Diritto commerciale campobasso pdf vol 1, Schemi e mappe concettuali di Diritto Commerciale

Scarica Diritto commerciale campobasso pdf vol 1 e più Schemi e mappe concettuali in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity! 0 G.F. CAMPOBASSO DIRITTO COMMERCIALE 1 DIRITTO DELL’IMPRESA 4° Edizione 1 INDICE Introduzione I. L’Imprenditore 1. Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale 2. La nozione generale dell‟imprenditore 3. L‟attività produttiva 4. L‟organizzazione 5. Impresa e lavoro autonomo 6. Economicità dell‟attività 7. LA professionalità 8. Attività di impresa e scopo di lucro 9. Il problema dell‟impresa per conto proprio 10. Il problema dell‟impresa illecita 11. Impresa e professioni intellettuali II. Le categorie di imprenditori A. IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE 1. Il ruolo della distinzione 2. L‟imprenditore agricolo. Le attività agricole essenziali 3. Le attività agricole per connessione 4. L‟imprenditore commerciale 5. Il problema dell‟impresa civile B. PICCOLO IMPRENDITORE. IMPRESA FAMILIARE 1. Il criterio dimensionale. La piccola impresa 2. Il piccolo imprenditore nel codice civile 3. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare 4. L‟impresa artigiana 5. L‟impresa familiare C. IMPRESA COLLETTIVA. IMPRESA PUBBLICA. 1. L‟impresa societaria 2. Le imprese pubbliche 3. Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni III. L’acquisto della qualità di imprenditore. A. L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA 1. Esercizio diretto dell‟attività d‟impresa 4 IX. I consorzi tra imprenditori. 1. Nozione e tipologia 2. Il contratto di consorzio 3. I consorzi con attività interna. L‟organizzazione consortile 4. I consorzi con attività esterna. 5. Le società consortili X. Il gruppo europeo di interesse economico. 1. Caratteri generali 2. La disciplina XI. Le associazioni temporanee di imprese. 1. Collaborazione temporanea ed occasionale fra le imprese 2. Le associazioni temporanee per la partecipazione agli appalti di opere pubbliche Introduzione: 5 Costituzione Italiana  artt. 41 e 42. Si riconosce la PROPRIETA‟ PRIVATA E LA LIBERA INIZIATIVA ECONOMICA. Si riconosce dunque un modello di sviluppo economico basato sull‟economia di mercato che presuppone: 1. tendenziale libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e alla distribuzione di quanto necessario per il soddisfacimento dei bisogni materiali della collettività 2. libertà di coesistenza di una pluralità di operatori economici e la libertà di competizione economica, indirizzata, controllata e coordinata dagli interventi dei pubblici poteri nella vita economica. Il fenomeno imprenditoriale è quindi l‟asse portante dello sviluppo economico, obiettivo perseguito dal nostro ordinamento attraverso una normativa che riguarda sia i singoli rapporti economici ( disciplina dei singoli atti di autonomia privata a contenuto patrimoniale. Celerità e sicurezza alla circolazione dei beni e tutela del credito) sia l‟attività di impresa (statuto professionale  Diritto commerciale: sezione del diritto privato che disciplina l‟attività e gli atti dell‟impresa. Caratteri fondamentali qualificanti: 1. Specialità delle norme: diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati e fondate su propri ed unitari principi ispiratori 2. Uniformità internazionale: liberalizzazione dei rapporti commerciali internazionali. Supera le barriere nazionali e tende all‟integrazione: esigenze di uniformità e armonizzazione internazionale. 3. Diritto in continua evoluzione: segue le esigenze economiche e del mkt che impongono continui cambiamenti. I. L’IMPRENDITORE 1. Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale. L’imprenditore  Art. 2082 c.c.: è imprenditore colui che esercita professionalmente un‟attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. TIPOLOGIA delle IMPRESE: divise secondo tre criteri di selezione a. oggetto dell‟impresa (diff. Tra imprenditore agricolo, art. 2135, e imprenditore commerciale, art. 2195) b. dimensione dell‟impresa ( piccolo imprenditore, art. 2083, imprenditore medio-grande) c. natura del soggetto che esercita l‟impresa ( impresa individuale, società, impresa pubblica). Tutto ciò viene regolato da: - statuto generale dell‟imprenditore (disciplina dell‟azienda, segni distintivi, concorrenza e consorzi, disposizioni speciali in tema di contratti) - statuto dell‟imprenditore commerciale (integrativo del precedente, iscrizione al registro delle imprese, pubblicità legale, rappresentanza commerciale, scritture contabili, fallimento..) 2. La nozione generale di imprenditore. Requisiti minimi necessari e sufficienti che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto alla disciplina dell‟imprenditore: L‟imprenditore  Art.2082 c.c.: è imprenditore colui che esercita o Professionalmente: l‟attività economica deve essere svolta in modo professionale, cioè in modo stabile, anche se non continuativo; esercizio sistematico di un‟attività economica o un’attività: comportamento positivo diretto a creare nuova ricchezza e nuova utilità (scopo di lucro od obiettiva economicità) o economica: soggetto attivo dell‟impresa e del sistema economico, concorre all‟organizzazione della produzione e alla distribuzione di ricchezza o organizzata: l‟attività economica deve essere conseguenza dell‟organizzazione dei fattori produttivi; ( o Impresa senza organizzazione: artigiano come imprenditore o lavoratore autonomo come imprenditore o Organizzazione senza impresa: libero professionista - art. 2238.) 6 o al fine della produzione o dello scambio: a. Intermediatrice tra offerta di capitale, domanda di lavoro e domanda di beni e servizi b. Dirigenziale in quanto rischia di non coprire il costo dei fattori produttivi impiegati e detiene il potere economico o di beni o servizi. Sussistono altri requisiti non direttamente menzionati ma comunque di rilevante importanza: 1. Scopo di lucro 2. La destinazione al mercato di beni e servizi prodotti 3. La liceità dell‟attività svolta. 3. L’attività produttiva L‟impresa è attività (serie di atti coordinati) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi.  attività produttiva. E‟ in funzione di un determinato obiettivo. NOTA: La definizione generale d‟ imprenditore è anche definizione generale d‟ impresa, in quanto usiamo la parola “impresa” nell‟attimo in cui si definisce il momento d‟acquisto o cessazione della qualità d‟imprenditore. La realtà globale dell‟impresa è la risultante dell‟unione d‟aspetti:  Soggettivi - l‟ imprenditore è il soggetto  Funzionali - L‟ impresa come attività economica  Oggettivi - L‟ azienda come complesso di beni per l‟attuazione della funzione, che è l‟ esercizio di impresa, secondo le disposizioni dell‟art. 2555. Attività di godimento e impresa  Attività di investimento e di finanziamento  4. L’organizzazione Impiego coordinato di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri ed altrui. Apparato produttivo formato da persone e da beni strumentali. E‟ imprenditore anche chi opera utilizzando solo il fattore capitale ed il proprio lavoro senza dar vita ad alcuna organizzazione intermediatrice del lavoro. Non è necessario inoltre che l‟attività organizzativa dell‟imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato strumentale fisicamente percepibile. Ciò che qualifica l‟impresa è l‟utilizzazione di fattori produttivi ed il loro coordinamento da parte dell‟imprenditore per un fine produttivo. 5. Impresa e lavoro autonomo Un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessaria per aversi impresa sia pure piccola. In mancanza sia avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale. In mancanza di un coefficiente minimo di “eteroorganizzazione” deve negarsi l‟esistenza di impresa, sia pure piccola. Es. lustrascarpe, investitore del proprio risparmio… 6. Economicità dell’attività L‟impresa è “attività economica”. L‟attività produttiva può dirsi condotta con metodo economico quando è tesa al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi. Deve essere esercitata con modalità che consentano almeno la copertura dei costi sostenuti con i ricavi conseguiti. 7. La professionalità 9 prevalentemente dall‟esercizio dell‟attività agricola essenziale. Le attività connesse non devono prevalere, per rilievo economico, su quelle dell‟attività agricola essenziale. 4. L’imprenditore commerciale E‟ imprenditore commerciale chi esercita una o più delle seguenti categorie di attività: art. 2195 – 1°comma: 1. industria: “attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi” 2. commercio:”attività intermediaria nella circolazione dei beni” 3. trasporti: “attività di trasporto per terra, per acqua o per aria” 4. banche e assicurazioni: “attività bancaria o assicurativa” 5. imprese ausiliarie: “altre attività ausiliarie delle precedenti” Carattere industriale dell‟attività di produzione di beni e servizi + carattere intermediario delle attività di scambio. 5. Il problema dell’impresa civile Non è prevista da alcun dato legislativo B. Piccolo imprenditore. Impresa familiare 1. Il criterio dimensionale. La piccola impresa La dimensione dell‟impresa è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori. Il PICCOLO IMPRENDITORE è sottoposto allo statuto generale dell‟imprenditore. E‟ invece esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214, 3°comma) e dall‟assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali (art. 2221 e 1 legge Fall.), mentre l‟iscrizione nel registro delle imprese originariamente esclusa (art. 2202) ha di regola solo funzione di pubblicità notizia (art.8 legge 29/12/1993, N. 580). Anche la nozione di piccolo imprenditore ha perciò nel sistema del codice civile rilievo essenzialmente negativo. 2. Il piccolo imprenditore nel codice civile “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano una attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei loro componenti della famiglia (art. 2083)”. o Criterio della prevalenza: deve sempre sussistere. La prevalenza del lavoro proprio e familiare costituisce il carattere distintivo di tutti i piccoli imprenditori. o Prevalenza sul lavoro altrui e sul capitale: per aversi piccola impresa è perciò necessario che: a. l‟imprenditore presti il proprio lavoro nell‟impresa (es. il fruttivendolo = piccolo imprenditore) b. il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell‟impresa prevalgano sia rispetto al lavoro altrui (es. dipendenti) sia rispetto al capitale (proprio o altrui) investito nell‟impresa. (es. il gioielliere potrebbe essere imprenditore  rilevanza del capitale). o Prevalenza funzionale: La prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi, a sua volta, deve correttamente intendersi in senso qualitativo- funzionale e non come prevalenza quantitativo- aritmetica. 3. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare Può fallire solo l‟imprenditore commerciale purché non sia pubblico ne piccolo (questo ultimo si sottrae alla disciplina del fallimento). In nessun caso sarà esonerata dal fallimento l‟impresa che venisse esercitata in forma di società commerciale. 4. L’impresa artigiana Fra i piccoli imprenditori rientra anche l‟impresa artigiana. La legge 860 del 1956 la definiva con una serie di criteri al fine di individuare i destinatari di una disciplina di favore sotto il profilo creditizio, 10 lavoristico e tributario. La c.d. legge quadro sull‟artigianato (l. n. 443 del 1985) ha modificato la nozione di impresa artigiana ma, soprattutto, non è più dettata “ a tutti gli effetti di legge”. Perciò il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge sull‟artigianato non basta per escludere il fallimento: occorrerà valutare se sia rispettato il requisito della prevalenza dettato dall‟art. 2083. 5. L’impresa familiare E‟ impresa familiare l‟impresa in cui lavorano e collaborano il coniuge, i parenti entro il 3° grado e gli affini entro il 2° grado dell‟imprenditore: FAMIGLIA NUCLEARE. Il legislatore riconosce e tutela determinati diritti patrimoniali e amministrativi: o mantenimento, o partecipazione agli utili, o prelazione sull‟azienda. Sul piano gestorio poi è previsto che le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell‟impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo “sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all‟impresa stessa”. C. Impresa collettiva. Impresa pubblica Il terzo criterio di differenziazione della disciplina delle imprese è rappresentato dalla NATURA GIURIDICA DEL SOGGETTO TITOLARE. Tre sono le figure contemplate dal legislatore: o impresa individuale o impresa societaria o impresa pubblica. 1. L’impresa societaria Le società diverse dalle società semplici si definiscono tradizionalmente società commerciali. o Statuto impresa commerciale: a. parte della disciplina propria dell‟imprenditore commerciale si applica alle società commerciali qualunque sia l‟attività svolta. Obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, tenuta delle scritture contabili. b. Esonero dal fallimento per società commerciali che esercitano attività agricola. c. Il fallimento della società comporta il fallimento dei singoli soci a responsabilità illimitata, in s.n.c. e in s.a.s. 2. Le imprese pubbliche L‟attività di impresa può essere anche svolta dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Vi sono tre forme di intervento possibili per lo Stato: a. imprese-organo – vivono in organismi amministrativi a tutti gli effetti: lo Stato o altro ente pubblico territoriale (regioni, province, comuni) possono svolgere direttamente attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative, prive di distinta soggettività. L‟attività di impresa è per definizione secondaria ed accessoria rispetto ai fini istituzionali dell‟ente pubblico. b. Enti pubblici economici – applicazione disciplina statuto imprenditore commerciale, escluso fallimento e disciplina speciale per gestione crisi aziendale: La pubblica amministrazione può dar vita ad enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo o principale è l‟esercizio di attività di impresa commerciale. (es. enel, fs, …) Questo settore ha trovato due fasi successive in cui si è articolato il processo di privatizzazione: una formale, trasferimento in società di diritto privato (spa) in cui lo Stato è unico azionista, ed una seconda sostanziale con il collocamento delle azioni (sottoscrizione dei privati). c. Società a partecipazione pubblica – disciplina imprese commerciali: Lo Stato svolge attività di impresa servendosi di strutture di diritto privato attraverso la costituzione di società generalmente per azioni. 