Campobasso volume 3 ultima edizione, Appunti di Diritto Commerciale

Scarica Campobasso volume 3 ultima edizione e più Appunti in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity! CAMPOBASSO VOLUME 3: CONTRATTI, TITOLI DI CREDITO. PARTE PRIMA : I CONTRATTI CAPITOLO PRIMO: LA VENDITA 1. Nozione. Tipi La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento di proprietà di una cosa o di un altro diritto verso corrispettivo di un prezzo (art 1470 cod civ) La vendita non è un contratto tipico di impresa ma ha in essa un rilievo centrale: attraverso la stipula di contratti di compravendita, industriali e commercianti si procurano larga parte dei beni necessari per lo svolgimento della loro attività; attraverso altri contratti di compravendita collocano sul mercato larga parte dei beni prodotti o acquistati. 2. Vendita reale e vendita obbligatoria La vendita è un contratto consensuale, si perfeziona cioè col semplice accordo delle parti, non è necessaria la consegna o il pagamento del prezzo. È inoltre un contratto con effetti reali: il consenso delle parti è sufficiente perché la proprietà della cosa si trasferisca dal venditore al compratore, con conseguente passaggio a quest’ultimo del rischio di perimento fortuito della cosa. Si parla invece di vendita obbligatoria nel caso in cui gli effetti reali della vendita si producono in un momento successivo alla stipulazione del contratto (al verificarsi di determinati eventi). Sono casi di vendita obbligatoria la vendita di cose generiche, di cose future e di cose altrui. Nella vendita di cose determinate solo nel genere, la proprietà passa al compratore con l’individuazione, che consente di isolare le cose oggetto della vendita. Nella vendita di cose future il compratore ne acquista la proprietà non appena la cosa viene ad esistenza e quindi la vendita è nulla se la cosa non viene ad esistenza, a meno che le parti non abbiano stipulato che si deve lo stesso pagare il prezzo (vendita di speranza o emptio spei). Nella vendita di cosa altrui, il venditore è obbligato a procurare l’acquisto della cosa al compratore e questi ne diventa proprietario nel momento stesso in cui il venditore acquista dal terzo. 3. Le obbligazioni del venditore Le obbligazioni principali del venditore sono: 1-consegnare la cosa al compratore 2-fargliene acquistare la proprietà; 3- garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa. La consegna deve avvenire nel luogo e alla scadenza convenute e la cosa deve essere nello stato in cui si trovava al momento della vendita. Se si tratta di vendita con trasporto il venditore si libera dall'obbligo della consegna rimettendo la cosa al vettore o allo spedizioniere e le spese del trasporto sono a carico del compratore. Dunque tutti i rischi e le spese del trasporto sono a carico del compratore, anche se tuttavia poiché tale disciplina ha carattere dispositivo di frequente vengono utilizzate clausole che la modificano. La vendita su documenti riguarda invece merci già consegnate ad un vettore per il trasporto o depositate in magazzini generali, per le quali il vettore o il magazzino abbiano rilasciato un titolo di credito rappresentativo. Ne consegue che tale vendita può essere realizzata anche mediante il trasferimento dei relativi titoli rappresentativi dato che il possesso dei documenti consente al compratore di ritirare la merce o rivenderla ulteriormente. La vendita su documenti (art 1527-1530) si ha appunto quando le parti convengono di sostituire la consegna della merce con la consegna del relativo titolo rappresentativo, dunque il venditore si libera dell’obbligo di consegna rimettendo al compratore il titolo rappresentativo della merce. Se la vendita ha per oggetto cose in viaggio, e tra i documenti consegnati al compratore e` compresa la polizza di assicurazione per i rischi del trasporto, sono a carico del compratore i rischi a cui si trova esposta la merce dal momento della consegna al vettore. Questa disposizione non si applica se il venditore al tempo del contratto era a conoscenza della perdita o dell`avaria della merce, e le ha in mala fede taciute al compratore. 4. (segue) La garanzia per evizione Il venditore è tenuto a garantire il compratore contro l’evizione. Si ha evizione quando il compratore perde in tutto o in parte la proprietà della cosa acquistata o subisce una limitazione nel libero godimento della stessa, a seguito dell’azione giudiziaria di un terzo che vanta diritti sulla cosa. La legge distingue tre momenti: 1-PERICOLO DI EVIZIONE: il compratore può sospendere il pagamento del prezzo ancora dovuto quando abbia ragione di temere che la cosa acquistata possa essere rivendicata da un terzo, salvo che il venditore presti idonea garanzia. 2-EVIZIONE MINACCIATA: il compratore chiamato in giudizio dal terzo deve a sua volta chiamare in causa il venditore. In mancanza, intervenuta l’evizione, il compratore perde il diritto alla garanzia se il venditore prova che esistevano ragioni sufficienti per far respingere la domanda del terzo. a)La vendita con riserva di gradimento è una vendita che si perfeziona solo dopo che il compratore ha esaminato la merce ed ha comunicato al venditore che la stessa è di suo gradimento. b)Nella vendita a prova il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva che la merce abbia le qualità pattuite o sia idonea all’uso cui è destinata. c)Nella vendita su campione, dalla merce oggetto della vendita (olio, vino,…) viene prelevato un campione che deve servire come esclusivo paragone per la qualità della merce. Qualunque difformità rispetto al campione attribuisce al compratore il diritto di chiedere la risoluzione del contratto. 9. Le obbligazioni del compratore. Il prezzo. Obbligazione principale del compratore è quella di pagare il prezzo convenuto. Se non è pattuito diversamente, sono a carico del compratore anche le spese del contratto di vendita e quelle accessorie, comprese le spese di trasporto. La determinazione del prezzo è di regola rimessa alla libera contrattazione delle parti, salvo che si tratti di beni il cui prezzo è imposto dall’autorità amministrativa. Le parti possono affidare la determinazione del prezzo a un terzo, eletto nel contratto o da eleggere posteriormente. Se il terzo non vuole o non può accettare l'incarico, ovvero le parti non si accordano per la sua nomina o per la sua sostituzione, la nomina, su richiesta di una delle parti, è fatta dal presidente del tribunale del luogo in cui è stato concluso il contratto. Se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non hanno determinato il prezzo , né hanno convenuto il modo di determinarlo, né esso è stabilito per atto della pubblica autorità , si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore. Se si tratta di cose aventi un prezzo di borsa o di mercato, il prezzo si desume dai listini o dalle mercuriali del luogo in cui deve essere eseguita la consegna o da quelli della piazza più vicina. Qualora le parti abbiano inteso riferirsi al giusto prezzo, si applicano le disposizioni dei commi precedenti; e, quando non ricorrono i casi da essi previsti, il prezzo, in mancanza di accordo, è determinato da un terzo, nominato a norma del secondo comma dell'articolo precedente. 10. L’inadempimento nelle vendite mobiliari. È innanzitutto prevista una procedura di liberazione coattiva del venditore dall’obbligo di consegna, notevolmente più semplice e rapida di quella stabilita dalle norme generali in tema di mora del creditore (art 1206 e ss.). Infatti, se il compratore non si presenta per ricevere la cosa acquistata, il venditore può depositarla, per conto e a spese del compratore medesimo, in un locale di pubblico deposito, oppure in altro locale idoneo determinato dal tribunale del luogo in cui la consegna doveva essere fatta. Ulteriore rimedio tipico è costituito dalla possibilità di esecuzione coattiva del contratto (art 1515 e 1516). Art 1515: Se il compratore non adempie l'obbligazione di pagare il prezzo, il venditore può far vendere senza ritardo la cosa per conto e a spese di lui. La vendita è fatta all'incanto a mezzo di una persona autorizzata a tali atti, o, in mancanza di essa nel luogo in cui la vendita deve essere eseguita, a mezzo di un ufficiale giudiziario. Il venditore deve dare tempestiva notizia al compratore del giorno, del luogo e dell'ora in cui la vendita sarà eseguita. Se la cosa ha un prezzo corrente, stabilito per atto della pubblica autorità, ovvero risultante da listini di borsa o da mercuriali , la vendita può essere fatta senza incanto, al prezzo corrente, a mezzo delle persone indicate nel comma precedente o di un commissario nominato dal tribunale. In tal caso il venditore deve dare al compratore pronta notizia della vendita. Il venditore ha diritto alla differenza tra il prezzo convenuto e il ricavo netto della vendita, oltre al risarcimento del maggior danno. Art. 1516: Se la vendita ha per oggetto cose fungibili che hanno un prezzo corrente a norma del terzo comma dell'articolo precedente, e il venditore non adempie la sua obbligazione , il compratore può fare acquistare senza ritardo le cose, a spese del venditore, a mezzo di una delle persone indicate nel secondo e terzo comma dell'articolo precedente. Dell'acquisto il compratore deve dare pronta notizia al venditore. Il compratore ha diritto alla differenza tra l'ammontare della spesa occorsa per l'acquisto e il prezzo convenuto, oltre al risarcimento del maggior danno. Altro rimedio è costituito dall’art 1517: La risoluzione ha luogo di diritto a favore del contraente che, prima della scadenza del termine stabilito, abbia offerto all'altro, nelle forme di uso, la consegna della cosa o il pagamento del prezzo, se l'altra parte non adempie la propria obbligazione. La risoluzione di diritto ha luogo pure a favore del venditore, se, alla scadenza del termine stabilito per la consegna, il compratore, la cui obbligazione di pagare il prezzo non sia scaduta, non si presenta per ricevere la cosa preventivamente offerta, ovvero non l'accetta. Il contraente che intende valersi della risoluzione disposta dal presente articolo deve darne comunicazione all'altra parte entro otto giorni dalla scadenza del termine; in mancanza di tale comunicazione, si osservano le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento. Altro rimedio è la ripresa del possesso, art 1519: Se la vendita è stata fatta senza dilazione per il pagamento del prezzo, il venditore, in mancanza di pagamento, può riprendere il possesso delle cose vendute, finché queste si trovano presso il compratore, purché la domanda sia proposta entro quindici giorni dalla consegna e le cose si trovino nello stato in cui erano al tempo della consegna stessa. Il diritto di riprendere il possesso delle cose non si può esercitare in pregiudizio dei privilegi previsti dagli articoli 2764 e 2765, salvo che si provi che il creditore, al tempo dell'introduzione di esse nella casa o nel fondo locato ovvero nel fondo concesso a mezzadria o a colonia, conosceva che il prezzo era ancora dovuto. La disposizione del comma precedente si applica anche a favore dei creditori del compratore che abbiano sequestrato o pignorato le cose, a meno che si provi che essi, al momento del sequestro o del pignoramento, conoscevano che il prezzo era ancora dovuto . 11. La vendita con riserva di proprietà La vendita con riserva di proprietà (art 1523 e ss) ricorre tipicamente nelle vendite a rate, cioè quando il pagamento del prezzo è frazionato nel tempo. La clausola di riserva di proprietà offre un’efficace tutela al venditore contro l’inadempimento del compratore e nel contempo lo libera immediatamente dai rischi inerenti al perimento del bene. Infatti, tale clausola: a)Deroga al principio dell’immediato effetto traslativo della proprietà in quanto il compratore diventa proprietario della cosa acquistata solo col pagamento dell’ultima rata di prezzo, fermo restando che il venditore non ne può comunque disporre b)Deroga al principio res perit domino poiché i rischi del perimento della cosa sono a carico del compratore fin dal momento della consegna, dato che egli è così messo in grado di godere del bene. Dunque il compratore deve pagare tutte le rate anche se la cosa perisce per causa a lui non imputabile. A tutela del compratore è stabilito che il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l’ottava parte del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto, in caso contrario il venditore può ottenere la risoluzione e ha diritto alla restituzione della cosa, anche se tenuto alla restituzione delle rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l’uso della cosa oltre al risarcimento dei danni. Il compratore, finquando non ha pagato l’ultima rata, non può vendere la cosa, né questa può essere aggredita dai suoi creditori poiché essa è ancora di proprietà del venditore. 12. La vendita con patto di riscatto. La vendita con patto di riscatto (art 1500-1509) si ha quando il venditore si riserva il diritto di riacquistare la proprietà della cosa entro un termine stabilito, mediante la restituzione al compratore del prezzo e delle spese sostenute. Per evitare abusi, il patto di restituire a un prezzo superiore di quello della vendita è nullo per l’eccedenza (art 1500). È inoltre fissato un massimo non prorogabile per il riscatto, due anni dalla vendita per i beni mobili e cinque per gli immobili. Il patto di riscatto ha efficacia reale: se il compratore vende la cosa, il venditore può ottenerne il rilascio dai successivi acquirenti, purchè il patto sia ad essi opponibile. 13. La vendita fuori dei locali commerciali. La vendita diretta ai consumatori fuori dei locali commerciali dell’impresa, come vendite a domicilio, per corrispondenza, televisive ecc… è regolata dal codice del consumo (art 45-67). guadagno attraverso la concessione di una posizione di privilegio (ad es. esclusiva di rivendita per una certa zona). Clausole tipiche di questo contratto consistono: • nell’impegno del distributore di acquistare periodicamente quantitativi minimi a condizioni predeterminate nel contratto; • nell’impegno del distributore di promuovere la rivendita dei prodotti acquistati secondo modalità previste dal produttore. Quest’ultimo aspetto può essere realizzato in due modalità: la concessione di vendita e il contratto di affiliazione commerciale (franchising di distribuzione). 2.Concessione di vendita. Nella concessione di vendita sono previste clausole che impongono ai rivenditori: a) un’efficiente organizzazione di vendita, b) l’acquisto di quantitativi minimi di merce a scadenze determinate e la detenzione di un minimo di scorte, c) la pratica di prezzi e di condizioni di rivendita prestabiliti dal produttore, d) la fornitura di assistenza tecnica alla clientela dopo la vendita, e) controlli periodici da parte del concedente sull’efficienza dell’organizzazione di vendita. Normale è anche la previsione di una clausola di esclusiva a favore del concedente, del concessionario o di entrambi. La concessione di vendita è un contratto atipico, al quale è tuttavia applicabile per analogia la disciplina della somministrazione. 3.L’affiliazione commerciale (franchising) Con il contratto di affiliazione commerciale, l’affiliante: • concede verso corrispettivo all’affiliato un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, insegne, diritti di autore, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale; • inserisce l’affiliato in un sistema di più affiliati distribuiti sul territorio. Il contratto può riguardare la vendita di beni (franchising di distribuzione), la produzione di beni (franchising di produzione) o la distribuzione di servizi (franchising di servizi). L’affiliazione commerciale si caratterizza rispetto alla concessione di vendita per il fatto che l’affiliato è tenuto ad utilizzare i segni distintivi dell’affiliante e ad adeguarsi completamente ai modelli operativi prefissati secondo la formula commerciale voluta dall’affiliante. La legge 129/2004 ha dettato una regolamentazione del franchising volta a tutelare la corretta formazione del consenso e le legittime aspettative di entrambe le parti: a tutela dell’affiliato è previsto che l’affiliante deve già aver sperimentato la sua formula commerciale sul mercato. Inoltre l’affiliante deve, almeno 30 giorni prima della conclusione del contratto, inviare all’affiliato una copia del contratto e i documenti che consentano di valutare l’efficacia della formula commerciale, viceversa, l’affiliato deve comunicare all’affiliante ogni informazione la cui conoscenza risulti necessaria ai fini della stipulazione del contratto. Il contratto di affiliazione, che deve essere redatto per iscritto a pena di nullità, deve precisare gli investimenti e le spesa richieste all’affiliato prima dell’inizio dell’attività, le percentuali che deve versare all’affiliante, nonché l’incasso minimo che l’affiliato si impegna a realizzare. Il contratto può essere a tempo indeterminato o determinato, ma con una durata mai inferiore a tre anni e cmq sufficiente a garantire all’affiliato di recuperare gli investimenti effettuati. CAPITOLO QUINTO: L’APPALTO 1.Nozione. Caratteri essenziali L’appalto è il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro (art 1655). Si deve trattare di una attività organizzata in forma di impresa, l’appaltatore è perciò un imprenditore commerciale non piccolo e l’appalto deve avere per oggetto una prestazione di fare (oppure la prestazione di fare deve prevalere su quella di dare). La prevalenza deve essere valutata con riguardo allo scopo del negozio. Si ha appalto se il bene ordinato presenta caratteristiche particolari che lo differenziano da quelli prodotti abitualmente dal fornitore. Può essere committente dell’opera sia un soggetto privato, sia lo Stato o un ente pubblico. 2.Le obbligazioni dell’appaltatore Obbligazione fondamentale dell’appaltatore è quella di compiere l’opera o il servizio commessogli. L’appaltatore deve fornire la materia prima per il compimento dell’opera (se fornita dal committente, deve denunciarne prontamente i difetti per esonerarsi dalla responsabilità per vizi e difformità dell’opera). Se la materia è fornita tutta dal committente, la funzione dell’ appaltatore non può però limitarsi a quella di mero intermediario nell’organizzazione del lavoro altrui, per il divieto di appalto di mano d’opera sancito al fine di evitare forme di sfruttamento dei lavoratori subordinati (lavoro nero), divieto che può essere superato solo dalle agenzie del lavoro. L’opera deve essere eseguita dall’appaltatore secondo le modalità tecniche concordate col committente, di regola descritte nel documento chiamato “capitolato”. L’esecuzione dell’opera deve avvenire a regola d’arte, cioè con perizia tecnica professionale, l’appaltatore deve perciò far presenti al committente eventuali difetti del progetto che possono pregiudicare la realizzazione dell’opera. L’appaltatore non può apportare modifiche alle modalità di esecuzione pattuite, salvo autorizzazione del committente, tale regola può essere derogata solo se si tratta di modifiche necessarie per l’esecuzione a regola d’arte. Il committente ha il diritto di verificare lo svolgimento dei lavori a proprie spese. Se dai controlli risulta che l’appaltatore non ha rispettato le condizioni, viene stabilito un termine entro il quale deve conformarsi alle condizioni del progetto. Decorso tale termine, il contratto è risolto. Completata l’opera e prima di ricevere la consegna dell’opera, il committente ha diritto di sottoporre la stessa a collaudo, se il risultato è negativo, il committente deve comunicare all’appaltatore se intende rifiutare l’opera. Per l’accettazione non è richiesta una dichiarazione espressa, in quanto l’opera si intende accettata ex lege se il committente non procede alla verifica o la riceve senza riserve. Con l’accettazione i rischi del perimento passano al committente; l’appaltatore è liberato dalla garanzia per difformità e vizi dell’opera e ha diritto al pagamento del prezzo. 3.