11 3. Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni Se un‟associazione o fondazione esercita professionalmente, accanto alla sua attività istituzionale, un‟attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi, acquista la qualifica di imprenditore e quindi, ricorrendone gli ulteriori presupposti, può fallire? o Incompatibilità tra scopo ideale/altruistico e scopo lucrativo? No, lo scopo di lucro non è essenziale: rileva solo l‟economicità del metodo. o Mancanza del requisito di professionalità quando l‟attività d‟impresa di associazioni e fondazioni è accessoria rispetto a quella ideale (cioè non è l‟attività principale dell‟ente)? No.  Ad associazioni e fondazioni può applicarsi lo statuto dell‟imprenditore commerciale. III. L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE A. L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA Per poter affermare che un dato soggetto è diventato imprenditore è necessario che l‟esercizio dell‟attività d9i impresa sia a lui giuridicamente riferibile , sia a lui imputabile. 1. Esercizio diretto dell’attività d’impresa La qualità di imprenditore è acquistata - con pienezza di effetti – dal soggetto e solo dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento dei singoli atti di impresa. Diventa imprenditore colui che esercita personalmente l‟attività di impresa compiendo in proprio nome gli atti relativi. Non diventa invece imprenditore il soggetto che gestisce l‟altrui impresa quando operi spendendo il nome dell‟imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall‟interessato o riconosciutogli dalla legge. Perciò quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale), imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. L‟attività di impresa è sostanzialmente esercitata dal rappresentante. (ad esempio , il genitore che gestisce l‟impresa quale rappresentante legale del figlio minore, in seguito ad autorizzazione del tribunale. Gli atti di impresa sono decisi e compiuti dal genitore, ma imprenditore è il minore e solo il minore è esposto a fallimento). 2. La teoria dell’imprenditore occulto Fenomeno Ritroviamo una situazione in cui esistono due soggetti: Il soggetto (persona fisica o giuridica) che compie in proprio nome i singoli atti di impresa:cosiddetto imprenditore palese o prestanome. Il soggetto (persona fisica o giuridica) che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige in fatto l‟impresa e fa propri tutti i guadagni senza palesandosi come imprenditore di fronte a terzi è il cosiddetto imprenditore occulto o indiretto. Pericoli per i creditori Questo modo di operare non solleva particolari problemi quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall‟imprenditore palese. I problemi gravi sorgono quando gli affari vanno male ed il soggetto utilizzato dal dominus sia una persona nullatenente o una società per azioni con capitale irrisorio (cosiddetta società di comodo o etichetta). E‟ fuori dubbio che i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome;questi ha agito in nome proprio ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale. Il dubbio sorge nel momento in cui il patrimonio dell‟imprenditore palese non è sufficiente a ricoprire i bisogni del creditore. Quindi se si ammette che l‟obbligato nei confronti del creditore sia solo l‟imprenditore palese, il risultato sarà che il rischio dell‟impresa non ricadrà sul dominus ma bensì sui creditori . Dunque , quali possono essere i rimedi? Esistono due tesi: La prima tesi è quella della teoria del potere di impresa: la responsabilità cumulativa dell‟imprenditore palese e del dominus – con l‟esclusione però del fallimento per quest‟ultimo - è stata affermata muovendo dall‟idea che nel nostro ordinamento giuridico è espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto potere- responsabilità. Quindi il prestanome avendo 14 che il minore sia sottoposto a potestà familiare o a tutela (art. 320, 5°comma, 371, 2°comma). Intervenuta l‟autorizzazione definitiva, il genitore o il tutore è legittimato a compiere tutti gli atti che rientrano nell‟esercizio dell‟impresa, siano essi di ordinaria o di straordinaria amministrazione. Interdetto Valgono le stesse regole dettate per il minore sottoposto a tutela. L‟autorizzazione ala continuazione può riguardare anche l‟impresa iniziata dallo stesso interdetto prima dell‟interdizione. Inabilitato E‟ un soggetto la cui capacità di agire è limitata agli atti di ordinaria amministrazione. La sua posizione è tuttavia parificata a quella degli incapaci assoluti per quanto concerne l‟esercizio di impresa commerciale: è possibile solo la continuazione di un‟impresa preesistente, non l‟ inizio ex novo. Intervenuta l‟autorizzazione alla continuazione , l‟inabilitato eserciterà personalmente l‟impresa , sia pure con l‟assistenza del curatore e con il consenso di questi per gli atti di impresa che eccedono l‟ordinaria amministrazione.Il tribunale può tuttavia subordinare l‟autorizzazione alla nomina di un direttore generale ;nomina che sarà fatta dallo stesso inabilitato col consenso del curatore. Minore emancipato Può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale. Con l‟autorizzazione il minore emancipato acquista la piena capacità di agire, senza l‟assistenza di un curatore. L‟esercizio autorizzato dell‟impresa determina l‟acquisto della qualità di imprenditore commerciale da parte dell‟incapace. Acquistando tale qualità all‟incapace ricadranno gli effetti patrimoniali del fallimento; al minore imprenditore non possono invece essere reputati reati commessi da altri e che egli non poteva impedire. D‟altro canto, nei confronti del genitore o del tutore è (probabilmente) applicabile l‟art. 277 legge fallimentare che punisce i reati fallimentari dell‟institore in qualità di legale rappresentante. IV. LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE A. LA PUBBLICITA’ LEGALE L‟imprenditore commerciale è destinatario di una peculiare disciplina che ha carattere essenzialmente pubblicistico in quanto finalizzata alla tutela degli interessi generali della collettività direttamente toccati da tali attività. 1. La pubblicità delle imprese commerciali Necessaria per disporre con facilità di informazioni veritiere e non contestabili su atti e situazioni delle imprese con cui si entra in contatto. La pubblicità legale rende di pubblico dominio determinati atti o fatti della vita dell‟impresa, secondo forme e modalità predeterminate per legge. Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società commerciali previsto dal codice civile del 1942. Per oltre cinquant‟ anni il nuovo istituto è però restato lettera morta. L‟entrata in funzione del registro delle imprese era infatti subordinata all‟emanazione del relativo regolamento di attuazione. Durante i lunghi anni dell‟attesa ha tuttavia trovato applicazione il regime transitorio. Regime imperniato sull‟iscrizione nei preesistenti registri di cancelleria presso il tribunale e soprattutto caratterizzato dall‟esonero temporaneo dall‟iscrizione, salvo che per alcuni atti, degli imprenditori commerciali individuali e degli enti pubblici economici. Per le società di capitali era inoltre previsto, oltre all‟iscrizione nel registro delle imprese anche la pubblicazione nel Bollettino ufficiale delle 15 società per azioni e a responsabilità limitata (busarl). Così pure per le cooperative in aggiunta all‟iscrizione nel registro delle imprese la pubblicazione nel bollettino ufficiale delle società cooperative e dei consorzi di cooperative (busc). Ne risultava da tutto ciò un sistema di pubblicità delle imprese particolarmente disorganico e complesso. La situazione finalmente si sblocca con la legge 29-12-1993 n. 580 contenente norme per il riordino delle camere di commercio. L‟art. 8 di tale legge ed il relativo regolamento di attuazione hanno finalmente istituito il registro delle imprese, che è divenuto pienamente operante agli inizi del 1997. Novità: - fine del regime transitorio. - soppressi il busarl e il busc. - il registro delle imprese non è più solo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali ma anche strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le altre imprese (imprenditori agricoli,piccoli imprenditori, società semplici,ecc…). - la tenuta del registro delle imprese è affidata alle camere di commercio non più alle cancellerie dei tribunali. - Il registro delle imprese è tenuto con tecniche informatiche. 2. Il registro delle imprese L‟ufficio del registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio ed è retto da un conservatore (segretario generale o altro dirigente della camera di commercio) nominato dalla giunta. L‟attività dell‟ufficio è svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. Il registro è diviso in due sezioni: la sezione ordinaria e la sezione straordinaria. Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali l‟iscrizione nel registro delle imprese era originariamente prevista dal codice civile: - gli imprenditori individuali commerciali non piccoli - tutte le società tranne la società semplice, anche se non svolgono attività commerciale - consorzi - gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un‟attività commerciale. - le società estere che hanno in Italia la sede dell‟amministrazione o l‟oggetto principale della loro attività Nella sezione speciale ci sono due sezioni: - gli imprenditori che secondo il codice civile ne erano esonerati e per i quali l‟iscrizione, introdotta con la riforma del 1993, aveva originariamente solo funzione di pubblicità notizia; vale a dire gli imprenditori agricoli individuali, i piccoli imprenditori, le società semplici, sono inoltre annotati gli imprenditori artigiani già iscritti nel relativo albo. - le società fra professionisti. Istituita dall‟art. 16 del d.lgs. 2-2-2001 si iscrivono attualmente le sole società tra avvocati. Gli atti da registrare sono diversi a seconda della struttura soggettiva dell‟impresa. Riguardano essenzialmente gli elementi di individuazione dell‟impresa e dell‟imprenditore (ex dati anagrafici, ditta, oggetto, sede principale,ecc..) e la struttura e l‟organizzazione della società (atto costitutivo, nomina e revoca amministratori, ecc…). Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l‟impresa ha la sede e, per agevolare le ricerche da parte dei terzi, negli atti e nella corrispondenza deve essere indicato il registro presso il quale l‟iscrizione è avvenuta.. L‟iscrizione è eseguita su domanda dell‟interessato, ma può avvenire anche di ufficio se l‟iscrizione è obbligatoria e l‟interessato non vi provvede. E di ufficio può anche essere disposta la cancellazione di un‟iscrizione. In ogni caso prima di procedere all‟iscrizione l‟ufficio del registro deve controllare che il fatto o l‟atto è soggetto a iscrizione e che la documentazione è formalmente regolare. L‟iscrizione deve essere eseguita entro dieci giorni dalla data di protocollazione della domanda, mediante inserimento dei dati nella memoria dell‟elaboratore elettronico. Contro il provvedimento motivato di rifiuto dell‟iscrizione, il richiedente può ricorrere entro otto giorni al giudice del registro, che provvederà con un decreto. L‟inosservanza dell‟obbligo di registrazione è punita con sanzioni amministrative pecuniarie. L‟iscrizione nella sezione ordinaria ha sempre funzione di pubblicità legale;serve cioè non solo a rendere conoscibili i dati pubblicati, ma anche, a seconda dei casi, efficacia dichiarativa, costitutiva o normativa. 16 Di regola l‟iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa. I fatti e gli atti soggetti ad iscrizioni ed iscritti sono opponibili a chiunque e lo sono dal momento stesso della loro registrazione. (per le sole società capitali; s. per azioni, s. a responsabilità limitata l‟opponibilità diviene piena solo dopo il decorso di 15 giorni di iscrizione). In alcune ipotesi l‟iscrizione produce effetti ulteriori e più rilevanti. E‟ anche presupposto perché l‟atto sia produttivo di effetti, sia fra le parti che per i terzi (efficacia costitutiva totale), o solo nei confronti dei terzi (efficacia costitutiva parziale). In altri casi, l‟iscrizione nella sezione ordinaria è presupposto per la piena applicazione di un determinato regime giuridico. E‟ questo il caso della società in nome collettivo e della società in accomandita semplice. L‟iscrizione nelle sezioni speciali del registro ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. Eccezione:con il d.lgs 228/2001 per l‟imprenditore agricolo l‟iscrizione nella sezione speciale ha oltre che efficacia di pubblicità notizia, anche di pubblicità legale. 3. La pubblicità delle società di capitali e delle cooperative Eliminazione del busarl e del busc. Quindi unico strumento di pubblicità legale è il registro delle imprese. Per alcuni atti delle società di capitali e/o delle società cooperative è prevista la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale anziché nel registro delle imprese (ex. convocazione dell‟assemblea di s.p.a. o di società cooperativa). B. LE SCRITTURE CONTABILI 4. L’obbligo di tutela delle scritture contabili Le scritture contabili sono appunto i documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi e/o monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dell‟imprenditore e del risultato economico dell‟attività svolta. La tenuta delle scritture contabili è tuttavia elevata ad obbligo ed è legislativamente disciplinata per gli imprenditori che esercitano attività commerciale (art.2214) La disciplina elle scritture contabili prevista dal codice civile non si applica ai piccoli imprenditori e quindi anche i piccoli imprenditori che esercitano attività commerciale. Le società commerciali devono ritenersi obbligate alla tenuta delle scritture contabili anche non esercitano attività commerciale. 5. Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo. Art. 2214  L‟imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell‟impresa. In ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili:il libro giornale ed il libro degli inventari. Infine , devono essere ordinariamente conservati, per ciascun affare gli originali della corrispondenza commerciale (lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita. Il libro giornale è un registro cronologico- analitico. Giorno per giorno le operazioni relative all‟esercizio dell‟impresa devono essere indicate. Può essere anche eventualmente articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dell‟impresa. Il libro degli inventari è invece un registro periodico- sistematico. Deve essere redatto all‟inizio dell‟esercizio dell‟impresa e successivamente ogni anno. Deve perciò contenere l‟indicazione e la valutazione delle attività e delle passività dell‟imprenditore, anche estranee all‟impresa. 