(segue) Difformità e vizi dell’opera. L'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera (art 1667). La garanzia non è dovuta se il committente ha accettato l'opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purché, non siano stati taciuti in mala fede dall’appaltatore. Il committente deve, a pena di decadenza, denunziare all'appaltatore le difformità o i vizi entro sessanta giorni dalla scoperta. La denunzia non è necessaria se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati. L'azione contro l'appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell'opera. Il committente può chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese dell'appaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell'appaltatore. Se però le difformità o i vizi dell'opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto (art 1668). Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, l'opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l'appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi Il subfornitore è responsabile del funzionamento e della qualità della parte o dell’assemblaggio da lui prodotti o del servizio reso. Non è invece responsabile per difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal committente, purchè li abbia tempestivamente segnalati. L’affidamento a terzi dell’esecuzione della subfornitura è lecita e l’autorizzazione del committente è necessaria solo se l’affidamento avviene per una quota superiore al 50 cento del valore della fornitura o alla misura maggiore convenuta. CAPITOLO SESTO: IL CONTRATTO DI TRASPORTO 1.Nozione. Tipi Con il contratto di trasporto, una parte (vettore) si obbliga, verso corrispettivo, a trasportare persone o cose da un luogo a un altro. Oggetto del contratto di trasporto è quindi l’esecuzione di un servizio qualificato: il trasferimento nello spazio di persone o cose. Il codice civile distingue tra trasporto di persone (1681-1682) e trasporto di cose (1683-1702), inoltre tale disciplina è integralmente applicabile solo il trasporto terrestre su strada in quanto il trasporto marittimo e il trasporto aereo sono specificamente regolati dal codice della navigazione e il trasporto ferroviario è disciplinato da apposite leggi speciali. 2. Pubblici servizi di linea I servizi di linea sono gestiti da imprese (pubbliche e private) in regime di concessione amministrativa. Il concessionario: • è obbligato ad accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi ordinari dell’impresa; • deve rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti. Specifica dei pubblici servizi di linea è la disposizione secondo cui, in caso di più richieste simultanee, deve essere preferita quella di percorso maggiore. 3. Il trasporto di persone La conclusione del contratto è di regola accompagnata dal rilascio di un biglietto di viaggio (è un documento di legittimazione). Il vettore si obbliga, oltre a trasportare l’avente diritto, anche a farlo arrivare indenne al luogo di arrivo e ad evitare perdite o avaria alle cose che il viaggiatore porta con sé. Ne consegue che il vettore: • è responsabile per il ritardo o la mancata esecuzione del trasporto; • è responsabile dei sinistri che colpiscono il viaggiatore durante il trasporto e della perdita/avaria del bagaglio se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Ne consegue che anche la colpa lieve espone il vettore al risarcimento danni, trattandosi però di responsabilità contrattuale per colpa, il vettore potrà liberarsi provando che il sinistro è dovuto a caso fortuito, a fatto del danneggiato o di terzi. Sono invece nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore. Tale disciplina si applica anche per il trasporto gratuito ma non per quello amichevole, poiché il primo presuppone sempre un impegno contrattuale del vettore mentre il secondo invece no. In questo secondo caso il terzo trasportato potrà però rifarsi sull’assicurazione del veicolo sul quale era a bordo. 4. Il trasporto di cose Il trasporto di cose è contratto consensuale concluso fra il mittente e il vettore, colui al quale deve essere consegnata la merce (destinatario) può essere il mittente o un'altra persona da questi designata. Il mittente è tenuto a fornire al vettore tutte le indicazioni necessarie per l’individuazione della cosa da trasportare e per l’esecuzione del trasporto, tali indicazioni sono contenute nella lettera di vettura che accompagna la merce durante il trasporto ed è esibita al destinatario al momento della riconsegna affinchè controlli l’esatta esecuzione del contratto. Su richiesta del mittente, il vettore è tenuto a rilasciarne un duplicato allo scopo di provare il ricevimento della merce da trasportare. Il duplicato della lettera di vettura o la ricevuta di carico possono essere rilasciati anche con la clausola all’ordine, in tal caso diventano titoli di credito rappresentativi della merce. Il possessore del titolo potrà esercitare tutti i diritti derivanti dal contratto di trasporto o trasferirli mediante girata del titolo. Quando non è stato emesso un titolo rappresentativo della merce e nel contratto è indicato come destinatario una persona diversa dal mittente, il contratto di trasporto è prevalentemente configurato come contratto a favore di terzo, il quale acquista i diritti derivanti dal contratto di trasporto non al momento della stipulazione ma solo nel momento della consegna e fino a tale momento solo il mittente è creditore del trasporto. Dal contratto di trasporto sorgono obblighi in capo al mittente e al vettore: • Obbligo fondamentale del mittente è quello di pagare il corrispettivo del trasporto, salvo che con apposita clausola questo non sia stato posto a carico del destinatario (porto assegnato). • Obbligazione fondamentale del vettore è quella di eseguire il trasporto secondo le modalità convenute e di consegnare la merce al destinatario, dandogli prontamente avviso dell’arrivo. Inoltre, il vettore è tenuto a custodire la merce fino alla riconsegna al destinatario. Il vettore può infine assumersi l’obbligo di riscuoter per conto del mittente il prezzo della merce consegnata. Il vettore risponde per la mancata esecuzione del trasporto o per il ritardo nell’esecuzione. Per sottrarsi al risarcimento danni dovrà provare che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile. Egli è inoltre responsabile per la perdita e per l’avaria delle cose consegnategli, dal momento in cui le riceve al momento in cui le consegna al destinatario se non prova che la perdita o l'avaria è derivata da caso fortuito, dalla natura o dai vizi delle cose stesse o del loro imballaggio, o dal fatto del mittente o da quello del destinatario (responsabilità ex recepto). Questo regime di responsabilità del vettore è temperato: 1- Dalla presunzione di irresponsabilità per calo naturale per le cose soggette a dimunuzione di peso durante il trasporto. 2- Dalla riconosciuta validità delle clausole che stabiliscono presunzioni di caso fortuito per eventi che normalmente ne dipendono. 3- Dall’introduzione di limiti massimi nell’ammontare del danno risarcibile, solo però per danni non derivanti da dolo o colpa grave del vettore. 4- Se il destinatario accetta la merce senza riserve, il vettore non risponde della perdita o dell’avaria tranne che in caso di dolo o colpa grave dello stesso vettore. 5. Trasporto con pluralità di vettori 4- La revisione del prezzo forfetario è ammessa solo se espressamente prevista dal contratto, tuttavia il consumatore può recedere dal contratto se l’aumento supera il 10% del prezzo originario. 5- L’organizzatore può annullare il viaggio senza esporsi al risarcimento danni solo per il mancato raggiungimento del numero minimo di partecipanti prefissato o per causa di forza maggiore, escluso l’eccesso di prenotazioni. RESPONSABILITA’: L’organizzatore o l’intermediario sono responsabili per l’inesatto o il mancato adempimento delle obbligazioni rispettivamente assunte, salvo che non provino che sia dovuto a cause a loro non imputabili. . L'organizzatore o il venditore che si avvale di altri prestatori di servizi e' comunque tenuto a risarcire il danno sofferto dal consumatore, salvo il diritto di rivalersi nei loro confronti. Il danno derivante alle persone o alle cose dall'inadempimento o dalla inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico e' risarcibile nei limiti stabiliti delle convenzioni internazionali, l'organizzatore ed il venditore sono però esonerati da tale responsabilita' quando la mancata o inesatta esecuzione del contratto e' imputabile al consumatore o e' dipesa dal fatto di un terzo a carattere imprevedibile o inevitabile, ovvero da un caso fortuito o di forza maggiore. 2.Il contratto di albergo. Con il contratto d’albergo una parte, albergatore, si obbliga dietro corrispettivo a fornire all’altra parte, cliente, l’alloggio in locali mobiliati e una serie di servizi accessori necessari o utili per un confortevole soggiorno. Questo contratto è attualmente privo di una disciplina legale unitaria e compiuta, e perciò le singole prestazioni di dare e di fare restano regolate dalle norme dettate per i contratti nominati cui le stesse sono riconducibili (locazione, somministrazione, contratto d’opera). La legge si limita solo a regolare un aspetto del contratto d’albergo: la responsabilità dell’albergatore per le cose portate dal cliente in albergo. La responsabilità dell’albergatore per deterioramento, distruzione o sottrazione è illimitata cioè copre l’intero valore per le cose che gli sono state consegnate in custodia e per quelle che ha rifiutato di ricevere in custodia pur avendone l’obbligo (carte valori, denaro, preziosi). L’albergatore risponde invece solo sino all'equivalente di cento volte il prezzo di locazione dell'alloggio per giornata per le cose che il cliente porta in albergo senza consegnarle all’albergatore. L'albergatore è responsabile, senza che egli possa invocare la limitazione di responsabilità quando il deterioramento, la distruzione o la sottrazione delle cose portate dal cliente in albergo sono dovuti a colpa sua, dei membri della sua famiglia o dei suoi ausiliari. L'albergatore non è responsabile quando il deterioramento, la distruzione o la sottrazione sono dovuti: 1) al cliente, alle persone che l'accompagnano, che sono al suo servizio o che gli rendono visita; 2) a forza maggiore; 3) alla natura della cosa. CAPITOLO OTTAVO: DEPOSITO NEI MAGAZZINI GENERALI 1.Nozione. Disciplina I magazzini generali sono imprese di custodia di merci e derrate soggette a specifica regolamentazione e a controllo della pubblica amministrazione. Il deposito nel magazzino è un deposito regolare: il magazzino assume l’obbligo di custodire le cose mobili ricevute e di restituirle in natura. Al deposito nei magazzini generali si applica la disciplina generale dettata per il contratto di deposito (artt 1767-1781), con alcune modifiche che riguardano la responsabilità del depositario, poiché egli ha una responsabilità aggravata. Il magazzino generale è infatti responsabile a meno che non provi che la perdita, il calo o l’avaria della merce siano derivati da caso fortuito, dalla natura delle merci o da vizi delle stesse o dell’imballaggio. Perciò i danni derivanti da cause ignote sono a suo carico. Ai magazzini generali è inoltre riconosciuto il diritto di procedere alla vendita della merce, previo avviso del depositante, quando al termine del contratto essa non è ritirata o in ogni caso se è a rischio di deperimento. Il ricavato, dedotte le spese e quanto spetta ai magazzini generali, è tenuto a dispozione degli aventi diritto. 2.Fede di deposito e nota di pegno A richiesta del depositante, i magazzini generali devono rilasciare una fede di deposito della merce cui è unita la nota di pegno. La fede di deposito è un titolo di credito all’ordine rappresentativo della merce depositata. Attribuisce al possessore legittimo il diritto alla riconsegna della merce, e può anche essere trasferito. La nota di pegno, finquando resta unita alla fede di deposito attesta che sulla merce depositata non sussiste diritto di pegno. La nota di pegno può essere utilizzata dal possessore del doppio titolo per ottenere un finanziamento garantito da pegno sulle merci depositate, a tal fine stacca la nota di pegno dalla fede di deposito e la mette in circolazione mediante girata a favore del finanziatore. La nota di pegno così staccata diventa un autonomo titolo di credito all’ordine che può a sua volta circolare mediante girata. La fede di deposito priva della nota di pegno indica che sulla merce è stato costituito un diritto di pegno. Il possessore della sola fede di deposito può ritirare le cose depositate anche prima della scadenza del debito per cui furono costituite in pegno, depositando presso i magazzini generali la somma dovuta alla scadenza al creditore pignoratizio. Il possessore della nota di pegno che non sia stato pagato alla scadenza dal primo girante della stessa che a ottenuto il finanziamento, è tutelato da due azioni: a) Può far vendere la merce depositata e soddisfarsi sul ricavato. b) Se dopo la vendita rimane insoddisfatto può agire contro il debitore principale, primo girante della nota di pegno, nonché contro i giranti della fede di deposito e gli altri giranti della nota di pegno. CAPITOLO NONO: IL MANDATO. 1.Nozione. Tipi Il mandato è il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte (mandante). Ad esempio: acquistare o vendere beni; assumere obbligazioni; eseguire pagamenti o riscuotere crediti. Il tutto per conto del mandante, sul quale ricadono gli effetti negativi e positivi dell’attività gestoria del mandatario. Il mandato è quindi un contratto di cooperazione giuridica esterna, cui tipicamente si ricorre quando un soggetto non può o non vuole provvedere di persona alla cura dei propri interessi. Il mandatario è perciò una delle figure possibili di ausiliari autonomi di cui l’imprenditore commerciale può avvalersi nello svolgimento della propria attività. Il mandato può essere speciale, cioè riguarda alcuni atti determinati oppure generale, cioè riguarda tutti gli affari del mandante. Il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente. Il mandato sia generale che speciale comprende non solo gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento. Il mandato può essere conferito a più mandatari. Ciascun mandatario agisce disgiuntamente dagli altri, salvo che non sia indicato che devono agire congiuntamente. il mandato congiunto non ha effetto, se non è accettato da tutte. Il mandato può essere anche collettivo; cioè conferito da più mandanti ad uno stesso mandatario con atto unico e per un affare di interesse comune. Il mandato è di regola conferito nell’interesse del mandante, ma può essere conferito anche nell’interesse del mandatario o di un terzo (mandato in rem propriam). Il mandato può essere oneroso o gratuito, però si presume oneroso. La misura del compenso, se non è stabilita dalle parti, è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza è determinata dal giudice. 2.Mandato con e senza rappresentanza Il mandato è con rappresentanza quando il mandatario è legittimato ad agire in nome e per conto del mandante. Tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si producono direttamente in testa a quest’ultimo. Per abilitare il mandatario ad agire in nome del mandante è necessaria la procura. Il mandato è di per sé senza rappresentanza il mandatario agisce per conto del mandante ma in nome proprio. Il mandatario senza rappresentanza acquista diritti e assume obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto La commissione è un mandato che ha per oggetto esclusivo l’acquisto o la vendita di beni, per conto del committente ed in nome del commissionario. Il commissionario deve concludere contratti di compravendita in nome proprio e per conto del committente. Il commissionario si presume autorizzato a concedere dilazioni di pagamento in conformità degli usi del luogo in cui compie l'operazione, se il committente non ha disposto altrimenti. Il commissionario che ha concesso dilazioni di pagamento deve indicare al committente la persona del contraente e il termine concesso; altrimenti il committente può esigere da lui il pagamento immediato. Il commissario ha diritto a un compenso, la provvigione. La misura della provvigione spettante al commissionario, se non è stabilita dalle parti, si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l'affare. In mancanza di usi provvede il giudice secondo equità. Il committente può revocare l'ordine di concludere l'affare fino a che il commissionario non l'abbia concluso. In tal caso spetta al commissionario una parte della provvigione, che si determina tenendo conto delle spese sostenute e dell'opera prestata. In deroga al divieto del mandatario di acquistare per sé quanto avuto incarico di vendere o di fornire egli stesso le cose che ha avuto incarico di comprare, l’art 1735 regola l’entrata del commissionario nel contratto: Nella commissione di compera o di vendita di titoli, divise o merci aventi un prezzo ufficiale di mercato, se il committente non ha diversamente disposto, il commissionario può rendersi contraente in proprio, cioè può fornire al prezzo suddetto le cose che deve comprare, o può acquistare per sé le cose che deve vendere, salvo, in ogni caso, il suo diritto alla provvigione. Il commissionario che, in virtù di patto o di uso, è tenuto allo «star del credere» risponde nei confronti del committente per l'esecuzione dell'affare. In tal caso ha diritto, oltre che alla provvigione, a un compenso o a una maggiore provvigione, la quale, in mancanza di patto, si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l'affare. In mancanza di usi, provvede il giudice secondo equità. A differenza del mandato, la commissione si scioglie ex lege per il fallimento di una delle parti, dunque anche nel caso di fallimento del committente. La spedizione è un contratto di mandato con il quale lo spedizioniere si obbliga a concludere in nome proprio e per conto del mandante un contratto di trasporto. È netta perciò la distinzione fra trasporto e spedizione. Il vettore esegue il trasporto; lo spedizioniere si obbliga a stipulare con un vettore un contratto di trasporto, per conto del mandante. La legge consente che lo spedizioniere provveda direttamente all’esecuzione parziale o totale del trasporto si ha così la figura dello spedizioniere-vettore, con la conseguenza che allo stesso faranno capo anche i diritti e gli obblighi del vettore. Nella scelta della via, del mezzo e delle modalità di trasporto della merce, lo spedizioniere è tenuto a osservare le istruzioni del committente e, in mancanza, a operare secondo il migliore interesse del medesimo. La misura della retribuzione dovuta allo spedizioniere per l'esecuzione dell'incarico si determina, in mancanza di convenzione, secondo le tariffe professionali o, in mancanza, secondo gli usi del luogo in cui avviene la spedizione. Finché lo spedizioniere non abbia concluso il contratto di trasporto col vettore, il mittente può revocare l'ordine di spedizione, rimborsando lo spedizioniere delle spese sostenute e corrispondendogli un equo compenso per l'attività prestata. CAPITOLO DECIMO: IL CONTRATTO DI AGENZIA 1.Nozione. Caratteri distintivi. Nel contratto d’agenzia una parte (agente) assume stabilmente e verso retribuzione, l’incarico di promuovere contratti in una zona determinata. L’agente assume il nome di rappresentante di commercio quando, oltre a promuoverli, ha anche il potere di concluderli direttamente in nome e per conto del preponente. Agenti e rappresentanti di commercio sono ausiliari autonomi dell’imprenditore la cui funzione tipica è quella di consentire la distribuzione capillare dei prodotti altrui prendendo contratti con la clientela di una determinata zona e stimolandone gli ordini. L’agente di commercio opera avvalendosi di una propria autonoma organizzazione e a proprio rischio, egli è un lavoratore autonomo e non subordinato. L’attività di agente e di rappresentante di commercio può essere esercitata solo dagli iscritti in appositi ruoli tenuti dalle camere di commercio, essa è regolata dal codice civile e dagli accordi economici collettivi di settore. 