19 conoscenza degli stessi con mezzi idonei (ad esempio avvisi affissi nei locali di vendita ), o se si prova l‟effettiva conoscenza. V. L’AZIENDA 1. La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento < L‟azienda è il complesso ei beni organizzati dall‟imprenditore per l‟esercizio dell‟impresa > (art. 2555). Esiste perciò una rapporto di mezzo a fine tra azienda e impresa. L‟azienda costituisce l‟apparato strumentale di cui l‟imprenditore si avvale per lo svolgimento e nello svolgimento della propria attività. L‟azienda è un insieme di beni eterogenei (mobili e immobili, materiali e immateriali, fungibili e infungibili) ,che subisce modificazioni qualitative e quantitative nel corso dell‟attività. E‟ e resta però un complesso caratterizzato da unità di tipo funzionale. Il rapporto di strumentalità e di complementarietà fra i singoli elementi costitutivi l‟azienda, fa sì che il complesso unitario acquisti di regola un valore di scambio maggiore della somma dei singoli beni che in un dato momento lo costituiscono. Tale maggior valore si definisce avviamento. L‟avviamento per un‟azienda è in sostanza rappresentato dall‟ attitudine a consentire la realizzazione di un profitto; non è né un bene né un diritto, ma una semplice qualità dell‟azienda, sia matrimonialmente sia giuridicamente tutelata. 2. Gli elementi costitutivi dell’azienda Elementi costitutivi dell‟azienda sono tutti i beni, di qualsiasi natura organizzati dall‟imprenditore per l‟esercizio dell‟impresa (art. 2555). Per qualificare un dato bene come bene aziendale rilevante è perciò solo la destinazione funzionale impressagli dall‟imprenditore (ad esempio sono beni aziendali anche i beni di proprietà di terzi di cui l‟imprenditore può disporre in base ad un contratto come il leasing). Irrilevante è invece il titolo giuridico (reale o obbligatorio) che legittima l‟imprenditore ad utilizzare un dato bene nel processo produttivo. Bon possono essere perciò considerati beni aziendali i beni di proprietà dell‟imprenditore che non siano da questi effettivamente destinati allo svolgimento dell‟attività di impresa (ad esempio l‟abitazione di proprietà dell‟imprenditore). L‟azienda essendo un complesso di soli beni ,il trasferimento di azienda si potrà effettuare anche quando le parti hanno escluso espressamente dal trasferimento i contratti ,i debiti, i crediti. (Bisogna però anche sottolineare il fatto che per parte della dottrina l‟azienda è organizzazione non solo di beni ma anche di servizi ;ed elementi costitutivi dell‟azienda sono considerati anche i crediti verso la clientela, i debiti,ecc…e dunque non solo le cose in senso proprio di cui l‟imprenditore si avvale.) 3. L’azienda fra concezione atomistica e concezione unitaria. Azienda e universalità di beni. Teorie unitarie Considerano l‟azienda come un bene unico, un bene immateriale e la qualificano come una universalità di beni. Ritengono perciò che il titolare dell‟azienda abbia un vero proprio diritto di proprietà unitario, destinato a coesistere con i diritti che vanta sui singoli beni. Teoria atomistica Considera l‟azienda come una semplice pluralità di beni tra loro funzionalmente collegati e sui quali l‟imprenditore può vantare diritti diversi ( proprietà, diritti reali limitati, diritti personali di godimento). La disciplina dettata per le universalità di mobili ( ex. azienda equiparata alle universalità di beni dall‟art. 67 c.p.c. che prevede il sequestro giudiziario di aziende o di altre universalità di beni; norme specifiche sull‟universalità di mobili definite dall‟art. 816 c.c. ;oppure ancora l‟universalità di mobili diversamente dagli immobili possono costituire oggetto di pegno) è applicabile all‟azienda? L‟applicabilità diretta è da escludere. L‟azienda è di regola costituita da beni eterogenei e può comprendere anche beni (immobili e mobili) che non sono di proprietà dell‟imprenditore. 20 Può però ammettersi al pari delle universalità di mobili che: - l‟insieme dei beni mobili aziendali di proprietà dell‟imprenditore sia sottratto all‟applicazione della regola possesso di buona fede vale titolo ,valida per i singoli beni mobili (art. 1156) - il complesso mobiliare aziendale possa essere acquistato per usucapione solo in virtù del possesso continuato per vent‟ anni (art. 1160) - il titolare di un‟azienda possa avvalersi dell‟azione di manutenzione, oltre che per gli immobili, anche per tutelare il possesso dell‟insieme dei beni mobili aziendali. 4. La circolazione dell’azienda. Oggetto e forma dei negozi traslativi L‟azienda può essere venduta, conferita in società, donata e sulla stessa possono essere costituiti diritti reali (usufrutto) o personali (affitto) di godimento a favore di terzi. E‟ importante stabilire se un determinato atto è da qualificare come trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali. La distinzione non sempre è agevole, perché può verificarsi che le parti ricorrano ad espedienti quale il frazionamento del trasferimento dell‟azienda in più atti separati. Il trasferimento di azienda (complesso di beni organizzati) o il trasferimento di singoli beni aziendali deve essere operato secondo criteri oggettivi e non rifacendosi al nomen dato al contratto dalle parti o alla loro intenzione soggettiva, perché il trasferimento di azienda può produrre effetti che incidono su terzi (ex. Art . 2560 responsabilità dell‟acquirente per i debiti). Quindi per avere il trasferimento pacifico di azienda, non è necessario che l‟atto di disposizione comprenda l‟intero complesso aziendale;mentre è necessario e sufficiente che sia trasferito un insieme di beni di per sé potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per l‟esercizi di una determinata attività di impresa purché i beni esclusi non alterino l‟unità economica e funzionale di quella data azienda (ex. trasferimento del brevetto su cui si fonda l‟attività di impresa). Le forme da osservare nel trasferimento dell‟azienda sono fissate dall‟art. 2556: - validità I contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o la concessione in godimento dell‟azienda sono validi solo se stipulati con l‟osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l‟azienda o per la particolare natura del contratto. Così per il trasferimento in proprietà all‟acquirente degli immobili aziendali di proprietà dell‟alienante sarà necessaria la forma scritta a pena di nullità (art. 1350). - prova Solo per le imprese soggette a registrazione è previsto che ogni atto di disposizione dell‟azienda deve essere provato per iscritto (art. 2556).La scrittura e la sua mancanza comporterà come unico effetto che le parti (ma non i terzi) non potranno avvalersi della prova per testimoni per dimostrare l‟esistenza del contratto (art. 2725). - pubblicità Sempre per le imprese soggette a registrazione, nel nuovo testo introdotto dalla legge 310/1993, il contratto di trasferimento deve essere sempre redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve essere depositato a cura del notaio nel termine di trenta giorni. 5. La vendita dell’azienda. Il divieto di concorrenza alienante Chi aliena un‟azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di cinque anni dal trasferimento, dall‟iniziare una nuova impresa che possa comunque sviare la clientela dall‟azienda ceduta (art. 2557, 1°comma ). Se l‟azienda è agricola, il divieto opera solo per le attività ad essa connesse e sempre che rispetto a tali attività sia possibile sviamento della clientela (art. 2557, 4°comma ). La norma unisce due esigenze: - quella dell‟acquirente di trattenere la clientela dell‟impresa e quindi di godere dell‟avviamento (soggettivo) - quella dell‟alienante a non vedere compressa la propria libertà di iniziativa economica oltre un determinato arco di tempo sufficiente per consentire all‟acquirente di consolidare la propria clientela. Il divieto di concorrenza è derogabile ed ha carattere relativo. Le parti possono anche ampliare la portata dell‟obbligo di astensione, massimo cinque anni in più si può prolungare. 21 Il divieto è applicabile non solo alla vendita volontaria ma bensì anche quando la vendita è coattiva (però per ex è escluso dalla violazione dell‟art. 2557 chi vende un panificio e poi apra nella stessa zona un negozio di altri generi alimentari). Il divieto di concorrenza ha per oggetto l‟inizio di una nuova impresa concorrente. Esso però non sempre è puntualmente rispettato dall‟alienante. (ad esempio si vende un‟azienda e si inizia attività concorrente avvalendosi di un prestanome o costituendo una società di comodo ,oppure si aliena l‟azienda e si entra come dirigente in un‟impresa concorrente o ridiventa amministratore unico di una società concorrente). 6. La successione nei contratti aziendali Il legislatore muove dalla premessa che l‟acquirente dell‟azienda ha interesse a subentrare in contratti relativi all‟azienda e tale interesse il legislatore lo tutela introducendo significative deroghe alla disciplina generale della cessione dei contratti. Infatti secondo l‟art. 2558, se non è pattuito diversamente, l‟acquirente dell‟azienda subentra nei contratti stipulati per l‟esercizio dell‟azienda stessa che non abbiano carattere personale. Al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa ,salvo in questo caso la responsabilità dell‟alienante;il recesso determina i non l ritorno del contratto in testa all‟alienante bensì la definitiva estinzione dello stesso. Il sub-ingresso dell‟acquirente nei contratti in corso di esecuzione prescinde da un‟esplicita manifestazione di volontà nell‟atto di alienazione dell‟azienda. Per diritto comune la cessione del contratto non può avvenire senza il consenso del contraente ceduto e un‟espressa pattuizione fra alienante ed acquirente (art. 1406) se si tratta di prestazioni di carattere personale; se invece l‟oggetto delle prestazioni non è personale, il consenso del terzo contraente non è più necessario e l‟effetto successorio si produce dal momento stesso in cui diventa efficace il trasferimento dell‟azienda. 7. I crediti e i debiti aziendali In sede di vendita l‟azienda troverà applicazione dalla disciplina degli art. 2559 e 2560 per i crediti e i debiti aziendali e non quella prevista dall‟art. 2558 (successione nei contratti). Per i debiti non è ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore. Infatti l‟alienante non è liberato da tali debiti se no risulta che i creditori vi hanno consentito. Consenso che deve riguardare specificamente la liberazione dell‟alienante e non genericamente il trasferimento dell‟azienda. Per le sole aziende commerciali nel trasferimento risponde dei debiti aziendali anche l‟acquirente dell‟azienda , se i debiti risultano dai libri contabili obbligatori (art. 2560). 8. Usufrutto e affitto dell’azienda L‟azienda può essere costituita in usufrutto o può essere concessa in affitto. Usufrutto L‟art. 2561 dispone che l‟usufruttuario deve esercitare l‟azienda sotto la ditta che la contraddistingue. Dispone inoltre che lo stesso deve condurre l‟azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l‟efficienza dell‟organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. La violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria dalla gestione dell‟ azienda determinano la cessazione dell‟usufrutto per abuso dell‟usufruttuario. L‟usufruttuario non solo può godere dei beni aziendali, ma ha anche il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della gestione. Tale potere di disposizione sussiste non solo rispetto alle scorte e più in generale rispetto al cosiddetto capitale circolante, ma anche rispetto al capitale fisso (immobili, impianti, macchinari), purché tali atti di disposizione non alterino l‟identità e l‟efficienza dell‟azienda. L‟usufruttuario potrà acquistare ed immettere nell‟azienda nuovi beni; beni che diventano di proprietà del nudo proprietario e sui quali l‟usufruttuario avrà diritto di godimento e potere di disposizione. E‟ previsto anche un probabile inventario all‟inizio ed alla fine dell‟usufrutto. 24 MARCHIO COLLETTIVO: titolare di questo marchio è un soggetto che svolge la “funzione di garantire l‟origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi”. Tale marchio è concesso in uso solo a produttori o commercianti consociati (es. “Pura lana vergine” o “Prosciutto di Parma”). 7. I requisiti di validità del marchio Il marchio, per essere tutelato giuridicamente, deve rispondere a requisiti di liceità, verità, originalità e novità. Liceità: il marchio non deve contenere segni contrari alla legge, all‟ordine pubblico e al buon costume, stemmi o altri segni prodotti da convenzioni internazionali. Per l‟uso del nome di una persona o del suo pseudonimo è necessario il consenso dell‟interessato o anche dei suoi eredi. Verità: non deve contenere segni che ingannino il pubblico su provenienza geografica, natura, qualità dei prodotti o servizi. Originalità: deve essere originale e distinguibile; il legislatore predetermina segni privi di capacità distintiva: a) denominazioni generiche del prodotto o del servizio, o la loro figura generica (es.: scarpe, calzature); b) indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni, provenienza geografica (es.: “brillo” per prodotti lucidanti; c) i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente, come “super”, “lusso”, “extra”. Possiamo poi distinguere marchi deboli, facilmente confondibili con altri marchi, e marchi forti, dotati di accentuata capacità distintiva. Novità: il marchio non deve essere usato da altri imprenditori generando confusione fra i consumatori. Possiamo poi distinguere tra marchi ordinari e marchi celebri. 