2.La disciplina Il contratto di agenzia può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti, però deve essere provato per iscritto. Di regola comporta un diritto reciproco di esclusiva per la zona prefissata, e cioè, salvo patto contrario, il preponente non può avvalersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività; nel contempo, all’agente è vietato di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo, gli affari di più imprese in concorrenza fra loro. Obbligo fondamentale dell’agente è quello di promuovere, nella zona assegnatali, la conclusione di contratti per conto del preponente. Deve agire con lealtà e buona fede e deve informare il preponente sulla situazione del mercato e sulla convenienza dei singoli affari preposti; non può concedere sconti e dilazioni senza autorizzazione. Di regola l’agente promuove solo la conclusione dei contratti, mentre sarà il preponente a stipularli direttamente con i clienti se li ritiene convenienti. Il preponente può tuttavia conferire all’agente la rappresentanza per la conclusione dei contratti, che allora saranno stipulati direttamente dall’agente, inoltre può conferirgli anche la facoltà di riscuotere i propri crediti. Indipendentemente da tali ipotesi, all’agente è riconosciuta ex lege una limitata rappresentanza attiva e passiva del preponente, per l’esecuzione dei contratti conclusi per suo tramite. Il fondamentale diritto dell’agente è quello al compenso costituito di norma da una percentuale sull’importo degli affari (provvigione). Sull’agente grava integralmente il rischio della propria attività: di non trovare clienti, di non vedere accettati dal preponente gli affari proposti, del buon fine degli affari conclusi. Per tutti gli affari conclusi durante il contratto l'agente ha diritto alla provvigione quando l'operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento. La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l'agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati all'agente, salvo che sia diversamente pattuito. L'agente ha diritto alla provvigione sugli affari conclusi dopo la data di scioglimento del contratto se la proposta è pervenuta al preponente o all'agente in data antecedente o gli affari sono conclusi entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all'attività da lui svolta; in tali casi la provvigione è dovuta solo all'agente precedente, salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartire la provvigione tra gli agenti intervenuti. Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all'agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo. La provvigione spetta all'agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico. Se il preponente e il terzo si accordano per non dare, in tutto o in parte, esecuzione al contratto, l'agente ha diritto, per la parte ineseguita, ad una provvigione ridotta nella misura determinata dagli usi o, in mancanza, dal giudice secondo equità. L'agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse solo nella ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo e il preponente non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente. È nullo ogni patto più sfavorevole all'agente. Di recente è stata vietata la possibilità di prevedere nel contratto di agenzia la clausola dello star del credere, con cui l’agente era obbligato a tener indenne il preponente delle perdite subite per l’inadempimento del terzo contraente, sia pure entro limiti massimi. Vi sono obblighi di comportamento anche a carico del preponente, che è tenuto ad agire con lealtà e buona fede nei rapporti con l’agente. Deve inoltre informarlo, entro un termine ragionevole, dell’accettazione o del rifiuto di un affare procuratogli e della mancata esecuzione. Per il pagamento delle provvigioni, il preponente deve consegnare all’agente il relativo estratto conto. Per quanto riguarda lo scioglimento del rapporto in un contratto d’agenzia a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto dando preavviso all’altra parte (il preponente deve corrispondere all’agente un’indennità di fine rapporto). Per conseguire l’indennità di fine rapporto è necessario che, anche dopo lo scioglimento del rapporto, il preponente continui a ricevere sostanziali vantaggi dalle relazioni di affari con la clientela procurategli dall’agente. L’indennità non è dovuta quando il rapporto si scioglie per cause imputabili all’agente (gravi inadempienze e recesso senza giusta causa). Gli accordi economici collettivi prevedono però che l’indennità sia dovuta qualunque sia la causa dello scioglimento, da parte dell’ente previdenziale Enasarco, sulla base dei contributi versati allo stesso. L’agente ha diritto alle provvigioni e all’indennità di fine rapporto anche se non è iscritto negli appositi albi. consente ciò è il conto corrente (1823-1833), detto anche conto corrente ordinario per distinguerlo da quello bancario. Il conto corrente è il contratto col quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto, non possono perciò essere riscossi alla naturale scadenza, né essere ceduti a terzi. Il saldo del conto è esigibile alla scadenza stabilita. Se non è richiesto il pagamento, il saldo si considera quale prima rimessa di un nuovo conto e il contratto s'intende rinnovato a tempo indeterminato. 2.Disciplina Se non è diversamente pattuito sono inclusi nel conto tutti i crediti reciprochi, eccezione fatta per quelli che non sono suscettibili di compensazione. Qualora il contratto intervenga tra imprenditori, s'intendono esclusi dal conto i crediti estranei alle rispettive imprese. Se non risulta una diversa volontà delle parti, l'inclusione nel conto di un credito verso un terzo si presume fatta con la clausola «salvo incasso». In tal caso, se il credito non è soddisfatto, il ricevente ha la scelta di agire per la riscossione o di eliminare la partita dal conto reintegrando nelle sue ragioni colui che ha fatto la rimessa. Può eliminare la partita dal conto anche dopo avere infruttuosamente esercitato le azioni contro il debitore. I creditori dei correntisti non possono compiere atti conservativi o esecutivi sui singoli crediti inclusi nel conto, ma solo sul saldo finale spettante al loro debitore. I crediti inseriti nel conto non perdono però la loro individualità. Non si ha novazione. Ne consegue che: • ogni credito continua a produrre interessi nella misura stabilita dal contratto o dagli usi ovvero, in mancanza, in quella legale e restano dovute le eventuali spese e commissioni per le operazioni che danno luogo alle rimesse. • L'inclusione di un credito nel conto corrente non esclude l'esercizio delle azioni ed eccezioni relative all'atto da cui il credito deriva e se questo è dichiarato nullo, annullato, rescisso o risolto, la relativa partita si elimina dal conto. • Le garanzie reali o personali che assistono il singolo credito non si estinguono, ma persistono a favore del saldo fino alla concorrenza del credito garantito. La chiusura del conto con la liquidazione del saldo è fatta alle scadenze stabilite dal contratto o dagli usi e, in mancanza, al termine di ogni semestre, computabile dalla data del contratto. Alla chiusura del conto è inviato al correntista l'estratto conto nel quale sono riportate tutte le annotazioni del periodo con conseguente determinazione del saldo. L’estratto conto s'intende approvato, se non è contestato nel termine pattuito o in quello usuale, o altrimenti nel termine che può ritenersi congruo secondo le circostanze. L'approvazione del conto non preclude il diritto di impugnarlo per errori di scritturazione o di calcolo, per omissioni o per duplicazioni. L'impugnazione deve essere proposta, sotto pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di ricezione, dell'estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura, che deve essere spedito per mezzo di raccomandata. La chiusura del conto non comporta scioglimento del contratto, ma solo la liquidazione dei rapporti di dare e avere sorti nel periodo e l’esigibilità del saldo. Infatti, il contratto si intende rinnovato a tempo indeterminato se la parte creditrice non richiede il pagamento del saldo e il relativo credito si intende come rimessa di un nuovo conto. Quando il contratto è o diviene a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto a ogni chiusura del conto, dandone preavviso almeno dieci giorni prima. In caso d'interdizione, d'inabilitazione, d'insolvenza o di morte di una delle parti, ciascuna di queste o gli eredi hanno diritto di recedere dal contratto. Lo scioglimento del contratto impedisce l'inclusione nel conto di nuove partite, ma il pagamento del saldo non può richiedersi che alla scadenza stabilita per la chiusura del conto. Pur essendo il conto corrente ordinario oggi scarsamente diffuso, la sua diciplina ha rilievo in quanto parzialmente applicabile alle operazioni bancarie in conto corrente e al conto corrente bancario o di corrispondenza. CAPITOLO TREDICESIMO: I CONTRATTI BANCARI 1. Impresa bancaria ed operazioni bancarie Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica consiste nella raccolta del risparmio fra il pubblico e nell’esercizio del credito. Le operazioni di raccolta del risparmio sono dette operazioni passive (indebitamento verso i clienti); quelle di concessione di credito sono operazioni attive; le altre operazioni a carattere finanziario o strumentale si definiscono operazioni accessorie o servizi bancari. L’attività complessiva delle banche è sottoposta ad una disciplina pubblicistica, contenuta nel d.lgs. 1/9/1993 che prevede: • l’autorizzazione della banca d’Italia per accedere all’attività bancaria; • una struttura giuridica dell’impresa bancaria, che può assumere solo la forma della s.p.a. o della società cooperativa per azioni; • precise clausole da inserire nello statuto della società e delle imprese bancarie; • precise modalità di organizzazione e di esercizio dell’attività bancaria. È venuta meno la netta distinzione fra enti che raccoglievano risparmio anche a breve termine (aziende di credito) e enti che raccoglievano esclusivamente risparmio a medio e lungo termine. Oggi tutte le banche possono operare congiuntamente nel breve e nel medio-lungo termine. 2.Le operazioni bancarie nel codice civile Il codice si limita a regolare solo alcune delle tipiche operazioni poste in essere dalle banche operanti a breve termine all’epoca della codificazione (art 1834-1860). Il codice invece si asteneva e tutt’oggi si astiene dal dettare una disciplina per le operazioni di raccolta del risparmio e di erogazione del credito a medio e lungo termine. La raccolta a medio e lungo termine avviene infatti di regola, attraverso l’emissione di obbligazioni o di titoli similari, la cui disciplina, in passato dettata da leggi speciali, è ora delineata dal testo unico e dalla normativa regolamentare della Banca d’Italia. Attraverso strumenti di diritto comune avviene anche l’erogazione del credito a medio e lungo termine, che di regola assume la forma del credito speciale agevolato e può concretizzarsi in mutui di scopo in quanto destinati alla realizzazione della specifica funzione economica e sociale fissata dalle leggi speciali che ne regolano la concessione. La regolamentazione del codice è lacunosa anche perché l’insieme delle operazioni poste in essere dalle banche col tempo è diventato sempre più ricco e diverso da quello del codice. La regolamentazione dei contratti bancari è rimasta perciò affidata in larga parte alle norme bancarie uniformi , che sono condizioni generali di contratto predisposte non dalle singole banche ma dall’ABI (associazioni bancaria italiana). Le norme bancarie uniformi rappresentano perciò la principale fonte normativa che limita e colma i vuoti legislativi a volte però con clausole vessatorie per i clienti e di dubbia validità. Vi è dunque la necessità di una maggiore tutela, che negli anni si è avuta grazie a una serie di interventi legislativi che hanno determinato la modifica di molte clausole delle norme bancarie uniformi. 3.(Segue)La disciplina generale dei contratti bancari La legge 154/1992 ha introdotto una serie di obblighi di comportamento volti ad assicurare adeguata trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri intermediari finanziari volti ad assicurare trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche: • Le banche devono rendere note al pubblico le condizioni economiche delle operazioni e dei servizi offerti, mediante un avviso affisso nei locali e fogli informativi a disposizione dei clienti. Per le operazioni di finanziamento deve essere pubblicato il tasso effettivo globale medio che comprende gli interessi e tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito. • I contratti devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità. • La legge fissa un contenuto minimo obbligatorio dei contratti in modo da offrire al cliente un quadro chiaro delle condizioni economiche praticate dalla banca (sono nulle le clausole che rinviano agli usi e quelle che prevedono condizioni economiche più sfavorevoli per i clienti rispetto a quelle pubblicizzate). • Nei contratti di durata può essere pattuita la facoltà della banca di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali, ma solo in presenza di un giustificato motivo. Le variazioni contrattuali devono essere comunicate al cliente, il quale può recedere senza spese entro 60 giorni dalla comunicazione (può esercitare questo diritto sempre, non solo in queste circostanze). credito, ma la banca deve concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori. Nell’apertura di credito a tempo indeterminato, la banca può recedere tranquillamente dando però un preavviso di almeno 15 giorni (periodo in cui il cliente può continuare ad utilizzare il credito, restituendo alla scadenza le somme prestate). Questo è il diritto del codice civile. Altro è invece fissato dalle norme bancarie uniformi che non distinguono tra apertura del credito a tempo determinato e indeterminato: in entrambi i casi la banca può recedere liberamente anche con comunicazione verbale. La situazione è in parte migliorata dalla disciplina sulle clausole vessatorie del 1996 che prevede in caso di tempo determinato la giusta causa. Gran parte della dottrina afferma che tale disciplina è invalida per violazione di norme inderogabili, ma non la pensa così la giurisprudenza. 6.L’anticipazione bancaria L’anticipazione bancaria è un’operazione di finanziamento garantita da pegno. Gli elementi caratterizzanti sono: • La garanzia offerta alla banca è costituita da titoli o merci di valore accettabile. • L’ammontare del credito concesso dalla banca è proporzionale al valore dei titoli o delle merci dati in pegno e si determina deducendo una percentuale, di regola non inferiore al 10%, dal valore di stima dagli stessi fissato di comune accordo. In deroga al principio dell’indivisibilità del pegno il beneficiario dell’anticipazione, anche prima della scadenza, può ritirare parte dei titoli o delle merci dati in pegno in proporzione delle rimborsate in banca, purchè il credito sufficientemente garantito. La banca, a sua volta, può richiedere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in pegno diminuisce di un decimo rispetto a quello iniziale, in mancanza può procedere alla vendita delle merci o dei titoli e ha diritto all’immediato rimborso del credito residuo non soddisfatto col ricavato della vendita. L’anticipazione bancaria è di solito regolata in conto corrente, e può essere propria o impropria. Si ha anticipazione propria quando le merci o i titoli sono costituiti in pegno regolare. La banca non può perciò disporre delle cose ricevute in pegno e alla scadenza dovrà restituire i titoli e la merce. L’anticipazione è impropria quando i titoli sono costituiti in pegno irregolare cioè quando i titoli non sono stati individuati o è stata concessa alla banca la facoltà di disporne. Alla scadenza la banca restituirà solo i titoli dello stesso genere per la parte eccedente l’ammontare della somma ancora dovuta dal cliente. 7.Lo sconto Lo sconto è il contratto con il quale la banca (scontante) anticipa al cliente (scontatario) l’importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, decurtato dell’interesse. Il cliente a sua volta cede alla banca, salvo buon fine, il credito stesso (es. sconto di cambiale). La funzione dello sconto è quella di monetizzare prima della scadenza il credito concesso da un imprenditore al suo cliente. La banca a sua volta lucra la differenza fra il valore nominale del credito e la somma anticipata al cliente (della banca). L’interesse è calcolato a partire dalla data dello sconto fino a quella della scadenza del credito. La banca, divenuta titolare del credito cedutole, di regola attende la scadenza per riscuoterne il valore nominale dal terzo debitore. Se nel frattempo ha esigenze di liquidità, può però utilizzare a sua volta il credito per scontarlo presso un'altra banca, recuperando così in anticipo quanto corrisposto al cliente, al netto del tasso di risconto. La banca è tutelata contro il rischio di inadempimento del debitore ceduto. Per legge infatti il credito le è ceduto salvo buon fine cioè pro solvendo e non pro soluto. Lo scontatario resta perciò obbligato al pagamento se non paga il debitore ceduto. E se si tratta di sconto di cambiali, la banca, per recuperare il credito, potrà esercitare alternativamente: a) Le azioni cambiarie, compresa l’azione di regresso nei confronti dello scontatario che le ha già girato la cambiale; b) L’azione causale, derivante dal rapporto di sconto, nei confronti dello stesso scontatario. Lo sconto è quindi un autonomo e tipico contratto di credito, caratterizzato da una propria funzione che è di liquidità per il cliente scontatario, ma anche per la banca, attraverso il possibile risconto. La sua utilizzazione però tende a ridursi per l’emergere di altre tecniche che consentono un miglior soddisfacimento delle esigenze di liquidità, come il factoring e le operazioni su ricevute bancarie. Diffuso nel commercio internazionale è anche lo sconto a forfait di crediti cambiari vantati da imprese esportatrici di beni e servizi. Il forfait si differenzia dallo sconto per l’assenza della clausola salvo buon fine e per il fatto che le cambiali sono girate alla banca con la clausola “senza garanzia”, sicché nessuna azione è esercitabile contro lo scontatario in caso di mancato pagamento. 8.Operazioni bancarie in conto corrente e conto corrente bancario Il deposito bancario, l’apertura di credito e le altre operazioni bancarie possono essere regolate in conto corrente ed è stabilito che in tal caso il correntista può disporre qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salvo l’osservanza del termine di preavviso eventualmente previsto. Il regolamento in conto corrente comporta due effetti essenziali: • la banca apre un conto intestato al cliente nel quale vengono annotati tutti i versamenti e i prelevamenti. La differenza determina l’ammontare del credito di cui il cliente può disporre in ogni momento; • il cliente può disporre delle somme (oltre che in contanti) anche mediante l’emissione di assegni bancari e può alimentare il credito disponibile anche mediante il versamento di assegni da riscuotere. Queste operazioni danno luogo ad altrettanti addebitamenti e accreditamenti. Il conto corrente bancario presenta due significative differenze rispetto alle singole operazioni regolate in conto corrente. Il rapporto iniziale costitutivo della disponibilità può essere costituito indifferentemente da un deposito bancario, da un’apertura di credito o da entrambi. Inoltre, è alimentato da ogni altro credito o sovvenzione, e sotto qualsiasi forma concessi dall’azienda di credito al correntista. SERVIZIO DI CASSA- La banca è tenuta ad eseguire non solo gli ordini di pagamento a terzi ad essa impartiti mediante l’emissione di assegni bancari, ma anche ogni altro ordine di pagamento (rimesse, bonifici, giroconti). La banca è inoltre tenuta a ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti da terzi a favore dello stesso e ad eseguire gli specifici incarichi di riscossione di crediti verso terzi che le siano di volta in volta conferiti. È possibile inoltre trasferire dei fondi da un correntista (ordinante) ad un altro correntista (beneficiario) senza movimento fisico di denaro, mediante giroconto bancario (cioè con semplici annotazioni contabili effettuate dalla banca). Dunque, il conto corrente bancario costituisce un evoluzione delle operazioni bancarie in conto corrente, evoluzione operata dalla prassi con l’arricchimento della componente gestoria già presente nelle prime. Il conto corrente bancario costituisce da tempo il solo tipo di rapporto in conto corrente che le banche intrattengono con la clientela; rapporto che ricomprende e riassorbe in sé tutte le possibili operazioni in conto corrente cui fa riferimento l’art 1852. Ad esso sono applicabili gli art 1852-1857 9.