8. Il marchio registrato Il titolare di un marchio rispondente ai requisiti di validità indicati sopra ha diritto all‟uso esclusivo del marchio prescelto, e la disciplina si differenzia se il marchio è stato registrato oppure no. Il marchio registrato può essere usato direttamente dal l‟imprenditore o da chi lo usi in altre imprese di cui abbia il controllo e con il suo consenso. La registrazione attribuisce il diritto all‟uso esclusivo su tutto il territorio nazionale. Il titolare può impedire a terzi di mettere in commercio, esportare o importare prodotti col proprio marchio o di usarlo nella pubblicità. Il diritto di esclusiva copre anche i prodotti affini (non solo quelli identici), con conseguenze particolarmente gravi quando si tratta di marchi celebri o di alta rinomanza. Il diritto di esclusiva decorre dalla data di presentazione della relativa domanda all‟Ufficio brevetti; la registrazione nazionale è presupposto per estendere la tutela ad ambito internazionale. La registrazione nazionale, comunitaria e internazionale dura 10 anni, è rinnovabile per un numero illimitato di volte. Dal marchio si decade per volgarizzazione (quando ad esempio lo stesso è divenuto nel commercio denominazione generica di quel dato prodotto: Nylon, Cellophane), ingannevolezza o mancata utilizzazione entro 5 anni dalla registrazione. Il marchio è tutelato civilmente e penalmente; il titolare del marchio può promuovere l‟azione di contraffazione. 9. Il marchio di fatto È tutelato anche il marchio non registrato, sebbene meno sensibilmente. Il titolare di un marchio non registrato diventato noto su tutto il territorio nazionale potrà impedire che altri usi in fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti, ma non per prodotti affini. Il titolare di un marchio non registrato con notorietà locale non potrà impedire che altro imprenditore usi di fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti un'altra zona del territorio nazionale. Potrà continuare ad usare il suo marchio solo nella diffusione locale. Il marchio di fatto gode di una tutela penale più limitata. 11. Il trasferimento del marchio 25 Il marchio è trasferibile e può essere trasferito sia a titolo definitivo sia a titolo temporaneo (c.d. licenza di marchio). Il marchio oggi può essere trasferito tutto o in parte senza necessario trasferimento dell‟azienda. È possibile la contitolarità del marchio. Lo stesso marchio può essere utilizzato contemporaneamente dal titolare originario e da uno o più concessionari (licenza di marchio non esclusiva); da questa però non deve derivare inganno nei caratteri dei prodotti o servizi essenziali nell‟apprezzamento del pubblico. C. L’INSEGNA 12. Nozione e disciplina L‟insegna contraddistingue i locali dell‟impresa o l‟intero complesso aziendale. Essa non potrà essere uguale o simile a quella già utilizzata da altro imprenditore concorrente, con conseguente obbligo di differenziazione. L‟insegna dovrà essere lecita, veritiera e originale. Nulla è disposto per il trasferimento dell‟insegna, ma è pacifico che il diritto può essere trasferito. VII. OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI 1. Le creazioni intellettuali Le opere dell‟ingegno (campo culturale) e le invenzioni industriali (campo della tecnica) sono le creazioni intellettuali regolate dal nostro ordinamento. Le opere dell‟ingegno formano oggetto del diritto d‟autore, mentre le invenzioni industriali possono formare oggetto del brevetto per invenzioni industriali, del brevetto per modelli di utilità o della registrazione per disegni e modelli. 2. Princìpi ispiratori della disciplina Il diritto riconosciuto all‟autore o inventore è quello di sfruttamento economico dell‟opera o dell‟invenzione (diritto di privativa). La brevettazione nelle invenzioni industriali serve a rendere di pubblico dominio il contenuto dell‟invenzione stessa. Il diritto di esclusiva è limitato a 70 anni dopo la morte dell‟autore per le opere dell‟ingegno; 20, 10 o 5 anni dalla domanda di brevetto per invenzioni industriali, modelli di utilità e per i disegni e modelli. Decorsi questi periodi, l‟opera è liberamente riproducibile e l‟invenzione liberamente sfruttabile. L‟invenzione deve essere attuata nel territorio dello Stato. A. IL DIRITTO D’AUTORE 3. Oggetto e contenuto del diritto d’autore Formano oggetto del diritto d‟autore le opere dell‟ingegno scientifiche, letterarie, musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche, qualunque ne sia il modo e la forma di espressione. Tali opere sono protette indipendentemente dal loro pregio, tuttavia devono avere “carattere creativo”: originalità oggettiva. Fatto costitutivo del diritto d‟autore è la creazione dell‟opera, non deve essere stata necessariamente divulgata fra il pubblico. La tutela è sia morale, sia patrimoniale. Diritto morale: rivendica nei confronti di chiunque la paternità dell‟opera: pubblicazione, modifiche varie etc.. Diritto irrinunciabile, inalienabile, non si perde con la cessione dei diritti patrimoniali e possono essere esercitati anche dopo la morte. Diritto patrimoniale: diritto di utilizzazione economica esclusiva dell‟opera in ogni forma e modo, originale o derivato. Ha durata limitata, di 70 anni dopo la morte dell‟autore. Opera collettiva: l‟opera può essere costituita da più contributi autonomi e separabili. Ai singoli autori è riconosciuto il diritto d‟autore sulla propria parte. Opera in collaborazione: composta da contributi omogenei e non distinguibili e non divisibili. Regime di comunione fra i coautori. 26 Opera composta: composta da contributi eterogenei e distinti ma che danno vita a opera funzionalmente unitaria e indivisibile. Diritti connessi o affini al diritto d‟autore sono poi riconosciuti a determinate categorie di soggetti. 4. Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Tutela Il diritto di utilizzazione economica dell‟opera dell‟ingegno è liberamente trasferibile, sia unitariamente che nelle sue singole manifestazioni, sia fra vivi, sia a causa di morte. Contratti previsti per lo sfruttamento economico: o contratto di edizione: autore concede in esclusiva ad un editore l‟esercizio del diritto di pubblicare per la stampa l‟opera, per conto e a spese dell‟editore stesso; o contratto di rappresentazione: autore cede non in esclusiva il solo diritto di rappresentazione un pubblico di opere destinate a tal fine. Il diritto d‟autore è protetto con sanzioni civili, amministrative pecuniarie e penali. Le opere dell‟ingegno godono di una protezione circoscritta al territorio nazionale e sono esposte alla concorrente utilizzazione abusiva da parte di terzi in altri Stati. Ci sono delle Convenzioni per estendere in ambito territoriale la tutela del diritto d‟autore. B. LE INVENZIONI INDUSTRIALI 5. Oggetto e requisiti di validità Le invenzioni industriali appartengono al campo della tecnica. Sono la soluzione originale di un problema tecnico. Il diritto si acquista tramite la concessione del brevetto da parte dell‟Ufficio Italiano brevetti e marchi. Possono formare oggetto di brevetto per invenzione industriale: o invenzioni di prodotto (nuovo prodotto) o invenzioni di procedimento o invenzioni derivate (sviluppo di una precedente invenzione). Non possono essere oggetto di brevetto ciò che già esiste in natura e l‟uomo si limita a percepire oppure una nuova teoria. I trovati devono avere determinati requisiti: o leciti; o nuovi  quelle non ricomprese nello stato della tecnica; o devono implicare un‟attività inventiva (per una persona esperta nel campo); o devono avere un‟applicazione industriale  il trovato deve poter essere fabbricato o utilizzato in qualsiasi genere di industria, compresa quella agricola. 6. Il diritto al brevetto L‟inventore ha diritto al brevetto, oltre ad avere il diritto morale all‟invenzione. Il lavoratore ha sempre diritto ad essere riconosciuto autore dell‟invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro. L‟attribuzione dei diritti patrimoniali derivanti è regolata secondo una triplice tipologia: a) attività inventiva prevista dal contratto di lavoro le invenzioni appartengono al datore di lavoro che acquista titolo originario e diritto di chiedere e sfruttare il brevetto. Al lavoratore nulla è dovuto per i risultati raggiunti; b) l‟invenzione è fatta nello svolgimento di un rapporto di lavoro ma non prevista alcuna retribuzione per l‟attività inventiva  diritti patrimoniali del datore di lavoro ma equo premio per il lavoratore; c) l‟invenzione rientra nel “campo di attività” dell‟impresa cui l‟inventore è addetto ma è indipendente da contratto (c.d. invenzione occasionale). Diritti patrimoniali spettano al lavoratore il quale sarà l‟unico a poterne chiedere il brevetto (c‟è però diritto di prelazione del datore di lavoro per uso dell‟invenzione e acquisto del brevetto). Lo svolgimento di attività di ricerca può anche essere affidato a lavoratori autonomi o a gruppi organizzati di ricercatori tramite appositi contratti di ricerca. 7. L’invenzione brevettata 29 quando diano luogo a gravi alterazioni del regime concorrenziale del mercato (solo per quelle di maggior dimensione). Concentrazioni che superino un determinato livello di fatturato devono essere preventivamente comunicate. L‟Autorità può vietare la concentrazione o può autorizzarla, può infliggere sanzioni pecuniarie. Diversamente dalle intese, le concentrazioni vietate comunque eseguite non sono nulle ma soggette a sanzioni. C. LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA 6. Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali Interventi del legislatore per limitare la concorrenza: a) Controlli sull‟accesso al mercato di nuovi imprenditori; b) Ampi poteri di indirizzo e controllo dell‟attività riconosciuti alla pubblica amministrazione nei confronti delle imprese che operano in settori di particolare rilievo economico c) Articolato sistema di controllo pubblico sui prezzi di vendita. L‟art. 43 della Costituzione pone una serie di limiti al riconosciuto potere statale di creare monopoli pubblici. È necessario che la riserva di attività sia disposta con legge ordinaria e che il sacrificio della libertà di iniziativa risponda ai fini di utilità generale. 7. (segue) Obbligo di contrarre del monopolista La normativa antitrust non trova applicazione quando la produzione di determinati beni o servizi è attuata in regime di monopolio legale. Il legislatore tuttavia tutela gli utenti contro possibili comportamenti arbitrari del monopolista. Il monopolista ha l‟obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano l‟oggetto dell‟impresa e l‟obbligo di rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti. L‟obbligo di contrarre del monopolista e il corrispondente diritto soggettivo dell‟utente sussistono per le richieste compatibili con in mezzi ordinari dell‟impresa. Il rispetto del principio della parità di trattamento comporta che il monopolista debba predeterminare e rendere note al pubblico le proprie condizioni contrattuali che sono in larga parte fissate in via legislativa o sottoposte a preventiva approvazione amministrativa. Quello sopra detto valeva per il monopolio legale. Per il monopolista di fatto, che ha una posizione dominante seppur non goda di un regime di esclusiva. Questi deve stare attento a non abusare della sua posizione dominante verso gli utenti. 8. I divieti legali di concorrenza Limitazioni, oltre che di natura pubblicistica, anche da parte del legislatore per la tutela di interessi patrimoniali e privati. Rientrano fra i divieti legali di concorrenza: a) l‟ “obbligo di fedeltà” a carico dei prestatori di lavoro che fa divieto agli stessi di trattare affari in concorrenza con l‟imprenditore fin quando dura il rapporto di lavoro; b) divieto di esercitare attività concorrente con quella della società di cui si è socio a responsabilità illimitata; c) il diritto di esclusiva reciproca nel contratto di agenzia. 9. Limitazioni convenzionali della concorrenza Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto ed è valido solo se circoscritto ad un determinato ambito territoriale o a un determinato tipo di attività. Limite di durata: max 5 anni. Si distinguono due diverse categorie di patti anticoncorrenziali: autonomi e accessori.  Come patti autonomi, possiamo identificare quei contratti che hanno come oggetto e funzione esclusivi la restrizione della libertà di concorrenza. Gli obblighi di non concorrenza possono essere a carico di una parte (restrizioni unilaterali) o di entrambe (restrizioni reciproche). Questi ultimi si definiscono solitamente cartelli o intese e possono essere di contingentamento, di zona, di prezzo… Per le restrizioni reciproche di concorrenza invece le finalità di un cartello possono essere realizzate anche attraverso la stipulazione di un contratto di consorzio, tipico e specificamente regolato. Il contratto ha validità per 10 anni. 30  I patti accessori, invece, sono anche clausole accessorie di un contratto e possono intercorrere sia fra imprenditori in diretta concorrenza sia operanti a livelli diversi. Alcuni di tali patti accessori (patti innominati) sono sottoposti a determinata disciplina: - la clausola di esclusiva che può essere inserita in un contratto di somministrazione; - il patto di preferenza a favore del somministrante inseribile nello stesso contratto di somministrazione (max 5 anni); - il patto di non concorrenza con il quale si limita l‟attività del prestatore di lavoro per il tempo successivo alla cessazione del contratto. Il patto è nullo se non è stipulato per iscritto; - il patto col quale si limita la concorrenza dell‟agente dopo lo scioglimento del contratto di agenzia. Tale patto deve essere fatto per iscritto e durata max 2 anni. La disciplina dell‟art. 2596 è applicabile solo ai patti accessori innominati. C. LA CONCORRENZA SLEALE 10. Libertà di concorrenza e disciplina della concorrenza sleale E‟ interesse generale che la competizione fra imprenditori si svolga in modo corretto e leale  necessità di distinguere comportamenti leciti e leali da comportamenti sleali e vietati. In generale, nello svolgimento della competizione fra imprenditori concorrenti è vietato servirsi di mezzi e tecniche non conformi ai principi della correttezza professionale. I fatti, gli atti e i comportamenti che violano tale regola sono atti di concorrenza sleale. Tali atti sono repressi e sanzionati anche se compiuti senza dolo o colpa e anche se non hanno ancora arrecato un danno ai concorrenti. Basta il cosiddetto danno potenziale. La disciplina della concorrenza sleale è una disciplina speciale rispetto a quella dell‟illecito civile. I consumatori sono i soggetti che non devono essere tratti in inganno e perciò devono essere tutelati. Tuttavia, questi sono tutelati in maniera mediata e riflessa perché i soggetti legittimati a reagire contro atti di concorrenza sleale sono SOLO gli imprenditori concorrenti e le loro associazioni di categoria. 11. Ambito di applicazione della disciplina della concorrenza sleale La disciplina della concorrenza sleale regola i rapporti di coesistenza sul mercato fra imprenditori concorrenti. Per la sua applicazione, sono necessari due presupposti: 1) la qualità di imprenditore sia del soggetto che pone in essere l‟atto di concorrenza vietato, dia del soggetto che ne subisce le conseguenze  il soggetto passivo dell‟atto di concorrenza sleale può essere esclusivamente un imprenditore. 