(Segue)La disciplina del conto corrente bancario L’apertura del conto è accompagnata dal carnet di assegni che il cliente deve custodire con diligenza, rendendosi responsabile per lo smarrimento dello stesso. Il titolare del conto deve depositare la propria firma (e quella delle eventuali persone autorizzate a rappresentarlo) per consentire alla banca di controllare l’autenticità. La banca risponde secondo le regole del mandato per l’esecuzione degli incarichi ricevuti dal correntista. Tutti i movimenti derivanti dalle operazioni fra banca e cliente sono regolati mediante scritturazioni contabili: gli addebiti (prelevanti in contanti, pagamenti di assegni La posizione del fideiussore è particolarmente gravosa in quanto si trova a dover garantire una serie di obbligazioni non determinate al momento della concessione della fideiussione. Riguardo a questo punto è stato stabilito dal legislatore che nella fideiussione per le obbligazioni future deve essere stabilito l’importo massimo garantito. Il fideiussore è tenuto, in deroga all’art 1945, a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovutole, essendo così preclusa la possibilità di opporre le eccezioni che spettano al debitore principale per rifiutare di adempiere. Oggi la fideiussione omnibus non è configurabile come una garanzia personale autonoma rispetto all’obbligazione garantita, ma l’obbligo di pagare “a prima richiesta” ha solo il valore di una clausola solve et repete: cioè, dopo il pagamento il fideiussore può far valere contro la banca le eccezioni concernenti l’invalidità dell’obbligazione principale mediante l’esercizio dell’azione di ripetizione. Tuttavia queste calusole aggravano la posizione del fideiussore e lo espongono a pericolo di abusi da parte della banca, contro i quali egli può tutelarsi invocando l’obbligo della banca di comportarsi secondo correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto. Inoltre, in base all’art 1956 comma 2, in caso di peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore, la banca non può continuare a concedergli credito senza ottenere l’autorizzazione per iscritto del fideiussore. Il pegno omnibus, ispirato dalla medesima finalità di rafforzare la tutela della banca, è previsto da apposita clausola. I beni costituiti in pegno a garanzia di un determinato rapporto possono essere utilizzati dalla banca a garanzia di tutti i crediti, presenti e futuri, vantati dalla stessa nei confronti del cliente. La clausola è valida tra banca e cliente ma è in opponibile agli altri creditori. 12.I crediti documentari il credito documentario è una particolare forme di pagamento a mezzo banca, diffusa soprattutto nel commercio internazionale e che si ricollega alla vendita su documenti. Nel credito documentario, il compratore della merce (ordinante) incarica la propria banca (emittente) di pagarne il prezzo al venditore (beneficiario), ovvero di accettare o negoziare cambiali tratte dallo stesso emesse, dietro consegna di determinati documenti. 13.Le garanzie bancarie autonome Fenomeno largamente diffuso è anche l’intervento di una banca come garante. La banca garante si obbliga a pagare a prima richiesta, cioè senza che il beneficiario sia tenuto a provare l’inadempimento della controparte e senza poter opporre eccezioni relative all’esistenza e/o all’esigibilità del credito. La banca si obbliga inoltre a pagare anche se le obbligazioni del debitore principale non è venuta ad esistenza o è divenuta successivamente impossibile. La banca non solo copre l’inadempimento del debitore, ma assicura in ogni caso la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario della garanzia. Si parla perciò di contratto autonomo di garanzia. Non mancano i rimedi per evitare gli abusi. Se il beneficiario escute indebitamente la garanzia, l’azione di rivalsa della banca nei confronti dell’ordinante e l’azione di ripetizione di indebito di questi nei confronti del beneficiario evitano che si abbiano spostamenti patrimoniali definitivi privi di giusta causa. Si riconosce inoltre che, in caso di comportamento doloso del beneficiario (es. la garanzia è stata azionata nonostante l’avvenuto pagamento), la banca escussa possa (e debba) ottenere, anche con provvedimento d’urgenza, la sospensione giudiziale della garanzia, invocando l’exceptio doli, che deve basarsi su prove documentali o cmq di facile esame. 14.I servizi di custodia. Il deposito titoli in amministrazione Le banche offrono alla clientela il servizio di custodia di titoli in amministrazione (art 1838) e il servizio delle cassette di sicurezza (art 1839-1841). Nel deposito titoli in amministrazione la banca, oltre a custodire i titoli ricevuti, assume l’incarico di provvedere all’esercizio di tutti i diritti inerenti ai titoli stessi. Con un unico contratto la banca assume quindi la duplice veste di depositario e di mandatario per l’amministrazione dei tioli ricevuti in deposito. Per gli atti di riscossione e quelli di normale tutela dei diritti sui titoli in deposito, che non comportano scelte discrezionali e o erogazione di somme, sono posti in essere dalla banca senza chiedere istruzioni al cliente. Per tutti gli altri atti di amministrazione, la banca deve chiedere istruzioni in tempo utile al depositante ed è tenuta a eseguire gli ordini dello stesso solo se ha ricevuto i fondi occorrenti. Il depositante deve pagare i diritti di custodia e le commissioni stabilite dalla banca, nonché rimborsare le spese sostenute. È nullo il patto con il quale si esonera la banca dall’osservare l’ordinaria diligenza nell’amministrazione dei titoli. 15.Le cassette di sicurezza Col servizio delle cassette di sicurezza la banca mette a disposizione uno scomparto metallico posto in locali corazzati custoditi dalla banca. Nella cassetta il cliente può riporre oggetti, titoli o valori. È munita di doppia chiave, una consegnata al cliente, l’altra custodita dalla banca. La banca non può assistere alle operazioni d’immissione e prelievo (il contenuto resta perciò ignoto alla banca). Si tratta di un contratto con funzione tipica non identificabile né col deposito, né con la locazione. Se la cassetta è intestata a più persone, l'apertura di essa è consentita singolarmente a ciascuno degli intestatari, salvo diversa pattuizione. In caso di morte dell'intestatario o di uno degli intestatari, la banca che ne abbia ricevuto comunicazione non può consentire l'apertura della cassetta se non con l'accordo di tutti gli aventi diritto o secondo le modalità stabilite dall'autorità giudiziaria. Quando il contratto è scaduto, la banca, previa intimazione all'intestatario e decorsi sei mesi dalla data della medesima, può chiedere al tribunale l'autorizzazione ad aprire la cassetta. La banca risponde verso l’utente per l’idoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della cassetta, salvo caso fortuito. Vi è una presunzione di responsabilità della banca che può essere vinta solo fornendo la prova che l’evento dannoso era imprevedibile e inevitabile con la diligenza professionale. Sull’utente incombe invece l’onere di provare il valore del contenuto della cassetta ai fini della determinazione del danno risarcibile. È imposto al cliente da parte della banca di dichiarare il valore massimo dei beni che intende custodire onde consentire alla banca di dotarsi di adeguata copertura assicurativa. QUATTORDICESIMO: L’INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA. 1.Premessa L’intermediazione finanziaria riguarda quell’insieme di operazioni (leasing, factoring, carte di credito,…) prevalentemente svolte da imprese bancarie o da società controllate dalle banche stesse, che sono soggettate alla vigilanza della Banca d’Italia. L’esercizio nei confronti del pubblico di una o più delle attività indicate è riservato agli intermediari iscritti in un apposito elenco generale tenuto dall’ufficio italiano cambi, il quale dà comunicazione dell’iscrizione alla Banca d’Italia e alla Consob. Per ottenere tale iscrizione gli intermediari devono avere la forma di società di capitali o di società cooperative, devono avere come oggetto esclusivo lo svolgimento di attività finanziaria e il capitale sociale versato non deve essere inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni, inoltre i soci devono avere particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza. ecc…) Il leasing operativo ha in genere per oggetto beni strumentali standardizzati come macchine fotocopiatrici o calcolatori elettronici. La durata del contratto è più breve della vita economica del bene e i canoni sono commisurati al valore d’uso. Si ritiene che tale contratto rientri nello schema della locazione. 5.Il leasing di ritorno (lease-back) Nel leasing di ritorno (lease-back) un imprenditore vende propri beni ad una società di leasing che ne paga il prezzo. Nel contempo, quest’ultima stipula con il venditore un contratto di leasing avente ad oggetto gli stessi beni, che restano perciò nella disponibilità del venditore, che pagherà i canoni di leasing e potrà riacquistarli alla scadenza esercitando la relativa opzione. Il lease-back può costituire quindi un utile strumento di finanziamento alternativo per un imprenditore che si trova in temporanea difficoltà economica. La liceità del lease back è stata contestata n quanto ritenuto per alcuni assimilabile alla vendita a scopo di garanzia, che ricade nel divieto di patto commissorio, da qui si è dedotto che il lease back è nullo per violazione del divieto di patto commissorio. Tuttavia esso non è un operazione che contrasta di per sé col divieto di patto commissorio, non è sempre nullo. Nullità si potrà avere solo quando in concreto risulti una palese sproporzione fra credito garantito e valore del bene trasferito in proprietà alla società di leasing. B. IL FACTORING 6.Il contratto Sono imprese specializzate nella gestione dei crediti d’impresa e che offrono con un unico contratto di durata servizi relativi alla tenuta della contabilità debitori, alla gestione dell’incasso dei crediti, all’eventuale concessione di anticipazioni sull’importo dei crediti ed eventuale assunzione a proprio carico del rischio di insolvenza. Il cliente che stipula un contratto di factoring può fruire nel tempo di tutte o solo alcune di tali prestazioni, pagando per ciascuna di esse un compenso predeterminato. Nella prassi operativa italiana, il factoring è stato strutturato utilizzando l’istituto della cessione del credito. Nel contempo è stata dettata una specifica disciplina pubblicistica dell’attività di factoring, il cui esercizio è riservato alle banche e agli intermediari finanziari disciplinati dal Tub. 7.La disciplina. Si può stipulare un contratto di factoring se ricorrono le seguenti condizioni: il cedente è un imprenditore; i crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio dell’attività d’impresa; il cessionario è una banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale prevede l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti d’impresa. Con il contratto di factoring l’imprenditore cedente (fornitore) cede in masa al factor tutti i propri cderiti presenti e futuri derivanti da contratti stipulati nell’esercizio dell’impresa o da determinate operazioni. A sua volta, il factor si obbliga a gestirli e riscuoterli. La legge 52/1991 prevede che nell’accordo di factoring deve essere specificato il debitore ceduto e che la cessione può avere ad ogg solo crediti che sorgeranno da contratti da stipulare in unperiodo non superiore a 24 mesi. L’accordo di cessione globale determina l’automatico trasferimento di crediti ceduti al factor man mano che gli stessi vengono ad esistenza; il fornitore dovrà consegnare al factor i documenti probatori dei crediti ceduti e notificare al debitore l’avvenuta cessione. La cessione avviene di regola pro solvendo (il cedente garantisce nei limiti del corrispettivo pattuito la solvenza del debitore ceduto). Il cessionario può tuttavia rinunciare in tutto o in parte alla garanzia della solvenza, in tal caso il factor assicura al fornitore il pagamento del credito anche in caso di inadempimento del debitore. Il factor può anche concedere anticipazioni sull’ammontare dei crediti ceduti, conteggiando fli interessi per il tempo dell’anticipazione. La legge 52/1991 tutela il factor contro possibili abusi del fornitore che in violazione degli accordi ceda a terzi i medesimi crediti, nonché nei confronti dei creditori del cedente, anche in caso di fallimento dello stesso. L’opponibilità ai terzi della cessione è svincolata infatti dalla necessità della notifica giudiziale quando ricorrono le seguenti condizioni: il factor ha pagato il corrispettivo della cessione e il pagamento ha data certa anteriore rispettivamente al titolo di acquisto degli aventi causa del cedente, al pignoramento dei suoi creditori o al fallimento dello stesso. B. LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI 8.L’operazione. L’operazione di cartolarizzazione dei crediti risponde allo scopo di facilitare lo smobilizzo di masse notevoli di crediti mediante l’incorporazione di titoli di credito di massa destinati ad essere per lo più sottoscritti da investitori professionali. L’emittente i titoli risponde del pagamento degli stessi non con tutto il suo patrimonio, ma esclusivamente col flusso finanziario derivante dai crediti che sono a base dell’operazione di cartolarizzazione. Operazioni di questo tipo sono utilizzate dalle banche secondo due modalità: • cessione dei crediti ad una società veicolo che li acquista finanziandosi con i titoli emessi sul mercato e che vincola al pagamento degli stessi solo la massa dei creditori ceduti; • cessione dei crediti ad un fondo comune di investimento chiuso avente ad oggetto crediti. La prima tecnica è stata prescelta come modello base dalla disciplina introdotta dalla legge 130/1999. 9.La disciplina. I caratteri essenziali delineati dalla legge 130/1999 possono essere così fissati: • la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari esistenti o futuri a una società che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione. • L’emissione da parte di tale società di titoli di credito destinati a finanziare l’acquisto del portafoglio crediti ceduto. • La destinazione esclusiva da parte della società cessionaria delle somme corrisposte dai debitori ceduti al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei relativi crediti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione. I titoli emessi dalla società di cartolarizzazione sono titoli di massa che incorporano un diritto di credito e sono pertanto titoli obbligazionari. I crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della società e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti stessi. C. LE CARTE DI CREDITO. LA MONETA ELETTRONICA 1. Le norme dettate dall'articolo 1525 del codice civile si applicano anche a tutti i contratti di credito al consumo a fronte dei quali sia stato concesso un diritto reale di garanzia sul bene acquistato con il denaro ricevuto in prestito. 2. Le facoltà di adempiere in via anticipata o di recedere dal contratto senza penalità spettano unicamente al consumatore senza possibilità di patto contrario. Se il consumatore esercita la facoltà di adempimento anticipato, ha diritto a un'equa riduzione del costo complessivo del credito, secondo le modalità stabilite dal CICR. 3. In caso di cessione dei crediti nascenti da un contratto di credito al consumo, il consumatore può sempre opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, ivi compresa la compensazione, anche in deroga al disposto dell'articolo 1248 del codice civile. 4. Nei casi di inadempimento del fornitore di beni e servizi, il consumatore che abbia effettuato inutilmente la costituzione in mora ha diritto di agire contro il finanziatore nei limiti del credito concesso, a condizione che vi sia un accordo che attribuisce al finanziatore l'esclusiva per la concessione di credito ai clienti del fornitore. 5. La responsabilità prevista dal comma 4 si estende anche al terzo, al quale il finanziatore abbia ceduto i diritti derivanti dal contratto di concessione del credito. CAPITOLO QUINDICESIMO: L’INTERMEDIAZIONE MOBILIARE A) I servizi d’investimento 1.Le società di intermediazione mobiliare I servizi d’investimento comprendono una serie di attività che hanno per oggetto valori mobiliari ed altri strumenti finanziari: compravendita degli stessi; collocamento sul mercato di nuove emissioni; gestione di patrimoni mobiliari; raccolta di ordini di acquisto o di vendita. Queste operazioni in passato erano svolte da una serie di soggetti solo in parte regolamentati e sottoposti a vigilanza (agenti di cambio, commissionari di borsa, società fiduciarie, consulenti finanziari, ecc..). Con la riforma del 1991, ispirata dalla duplice finalità di migliorare l’efficienza dei mercati mobiliari e di tutelare gli investitori, viene introdotta una nuova categoria di soggetti a cui spetta lo svolgimento di queste operazioni: le società di intermediazione mobiliare (Sim). Nel volgere di pochi anni l’intera materia è stata riformata anche sotto la spinta delle direttive comunitarie di armonizzazione del settore. L’attuale normativa disciplina i servizi di investimento aventi ad oggetto strumenti finanziari, vale a dire: le azioni, le obbligazioni e i titoli del debito pubblico, le cambiali finanziarie, strumenti finanziari derivati. Costituiscono servizi di investimento le seguenti attività quando hanno per oggetto strumenti finanziari: • Negoziazione per conto proprio, cioè l’attività di acquisto e vendita in proprio di strumenti finanziari svolta nei confronti del pubblico con lo scopo di realizzare una differenza fra il prezzo di acquisto e quello di vendita. • L’esecuzione di ordini per conto dei clienti, cioè l’acquisto e la vendita per conto dei clienti attuata attraverso contratti di commissione con o senza rappresentanza. • Collocamento sul mercato di strumenti finanziari nuovi o già emessi. • Gestione di portafogli. • Ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione. • Consulenza personalizzata in materia di investimenti • Gestione di sistemi multilaterali di negoziazione, cioè la gestione di un mercato di strumenti finanziari diverso dai mercati regolamentati. Le Sim sono costituite esclusivamente in forma di s.p.a. (soggette a liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento), sono soggette a revisione contabile obbligatoria e sono sottoposte alla vigilanza della Consob e della Banca d’Italia per assicurarne la trasparenza e la correttezza dei comportamenti nonché la sana e prudente gestione. Le sim in crisi sono soggette ad amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento. Per tutelare i clienti delle sim il relativo esercizio è subordinato all’adesione ad un sistema di indennizzo degli investitori per il caso di liquidazione coatta dell’intermediario, quale il Fondo nazionale di garanzia, finanziato con i contributi degli intermediari aderenti. 2.Disciplina generale dei servizi di investimento. È stata introdotta una nuova disciplina generale dei servizi di investimento e dei relativi contratti, che prevede che gli intermediari: • Devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza. • Devono operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati (utilizzando comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette e non fuorvianti). • Devono inoltre adottare ogni misura per identificare i conflitti d’interesse che potrebbero insorgere con il cliente e gestire tali situazioni in modo da evitare che incidano negativamente sull’interesse dei clienti. • Devono svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sugli strumenti finanziari e sul denaro affidato. La Consob può graduare i doveri di condotta degli intermediari in relazione al cliente. Gli investitori sono a tal fine classificati in 3 categorie: 1- Clienti al dettaglio: sono i clienti non qualificati professionali, per i quali non si presume che possano effettuare da soli una corretta valutazione dei rischi e delle scelte di investimento. Pertanto la Consob prevede obblighi di informazione molto rigorosi e estesi a carico degli intermediari, che dovranno anche valutare che le operazioni consigliate siano adeguate agli obbiettivi e alla capacità finanziaria del cliente. 