2) L‟esistenza di un rapporto di concorrenza economica fra i medesimi  i soggetti attivo e passivo devono offrire nello stesso ambito di mercato beni o servizi destinati a soddisfare lo stesso bisogno dei consumatori o bisogni similari o complementari. 12.Gli atti di concorrenza sleale. Le fattispecie tipiche Art. 2598 definisce i comportamenti di concorrenza sleale: a) atti di confusione  ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con l‟attività di un concorrente. Molteplici sono le tecniche che possono essere poste in atto e il legislatore ne individua 2 in particolare: 1. uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi usati legittimamente da altri imprenditori concorrenti 2. imitazione servile: riproduzione delle forme esteriori dei prodotti altrui. L‟imitazione deve riguardare elementi formali non necessari ma allo stesso tempo caratterizzanti. b) Atti di denigrazione e appropriazione di pregi altrui  diffusione di notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull‟attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito e l‟appropriazione dei pregi degli altri concorrenti. Comune a entrambe le fattispecie è il falsare gli elementi di valutazione comparativa del pubblico, con denigrazione e vanteria. o denigrazione: divulgazione di notizie screditatrici e pubblicità iperbolica 31 o appropriaz. pregi: pubblicità parassitaria (mendace attribuzione di pregi) e pubblicità per riferimento (credenza che i propri prodotti siano simili a quelli di un concorrente con uso di espressioni come tipo, modello etc.). Costituisce atto di concorrenza sleale ogni altro mezzo non conforme ai princìpi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l‟altrui azienda. 13. (segue) Gli altri atti di concorrenza sleale Tra gli altri atti di concorrenza sleale rientrano: - pubblicità menzognera: falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi non appartenenti ad alcun concorrente. Illecita è anche la pubblicità menzognera non specificamente lesiva di un determinato concorrente. - Concorrenza parassitaria: sistematica imitazione delle altrui iniziative imprenditoriali. - Boicottaggio economico: rifiuto ingiustificato di un‟impresa in posizione dominante di fornire i propri prodotti a determinati rivenditori, in modo da escluderli dal mercato. - Dumping: è la vendita sottocosto. - Storno di dipendenti: la sottrazione ad un concorrente di dipendenti o collaboratori autonomi qualificati attuata con mezzi scorretti. - Violazione di segreti aziendali: rivelazione a terzi delle informazioni aziendali segrete. 14. Le sanzioni La repressione degli atti di concorrenza si fonda su due tipi di sanzioni: a) l‟inibitoria  diretta ad ottenere una sentenza che accerti l‟illecito concorrenziale, ne inibisca la continuazione per il futuro e disponga a carico della controparte provvedimenti reintegrativi necessari per far cessare gli effetti della concorrenza sleale. b) Risarcimento dei danni  il concorrente leso potrà anche chiedere il risarcimento dei danni. La colpa del danneggiante si presume una volta accertato l‟atto di concorrenza sleale. Ci può essere la pubblicazione della sentenza in uno o più giornali a spese del soccombente. L‟azione per la repressione della concorrenza sleale può essere promossa dall‟imprenditore o dagli imprenditori lesi. I singoli consumatori o le associazioni che li rappresentano NON sono legittimari a promuovere la repressione della concorrenza sleale. 15. La pubblicità ingannevole e comparativa Punti salienti della disciplina legislativa in tema di pubblicità ingannevole: la pubblicità deve essere palese, veritiera, corretta, nonché chiaramente riconoscibile come tale. È ingannevole qualsiasi pubblicità che in qualunque modo indice in errore o può indurre in errore le persone alle quali è rivolta e possa pregiudicare il loro comportamento economico o ledere un concorrente. Ogni interessato può chiedere che siano inibiti gli atti di pubblicità ingannevole o di pubblicità comparativa ritenuta illecita e che ne siano eliminati gli effetti. IX. I CONSORZI FRA IMPRENDITORI 1. Nozione e tipologia “Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”. (art. 2602) La nuova ampia definizione legislativa comporta che il consorzio è oggi schema associativo tra imprenditori idoneo a comprendere 2 distinti fenomeni della realtà:  consorzi anticoncorrenziali  consorzio costituito al fine prevalente o esclusivo di disciplinare – limitandola – la reciproca concorrenza sul mercato fra imprenditori che svolgono la stessa attività o attività similari (consorzio con funzione anticoncorrenziale). Puro contratto limitativo della reciproca concorrenza.  consorzi di coordinamento  per conseguire un fine parzialmente o totalmente diverso ovvero per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Il consorzio rappresenta anche (o 34 GEIE  Gruppo Europeo di Interesse Economico: nuovo istituto giuridico predisposto dall‟Unione Europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a diversi stati membri, rimuovendo gli ostacoli delle diversità delle singole legislazioni nazionale. o Fonti normative: la disciplina base è fissata dal regolamento comunitario 25/7/1985 n. 2137, direttamente applicabile in tutti gli stati membri. Ciascun legislatore nazionale ha poi provveduto ad emanare specifiche norme integrative. o Struttura: struttura e funzione del Geie in larga parte coincidono con quelle dei consorzi di cooperazione con attività esterna. Parti del contratto costitutivo del gruppo possono essere solo persone fisiche o giuridiche che svolgono un‟attività economica. Non è però necessario che si tratti di imprenditori. E‟ necessario che almento due membri abbiano l‟amministrazione centrale e/o esercitino la loro attività economica in stati diversi della Comunità. L‟istituto non può essere utilizzato per forme di cooperazione fra imprese nazionali. E‟ un organismo associativo a rilievo esterno. o Funzione: finalità del gruppo è quella di agevolare e di sviluppare l‟attività economica dei suoi membri. La sua attività deve perciò necessariamente collegarsi, con funzione ausiliaria, a quella dei partecipanti. Il gruppo non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso. 2. La disciplina - Costituzione  il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto per iscritto a pena di nullità. Deve essere indicato: denominazione del gruppo, sede, oggetto, nome dei membri, durata. Il contratto è soggetto a pubblicità legale nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica ( efficacia dichiarativa) e poi in quella delle Comunità Europee. Poi si deve procedere con l‟iscrizione nel registro delle imprese (efficacia costitutiva). - Nullità: cause del contratto costitutivo del gruppo sono quelle previste dai singoli ordinamenti nazionali. La nullità è sanabile. - Organizzazione: rimessa all‟autonomia privata. Sono espressamente previsti due organi: organo collegiale ed organo amministrativo. - Assemblea: le decisioni più importanti debbono essere prese all‟unanimità. Ciascun membro dispone di un solo voto. - Amministratori: gestione affidata ad uno o più amministratori, nominati con il contratto costitutivo del gruppo o con decisione dei membri. - Rappresentanza: poteri degli amministratori fissati dal contratto. Solo ad essi spetta per legge la rappresentanza del gruppo verso i terzi. - Scritture contabili: deve tenere quelle previste per gli imprenditori commerciali indipendentemente dalla natura commerciale o meno dell‟attività esercitata. - Profitti e perdite: profitti risultanti dall‟attività sono considerati direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la proporzione prevista nel contratto o, nel silenzio, in parti uguali. Con lo stesso criterio i membri contribuiscono a coprire l‟eccedenza delle uscite rispetto alle entrate del Geie. - Responsabilità: la disciplina non prevede la formazione obbligatoria di un fondo patrimoniale iniziale. Delle obbligazioni di qualsiasi natura assunte dal Geie rispondono solidalmente ed illimitatamente tutti i membri del gruppo oltre a questo con il proprio patrimonio. - Nuove ammissioni: L‟ammissione di nuovi membri deve essere decisa all‟unanimità e l‟unanimità è necessaria anche per l‟efficacia della cessione della quota di partecipazione, sia ad un terzo sia ad un altro membro. - Recesso ed esclusione: le cause in entrambi i casi devono essere fissate nel contratto. Il recesso è sempre possibile se sussiste giusta causa o con accordo unanime degli altri componenti. Sono esclusi di diritto: il componente che perda i requisiti soggettivi per la partecipazione, il membro insolvente. Chi cessa ha diritto alla liquidazione del valore della sua quota di partecipazione. - Scioglimento: cause obbligatorie sono lo scadere del termine, il conseguimento dell‟oggetto o la sopravvenuta impossibilità, il venir meno della pluralità dei membri o della diversa nazionalità degli stessi. - Fallimento: ne è esposto nel caso di insolvenza. XI. LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE 35 1. Collaborazione temporanea ed occasionale fra le imprese Le associazioni temporanee o raggruppamenti temporanei di imprese “JOINT VENTURES” sono forme di cooperazione temporanea ed occasionale fra imprese poste in essere per realizzare congiuntamente un‟opera o un affare complesso, che supera le capacità operative della singola impresa ma che presentano caratteristiche tali da consentire il consenso di più imprese distinte nella loro realizzazione. E‟ un fenomeno largamente diffuso in campo internazionale. Es. grandi opere pubbliche o private Problema giuridico: la costituzione di tali organismi comporta spese preventive che potrebbero risultare del tutto inutili qualora la gara di appalto non venga vinta. Inoltre, se le imprese partecipano alla gara attraverso una società o un consorzio saranno tali organismi a risultare, giuridicamente, aggiudicatari dell‟appalto. Prassi contrattuale: accordi reciproci di cooperazione strutturati in modo da soddisfare le delineate esigenze operative evitando nel contempo di dare vita ad un rapporto societario. Le imprese si presentano così distinte ma collegate. Presentano un‟offerta congiunta e si obbligano congiuntamente ad eseguire l‟opera complessiva affidando ad una di esse (impresa capogruppo) il compito di gestire unitariamente i rapporti col committente e di coordinare i lavori nella fase esecutiva. Nel contempo ciascuna impresa conserva piena autonomia giuridica ed economica nel compimento della parte dell‟opera. Questa forma di cooperazione si definisce con caratteri di originalità tali da rendere difficile il loro puntuale inquadramento. Costituiscono secondo giurisprudenza “contratti associativi innominati”. Figure tipiche: la nostra legislazione regola solo taluni aspetti di alcune forme tipiche di cooperazione  . accordi di cooperazione internazionale per la produzione di opere cinematografiche . con titolarità della concessione per la ricerca e la coltivazione di giacimenti di idrocarburi . … 2. Le associazioni temporanee per la partecipazione agli appalti di opere pubbliche Il raggruppamento temporaneo di imprese, oggi disciplinato dalla legge 109/1944 e dal d.p.r. 554/1999 si fonda su un MANDATO COLLETTIVO CON RAPPRESENTANZA conferito dalle imprese che intendono partecipare alla gara di appalto ad una di esse qualificata capogruppo. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata ed è per legge gratuito. Si avrà un unico interlocutore per tutta la durata dell’appalto. Il mandato è irrevocabile e la revoca, anche per giusta causa, non ha effetto nei confronti del soggetto appaltante. Il capogruppo ha la rappresentanza esclusiva, anche processuale delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni. 36 G.F. CAMPOBASSO DIRITTO COMMERCIALE 2 DIRITTO DELLE SOCIETA’ 4° Edizione Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 39 » Il socio e i soci incaricati dal cliente (e non tutti) sono personalmente e illimitatamente responsabili per l‟attività professionale svolta in esecuzione dell‟incarico + patrimonio della società oppure tutta la società se si è omesso di comunicare il socio assistente il cliente Esistono forme di società tra professionisti che sono ammesse (cioè lecite e valide) perché non hanno come oggetto sociale l‟esercizio della professione: 1. società di mezzi = acquisto e gestione in comune di beni strumentali per l‟esercizio individuale delle professioni 2. società di servizi imprenditoriali = professione + servizi di carattere imprenditoriale (es. società di ingegneria = progettazione + realizzazione e vendita impianti industriali) 8. Lo scopo – fine delle società Lo scopo fine della società può essere diverso: » Lucrativo = conseguire utili (lucro oggettivo) e dividerli tra i soci (lucro soggettivo) Scopo tipico affidato dal legislatore a società di persone e società di capitali » Mutualistico Scopo perseguito dalle società cooperative: fornire ai singoli soci un vantaggio patrimoniale diretto che può consistere in un risparmio di spesa o in una maggior remunerazione del lavoro dei soci nella cooperativa. Necessario metodo economico per la realizzazione di scopi economici. » Consortile Tutti i tipi di società tranne la società semplice possono realizzare lo scopo consortile. Metodo economico per la realizzazione di uno scopo economico degli imprenditori quali minori costi o maggiori ricavi. Non devono perseguire scopo di lucro in senso proprio. Queste sono le tre categorie fondamentali degli scopi della società che sempre perseguono un risultato economico a favore esclusivo dei soci.  9. (segue) Società ed associazioni. L’impresa sociale. Vi sono norme eccezionali che prevedono società » Senza scopo di lucro Previste per legge (legislazione speciale quindi) hanno scopi esclusivamente pubblici o incompatibili con la causa economica (es. società di gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari) ≠ ONLUS!!! Oggi si stanno riducendo. 10. Società e comunione 11. (segue) Società e “comunione d’impresa” 12. (segue) L’impresa coniugale B. TIPI DI SOCIETÀ 1. Nozione. Classificazioni. I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto: » Società semplice » Società in nome collettivo » Società in accomandita semplice » Società per azioni » Società in accomandita per azioni » Società a responsabilità limitata » Società cooperativa » Mutue assicuratrici Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 40 Si possono classificare in vari modi: » In base allo scopo: <  Lucrative  Mutualistiche e cooperative » Tra le lucrative, in base alla natura dell‟attività:  Società semplice = solo attività non commerciale (con la riforma del 2001 obbligo iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicità legale).  Tutte le altre = attività commerciale e non con iscrizione nel registro delle imprese » In base alla personalità giuridica:  Società di capitali e società cooperative = con personalità giuridica  Società di persone = senza personalità giuridica. S.s. Att. non commerciale SNC LUCRATIVE SAS SRL SPA SAPA Soc. Cooperative MUTUALISTICHE Nelle società di capitali: » Vi è una pluralità di organi » Principio di maggioranza nel funzionamento degli organi » Il singolo socio non ha diretto potere di amministrazione e controllo Nelle società di persone: » Non vi è una pluralità di organi < » Si riconosce al socio il potere di amministrare la società (e di esserne illimitatamente responsabile) + il consenso dei soci per modificare l‟atto costitutivo » Il singolo socio ha potere di amministrazione e rappresentanza nella società. Ulteriore distinzione può essere fatta sul regime di responsabilità delle obbligazioni sociali: » Società in cui rispondono patrimonio + soci personalmente e illimitatamente » Società in cui rispondono patrimonio + alcuni soci personalmente e illimitatamente » Società in cui risponde solo il patrimonio 14. Personalità giuridica e autonomia patrimoniale delle società Personalità giuridica e autonomia patrimoniale sono due tecniche giuridiche per ottenere lo stesso obiettivo economico che consiste in: » Rendere il patrimonio della società aggredibile solo dai creditori sociali » Separare il patrimonio sociale e quello personale Le società di capitali hanno personalità giuridica: » Società sono soggetti di diritto formalmente distinti dai soci (patrimonio società autonomo) » Autonomia patrimoniale perfetta (patrimonio soci autonomo) Le società di persone non hanno personalità giuridica ma: » Autonomia patrimoniale imperfetta: I creditori personali non possono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi. --> i creditori personali possono (con limitazioni) al massimo far liquidare la quota societaria Att. commerciale No personalità giuridica Personalità giuridica Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 41 » Beneficio di preventiva escussione sul patrimonio sociale = responsabilità sussidiaria dei soci È comunque diffuso che le società di persone formino soggetti di diritto a se stanti seppur senza personalità giuridica. Da cui deriva che: o i beni sociali non sono in comproprietà speciale ma della società o le obbligazioni sociali non sono personale ma della società o imprenditore è la società e non il gruppo dei soci NB. Se non si sceglie un tipo di società tra quelli indicati dal codice >> società semplice se attività non commerciale >> SNC se attività commerciale Volendo si possono con apposite clausole (cd clausole atipiche), non incompatibili con il modello scelto, disegnare un assetto organizzativo diverso da quello impostato dal legislatore. Non è possibile creare società di tipo diverso da quelle indicate dal codice = No società atipiche 15. La soggettività delle società di persone. 16. Tipi di società ed autonomia privata. 17. Contratto di società ed organizzazione. II. LA SOCIETA’ SEMPLICE. LA SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO. A. LE SOCIETÀ DI PERSONE 1. Le società di persone. 2. L’atto costitutivo. Forma e contenuto. 3. Società di fatto. Società occulta. 4. La società apparente. 5. La partecipazione degli incapaci. 6. Partecipazione di società in società di persone. 7. L’invalidità della società. B. L’ORDINAMENTO PATRIMONIALE 8. I conferimenti 9. La disciplina dei conferimenti 10. Il socio d’opera 11. Patrimonio sociale e capitale sociale. 12. La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite. 13. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. 14. Responsabilità della società e responsabilità dei soci. 15. I creditori personali del socio. C. L’ATTIVITÀ SOCIALE 16. Modello legale e modelli statutari. 17. L’amministrazione della società. 18. Amministrazione e rappresentanza 19. I soci amministratori. 20. I soci non amministratori. 21. Il problema dell’amministratore estraneo. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 44 Per il resto valgono le regole della SNC irregolare. IV. LA SOCIETA’ PER AZIONI 1. Nozione e caratteri essenziali La SPA è caratterizzata dal fatto che: a. risponde per le obbligazioni sociali solo con il patrimonio sociale b. la partecipazione sociale è rappresentata da azioni I suoi caratteri essenziali sono: a. Personalità giuridica La SPA è un soggetto distinto dalle persone fisiche e gode perciò di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. b. Responsabilità limitata dei soci La società risponde delle obbligazioni sociali solo con il proprio patrimonio. Nella società per azioni i soci e tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni sociali; di queste risponde soltanto la società con il suo patrimonio. I soci sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi. RIFORMA diritto societario 2003  anche quando tutte le azioni sono concentrate nelle mani di un unico socio. c. Organizzazione corporativa Vi sono tre organi con autonome funzioni: » Assemblea » Cda » Collegio sindacale Le decisioni sono prese a maggioranza dell‟assemblea in base alle quote detenute. Ma autonomia amministratori per gestire ≠ blocco attività impresa d. Quote rappresentate da azioni < Partecipazioni omogenee e standardizzate che conferiscono uguali diritti. Sono trasferibili mediante documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito. SPA di grandi dimensioni: azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori (no interesse gestione) Maggiore possibilità abusi amministratori = meno controllo SPA a base ristretta: Chi rischia di più amministra e lo farà bene perché è lui a rischiare. 2. Società per azioni e tipologia della realtà. 3. Evoluzione della disciplina delle SPA nel tempo 1974: strumenti di tutela degli azionisti risparmiatori + creazione azioni di risparmio, maggior trasparenza, certificazione bilanci da società di revisione, creazione CONSOB 1998: Investimento indiretto in azioni con intermediari detti investitori istituzionali e loro valorizzazione (emanazione TUF), potenziamento degli istituiti delle società quotate (es. maggior autonomia statutaria, potenziamento dell‟informazione) 2003 (entrata in vigore nel 2004): Semplificazione disciplina società di capitali, + autonomia statutaria per aumentare competitività imprese italiane, previsione di nuovi modelli di amministrazione, di società unipersonali e semplificazione della costituzione e della disciplina delle modificazioni statutarie. Disciplina separate per società (quotate e non) che fanno ricorso al capitale di rischio (= superano un numero di azionisti determinati dalla CONSOB) --> volontà di rendere più flessibile e duttile la normativa sulla spa Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 45 4. Società per azioni e modelli societari. A. LA COSTITUZIONE 5. Il procedimento. Si compone di 2 fasi fondamentali: 6. La stipulazione dell’atto costitutivo. La stipulazione dell‟atto costitutivo può avvenire: » Simultaneamente Atto costitutivo stipulato e sottoscritto integralmente immediatamente » Per pubblica sottoscrizione Si raccoglie tra il pubblico il capitale iniziale sulla base di un programma proposto dai promotori. (raramente utilizzato per complessità) 7. L’atto costitutivo: forma e contenuto. La società per azioni può costituirsi per CONTRATTO e dopo la riforma del 2003 anche per ATTO UNILATERALE. » Deve essere redatto con atto pubblico pena la nullità » Deve indicare (art. 2328) 1. Generalità soci, promotori e azioni loro assegnate 2. Denominazione (regole antitrust + SPA) e comune dove è posta la sede della società e le eventuali sedi secondarie 3. Oggetto sociale = attività che si vuole svolgere 4. Ammontare capitale sottoscritto e versato 5. Numero e valore nominale azioni e loro modalità di circolazione 6. Valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura 7. Norme di ripartizione degli utili (se si modifica quella di legge) 8. Benefici a soci fondatori o promotori (max 10% utili per 5 anni) 9. Sistema di rappresentazione, numero e poteri amministratori e chi ha la rappresentanza 10. Numero di componenti del collegio sindacale 11. Nomina dei primi amministratori, sindaci e soggetto che esercita controllo contabile 12. Importo globale di spese di start-up 13. Durata della società (si può stabilire a tempo indeterminato, recessione entro un anno dalla costituzione) Lo STATUTO, redatto accanto all‟atto costitutivo, indica le regole di funzionamento della società ed è considerato parte integrante dell‟atto costitutivo --> atto pubblico. 8. Le condizioni per la costituzione. Le CONDIZIONI per la costituzione sono: » Capitale non inferiore a 120.000 € (tranne leggi speciali) » Sottoscrizione integrale del capitale sociale » Versamento in banca del 25 % dei conferimenti in danaro (tutti se unilaterale) >> C/c vincolato fino a iscrizione ≠ rientro in possesso entro 90 gg » Che sussistano le altre condizioni richieste da leggi speciali Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 46 9. Gli effetti della stipulazione dell’atto costitutivo 10. Il controllo notarile 11. L’iscrizione nel registro delle imprese 1. Deposito da parte del notaio entro 20gg all‟ufficio del registro ≠ amministratori ≠ sanzioni pecuniarie e può farlo ogni socio a spese della società. 2. Controllo di legalità (conformità alle leggi) del notaio dell‟adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione 3. Controllo della documentazione da parte dell‟Ufficio delle imprese 4. Iscrizione nel registro con acquisto della personalità giuridica e viene ad esistenza NB! per gli atti compiuti tra la stipulazione e l‟iscrizione i soci fondatori / promotori sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi. La società creata si accolla solo le spese necessarie per la costituzione ma non la responsabilità. NB!! non è consentita l‟emissione di azione prima dell‟iscrizione nel registro delle imprese salvo quelle costitute per pubblica costituzione. Le azioni emesse non sono comunque nulle. 12. Le operazioni compiute prima dell’iscrizione 13. La nullità delle società per azioni Prima dell‟iscrizione: cause di nullità uguali a quelle della disciplina generale dei contratti Dopo l‟iscrizione: le cause di nullità sono 3: » No atto pubblico » Illiceità dell‟oggetto sociale » Mancanza di ogni indicazione della denominazione della società o conferimenti o ammontare CS o oggetto sociale La dichiarazione di nullità: » non pregiudica l‟efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l‟iscrizione nel registro delle imprese » i soci non sono liberati dall‟obbligo dei conferimenti sino a quando i creditori sociali non sono soddisfatti. » Opera solo per il futuro e determina lo scioglimento della società >> liquidatori nominati direttamente dal tribunale » È sanabile: la nullità non può essere dichiarata quando la causa è stata rimossa e di tale eliminazione è stata data pubblicità nel registro delle imprese Come nel diritto privato la dichiarazione di nullità è imprescrittibile e esercitabile da chiunque vi abbia interesse. B. LA SOCIETÀ PER AZIONI UNIPERSONALE. I PATRIMONI DESTINATI. 14. La società per azioni unipersonale É possibile con la riforma del 2003. Essa prevede che: a. è consentita la costituzione della SPA con atto unilaterale di un unico socio fondatore. b. risponde di regola il patrimonio sociale con alcune eccezioni Ci sono norme particolari però: » Costituzione: l‟unico socio risponde in solido prima dell‟iscrizione nel registro delle imprese. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 49 Entro 6 mesi gli amministratori devono controllare la valutazione e possono e procedere alla revisione della stima (le azioni collegate diventano inalienabili). < Se il valore dei beni è inferiori di almeno un 1/5, gli amministratori devono ridurre proporzionalmente il CS e annullare le azioni scoperte. Il socio può però, dopo la revisione del suo conferimento: » versare la differenza in danaro » recedere dalla società con restituzione del bene conferito se possibile NB. L‟ACQUISTO DI BENI DAI SOCI < È necessaria la preventiva autorizzazione dell‟assemblea ordinaria + relazione giuriata di stima di un esperto designato dal tribunale per l‟acquisto (≠ conferimenti) da parte della società di crediti o beni da soci, promotori, fondatori o amministratori quando: » l‟acquisto è entro 2 anni dall‟iscrizione in bilancio » il corrispettivo è pari o superire a 1/10 del CS » gli acquisti non riguardano operazioni correnti della società L‟acquisto è comunque valido ma l‟amministratore e l‟alienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla società. 22. Gli acquisti potenzialmente pericolosi. 23. Le prestazioni accessorie. Oltre i conferimenti, l‟atto costitutivo può prevedere e descrivere (durata, modalità e compenso) prestazioni accessorie non consistenti in danaro. >> si vincolano i soci ad effettuare a favore della società prestazioni che non formano conferimento + elemento personalistico (qualità del socio che le esegue) Le azioni con incorporate le prestazioni accessorie sono nominative e non trasferibili senza il consenso degli amministratori. Gli obblighi possono essere modificati con il consenso di tutti i soci. V. LE AZIONI 1. Nozione e caratteri Azioni = quote di partecipazione dei soci nella SPA. Esse sono omogenee, standardizzate e liberamente trasferibili. In particolare le azioni sono: » di identico ammontare » attribuiscono identici diritti >> distinte e autonome anche quando sono in mano alla stessa persona » indivisibili >> se intestate a più persone --> rappresentante comune » circolano similarmente ai titoli i credito nominativi A. AZIONI E CAPITALE SOCIALE. 