2- Clienti professionali: sono investitori, che si presumono in possesso del livello di conoscenza e esperienza necessario per comprendere i rischi. Gli obblighi di informazione sono dunque notevolmente ridotti. 3- Controparti qualificate: sono soggetti individuati dalla legge ( banche, intermediari finanziari, ecc…) in possesso di un elevata esperienza e competenza nel settore finanziario. Nei loro confronti si disapplica quasi per intero la disciplina dei doveri dell’intermediario, fatta eccezione per le norme in tema di conflitto di interessi Tutti i contratti relativi ai servizi d’investimento devono essere redatti in forma scritta a pena di nullità (che può essere fatta valere solo dal cliente). Gli strumenti finanziari ed il denaro dei singoli clienti costituiscono patrimonio distinto da quello dell’intermediario e degli altri clienti; sullo stesso non possono quindi agire i creditori dell’intermediario. Nell’offerta al pubblico di servizi fuori sede, la Sim e gli altri soggetti autorizzati devono avvalersi esclusivamente dell’opera di promotori finanziari, iscritti ad un apposito albo nazionale (possono essere ausiliari, autonomi e subordinati). È consentita anche la promozione e il collocamento a distanza con tecniche di comunicazione che non comportano la presenza contemporanea del cliente e del soggetto offerente, come tramite televisione, telefono, internet. 3.La gestione di portafogli Con tale operazione il cliente affida all’intermediario una determinata somma perché la investa in strumenti finanziari secondo criteri concordati con il cliente o secondo modelli standardizzati. Gli strumenti finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente (mandato con rappresentanza) e detenuti in deposito regolare dall’intermediario, o in nome proprio e per conto del cliente (mandato senza rappresentanza). Sono poi gestiti attraverso successive operazioni di investimento e disinvestimento tese a incrementare il valore del patrimonio mobiliare. In base alla disciplina generale dei servizi di investimento, il contratto stipulato con un cliente al dettaglio deve essere redatto in forma scritta a pena di nullità e deve specificare gli obbiettivi della gestione e il livello di rischio entro il quale il gestore può operare a propria discrezione. Deve inoltre indicare se l’intermediario può utilizzare la “leva finanziaria”, se cioè può assumere obbligazioni per conto dell’investitore che lo impegnano per importo eccedente il patrimonio affidato in gestione e ciò al fine di evitare che lo stesso resti esposto a perdite non prevedibili. Esse devono essere preventivamente autorizzate allo svolgimento dell’attività dalla banca d’Italia sentita la Consob, e sono sottoposte alla relativa vigilanza. Le Sgr svolgono anche attività come la gestione di portafogli di investimento, consulenza, gestione fondi pensione,… Per ogni fondo istituito la società promotrice deve contestualmente predisporre un apposito regolamento soggetto all’approvazione della banca d’Italia, che determina le caratteristiche del fondo e ne disciplina il funzionamento. Inoltre esso deve stabilire la denominazione e la durata del fondo, le modalità di partecipazione al fondo, gli organi competenti per le scelte di investimento, le spese a carico del fondo e quelle a carico della società di gestione, ecc… 7.(Segue): Natura del fondo. Gestione. Controlli. Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società; delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio patrimonio. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell'interesse della stessa, né quelle dei creditori del depositario o del sub depositario o nell'interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi. La società di gestione del risparmio non può in alcun caso utilizzare, nell'interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti. Le Sgr devono: a) operare con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei partecipanti ai fondi e dell'integrità del mercato; b) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque un equo trattamento degli Oicr; c) adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi; disporre di adeguate risorse e procedure idonee ad assicurare l' efficiente svolgimento dei servizi . La società di gestione del risparmio provvede, nell'interesse dei partecipanti, all'esercizio dei diritti di voto inerenti agli strumenti finanziari di pertinenza dei fondi gestiti, salvo diversa disposizione di legge. Nel caso in cui il gestore sia diverso dalla società promotrice, l'esercizio dei diritti di voto ai sensi del comma precedente spetta al gestore, salvo patto contrario. La società di gestione è investita del potere di decidere tutti gli atti di amministrazione e di disposizione del patrimonio del fondo, operando con diligenza e trasparenza in modo da ridurre il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti. La contabilità della società di gestione e quella del fondo comune sono soggette a revisione contabile obbligatoria. Inoltre, la Sgr è sottoposta al controllo della banca d’Italia e della Consob. La custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide di un fondo comune di investimento è affidata a una banca depositaria. La banca depositaria, nell'esercizio delle proprie funzioni: a) accerta la legittimità delle operazioni di emissione e rimborso delle quote del fondo, nonché la destinazione dei redditi del fondo e accerta la correttezza del calcolo del valore delle quote del fondo o, su incarico della Sgr, provvede essa stessa a tale calcolo ; b) accerta che nelle operazioni relative al fondo la controprestazione sia ad essa rimessa nei termini d'uso; c) esegue le istruzioni della società di gestione del risparmio se non sono contrarie alla legge, al regolamento o alle prescrizioni degli organi di vigilanza. La società promotrice e il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti al fondo gli obblighi e le responsabilità del mandatario. Ciascun partecipante, nei limiti del proprio interesse, può perciò ottenere il risarcimento dei danni arrecati al fondo comune per mala gestio. Inoltre la banca depositaria è responsabile nei confronti della società di gestione del risparmio e dei partecipanti al fondo di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell'inadempimento dei propri obblighi. 8.I fondi pensione I fondi pensione sono forme di previdenza complementare collettiva introdotte per erogare ai lavoratori e ai liberi professionisti trattamenti pensionistici integrativi di quelli corrisposti dal sistema pubblico. La loro costituzione può essere prevista dagli accordi collettivi di lavoro, da accordi fra lavoratori autonomi o da enti o imprese. I fondi pensione sono finanziati con contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori che vi aderiscono. Con la riforma del 2005, i lavoratori dipendenti possono conferirvi anche il TFR. Il loro patrimonio è investito in valori mobiliari o altre attività finanziarie. 9.Le società di investimento a capitale variabile Le Sicav sono società per azioni che hanno per oggetto esclusivo l’investimento collettivo in strumenti finanziari del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni. L’attività svolta coincide con quella dei fondi comuni di investimento aperti (agli investitori sono offerte azioni della stessa società). Gli investitori, diventano azionisti e entrando a far parte del patrimonio della società, contribuiscono all’aumento del capitale sociale. Il disinvestimento è possibile in ogni momento e avviene con il rimborso delle azioni e la riduzione del capitale (che è appunto variabile). La Banca d'Italia, sentita la Consob, autorizza la costituzione delle Sicav quando ricorrono le seguenti condizioni:a) sia adottata la forma di società per azioni nel rispetto delle disposizioni del presente capo;b) la sede legale e la direzione generale della società siano situate nel territorio della Repubblica;c) il capitale sociale sia di ammontare non inferiore a quello determinato in via generale dalla Banca d'Italia;d) i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo abbiano requisiti di professionalità, indipendenza e onorabilità indicati dall'articolo ;e) lo statuto preveda come oggetto esclusivo l'investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta al pubblico delle proprie azioni. I soci fondatori della Sicav debbono procedere alla costituzione della società ed effettuare i versamenti relativi al capitale sottoscritto entro trenta giorni dalla data di rilascio dell'autorizzazione. Il capitale deve essere interamente versato. Il capitale sociale iniziale deve essere di almeno un milione di euro e deve essere interamente versato dai soci fondatori all’atto della costituzione. Il capitale della Sicav è sempre uguale al patrimonio netto detenuto dalla società, valutato secondo i criteri fissati dalla Banca d’Italia. L’aumento del capitale, conseguente all’ingresso di nuovi soci, avviene in via continuativa con l’emissione di nuove azioni. Le azioni rappresentative del capitale della Sicav devono essere interamente liberate al momento della loro emissione. Le azioni della Sicav possono essere nominative o al portatore a scelta del sottoscrittore. Le azioni al portatore attribuiscono un solo voto per ogni socio indipendentemente dal numero di azioni di tale categoria possedute. La Sicav non può emettere obbligazioni o azioni di risparmio né acquistare o comunque detenere azioni proprie. Le Sicav non possono investire in beni immobili e diritti reali immobiliari, in crediti e titoli rappresentativi di crediti. La Sicav può delegare poteri di gestione del proprio patrimonio esclusivamente a società di gestione del risparmio. La Sicav non può trasformarsi in una ordinaria società, ma solo in una Sgr. C) L’offerta al pubblico di prodotti finanziari 10.Nozione. Costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari ogni comunicazione rivolta a persone che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari. La disciplina dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari non trova però applicazione quando l’offerta è rivolta ai soli investitori qualificati o a un num non superiore a 100, o quando i prodotti finanziari hanno un taglio minimo di almeno 50.000 euro. 11.La disciplina. Il prospetto informativo. Coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico di strumenti finanziari devono prima pubblicare un prospetto informativo che deve prima essere approvato dalla Consob. Il prospetto deve contenere le informazioni necessarie affinché gli investitori possono pervenire ad un fondato giudizio sull’investimento proposto, sui diritti ad esso connessi e sui relativi rischi. Tali informazioni vanno presentate in forma chiara, facilmente comprensibile e analizzabile. La negoziazione dei titoli di borsa avveniva in passato con il sistema dell’asta pubblica “alle grida” dove i titoli erano contrattati ad alta voce dagli operatori ammessi. A partire dal 1996, la negoziazione dei titoli in borsa è effettuata con un sistema telematico che collega in un unico mercato nazionale gli operatori autorizzati. I contratti di borsa sono stipulati direttamente dagli intermediari fra di loro, in nome proprio e per conto dei rispettivi clienti. Ciascun intermediario è quindi direttamente obbligato verso l’altro per l’esecuzione del contratto (consegna dei titoli o pagamento del prezzo). L’esecuzione dei contratti di borsa avviene con il sistema della stanza di compensazione: a scadenze periodiche gli organi della stanza attuano la liquidazione provvedendo alla compensazione delle partite omogenee e determinando il saldo di liquidazione per ciascun intermediario. A seguito della liquidazione gli strumenti finanziari sono trasferiti mediante semplici scritturazioni contabili sui conti degli intermediari aperti presso la società di gestione accentrata. A loro volta, gli intermediari annotano nei conti di gestione dei propri clienti gli strumenti finanziari e i corrispettivi di loro competenza. L’insolvenza di mercato di uno dei soggetti ammessi alle negoziazioni è dichiarata dalla Consob e determina l’immediata liquidazione dei contratti dell’insolvente non ancora scaduti. I commissari hanno il potere di compiere tutti gli atti necessari alla liquidazione dell’insolvenza e possono quindi procedere all’acquisto o alla vendita in danno dell’inadempiente degli strumenti finanziari oggetto dei contratti rimasti scaduti. Al termine della procedura i commissari rilasciano agli aventi diritto un certificato di credito, che ha volore di titolo esecutivo e consente perciò di agire nei confronti dell’insolvente senza bisogno di una preventiva sentenza di condanna. 3.(Segue): Contratti a contanti e a termine Secondo le modalità di determinazione del termine di esecuzione (c.d. liquidazione) i contratti di borsa si distinguono in contratti a contanti e a termine. La compravendita a contanti deve essere eseguita entro un termine massimo che decorre dalla conclusione di ciascun contratto (attualmente fissato in tre giorni dal regolamento di borsa); non si ha comunque lo scambio immediato dei titoli contro il prezzo. La liquidazione per compensazione dei contratti a contanti avviene con cadenza giornaliera e il relativo servizio di compensazione e liquidazione, gestito dalla Monte Titoli, determina il saldo a debito o a credito di ciascun intermediario. Appositi fondi, gestiti dalla cassa di compensazione e garanzia, garantiscono il buon fine dei singoli contratti di compravendita non ancora liquidati, in caso di insolvenza di uno degli operatori, e il buon fine delle operazioni di compensazione e liquidazione. Per i titoli quotati in borsa era in passato possibile anche la stipulazione di contratti a termine e di contratti a premio su singoli titoli azionari. Nei contratti a termine la liquidazione era unica per tutti i contratti conclusi in un determinato periodo (mese di borsa) e avveniva con cadenza mensile in un giorno fissato dal calendario di Borsa, con la consegna dei titoli e il pagamento del prezzo del giorno in cui il contratto era stato concluso. Nella liquidazione dei contratti a premio il compratore o il venditore a termine si riservava, dietro pagamento di un corrispettivo (premio) il diritto di non darvi esecuzione. I contratti a termine hanno cessato di esistere nel 1996. 4.Gli strumenti finanziari derivati. Nelle borse straniere sono da tempo diffusi contratti a termine che hanno per oggetto strumenti finanziari standardizzati collegati alle variazioni delle quotazioni di determinati valori mobiliari ovvero di indici di borsa relativi agli stessi (futures e options). Identiche operazioni sono compiute sul mercato monetario e dei cambi con riferimento all’andamento dei tassi di interesse e dei corsi delle valute straniere (contratti swaps). Questi strumenti finanziari sono denominati derivati perché il loro valore deriva dall’andamento delle quotazioni delle attività finanziarie che sono assunte come parametro di riferimento (c.d. sottostante). Dopo un primo scetticismo, che portava ad assimilare tali contratti al gioco o alla scommessa, nel 1994 si è dato avvio a un mercato italiano degli strumenti derivati (Idem), oggi gestito dalla Borsa Italiana s.p.a., nel quale sono attualmente negoziati contratti di futures e contratti di opzione. Il contratto di futures è un contratto con il quale le parti si obbligano a scambiarsi alla scadenza un certo quantitativo di attività finanziarie, a un prezzo prestabilito; ovvero, nel caso di future su indici, a liquidarsi una somma di danaro pari alla differenza fra il valore dell’indice di riferimento alla stipula del contratto e il valore dello stesso indice nel giorno di scadenza. Invece, nel contratto di opzione una delle parti, dietro pagamento di un premio, acquisisce la facoltà di acquistare o di vendere un certo quantitativo di determinate attività finanziarie a un prezzo stabilito, entro un termine concordato o alla scadenza dello stesso. Nel caso di opzioni su indici di borsa, si acquista il diritto di ricevere una somma di denaro pari alla differenza tra il maggiore valore dell’indice nel giorno in cui l’opzione è esercitata, o alla scadenza, rispetto al prezzo di esercizio concordato. La negoziazione dei contratti di futures e delle opzioni avviene col sistema telematico tramite la cassa di compensazione e garanzia che provvede ad ogni liquidazione alla compensazione ed all’adempimento mediante appositi fondi costituiti con versamenti periodici degli stesi intermediari. Da un evoluzione dei contratti derivati nascono gli strumenti finanziari derivati cartolarizzati, in particolare: • I covered-warrant attribuiscono al titolare la facoltà di acquistare o di vendere un certo quantitativo di determinate attività finanziarie o merci a un prezzo prestabilito, entro un termine concordato o alla scadenza dello stesso. Possono incorporare insieme più opzioni, di acquisto o di vendita, o sottoporre l’opzione a particolari condizioni contrattuali. • I certificati sono tutti gli strumenti finanziari cartolarizzati diversi dai covered werrant. Sono emessi in serie, e il loro valore varia in dipendenza dall’andamento di un’attività assunta come parametro di riferimento. 5.Il riporto Il riporto è il contratto con il quale una parte (riportato) trasferisce in proprietà all’altra parte (riportatore) titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo. Nel contempo questi si obbliga a trasferire al primo, ad una determinata scadenza, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimborso di un prezzo che può essere aumentato o diminuito nella misura convenuta. Il riporto è praticato anche fuori borsa, dalle banche come operazione di finanziamento dei clienti oppure come deporto. (es pag 213). Il riporto è un contratto reale, si perfeziona cioè con la consegna dei titoli. Tutti i diritti accessori e gli obblighi inerenti ai titoli di riporto spettano al riportato, eccezione fatta per il diritto di voto, che spetta al riportatore. Se una delle parti si rende inadempiente, l’altra può agire per l’esecuzione coattiva, secondo la disciplina del diritto comune (art 1515-1516). Se entrambe le parti si rendono inadempienti, il riporto cessa di avere effetto e ciascuna trattiene ciò che ha ricevuto al tempo della stipulazione del contratto, non è quindi possibile la risoluzione per inadempimento. 6.La tutela penale del mercato mobiliare (l’insider trading) (vedi pag 214-216). CAPITOLO DICIASSETTESIMO: IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE 1.Contratto ed imprese di assicurazione ART 1882: L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si obbliga, verso pagamento di un premio, a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i danni); oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita). L’assicuratore opera secondo specifiche regole tecniche, basate sul calcolo delle probabilità, che gli consentono di neutralizzare i rischi assunti con i singoli contratti. È infatti un contratto puramente aleatorio: quando un soggetto assume professionalmente una gran massa di rischi omogenei (furto, incendio, morte,…) occorre applicare la statistica dei grandi numeri per determinare la probabilità media del verificarsi di un determinato evento. L’assicuratore è perciò in grado di stabilire qual è il rischio medio e su tale rischio può basarsi per determinare il corrispettivo premio dovutogli dal singolo assicurato. L’insieme dei premi incassati per ciascuna classe di rischi consente di formare un fondo patrimoniale sufficiente a risarcire gli assicurati. Il contratto di assicurazione consente la neutralizzazione del rischio per entrambi i contraenti, attraverso l'inserimento del singolo rischio in una massa di rischi omogenei. Il contratto di assicurazione è un contratto consensuale ma deve essere provato per iscritto: l’assicuratore rilascia la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto. Se la polizza è nominativa ha solo funzione probatoria del contratto. Se la polizza di assicurazione è all'ordine o al portatore, il suo trasferimento importa trasferimento del credito verso l'assicuratore, con gli effetti della cessione. Tuttavia l'assicuratore è liberato se senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del giratario o del portatore della polizza, anche se questi non è l'assicurato. In caso di smarrimento, furto o distruzione della polizza all'ordine, si applicano le disposizioni relative all'ammortamento dei titoli all'ordine. 