2. Il valore delle azioni. Le azioni rappresentano un‟identica frazione del capitale sociale nominale [identico ammontare] Le azioni possono essere: a. con valore nominale Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 50 Sono insensibili alle variazioni patrimoniali della società. Il valore può essere modificato solo a causa di modificazione dell‟atto costitutivo con un frazionamento o raggruppamento di azioni che va a modificare il valore nominale b. senza valore nominale lo statuto indica solo capitale sociale e numero di azioni. La partecipazione sarà espressa non in numero d‟azioni ma in una % del numero di azioni emesse. Le azioni possono assumere vari valori: a. VALORE D‟EMISSIONE In nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può essere inferiore all‟ammontare del capitale sociale ≠ da dire che a conferimenti uguali corrispondono uguali azioni. Le azioni possono essere emesse: » complessivamente per un valore inferiore a quello dichiarato » sopra la pari [valore reale > valore nominale]; obbligatoria con esclusione diritto d‟opzione degli azionisti su nuova emissione b. VALORE DI BILANCIO = patrimonio netto / n ° azioni c. VALORE DI MERCATO = prezzo di scambio delle azioni --> da quotazione se quotata, + rappres. del valore reale Il pacchetto azionario ha un proprio specifico valore di solito notevolmente superiore a quello delle azioni che lo compongono --> disciplina particolare 3. L’indivisibilità delle azioni 4. Frazionamento e raggruppamento delle azioni B. LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA. 5. L’uguaglianza dei diritti DIRITTI DELL’AZIONISTA Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce diritti e poteri: » Di natura amministrativa (es. diritto di voto, di impugnazione delibere) » Di natura patrimoniale (es. diritto agli utili e quota di liquidazione) » Di natura patrimoniale e amministrativa insieme (es. diritto di opzione) Art. 2348: le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Tale uguaglianza può essere: » Relativa: si possono creare categorie di azioni fornite da diritti diversi. » Oggettiva: si hanno alcuni diritti indipendentemente dal numero di azioni possedute ma per il solo fatto di essere azionisti (diritto di partecipazione all‟assemblea). » Disuguaglianza soggettiva: una quota di partecipazione più ampia attribuisce al possessore di tale quota maggiori diritti e in particolare capacità di controllo >> chi rischia di più ha più potere ≠ se c‟è poteri pubblici: indipendentemente da azioni, maggiori poteri (es. veto) 6. Unità ed autonomia delle partecipazioni azionarie. 7. Le categorie speciali di azioni Si creano nella creazione dello statuto o in una modificazione dello stesso. Esse comportano mutamenti a livello organizzativo: » Si creano assemblee speciali che funzionano: Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 51  Se quotate: con disciplina azionisti di risparmio + rappresentante az. speciali  Se non quotate: con disciplina assemblea straordinaria » Se l‟assemblea generale pregiudica i diritti delle azioni speciali --> approvata anche dall‟assemblea speciale >> sacrificio interessi speciali a quelli generali – interesse di gruppo x le azioni speciali ≠ singoli Diritti amministrativi [diritto di voto] » No azioni con diritto di voto plurimo » Si azioni senza diritto di voto » Si azioni con diritto di voto limitato a certi argomenti » Si azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni Per le SPA chiuse sono ammessi: a. Il voto limitato in una misura massima b. Il voto scalare (es. fino al 10%, un azione un voto, dal 10 al 20 un voto ogni 2 azioni) Diritti patrimoniali a. Azioni privilegiate = privilegio nella distribuzione degli utili e rimborso del capitale alla liquidazione e anche nella partecipazione alle perdite. Possono essere modellate a seconda delle esigenza ma sempre divieto di patto leonino. b. Azioni correlate = diritti patrimoniali correlati ai risultati della SPA in un determinato settore. Lo statuto deve indicare chiaramente i criteri di individuazione dei risultati del settore. NB. Ai possessori di azioni correlati non possono essere corrisposti dividendi superiori agli utili risultanti dall‟attività generale dell‟impresa. [tutela creditori sociali] 8. Il contenuto della partecipazione azionaria. 9. Le azioni di risparmio Le azioni di risparmio offrono limitati poteri amministrativi + diritti patrimoniali come le privilegiate. Possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate ≠ azioni senza voto emesse da SPA chiuse perché in azioni di risparmio devono necessariamente avere alcuni privilegi patrimoniali Non possono superare ½ del CS insieme alle azioni a voto limitati (v. sopra). Le azioni di risparmio: » Diritti amministrativi: no diritto di voto e collegati (intervento e impugnazione) nelle assemblee ordinarie e straordinarie; si convocazione assemblea perché cmq soci. » Diritti patrimoniali: azioni privilegiate con privilegi minimi indicati dall‟atto costitutivo. » Organizzazione: si basa su:  Assemblea speciale delibera su decisioni di quella generale che pregiudicano i diritti degli az. di risparmio  Rappresentante comune diritto di impugnazione e di assistere alle assemblee generali (≠ azionista di risparmio) e tutela interessi azionisti di risparmio 10. Le azioni a favore dei prestatori di lavoro Derivano sempre da delibera con assemblea straordinaria. Possono essere » Gratuite = assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti con emissione gratuita » A pagamento = si limita diritto d‟opzione azionisti e si offrono ai dipendenti » Strumenti finanziari partecipativi = norme particolari per l‟esercizio dei diritti e trasferimento degli stessi 11. Le azioni di godimento. No + di ½ CS Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 54 ≠ azioni vendute entro un anno e annullamento in mancanza di tale vendita 3. Altre operazioni Quando l‟acquisto è funzionale alla riduzione del CS non sono applicabili limitazioni. La SPA non può concedere prestiti o garanzie a favore di soci o terzi per la sottoscrizione di azioni proprie. La SPA non può accettare azioni proprie in garanzia. Le azioni sociali detenute dalla società: » Hanno diritti amministrativi sterilizzati (no diritto di voto ma conteggio nel quorum) » Gli utili spettano proporzionalmente alle altre azioni » Il diritto d‟opzione spetta proporzionalmente alle altre azioni salvo l‟autorizzazione dell‟assemblea e le condizioni per l‟acquisto di azioni proprie » Non possono essere liberamente utilizzate dagli amministratori senza l‟autorizzazione dell‟assemblea per qualsiasi operazione. D. LE OPERAZIONI DELLA SOCIETÀ SULLE PROPRIE AZIONI. Si ha lo stesso problema delle azioni proprie quando due imprese acquistano una dall‟altra e viceversa azioni con lo scopo di aumentare il CS in modo illusorio. 20. Sottoscrizione È vietato alle società di costituire o di aumentare il capitale mediante reciproca sottoscrizione di azioni, anche per tramite di società fiduciarie o di interposta persona. (Art. 2360) Per la sottoscrizione di azioni della società controllante, sono previste le stesse condizioni per l‟acquisto di azioni proprie (Art. 2359 Quinquies). Se vi è comunque acquisto le azioni sono imputate agli amministratori che non dimostrino di essere esenti da colpe o dal terzo che le ha sottoscritte. 21. Acquisto Esso è ammissibile senza limiti: a) Quando non esiste un rapporto di controllo b) Se l‟incrocio tra controllante e controllate si considera cmq attribuibile alla controllante Diversamente è assoggettato alle stesse condizioni dell‟acquisto di azioni proprie + no diritto di voto della controllata nella controllante. Se si violano tali condizioni si ha la vendita entro un anno e, in mancanza di questa, l‟annullamento delle azioni da parte della controllante con rimborso alla controllata del loro valore. Se le SPA sono quotate: a) L‟incrocio non può superare il 2% b) Se una è non quotate, la quotata può detenere il 10% della non quotata Se si eccedono tali limiti, no diritto di voto per parte in eccedenza + vendita entro un anno; se questa non avviene, no diritto di voto per l‟intera partecipazione. ≠ delibere impugnabili. NB in questo caso si possono utilizzare tutti i soldi voluti (no utili distribuibili e riserve) perché il pericolo di annacquamento del capitale è limitato dalle % di partecipazione. 22. Altre operazioni. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 55 VI. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIETA’. A. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI 1. L’informazione sulle partecipazioni rilevanti. L‟individuazione dei principali azionisti di una società non è a volte di facile individuazione perché il libro dei soci: » Indica l‟intestatario formale e non il possessore dell‟azione » Viene aggiornato solo nel caso di esercizio dei diritti sociali Tale problema risulta maggiormente evidente nelle SPAQ --> norme sulla trasparenza. L‟art.120 del TUF prevede l‟obbligo di comunicazione alle partecipate e alla CONSOB per: 1. tutti coloro che detengono il 2% del CS di una SPAQ 2. le SPAQ che detengono partecipazioni del 10% in SPA non quotate 3. quando si raggiungono 5, 7.5, 10 e poi di 5 in 5 e qnd si scende al di sotto di qst e del 2. NB! nel calcolo delle % computano solo le azioni o quote con diritto di voto (≠ azioni di risparmio) LA CONSOB determina quando comunicare anche la presenza di strumenti finanziari partecipativi. Se non si attiene alle norme della CONSOB sono previste delle sanzioni: < » pecuniarie » di soppressione del voto per le azioni o strumenti finanziari non comunicati. --> se si vota cmq la delibera è impugnabile se il voto è determinante Vi sono norme sulla trasparenza anche per SPA non quotate di partecipazioni in società di interesse pubblico quali: » società bancarie --> comunic. Banca d‟Italia » società di assicurazione --> comunic. ISVAP » società di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio e di investimento a capitale variabile --> comunic. CONSOB 2. Acquisto di partecipazioni rilevanti in SPAQ Prima: per ottenere il controllo di una società si poteva accordarsi con il principale azionista (no premio di maggioranza ai piccoli azionisti), lanciare un‟ OPA (offerta pubblica di acquisto) ostile o rastrellare azioni con l‟anonimato (aumento quotazione). Oggi: massima trasparenza nel passaggio di proprietà di pacchetti di controllo per permettere a tutti gli azionisti di godere del premio di maggioranza. Sono stati introdotti 2 principi cardine: a) OPA obbligatoria per il trasferimento del pacchetto di controllo b) Sia che l‟OPA sia obbligatoria sia facoltativa deve svolgersi con determinate regole di comportamento. a) OPA obbligatoria I casi in cui l‟OPA è obbligatoria sono 2: 1. OPA successiva totalitaria Chiunque acquisti a titolo oneroso venga a detenere una quota del 30 % di azioni che attribuiscono diritto di voto nelle delibere riguardanti nomina di amministratori e organo di controllo, deve obbligatoriamente promuovere un‟OPA sulla totalità delle azioni. --> Si consente agli az. di minoranza di uscire dalla società con il cambiamento dell‟azionista di controllo. --> il prezzo da pagare agli az. di minoranza è la media tra prezzo medio di mercato dell‟ultimo anno e quello più elevato pagato “fuori borsa” --> al posto di lanciare un‟OPA totalitaria si può lanciare un‟OPA preventiva che porti ad ottenere una partecipazione superiore al 30% L‟OPA preventiva è facoltativa e può essere totale (100% azioni) o parziale (almeno il 60%) Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 56 --> si fissa liberamente il prezzo delle azioni NB l‟OPA preventiva parziale dev‟essere autorizzata dalla CONSOB e dagli az. di minoranza ≠ OPA successiva totalitaria 2. OPA residuale Chiunque detiene più del 90 % di azioni è tenuto a lanciare un‟OPA sulla totalità delle azioni al prezzo fissato dalla CONSOB se non ripristina entro 120 gg un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle azioni. --> si consente agli azionisti di minoranza di uscire a un prezzo equo quando la società è ormai saldamente in mano a un gruppo di controllo. Chi cmq detiene il 98 % delle azioni deve acquistare coattivamente il restante ad un prezzo fissato dal tribunale [cd Acquisto coattivo] Se si viola l‟obbligo di OPA: » Il diritto di voto non può essere esercitato per l‟intera partecipazione » Le azioni eccedenti il 30 o 90 % devono essere alienate entro 12 mesi 3. Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio. Regole di comportamento nelle OPA OPA = una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari dei prodotti che ne formano oggetto. L‟OPA si svolge sotto il controllo della CONSOB che può anche sospendere o far decadere l‟OPA. Per lanciare un‟OPA ci sono varie fasi: a) Documento di offerta Bisogna dare preventiva comunicazione alla CONSOB della volontà di lanciare un‟OPA allegando un documento d‟offerta con le informazioni necessarie. Il documento viene poi inviato anche alla società target che è obbligata a diffonderne un comunicato con i dati utili riguardanti l‟offerta. b) Accettazioni dell’offerta Possono essere raccolte dall‟offerente o da intermediari indicati, sempre con trasparenza c) Difesa dall’OPA Gli amministratori devono astenersi da compiere operazioni che contrastino l‟OPA salvo che l‟assemblea rimuova questo divieto con la maggioranza del 30% del CS. --> lancio di un‟OPA concorrente da una società amica (cavaliere bianco) e rialzi vari d) Chiusura dell’OPA A scadenza l‟offerta diventa irrevocabile se si raggiunge il quantitativo minimo indicato nel documento. Se si eccede bisogna vedere cosa prevedeva il documento. 4. Limiti all’assunzione di partecipazioni rilevanti. 5. Le partecipazioni modificative dell’oggetto sociale. Le partecipazioni a responsabilità illimitata. 6. Le partecipazioni reciproche B. I GRUPPI DI SOCIETÀ 1. Il fenomeno di gruppo. I problemi Gruppo di società = insieme di società formalmente autonome ed indipendenti ma assoggettate ad una direzione unitaria. = ad un‟unica impresa dal punto di vista economico vi sono più imprese dal Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 59 VII. L’ASSEMBLEA. 