5.L’assicurazione contro i danni L’assicurazione contro i danni copre i rischi cui sono esposti determinati beni o diritti dell’assicurato (assicurazione di cose); può coprire anche il rischio cui è esposto l’intero patrimonio (assicurazione di patrimoni). È infine opinione prevalente che nella categoria rientrino anche le assicurazioni contro i danni alla persona per infortuni e malattie (assicurazione di persone), anche se non trova applicazione il principio indennitario. Secondo il principio indennitario, può assicurarsi solo chi ha un interesse economico esposto al rischio dedotto in contratto. Se non esiste un interesse dell’assicurato al risarcimento del danno, il contratto è nullo. L’assicuratore è tenuto a risarcire soltanto il danno effettivamente subito dall’assicurato in conseguenza del sinistro (costituito dalla sola perdita subita e non anche dal mancato guadagno). L’indennizzo non può superare il valore che le cose danneggiate hanno al tempo del sinistro. Nell’ipotesi che la cosa assicurata abbia al momento del sinistro un valore superiore a quello dichiarato nel contratto, i danni eccedenti la somma assicurata restano a carico dell’assicurato mentre l’assicuratore dovrà risarcire la parte proporzionale del rischio coperto (es. una cosa che vale 200 è assicurata per 100; se subisce un danno di 50, l’assicuratore corrisponderà 25). Il valore delle cose assicurate può essere tuttavia stabilito al tempo della conclusione del contratto, mediante stima accettata per iscritto dalle parti. L'assicurazione per una somma che eccede il valore reale della cosa assicurata non è valida se vi è stato dolo da parte dell'assicurato; l'assicuratore, se è in buona fede, ha diritto ai premi del periodo di assicurazione in corso. Se non vi è stato dolo da parte del contraente, il contratto ha effetto fino alla concorrenza del valore reale della cosa assicurata e il contraente ha diritto di ottenere per l'avvenire una proporzionale riduzione del premio. Se l'assicurazione copre solo una parte del valore che la cosa assicurata aveva nel tempo del sinistro, l'assicuratore risponde dei danni in proporzione della parte suddetta, a meno che non sia diversamente convenuto. (es. se la cosa vale 200 ma è assicurata per 100 e subisce un danno di 50, l’assicuratore corrisponderà 25, cioè meta del danno). Tale disposizione può essere derogata pattuendo che l’assicuratore sia tenuto a risarcire integralmente il danno fino a concorrenza del valore assicurato (assicurazione a primo rischio). Oppure vi possono essere clausole che pongono a carico dell’assicurato una parte del danno subito (franchigia) per prevenire il pericolo di un totale disinteresse dello stesso verso il sinistro. È obbligo dell’assicurato dare un pronto avviso (di regola 3 giorni) all’assicuratore del sinistro; deve inoltre fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno. L’inosservanza dolosa di questi obblighi comporta la perdita del diritto di indennità. L'assicuratore che ha pagato l'indennità è surrogato, fino alla concorrenza dell'ammontare di essa, nei diritti dell'assicurato verso i terzi responsabili. Ciò al fine di evitare che l’assicurato cumuli l’indennizzo dell’assicuratore e il risarcimento del terzo. L’assicuratore non può cmq ripetere dal terzo più di quanto abbia legittimamente pagato all’assicurato. Se sono state stipulate più assicurazioni per la copertura dello stesso rischio, l’assicurato deve rendere noti a ciascun assicuratore i contratti stipulati con gli altri e chiedere a ciascuno l’indennità dovuta secondo i rispettivi contratti, ma la somma complessiva riscossa non può superare l’entità del danno. Diversa dalla pluralità di assicurazioni è la coassicurazione; si ha quando più assicuratori assumono ciascuno una quota del rischio dell’assicurato. In tal caso ciascun assicuratore risponde nei confronti dell’assicurato nei limiti della quota assunta, si ha quindi un obbligazione parziaria. L'alienazione delle cose assicurate non è causa di scioglimento del contratto di assicurazione. L'assicurato, che non comunica all'assicuratore l'avvenuta alienazione e all'acquirente l'esistenza del contratto di assicurazione, rimane obbligato a pagare i premi che scadono posteriormente alla data dell'alienazione. I diritti e gli obblighi dell'assicurato passano all'acquirente, se questi, avuta notizia dell'esistenza del contratto di assicurazione, entro dieci giorni dalla scadenza del primo premio successivo all'alienazione, non dichiara all'assicuratore, mediante raccomandata, che non intende subentrare nel contratto. Spettano in tal caso all'assicuratore i premi relativi al periodo di assicurazione in corso. L'assicuratore, entro dieci giorni da quello in cui ha avuto notizia dell'avvenuta alienazione, può recedere dal contratto, con preavviso di quindici giorni, che può essere dato anche mediante raccomandata. Se è stata emessa una polizza all'ordine o al portatore, nessuna notizia dell'alienazione deve essere data all'assicuratore, e così quest'ultimo come l'acquirente non possono recedere dal contratto. 6.L’assicurazione della responsabilità civile Con l’assicurazione della responsabilità civile, l’assicuratore si obbliga, nei limiti della somma prevista dal contratto (cd. massimale), a tenere indenne l’assicurato di quanto questi dovrà pagare a terzi a titolo di risarcimento danni a causa di eventi che comportano una responsabilità civile dell’assicurato stesso, esclusa la responsabilità dovuta a fatti dolosi. L’assicuratore ha la facoltà di pagare direttamente al terzo danneggiato ed è obbligato al pagamento diretto solo se l’assicurato lo richiede. Vi sono delle assicurazioni della responsabilità civile che sono obbligatorie per attività particolarmente pericolose, come l’assicurazione della responsabilità civile automobilistica, dove il terzo danneggiato ha azione diretta verso l’assicuratore nei limiti dei massimali di polizza, e cumulativamente può agire nei confronti del danneggiante. L’attuale disciplina prescrive che in alcuni casi l’azione diretta contro l’assicuratore del danneggiante sia sostituita dalla procedura di risarcimento diretto: il danneggiato deve rivolgere la richiesta di risarcimento al proprio assicuratore. Quest’ultimo provvede alla liquidazione dei danni per conto dell’impresa di assicurazione del danneggiante, nei confronti della quale eserciterà l’azione di rivalsa. Si ha risarcimento diretto solo in caso di sinistro avvenuto in Italia fra due veicoli a motore, identificati ed assicurati, da cui siano scaturiti solo danni a cose o lievi danni ai conducenti. Il danneggiato non può promuovere azione giudiziaria nei confronti dell’assicuratore e del danneggiante prima che siano trascorsi 60 giorni dalla richiesta di risarcimento danni (90 giorni se il sinistro ha causato lesioni personali). Il trasferimento di proprietà del veicolo o del natante determina, a scelta irrevocabile dell’alienante, uno dei seguenti effetti: la risoluzione del contratto con diritto al rimborso del rateo di premio relativo al residuo periodo di assicurazione, la cessione del contratto di assicurazione all’acquirente oppure la sostituzione del contratto per l’assicurazione di altro di proprietà dell’alienante. È previsto un Fondo di garanzia per le vittime della strada, alimentato dai contributi delle imprese di assicurazione, che risarcisce i danni causati dalla circolazione dei veicoli, nei casi in cui: a) il sinistro sia stato cagionato da veicolo non identificato; b) il veicolo non risulti coperto da assicurazione; c) il veicolo sia posto in circolazione contro la volontà del proprietario. 7.L’assicurazione sulla vita Nell’assicurazione sulla vita l’assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana. Tale evento può consistere nella morte dell’assicurato o di un terzo (assicurazione per il caso di morte) o nella sopravvivenza dell’assicurato o di un terzo ad una certa età (assicurazione per il caso di vita o di sopravvivenza). Non essendoci il principio indennitario, l’assicurazione sulla vita può essere contratta per qualsiasi somma, l’indennità dovuta dall’assicuratore è commisurata solo Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito La loro funzione è quella di rendere più semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito. Nel titolo di credito il diritto è incorporarto nel documento e quindi chi acquista la proprietà del documento diventa titolare del diritto in esso menzionato. Questa incorporazione si concretizza in 4 principi cardine: 1- PRINCIPIO DELL’AUTONOMIA IN SEDE DI CIRCOLAZIONE: Chi acquista la proprietà del documento diventa titolare del diritto in esso incorporato, anche se ha acquistato il titolo a non domino purchè sia in buona fede. 2- PRINCIPIO DELLA LETTERALITA’ E DELL’AUTONOMIA IN SEDE DI ESERCIZIO: chi acquista un titolo di credito acquista un diritto il cui contenuto è determinato esclusivamente dal tenore letterale del documento. Acquista inoltre un diritto che è di regola immune dalle eccezioni fondate sui rapporti personali intercorsi fra debitore e precedenti possessori del titolo. 3- LEGITTIMAZIONE: chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme prescritte dalla legge è senz’altro legittimato all’esercizio del diritto cartolare. Può cioè pretendere dal debitore la prestazione senza essere tenuto a provare l’acquisto della proprietà del titolo e della titolarità del diritto. D’altro canto il debitore paga bene se paga in buona fede al possessore qualificato del titolo, anche se questi non è il titolare del diritto. 4- VINCOLI: i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo. In sintesi, si può dire che il titolo di credito è un documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e l’esercizio del diritto letterale e autonomo in esso incorporato. 3.La creazione del titolo di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale La creazione ed il rilascio del titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra emittente e primo prenditore (il cosiddetto rapporto fondamentale) ed in un accordo fra gli stessi con cui si conviene di fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto (convenzione di rilascio o esecutiva). Il titolo di credito, emesso in attuazione della convenzione di rilascio, riproduce in forma semplificata e schematizata, l’obbligazione derivante dal rapporto fondamentale. La dichiarazione risultante dal titolo di credito costituisce il rapporto cartolare ed il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo il diritto cartolare destinato a circolare. L’emissione di un titolo di credito produce effetti diversi a seconda che si consideri l’immediato prenditore del titolo (parte del rapporto causale) o il terzo portatore. A seconda cioè che il titolo abbia o meno circolato. Se l’adempimento è richiesto dal primo prenditore, il debitore può opporre al possessore del titolo soltanto le eccezioni a questo personali. Se il titolo ha invece circolato e l’adempimento è richiesto da un terzo, scattano a favore del terzo possessore i principi della letteralità e dell’autonomia: decisiva nei confronti del terzo è solo la lettera del titolo e a lui non sono opponibili le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale intercorso col primo prenditore. Controversa è invece la ricostruzione giuridica del ruolo che il titolo di credito assolve finquando rimane nelle mani del primo prenditore. Vi sono 2 teorie: 1- TEORIA UNITARIA: già per il primo prenditore il titolo di credito ha valore costitutivo di un rapporto cartolare distinto dal rapporto fondamentale. Secondo questa teoria l’emittente si trova ad essere obbligato due volte nei confronti dell’immediato prenditore:in base al rapporto cartolare e in base a quello fondamentale. 2- TEORIA MISTA: ritiene che l’emissione del titolo di credito dia vita alla costituzione di un rapporto cartolare, distinto da quello fondamentale, solo quando ha circolato e perviene nelle mani di un terzo possessore. 4.(Segue): Titoli di credito astratti e causali Sono titoli di credito astratti quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto fondamentale e che non contengono alcuna menzione del rapporto che ha dato luogo alla loro emissione (es. cambiale, assegno). Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo: manca ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione, quindi nei rapporti tra emittente e terzo prenditore è preclusa la possibilità di far riferimento ad altre fonti regolamentari, anche legali, per integrare quanto risulta dalla lettera del titolo (sono quindi titoli a letteralità completa). Sono invece titoli causali quelli che possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto fondamentale (azioni, obbligazioni di società,quote di partecipazioni a fondi comuni di investimento, libretti di deposito a risparmio,…). Nei titoli causali i contenuti del diritto cartolare è determinato non solo dalla lettera del titolo, ma anche dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio tipico richiamato nel documento (sono titoli a letteralità incompleta). Eccezione fatta per i titoli azionari, è oggi pacifico che anche ai titoli causali è pienamente applicabile il principio dell’autonomia del diritto cartolare in sede di esercizio (art 1993 comma 2). Il rapporto cartolare resta indipendente dal rapporto fondamentale e al terzo portatore non sono opponibili le eccezioni derivanti da quest’ultimo rapporto in quanto eccezioni fondate sui rapporti fondamentali. Qualche puntualizzazione è necessaria per i titoli rappresentativi di merce (fede di deposito, polizza di carico, duplicato della lettera di vettura). I titoli rappresentativi di merci attribuiscono al possessore il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate, il possesso delle medesime e il potere di disporne mediante trasferimento del titolo. Essi dunque sono strumenti per la circolazione documentale di merci viaggianti o depositate nei magazzini generali, e si caratterizzano per il fatto che l’obbligazione cartolare del vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose determinate e descritte nel documento. Ci si chiede se il vettore o depositario possa opporre al terzo portatore che la merce indicata nel titolo non gli è stata mai consegnata o è difforme da quella ricevuta (eccezioni ex recepto). La maggior parte ritiene di si poiché anche i rischi ex recepto ricadono sull’emittente del titolo rappresentativo, trattandosi pur sempre di eccezioni personali derivanti dal rapporto fondamentale. (esempi pag 254) 5.La circolazione dei titoli di credito C’è distinzione fra titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio dello stesso: titolare del diritto cartolare è il proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio è invece il possessore del titolo nelle forme prescritte dalla legge (possessore qualificato); forme che sono diverse per i titoli al portatore, all’ordine e nominativi. Le qualità di proprietario-titolare e di possessore-legittimato di regola circolano congiuntamente e coincidono nella stessa persona, però nel corso della circolazione del titolo si può verificare una dissociazione. Al riguardo è necessario distinguere fra circolazione regolare e irregolare. Si ha circolazione regolare quando il titolo viene trasferito dall’attuale proprietario ad altro soggetto in forza di un valido negozio di trasmissione, che di regola trova fondamento in un rapporto causale fra le parti. Chi trasferisce la proprietà del titolo dovrà poi consegnarlo ed adempiere eventuali altre formalità necessarie per attribuire all’acquirente la legittimazione all’esercizio del relativo diritto. Si deve ritenere che nella circolazione regolare il solo consenso è sufficiente per il trasferimento della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della titolarità del diritto. L’investitura dell’acquirente nel possesso qualificato è per contro necessaria solo per l’attribuzione della legittimazione all’esercizio del diritto e solo sotto tale profilo rileva la distinzione fra titoli al portatore, all’ordine e nominativi. Si ha circolazione irregolare quando non è sorretta da un valido negozio di trasferimento (furto di un titolo di credito). In tal caso il possessore del titolo (ladro) non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto, che restano al derubato. Egli ha però la possibilità di esercitare di fatto il diritto e di fare circolare ulteriormente il titolo. Si ha quindi dissociazione fra titolarità e legittimazione. Chi ha perso il possesso del titolo può esercitare azione di rivendicazione nei confronti dell’attuale possessore per riottenere il documento. Chi ha acquistato in buona fede il possesso del titolo non è soggetto a rivendicazione, ma diventa proprietario dello stesso e titolare del diritto cartolare riportato. La sua posizione è inattaccabile dall’ex proprietario spogliato, che potrà esercitare solo l’azione di risarcimento nei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo. Possono essere titoli nominativi: le obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento, i titoli del debito pubblico. La nominatività è obbligatoria per le azioni diverse da quelle di risparmio e delle Sicav. Vi sono due diverse procedure per il trasferimento della legittimazione. Una prima procedura prevede il cambio contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità dell’emittente (transfert). Il transfert può essere richiesto sia dall’alienante sia dall’acquirente. L’alienante deve provare la propria identità e la propria capacità di disporre, mediante certificazione di un notaio o di un agente di cambio, l'acquirente deve esibire il titolo e dimostrare il suo diritto mediante atto autentico. Più diffusa è la seconda forma di trasferimento: il trasferimento mediante girata. Nel trasferimento per girata la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi: l’annotazione sul titolo (girata) è fatta dall’alienante; quella nel registro dell’emittente, ad opera di quest’ultimo e si rende necessaria solo quando l’acquirente voglia esercitare i relativi diritti (nel frattempo l’acquirente può trasferire ad altri il titolo, mediante ulteriore girata). La girata deve essere datata e sottoscritta dal girante e contenere l'indicazione del giratario. Se il titolo non è interamente liberato, è necessaria anche la sottoscrizione del giratario. Deve inoltre esser autenticata da un notaio o da un agente di cambio o, per le azioni, la un funzionario di banca o da una Sim. La girata di un titolo nominativo attribuisce infatti al possessore solo la “legittimazione ad ottenere la legittimazione”; ad ottenere cioè l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente. Solo in seguito a quest’ultima il giratario consegue la legittimazione all’esercizio dei diritti inerenti al titolo, mentre prima di tale momento il trasferimento mediante girata non ha efficacia nei confronti dell’emittente. 9.L’esercizio del diritto cartolare. La legittimazione Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo (legittimazione attiva), senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della titolarità del diritto. È così spostato sul debitore l’onere di provare i difetti di titolarità, ove intenda resistere alla richiesta di adempimento. Nel contempo, il debitore, che senza dolo o colpa grave adempia la prestazione nei confronti del possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. La liberazione del debitore non è subordinata alla buona fede ma all’assenza di dolo o colpo grave; dunque il debitore è liberato non solo quando ignora il difetto di titolarità del legittimato (buona fede), ma anche quando, pur essendone a conoscenza, egli non disponga di mezzi di prova pronti e sicuri per contestare il difetto di titolarità o, quantomeno, non sia in grado di procurarseli con l’ordinaria diligenza. Questa disciplina comporta che, salvo i casi indicati dalla legge di dissociazione dell’esercizio del diritto dal possesso del titolo, il debitore può rifiutare il pagamento allo stesso titolare che ha perduto il possesso del titolo. In breve, il possesso qualificato è, di regola, condizione non solo sufficiente, ma anche necessaria per l’esercizio del diritto cartolare da parte dello stesso titolare. 10.(Segue): Le eccezioni cartolari Esistono eccezioni che il debitore cartolare può opporre al debitore del titolo per sottrarsi al pagamento; si distinguono in due grandi categorie: eccezioni reali ed eccezioni personali. Le prime sono opponibili a qualunque portatore del titolo. Le secondo sono invece opponibili solo ad un determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri. Danno luogo ad eccezioni reali: 1- le eccezioni di forma (mancata osservanza dei requisiti formali del titolo richiesti dalla legge a pena di nullità); 2- le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (principiò della letteralità del diritto cartolare); 3- la falsità della firma (es. firma apposta da un omonimo); 4- difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione del titolo; 5- la mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione. Sono eccezioni personali tutte le eccezioni diverse da quelle reali, in particolare: 1- le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione del titolo (eccezioni ex causa), opponibili solo al primo prenditore; 2- le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo a colui che è stato parte del relativo rapporto; 3- le eccezioni di difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo che ne ha acquistato la proprietà o l’ha successivamente persa. Le eccezioni ai punti 1 e 2 sono eccezioni personali fondate su rapporti personali, quelle al punto 3 invece sono eccezioni personali in senso stretto, in quanto non trovano fondamento in un rapporto fra debitore e portatore del titolo. Per le eccezioni personali in senso stretto è applicabile la regola dettata dall’art 1994 per l’acquisto a non domino. Condizioni più rigorose sono invece richieste per l’opponibilità ai successivi possessori delle eccezioni personali fondate sui rapporti personali: ciò è possibile solo se l’attuale possessore nell’acquistare il titolo ha agito intenzionalmente a danno del debitore (art 1993 comma 2), cioè con dolo. 11. L’ammortamento A favore di colui che ha perso (smarrimento, sottrazione o distruzione) il possesso del titolo e la legittimazione sono apprestati rimedi che consentono di svincolare l’esercizio del diritto dal possesso del titolo. Per i titoli all’ordine e nominativi è previsto l’istituto dell’ammortamento: è un procedimento diretto ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non è più strumento di legittimazione (decreto di ammortamento); chi ha ottenuto l’ammortamento può infatti esigere il pagamento su presentazione del relativo decreto,e se il titolo non è scaduto, può ottenere dall’emittente un duplicato del titolo perduto. La procedura inizia con la denuncia al debitore della perdita del titolo e con il contestuale ricorso dell’ex possessore al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile, che pronuncia, dopo gli opportuni accertamenti, con decreto l’ammortamento. Solo con la notifica del decreto il debitore non è liberato se paga al detentore del titolo. Dal momento della notifica il titolo perde la sua funzione di legittimazione e il debitore non è liberato se paga al detentore del titolo. Il debitore non può però pagare neppure all’ammortante prima che siano trascorsi 30 gg dalla pubblicazione del decreto nella Gazzetta. Entro questo termine infatti, il terzo detentore del titolo può proporre opposizione contro il decreto di ammortamento. Si apre così un ordinario giudizio di cognizione, che ha per oggetto l’accertamento della proprietà del titolo e si chiude con la revoca del decreto se l’opposizione è accolta, se invece è respinta il decreto diventa definitivo ed il titolo è consegnato al ricorrente. La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore, salvo alcune eccezioni per i titoli a circolazione ristretta (libretti di deposito e assegni bancari al portatore). Il possessore del titolo al portatore che ne provi la distruzione, ha tuttavia diritto ad ottenere dall’emittente il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente. Nel caso invece di smarrimento o sottrazione del titolo, chi ha subito tali eventi e li abbia denunziati all’emittente, dandone la prova, ha diritto alla prestazione, decorso il termine di prescrizione del titolo (art 2006). Solo così, infatti, il debitore è posto al riparo dal pericolo di un doppio pagamento. 12.Documenti di legittimazione e titoli impropri I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti cha hanno solo una funzione di legittimazione, ma non attribuiscono n diritto letterale e autonomo. L’art 2002 prevede due categorie di tali documenti: i documenti di legittimazione e i titoli impropri. I documenti di legittimazione servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione (biglietti di viaggio, di cinema, della lotteria,…). Questi documenti legittimano il possessore semplicemente come titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della circolazione dello stesso, che potrà circolare solo con la cessione. I titoli impropri consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della cessione, ma con gli effetti di quest’ultima (es. la polizza di assicurazione all’ordine o al portatore). Essi agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalità della notifica al debitore. Non attribuiscono però un diritto Non costituisce requisito di validità della cambiale il pagamento, all’atto dell’emissione, dell’imposta proporzionale di bollo, la cui mancanza originaria priva però la cambiale della qualità di titolo esecutivo. 3.(Segue):La cambiale in bianco È la cambiale sprovvista di uno dei requisiti essenziali. Perché si possa parlare di titolo di credito cambiario, sia pure in bianco, basta la sola sottoscrizione autografa apposta sull’usuale modulo bollato, tutto il resto può essere aggiunto dopo ad opera del prenditore del titolo. All’emissione della cambiale in bianco si ricorre infatti quando alcuni dati cambiari non sono attualmente determinabili, ma lo saranno in futuro. Chi rilascia una cambiale in bianco resta esposto al rischio che la stessa sia riempita dal prenditore in modo difforme da quanto pattuito. Tuttavia, se il pagamento della cambiale viene richiesto da colui con cui è intercorso l’accordo di riempimento, a questi l’emittente potrà opporre la violazione dell’accordo di riempimento, pur restando a suo carico l’onere di provare in giudizio il riempimento abusivo. Il rischio è più grave se l’immediato prenditore, dopo aver completato il titolo in difformità degli accordi, lo giri ad un terzo. L’eccezione di abusivo riempimento è infatti un eccezione personale e non è opponibile al terzo possessore, a meno che questi abbia acquistato la cambiale in mala fede. In difetto di tale prova, il debitore dovrà pagare la cambiale e potrà solo chiedere il risarcimento dei danni all’autore dell’abusivo riempimento. Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo tre anni dall’emissione del titolo. Il riempimento tardivo non è però opponibile al portatore di buona fede al quale il titolo sia pervenuto già completo. (vedi pag 280) 4. Capacità e rappresentanza cambiaria Il giudice tutelare può autorizzare il rappresentante legale del minore o dell’interdetto ad assumere obbligazioni cambiarie in loro nome. Per l’inabilitato e il minore emancipato non autorizzato all’esercizio dei impresa commerciale, è previsto che la loro firma sia accompagnata da quella del curatore con la clausola “per assistenza”. L’obbligazione cambiaria può essere assunta anche a mezzo rappresentante. Questi deve far risultare dal titolo tale sua qualità utilizzando la formula per procura o altra equivalente. Il rappresentante generale di un imprenditore commerciale può assumere obbligazioni cambiarie salvo che non risulti diversamente dall’atto di conferimento dei poteri. Invece, il rappresentante generale di chi non è imprenditore commerciale non può assumere obbligazioni cambiarie. Il rappresentante cambiario senza poteri (falsus procurator) è per legge obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio. Se egli ha pagato ha gli stessi diritti ce avrebbe avuto il preteso rappresentato, cioè può agire cambiariamente nei confronti degli eventuali obbligati cambiari di grado anteriore. 5. Le obbligazioni cambiarie Nelle cambiali a pluralità di obbligazioni, l’invalidità della singola obbligazione cambiaria non incide sulla validità delle altre (sono indipendenti reciprocamente). Inoltre, tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla scadenza (il portatore può chiedere a ciascuno di essi il pagamento dell’intera somma). Gli obbligati cambiari sono distinti in due categorie: • gli obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti), l’azione contro i quali non è soggetta a particolari formalità; • gli obbligati di regresso (traente, giranti, loro avallanti), l’azione contro i quali è soggetta al verificarsi di determinate condizioni (es. rifiuto dell’accettazione o del pagamento), ed è subordinata a specifici adempimenti Nei rapporti interni gli obbligati cambiari sono disposti per gradi. Nella cambiale tratta l’accettante è l’obbligato di primo grado, il traente di secondo grado, il primo girante di terzo grado, e seguono poi nell’ordine i successivi giranti. Nel vaglia cambiario, obbligato di primo grado è l’emittente, seguono poi i giranti nell’ordine sopra detto. La graduazione delle obbligazioni cambiarie comporta che, se paga l’obbligato di primo grado, tutti gli altri sono liberati non solo nei confronti del portatore, ma anche nei rapporti interni. Per contro, il pagamento effettuato da un obbligato di grado intermedio libera definitivamente solo quelli di grado successivo, dato che il solvens ha azione cambiaria per il recupero dell’intera somma pagata nei confronti degli obbligato di grado anteriore. 6.L’accettazione della cambiale È la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla scadenza. Con l’accettazione il trattario diventa obbligato principale (di primo grado) e diretto. Prima dell’accettazione il portatore non ha alcuna azione, né cambiaria né extracambiaria nei confronti del trattario, anche se questi è debitore verso il traente in base l rapporto di provvista. La presentazione della cambiale per l’accettazione costituisce di regola una facoltà del portatore del titolo e il traente può anche vietare che la cambiale sia presentata per l’accentazione, fermo restando che anche la cambiale non accettabile deve essere presentata l trattario per il pagamento. La presentazione per accettazione è però obbligatoria: • nella cambiale a certo tempo vista • quando la presentazione per accettazione è prescritta dal traente o da un girante L’accettazione deve essere scritta sulla cambiale con le parole “accetto”, “visto”, seguite dalla sottoscrizione del trattario. L’accettazione deve essere incondizionata; il trattario può limitarla ad una parte della somma. Qualsiasi altra modificazione apportata nell’accettazione al tenore della cambiale equivale a rifiuto di accettazione; nondimeno l’accettante resta obbligato nei termini della sua accettazione. L’accettazione diventa definitiva con la restituzione del titolo al portatore e prima di tale momento può essere sempre revocata mediante cancellazione. Nondimeno, se il trattario ha dato notizia dell’accettazione per iscritto al portatore o a un firmatario qualsiasi, è tenuto verso di essi nei termini dell’accettazione. Il rifiuto di accettazione della cambiale espone gli obbligati di regresso al pagamento prima della scadenza. Per evitare questa conseguenza la legge prevede l’istituto dell’accettazione per intervento (art 75-77), in verità in disuso. 7. (Segue): La cessione della provvista. L’emissione di una cambiale tratta non comporta la cessione del credito di provvista del traente verso il trattario e ciò rende la posizione del portatore insicura; d’altro canto, l’eventuale cessione del credito di provvista offre garanzia all’ immediato prenditore ma non opera a favore dei successivi giratari della cambiale, dato che il credito di provvista non si trasferisce automaticamente con la girata del titolo. Per ovviare a ciò è stato introdotto l’istituto della “cambiale tratta garantita mediante cessione di credito derivante da forniture”, che consente di realizzare un collegamento automatico fra circolazione del titolo e circolazione del credito di provvista, agevolando così lo sconto di tratte spiccate dai fornitori di merci sui propri debitori EFFETTI: la cessione diventa efficace con la notifica al trattario e da tale momento questi può pagare solo al portatore della cambiale; quest’ultimo, elevato il protesto per mancato pagamento può esercitare diritti contro il trattario derivanti dalla cessione della provvista contestualmente all’esercizio dell’azione cambiaria verso il traente e gli altri obbligati. 8. L’avallo. È una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della cambiale per tutta o parte della somma. È una tipica garanzia cambiaria, deve essere espresso con le parole per avvallo o equivalenti e può essere data per uno qualsiasi degli obbligati cambiari. Se manca l’indicazione per chi è dato l’avallo, si intendono avallanti il traente nella cambiale tratta e l’emittente nel pagherò cambiario. Il pagamento della cambiale può essere fatto per intervento. Il pagamento per intervento può essere fatto ogni qualvolta il portatore possa esercitare il regresso alla scadenza o prima di essa. Il pagamento deve comprendere tutta la somma che avrebbe dovuto essere pagata da colui per il quale l’intervento ha luogo. Esso deve essere fatto al più tardi nel giorno successivo all’ultimo giorno consentito per levare il protesto per mancato pagamento. Il pagamento per intervento deve risultare dal protesto e, se questo era stato già levato, deve essere annotato in prosecuzione del protesto dal pubblico ufficiale che vi ha proceduto. Le spese del protesto sono ripetibili ancorché il traente abbia apposto sulla cambiale la clausola “senza spese”. Il portatore che rifiuta il pagamento per intervento perde il regresso contro coloro che sarebbero stati liberati. 12. Le azioni cambiarie In caso di rifiuto di pagamento, e nella cambiale tratta anche in caso di rifiuto di accettazione, il portatore può agire contro tutti gli obbligati cambiari. La relativa azione è regolata diversamente a seconda che si tratti di obbligati diretti o di regresso. Esercitando l’azione diretta, il portatore deve osservare solo il termine di prescrizione di tre anni dalla scadenza della cambiale. L’azione cambiaria di regresso può essere esercitata alla scadenza se il pagamento non ha avuto luogo, o anche prima della scadenza se l’accettazione è stata rifiutata o in caso di fallimento del trattario o del traente. Negli altri casi l’esercizio dell’azione di regresso è subordinata alla constatazione del rifiuto di accettazione o di pagamento con un atto denominato protesto, che deve essere elevato nei due giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale, spirato tale termine il portatore decade dalle azioni di regresso. Il traente, il girante o l’avallante può, con la clausola “senza spese” o “senza protesto”, apposta sulla cambiale e firmata, dispensare il portatore dal protesto. Il portatore, anche se dispensato, è tenuto a dare avviso della mancata accettazione entro quattro giorni feriali successivi alla levata del protesto, o al giorno della presentazione se la cambiale è “senza protesto”. L’omissione dell’avviso in tali termini comporta per il portatore il risarcimento dei danni eventuali arrecati nei limiti dell’importo della cambiale. Gli obbligati cambiari rispondono in solido verso il portatore che ha diritto di agire contro di loro individualmente o congiuntamente e non è tenuto ad osservare l’ordine nel quale si sono obbligate. L’azione promossa contro uno degli obbligati non impedisce di agire contro gli altri, anche se posteriori a colui contro il quale si sia prima proceduto. L’obbligato cambiario che ha pagato libera i coobbligati di grado successivo dai quali non può ripetere alcunché. Ha invece azione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado anteriore e può chiedere a ciascuno di essi la somma integrale sborsata; gli interessi e le spese sostenute. L’obbligato cambiario che ha pagato non ha invece azione cambiaria neppure pro quota nei confronti dei coobliggati di pari grado, contro i quali può agire solo in via extracambiaria. Le azioni dei giranti gli uni contro gli altri e quelle contro il traente si prescrivono in sei mesi a decorrere dal giorno in cui il girante ha pagato la cambiale o dal giorno in cui l’azione di regresso è stata promossa contro di lui. L’interruzione della prescrizione non vale che contro colui rispetto al quale è stato compiuto l’atto interruttivo. 13 (Segue): Il protesto Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari e i loro aiutanti o i segretari comunali. I presentatori, nominati dai soggetti prima detti, presentano il titolo, ne incassano l’importo o constatano il mancato pagamento. Nel secondo caso si procede alla redazione dell’atto da parte del notaio, con la sottoscrizione del presentatore. Il protesto può essere fatto con atto separato, oppure essere scritto sulla cambiale o sul duplicato o sulla copia ovvero sul foglio di allungamento. Questo foglio può essere aggiunto anche dal notaro o dall’ufficiale giudiziario o dal segretario comunale, i quali in ogni caso dovranno apporre il proprio sigillo sulla linea di congiunzione. Se il protesto è fatto con atto separato chi vi procede deve farne menzione sulla cambiale o sul duplicato o sulla copia o sul foglio di allungamento, a meno che si sia dovuto procedere al protesto pur non avendo il possesso del titolo. I protesti sono soggetti a pubblicità legale e sono pubblicati in un apposito registro informatico. Essi vengono cancellati dopo 5 anni, e a seguito della cancellazione, si considerano come mai esistiti. Altro caso in cui è possibile procedere alla cancellazione del protesto è legato all’ottenimento della riabilitazione da parte del Presidente del Tribunale competente in mancanza però di altri protesti nei successivi 12 mesi dalla levata del protesto in questione. L’illegittima levata del protesto può essere fonte di responsabilità per danni del creditore, per il discredito che arreca al debitore. Il protesto può essere sostituito da una dichiarazione scritta di rifiuto dell’accettazione o del pagamento datata e sottoscritta dal trattario. 14. (Segue): Il processo cambiario. Le eccezioni -procedura esecutiva La cambiale originariamente in regola col bollo vale come titolo esecutivo (artt. 63 e 104 l. camb.). Il possessore della stessa può perciò iniziare la procedura esecutiva sui beni del debitore senza doversi preventivamente munire di un provvedimento giudiziale di condanna. L’esecuzione deve essere preceduta dalla notificazione del precetto. L’eventuale opposizione al precetto non sospende l’esecuzione; ma il presidente del tribunale, o il pretore competente per valore, su ricorso dell’opponente che disconosca la propria firma o la rappresentanza, oppure adduca gravi e fondati motivi, può, con decreto motivato non soggetto a gravame, esaminati i documenti prodotti, sospendere in tutto o in parte gli atti esecutivi, imponendo idonea cauzione. Il portatore della cambiale può avvalersi in alternativa dell’ordinario procedimento di cognizione diretto ad ottenere sentenza di condanna. Ed è questa la sola via praticabile se la cambiale non era originariamente in regola con il bollo, purché sia stata successivamente regolarizzata. - procedimento per ingiunzione Alle stesse condizioni, il portatore può infine far ricorso al procedimento monitorio per ottenere un decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, che gli consente di iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore. In caso di opposizione al decreto ingiuntivo si instaura un ordinario procedimento di cognizione. - l'azione di arricchimento Può infine verificarsi che il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o prescrizione, tutte le azioni cambiarie e non abbia alcuna azione causale da esercitare. In tal caso l’art. 67 l. camb. Gli consente di agire contro il traente, l’accettante o il girante “per la somma di cui si siano arricchiti ingiustamente a suo danno”. Quanto alle eccezioni opponibili nel processo cambiario, anche per la cambiale opera la distinzione fra eccezioni reali e eccezioni personali. Per tali eccezioni vale la disciplina del codice civile per i titoli di credito. Per la cambiale vale però un ulteriore distinzione tra eccezioni oggettive e soggettive. Sono eccezioni oggettive quelle che possono essere opposte da tutti gli obbligati cambiari (es. eccezione di invalidità della cambiale per difetto dei requisiti formali). Sono eccezioni soggettive quelle che possono essere opposte solo da un determinato obbligato (ad es. causa invalidità della singola obbligazione cambiaria). Le eccezioni reali e personali possono essere nel contempo sia oggettive, sia soggettive. (es pag 302) 15. Le azioni extracambiarie L’emissione e la circolazione della cambiale trovano fondamento in un rapporto di debito fra chi dà e chi riceve il titolo. Per realizzare il proprio credito, il possessore della cambiale può esercitare anche l’azione causale nei confronti del debitore che è stato parte del relativo rapporto. Per poterla esercitare è necessario che: • siano accertati col protesto la mancata accettazione o pagamento della cambiale; • il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la cancelleria del giudice competente; • il portatore abbia adempiute tutte le formalità necessarie per conservare al debitore le azioni di regresso che possono competergli. L’inosservanza di tali condizioni comporta la decadenza dall’azione causale. I requisiti di validità dell’assegno vanno tenuti distinti dai requisiti di validità delle singole obbligazioni cartolari. Al riguardo valgono le stesse regole esposte per la cambiale con una sola differenza in tema di rappresentanza: la procura generale comprende la facoltà di emettere o girare assegni bancari, anche se rilasciata da chi non è imprenditore. 3. La posizione della banca trattaria L’assegno bancario non è suscettibile di accettazione. Conseguentemente la banca non può mai assumere la posizione di obbligato cartolare nei confronti del portatore del titolo. Ci si chiede se però la banca sia obbligata extracartolarmente verso il portatore a pagare l’assegno. Prevale la tesi che la risposta debba essere negativa. Esistono però strumenti che consentono di tutelare, sia pure parzialmente, l’aspettativa di pagamento al portatore dell’assegno. A tal fine è previsto l’istituto del visto, scarsamente utilizzato: questo ha l’effetto di accertare l’esistenza dei fondi e d’impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione. Più diffuso è il bene fondi: è la conferma dell’esistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su richiesta della banca cui il titolo è girato per l’incasso. La banca trattaria sarà tenuta al risarcimento dei danni qualora abbia fornito informazioni inesatte. Con il benefondi con blocco la banca può bloccare i fondi corrispondenti all’ammontare dell’assegno, ma se questo risulterà regolare sarà obbligata extracartolarmente a pagarlo. 4. Circolazione. Avallo La circolazione dell’assegno bancario all’ordine è regolato da norme che sostanzialmente coincidono con quelle dettate per la cambiale, in particolare, anche il girante dell’assegno bancario risponde ex lege del pagamento come obbligato di regresso. Sola differenza significativa è che rispetto alla cambiale la girata l trattario vale come quietanza ed estingue il titolo. È così preclusa la possibilità che la banca trattaria giri ulteriormente l’assegno assumendo obbligazione cartolare di regresso. La circolazione dell’assegno al portatore è regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al portatore. La legge assegni si limita a stabilire che una girata apposta ad un assegno bancario al portatore rende il girante responsabile secondo le norme sul regresso, ma non trasforma il titolo in un assegno bancario all’ordine.Anche l’assegno bancario può essere garantita tramite avallo, ma si tratta di istituto desueto data la breve vita del titolo., la relativa disciplina coincide con quella della cambiale, è però escluso l’avallo da parte della banca trattaria. 5.Il pagamento dell’assegno L’assegno bancario è sempre pagabile a vista. L’eventuale postdatazione dell’assegno non impedisce al portatore di presentarlo anticipatamente per il pagamento, né alla banca di pagarlo. Esso deve essere presentato per il pagamento presso lo sportello della banca trattaria indicato dal titolo e il termine per gli assegni emessi e pagabili in Italia è di otto giorni dalla data di emissione, se l’assegno è pagabile nello stesso comune in cui è emesso (quindici giorni se è pagabile solo in altro comune). La presentazione ad una stanza di compensazione equivale a presentazione per il pagamento. La banca è libera di pagare anche dopo la scadenza dei termini, salvo che abbia ricevuto l’ordine non pagare. Inoltre la morte del traente e la sua incapacità sopravvenuta dopo l’emissione lasciano inalterati gli effetti dell’assegno bancario. Il trattario che paga un assegno bancario trasferibile per girata è tenuto ad accertare la regolare continuità delle girate, ma non a verificare l’autenticità delle firme dei giranti. La banca è tenuta inoltre ad identificare colui che incassa e a verificare che la firma del trente corrisponda a quella dallo stesso depositata al momento dell’apertura del conto corrente. Sono controlli necessari perché la banca non versi in colpa grave nel pagamento e possa legittimamente addebitare al traente l’importo dell’assegno pagato. Alla banca è infatti imposto un grado di diligenza superiore rispetto a quella ordinaria e riconducibile all’art. 1176 comma 2 c.c. in forza del quale nell’adempimento delle obbligazioni inerenti l’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi secondo la natura dell’attività esercitata. La diligenza della banca, nell'adempimento dei suoi doveri di mandataria, deve essere determinata non in base al parametro dell'osservatore medio, ma secondo il maggior grado di attenzione e prudenza richiesto dalla professionalità del servizio espletato al bonus argentarius (Cass. civ. Sez. I, sent. n. 4642 del 07-11-1989). Muovendo da questo maggior grado di diligenza imposto ed in forza del quale un prudente banchiere dovrebbe comunque essere in grado di riconoscere - e di verificare - un assegno falsificato, si presume la colpa della banca e si impone pertanto alla medesima l’onere di provare che il falso non era comunque riconoscibile, solo se riesce a dimostrare ciò, può addossare la colpa al traente. 6. (Segue): Il regresso per mancato pagamento In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria il portatore dell’assegno può agire in regresso contro il traente, i giranti e i loro avallanti. La discplina della relativa azione ricalca quella della cambiale ma con una differenza. La presentazione del titolo alla banca trattaria nei termini di legge e la constatazione del rifiuto di pagamento mediante protesto sono necessarie solo per agire contro i giranti e i loro avallanti, ma non sono necessarie per l’esercizio dell’azione di regresso contro il traente ( e i suoi avallanti). Il portatore mantiene i suoi diritti contro il traente, sebbene l’assegno bancario non sia stato presentato tempestivamente o non sia stato fatto il protesto o la constatazione equivalente. Se, dopo decorso il termine di presentazione, la disponibilità della somma sia venuta a mancare per fatto del trattario, il portatore perde tali diritti in tutto o limitatamente alla parte della somma che sia venuta a mancare. L’azione di regresso si prescrive in sei mesi dal termine di presentazione. Le azioni di regresso tra i diversi obbligati al pagamento dell’assegno bancario gli uni contro gli altri si prescrivono in sei mesi a decorrere dal giorno in cui l’obbligato ha pagato l’assegno bancario o dal giorno in cui l’azione di regresso è stata promossa contro di lui. 7. Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico L’assegno sbarrato è l’assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura consente la circolazione dell’assegno ma circoscrivendo i soggetti legittimati ad incassarlo. Lo sbarramento è generale se tra le due sbarre non vi è alcuna indicazione o vi è la semplice parola “banchiere” o altra equivalente; è speciale se tra le due sbarre è scritto il nome di un banchiere. L’assegno bancario con sbarramento generale non può essere pagato dal trattario se non solo a un banchiere o a un cliente del trattario. Un assegno bancario con sbarramento speciale non può essere pagato dal trattario se non solo al banchiere designato, o, se questi è il trattario, a un suo cliente. Tuttavia il banchiere designato può servirsi per l’incasso di altro banchiere. Il trattario o il banchiere che non osservi le precedenti disposizioni risponde del danno nei limiti dell’importo dell’assegno bancario. Lo sbarramento offre una limitata tutela contro i rischi di furto o smarrimento: evita che il pagamento sia effettuato a persona che non abbia già avuto rapporti con la banca trattaria, ma non impedisce l’acquisto a non domino del titolo da parte del terzo in buona fede cui l’assegno sia stato girato da un ladro. L’assegno da accreditare non può essere pagato in contanti, ma può essere regolato dalla banca trattaria solo mediante scritturazione contabile: accreditamento in conto, giroconto, compensazione con un credito dalla stessa vantato. Presuppone quindi un preesistente rapporto del trattario con il soggetto che presenta il titolo. Maggior sicurezza offre invece l’assegno non trasferibile: può essere pagato solo all’immediato prenditore o accreditato sul suo conto. La girata apposta si ha per non iscritta (il prenditore può però girarlo a una banca per la riscossione). Gli assegni bancari di importo superiore ai 12.500 euro devono essere emessi con la clausola di non trasferibilità, al fine di prevenire operazioni di riciclaggio di denaro provenienti da reati. L’assegno non trasferibile non può circolare nemmeno mediante cessione ordinaria. La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dall’originario prenditore, o dal banchiere giratario per l’incasso, risponde del pagamento. L’assegno turistico è un assegno bancario che viene tratto da una banca su una propria filiale o corrispondente estera. Il pagamento dell'assegno da parte del trattario è condizionato dall'esistenza sul titolo di una doppia firma del prenditore con lo scopo di evitare, in caso di furto o smarrimento, che l'assegno sia facilmente incassato. Questo tipo di assegno (o traveller's chek) è stato previsto per limitare i rischi di derivanti dal furto di denaro o di assegni a coloro che viaggiano. Il traente è, di solito, la stessa banca che dà ordine di pagare l'assegno ad un'altra filiale a favore del prenditore, di regola cliente della banca stessa. Al momento dell'emissione del titolo il prenditore apporrà la propria firma per poi apporla di nuovo al momento del pagamento. Il titolo può, comunque, essere girato, ma il girante dovrà apporre la seconda firma sul titolo prima di girarlo. 8.L’ammortamento La disciplina è modellata su quella della cambiale. È da tenere presente solo che l’ammortamento è eccezionalmente ammesso anche per l’assegno al portatore e che la procedura di ammortamento è esclusa per l’assegno non trasferibile, dato che lo stesso non può circolare. Il prenditore ha diritto di ottenere un duplicato (a proprie La fede di credito o polizzino del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia è un titolo di credito all’ordine, pagabile a vista presso qualunque filiale del Banco, emesso a madre e figlia. PARTE TERZA - LE PROCEDURE CONCORSUALI CAPITOLO VENTITREESIMO - LA CRISI DELL'IMPRESA COMMERCIALE Crisi dell'impresa e procedure concorsuali All'interno della vita di un'impresa è possibile che si verifichino degli eventi tali da sconvolgere la situazione economica e patrimoniale dell'imprenditore, provocando un vero e proprio dissesto. Questa situazione non determina soltanto la crisi dell'impresa ma coinvolge anche altri soggetti: anzitutto i creditori della stessa, che il più delle volte sono anch'essi imprenditori (pensiamo ai fornitori o alle banche) e rischiano, pertanto, una propria crisi dettata dal mancato recupero, totale o parziale, del credito concesso; in secundis tutte le persone che ruotano attorno al mondo dell'impresa, primi fra tutti i lavoratori dipendenti, che rischiano di perdere il proprio posto di lavoro. I mezzi di tutela individuali dei creditori risultano, a questo punto, del tutto insufficienti (pensiamo all'azione esecutiva individuale sui beni del debitore), proprio perché occorre tutelare una MASSA di creditori NON in merito a singoli inadempimenti, ma riguardo ad una situazione che coinvolge l'intero patrimonio del debitore, tra l'altro cercando di recuperare l'impresa stessa qualora ciò sia possibile. Il legislatore del '42, a tal proposito, decise di affidare la sistemazione del dissesto di imprenditori agricoli e piccoli imprenditori commerciali agli strumenti di diritto comune (procedura esecutiva individuale) e di introdurre per gli imprenditori commerciali NON piccoli delle apposite procedure, denominate PROCEDURE CONCORSUALI. Le procedure concorsuali sono attualmente cinque: fallimento, concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa, introdotte dalla LEGGE FALLIMENTARE, r.d.267/1942, l'amministrazione straordinaria, introdotta dalla L.95/1979 e rivista dal D.lgs.270/1999, e l'amministrazione straordinaria accelerata per le imprese di maggiori dimensioni, aggiunta con il D.L.347/2003 (convertito in legge con la 39/2004). E' venuta meno, invece, nel 2006 l'amministrazione controllata. Unici caratteri comuni a tutte le procedure concorsuali sono la GENERALITA', in quanto esse coinvolgono TUTTO il patrimonio dell'imprenditore e non singoli beni, e la COLLETTIVITA', in forza del fato che in tali procedure vengono coinvolti TUTTI i creditori, a cui si cerca, almeno in linea generale, di assicurare la parità di trattamento (par condicio creditorum), ripartendo fra tutti le conseguenze patrimoniali del dissesto dell'imprenditore. Le singole procedure concorsuali Ovviamente la crisi che affligge l'impresa può essere di diverso tipo, superabile o invalicabile, così come differenti possono essere le imprese che vertono in stato di dissesto, in quanto si può trattare di imprese esercenti particolari attività o di grandissime dimensioni. Per tutti questi motivi nasce l'esigenza di 64 differenziare le varie procedure concorsuali, in maniera tale da adottare la procedura consona al caso concreto e tutelare in maniera migliore le esigenze collettive. Se è vero, infatti, che le procedure sono tutte collettive e generali, è altrettanto vero che a variare tra le stesse sono i presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione, così come le finalità perseguite e le autorità, giudiziaria o amministrativa, competenti. Partiamo dal fallimento, che è la procedura concorsuale per antonomasia, il "prototipo" delle procedure concorsuali, come le definisce il testo. Si tratta di una procedura giudiziaria volta a liquidare il patrimonio dell'imprenditore insolvente e a ripartirne il ricavato fra i creditori. Nella sua concezione originaria, il fallimento associava la sorte dell'imprenditore alla disgregazione del complesso aziendale, senza neanche prendere in considerazione l'ipotesi che il secondo (l'azienda) potesse continuare a fruttare e a vivere in capo ad un diverso imprenditore, magari più abile o semplicemente più facoltoso e pertanto pronto a far rinascere, recuperandone produttività e redditività, quel particolare complesso di beni. Il fallimento, inoltre, si configurava come una procedura che, nell'intento di tutelare meglio i creditori, finiva per soddisfarli in maniera inadeguata e lenta. Inoltre, la disciplina originaria appariva non solo poco rapida e confusionaria, ma anche ricca di norme contrarie al principio costituzionale del diritto di difesa del debitore e degli altri soggetti coinvolti. Allo stesso modo, anche il concordato preventivo e l'amministrazione controllata non riuscivano a garantire un risultato migliore del fallimento, configurandosi il più delle volte come un'anticamera dello stesso. Il vecchio concordato preventivo, infatti, presupponeva l'insolvenza dell'imprenditore, ma evitava il fallimento nell'ipotesi di impresa avente determinati requisiti di meritevolezza e capace di garantire ai creditori il pagamento di gran parte di quanto loro dovuto (almeno il 40%). Erano necessari, però, il consenso di una maggioranza qualificata di creditori e la valutazione della convenienza dell'operazione da parte del tribunale. Il vecchio concordato, tra l'altro, non permetteva in alcun modo la conservazione dell'impresa e la continuazione dell'attività produttiva, prevedendo semplicemente una procedura di liquidazione dell'intero patrimonio ad opera dello stesso imprenditore o dei creditori, sotto il controllo dell'autorità giudiziaria. Finiva, il più delle volte, per trasformarsi in fallimento, proprio per l'incapacità di far fronte alla percentuale di recupero promessa. L'amministrazione controllata, invece, mirava alla conservazione dell'impresa in situazione di temporanea difficoltà, prevedendo una moratoria nei pagamento concessa dai creditori per un massimo di due anni e la continuazione, in tal periodo, dell'attività produttiva, al fine di risanare l'impresa stessa e soddisfare integralmente i creditori. In realtà, anche tale procedura non faceva altro che differire il ricorso al fallimento, in quanto quasi mai l'imprenditore riusciva a riprendersi, anche per il ricorso NON tempestivo alla procedura in questione. La legge fallimentare, proprio per l'insufficienza della propria formulazione originaria, è stata oggetto di riforma dapprima con il D.L.35/2005 (convertito con L.80/2005), che ha provveduto a ridisegnare il concordato preventivo, in seguito con il D.lgs.5/2006, che ha innovato la disciplina del fallimento e soppresso l'amministrazione controllata, in un terzo momento con il D.lgs.169/2007, che ha corretto le precedenti riforme e ultimamente con il D.L.78/2010, convertito in legge con la L.122/2010. 65 Le modifiche saranno prese in considerazione nella trattazione delle specifiche procedure concorsuali, mentre per il momento è sufficiente fare qualche accenno. Il NUOVO concordato preventivo non presuppone più l'insolvenza dell'imprenditore, né tanto meno richiede il possesso di requisiti di meritevolezza, essendo sufficiente la situazione di crisi dell'impresa. Inoltre la nuova disciplina del concordato prevede la possibilità di perseguire la "liquidazione di tutto il patrimonio", come il vecchio concordato, o la prosecuzione dell'attività produttiva, assorbendo la funzione dell'amministrazione controllata. Gli atti compiuto in esecuzione del concordato preventivo, tra l'altro, non sono più soggetti a "revocatoria": chi concede credito all'impresa in crisi, dunque, NON rischia più di dover restituire al fallimento i pagamenti ricevuti e di perdere le garanzie sui beni del debitore (come avveniva in passato). Lo stesso vale per gli atti in esecuzione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di piani di risanamento avvenuti fuori dal concordato.