1. Gli organi della S.p.a. In ogni SPA ci sono tre distinti organi: < » Assemblea dei soci Organo con funzioni deliberative determinate dalla legge su atti di maggior rilievo » Organo deliberativo Organo che gestisce l‟impresa e con ampi poteri decisionali » Organo di controllo interno Oggi il Codice civile, in seguito alla riforma del 2003, prevede diversi sistemi di combinarli: a. Sistema tradizionale L‟amministrazione e il controllo sono esercitati da due organi distinti nominati entrambi dall‟assemblea. b. Sistema monistico L‟amministrazione è esercitata da un consiglio di amministrazione nominato dall‟assemblea all‟interno del quale vi è un comitato per il controllo della gestione composto da amministratori che devono essere: << » Non esecutivi » Indipendenti c. Sistema dualistico L‟amministrazione è esercitata da un consiglio di sorveglianza che a sua volta nomina un consiglio di gestione per il controllo. Al consiglio di sorveglianza sono delegate ulteriori funzioni che solitamente pervengono all‟assemblea. NB! Dal 2003 il controllo contabile di tutte le SPA è affidata ad un organo esterno quale il revisore o la società di revisione contabile indipendentemente dal modello prescelto. NB! se non è disposto diversamente si intende adottato il sistema tradizionale 2. Nozione e distinzione L’assemblea L‟assemblea è un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario sulle questioni a essa riservate dalla legge o dall‟atto costitutivo. Principio maggioritario = le decisioni prese a maggioranza vincolano tutti i soci anche i dissenzienti o gli assenti Organo collegiale = è composto dalle persone dei soci (o da coloro a cui spetta l‟esercizio del diritto di voto come vedremo più avanti) A seconda dell‟oggetto delle delibere distinguiamo in: » Assemblea ordinaria Art. 2364: Nelle società prive di consiglio di sorveglianza (quindi in quelle con sistema tradizionale e monastico), l‟assemblea ordinaria: a. Approva il bilancio b. Nomina e revoca amministratori, sindaci e il presidente del collegio sindacale, il soggetto demandato del controllo contabile c. Compenso degli amministratori e sindaci se non già stabilito nell‟atto costitutivo Assemblea CDA Coll. sindacale Assemblea CDA al cui interno vi è il comitato di gestione Assemblea Consiglio di Sorveglianza Consiglio di gestione Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 60 d. Delibera su responsabilità amministratori e sindaci e. Approva il regolamento dei lavori assembleari f. Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori ferma in ogni caso la loro responsabilità [delibera cd residuale]. » Assemblea straordinaria Art. 2365: L‟assemblea straordinaria delibera: a. Sulle modificazioni dello statuto b. Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori c. Su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza Lo statuto può però attribuire al CDA la competenza su materie per legge riservate all‟assemblea straordinaria come, ad esempio: 1. fusione fra controllante e controllata quando è intermente posseduta o per il 90% 2. indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza 3. istituzione e soppressione di sedi secondarie 4. trasferimento della sede nel territorio nazionale 5. riduzione del CS in caso di recesso del socio 6. adeguamento statuto a disposizioni normative. Esistono due tipi di assemblea: » Assemblea generale = dei soci. L‟assemblea è unica e generale se la società ha emesso solo azioni ordinarie. » Assemblea speciale = dei possessori di particolari categorie di azioni alle quali si applica:  La disciplina dell‟assemblea straordinaria se la SPA non è quotata  La disciplina dell‟assemblea delle azioni di risparmio se la SPA è quotata ATT! L‟assemblea non decide mai sulla gestione della SPA che è esclusivamente affidata agli Amministratori, al massimo delibere con valore consultivo. 3. Il procedimento assembleare L‟assemblea si compone di varie fasi: CONVOCAZIONE È deliberata dal CDA con indicazione del giorno , ora, luogo dell‟adunanza e dell‟ordine del giorno È deliberata dai sindaci nelle società quotate se: » non vi provvedono gli amministratori e la convocazione è obbligatoria. » Sussistono fatti censurabili » Non ci sono amministratori La convocazione può essere: » Facoltativa = decisa dal CDA ogni volta che lo ritengano opportuno » Obbligatoria = almeno una volta l‟anno entro il termine previsto dallo statuto e comunque non superiore a 120 giorni dopo la chiusura dell‟esercizio. --> può essere portato a 180 giorni in caso di imprese con bilancio consolidato o con particolari esigenze (va motivata la dilazione) La convocazione può avvenire: » Per istanza degli amministratori » Per istanza del collegio sindacale » Per istanza di tanti soci che rappresentino almeno il 10% (o minore se prevista nello statuto) del capitale sociale e indichino le materie su cui discutere (art. 2367)  non possono inserire argomenti su cui si può deliberare solo su proposta del CDA Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 61  È ordinata con decreto dal tribunale dopo aver sentito l‟organo amministrativo e l‟organo di controllo che ingiustificatamente non l‟hanno convocata. Nelle società quotate è poi oggi previsto che i soci che rappresentano almeno un quarantesimo del capitale possono chiedere l‟integrazione dell‟ordine del giorno di un‟assemblea già convocata. (legge 262/2005). Né la convocazione né l‟integrazione dell‟ordine del giorno su richiesta della minoranza sono però ammesse per gli argomenti sui quali l‟assemblea deve deliberare su proposta degli amministratori. Procedura di convocazione L‟assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società o se diversamente disposto dallo statuto (art. 2363). L‟avviso di convocazione: » Può essere pubblicato nella G.U. 15 giorni prima dell‟assemblea » Può essere pubblicato in un quotidiano 15 giorni prima se lo statuto lo prevede » Può essere portato a conoscenza dei soci con mezzi che ne garantiscano la prova (es. raccomandata con ricevuta di ritorno) 8 gg prima dell‟assemblea per le società chiuse il cui statuto lo preveda » Deve contenere giorno, ora, data e ordine del giorno (=quest‟ultimo contiene le materie da trattare, delimita le competenze di quell‟assemblea e impedisce di deliberare su ulteriori e diversi argomenti). Sono tuttavia consentite le delibere strettamente consequenziali ed accessorie. Nelle stesse forme dell‟avviso di convocazione, per le società quotate, viene pubblicato l‟integrazione dell‟ordine del giorno su richiesta della minoranza, che deve avvenire almeno 10 giorni prima di quello fissato per l‟assemblea. L‟assemblea totalitaria: pur in assenza di convocazione (o di convocazione nelle forme di legge), l‟assemblea è regolarmente costituita quando è rappresentato: » = 100% Capitale Sociale (con diritto di intervento) + » maggioranza degli organi amministrativi e di controllo + » il rappresentante comune degli azionisti di risparmio e delle obbligazioni. » ognuno dei soci può dichiarare di non essere informato e impedire la deliberazione. 4. Costituzione dell’assemblea. Validità delle deliberazioni. Nella costituzione dell‟assemblea abbiamo 2 tipi di quorum: » Quorum costitutivo Necessario perché l‟assemblea sia regolarmente costituita. Nel suo compito non si calcolano le azioni senza diritto di voto ma si computano quelle con diritto di voto “sospeso” (es. azioni proprie e socio moroso) » Quorum deliberativo Necessario perché una deliberazione sia approvata. Non sono computate nemmeno quelle con diritto di voto “sospeso”. A seconda del tipo di assemblea e della convocazione abbiamo diversi quorum costitutivi e deliberativi: 1. Assemblea ordinaria a. In prima convocazione Quorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di voto Quorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti b. In seconda convocazione Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 64 6. Il diritto di intervento. Il diritto di voto. Art. 2370: Possono intervenire all‟assemblea gli azionisti cui spetta l‟esercizio del diritto di voto3. Art. 2352: Possono intervenire all‟assemblea i soggetti che pur non essendo soci hanno il diritto di voto (creditore pignoratizio e usufruttuario). Non sono più obbligatori ma possono essere previsti dallo statuto con termini liberi per le SPA chiuse o non superiori ai 2gg per le SPA aperte: » il deposito preventivo delle azioni presso la sede della società >> aggiornamento del libro dei soci » il divieto di ritiro anticipato delle azoni Lo statuto può inoltre prevedere la possibilità di voto telematico o per corrispondenza, nelle SPA aperte le modalità di tali esercizi sono regolate dalla CONSOB. 7. La rappresentanza in assemblea Esistono due discipline: 1. APPLICABILE A TUTTE LE SPA La delega deve: » Essere conferita per iscritto » Contenere il nome del rappresentante e di un suo eventuale sostituto » È sempre revocabile fino al giorno precedente l‟assemblea » Opera solo per singole assemblee (in tutte le sue convocazioni) salvo si abbia una procura generale o una procura data ad un proprio dipendente non della società. La rappresentanza non può essere data a organi amministrativi, di controllo o dipendenti della società ≠ esercizio di voto senza correlato investimento e a favore del gruppo di comando. Può essere conferita solo per le singole assemblee. Limitazioni numeriche  Ogni rappresentante non può rappresentare: » Più di 20 soci nelle SPA chiuse » Più di 50, 100, 200 soci nelle SPA chiuse a seconda delle dimensioni del CS Nonostante queste norme esiste ancora oggi il fenomeno di rastrellamento da parte dei gruppi di comando di deleghe; forse era meglio fare in modo che i piccoli azionisti rilasciassero le deleghe in modo consapevole grazie ad una informazione preventiva (cm USA). 2. APPLICABILE SOLO ALLE SPA APERTE IN ALTERNATIVA ( RIFORMA 1998 – SPA QUOTATE) Sono previsti due nuovi istituti rispetto all‟altra disciplina: a. Sollecitazione = richiesta di deleghe di voto da parte di un soggetto che richiedono l‟adesione a specifiche proposte di voto. Il committente deve avere almeno l‟1% delle azioni con diritto di voto da almeno 6 mesi e deve obbligatoriamente affidarsi ad un intermediario professionale. Il contenuto del modulo di delega e del prospetto di proposta di voto sono determinati dalla CONSOB. b. Raccolta di deleghe = richiesta di deleghe di voto da parte di una associazione di azionisti nei confronti dei propri associati. Gli associati possono comunque non conferire la delega e indicare come dovrà essere esercitato il proprio voto. - Regole comuni: La CONSOB stabilisce regole di trasparenza e correttezza per questi istituti in modo da consentire una decisione consapevole da parte dell‟azionista. 3 Basta una serie continua di girate per legittimare il diritto di voto Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 65 8. Limiti all’esercizio del voto. Il conflitto d’interessi. Art. 2373 La deliberazione approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile qualora possa recarle danno. Abbiamo una delibera impugnabile a causa di conflitto d‟interessi se: » Il socio in conflitto ha votato (può astenersi) < » Il suo voto sia stato determinante » La delibera possa danneggiare la società --> basta potenzialità. La delibera adottata col voto del socio in conflitto di interessi è annullabile se intercorrono due condizioni: a. prova di resistenza = il voto è stato determinante b. danno potenziale = la delibera può danneggiare la società. L‟art. 2373, comma II presenta anche due ipotesi tipiche di conflitto d‟interessi: » Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità < » I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza --> in questo caso vieta addirittura il voto ≠ impugnabilità Negli abusi della maggioranza a danno della minoranza non è però invocabile l‟art. 2373. In questi casi (es. aumento CS a pagamento per far diminuire quota azionisti di minoranza), la giurisprudenza ha affermato che: Le delibere prese con lo solo scopo di danneggiare i singoli soci sono annullabili.  è difficile comunque dar prova di un danno specifico 9. I sindacati di voto. Patti parasociali (o sindacati di voto) = due o più soci si accordano circa le modalità dell‟esercizio del diritto di voto in modo da decidere uinivocamente previo confronto; la decisione presa nel confronto vincola tutti gli aderenti al patto anche se dissenzienti. I sindacati di voto possono essere: » Occasionali » Permanenti. In questo caso si dividono in :  A tempo determinato (max 5 anni e rinnovabili in SPA chiuse; max 3 anni in SPA aperte4)  A tempo indeterminato (recesso con preavviso di 6 mesi – Spa quotate 180 giorni) » Riguardare tutte le delibere » Riguardare solo alcune delibere (es. nomina amministratori). All‟interno del patto parasociale si può decidere a maggioranza o all‟unanimità ma, tale decisione, vincola comunque tutti gli aderenti al sindacato di voto. VANTAGGI: I sindacati di voto consentono di dare stabilità di indirizzo alla condotta della società ma svuotano anche di significatività sostanziale5 il procedimento assembleare in quanto le decisioni si prendono al di fuori dell‟assemblea e non necessariamente con la maggioranza di capitale (la maggioranza dei soci sindacati infatti basterebbe). Danno un indirizzo unitario all‟azione dei soci sindacati. 4 Si applicano anche a patti di semplice consultazione; nelle SPA chiuse i limiti non si applicano a patti di collaborazione nella produzione con altre società e in patti relativi a controllate per intero 5 Formalmente infatti dal punto di vista assembleare non cambia nulla. Sono comunque richiesti gli stessi quorum. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 66 PERICOLI: cristallizzano il gruppo di controllo, il procedimento assembleare viene rispettato solo formalmente. EFFETTI: Il voto effettuato in violazione del patto parasociale è comunque valido ma il socio dovrà risarcire il danno agli altri soci.  il patto funziona solo tra le parti e non vincola assolutamente la società Ambito di applicazione: Il regime di pubblicità previsto per le società con azionariato diffuso e diverso fra quotate e non quotate. » Società non quotate che non fanno ricorso al capitale di rischio Nessun regime di pubblicità » Per le società non quotate che fanno ricorso al capitale di rischio Comunicazione dei patti parasociali all‟inizio dell‟assemblea e trascrizione nel verbale ≠ impugnabilità se voti determinanti e sospensione diritto di voto degli aderenti al patto » Società quotate I sindacati di voto devono essere:  Comunicati alla CONSOB  Depositati nel registro delle imprese  Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana ≠ impugnabilità se voti determinanti, nullità dei patti e sospensione del diritto di voto. 10. Le deliberazioni assembleari invalide. Le deliberazioni sono invalide sostanzialmente per due motivi: A. Violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare < B. Violazioni che riguardano il contenuto della delibera Nelle SPA abbiamo una grossa differenza tra le norme che la regolano e il diritto comune in tema di invalidità: Diritto comune SPA Nullità Fattispecie generale: violazione norme imperative Fattispecie speciale: 3 casi previsti dalla legge Annullabilità Fattispecie speciale Fattispecie generale: violazione norme della legge o dello statuto Il regime delle SPA si caratterizza in questo modo per l‟esigenza di certezza che deve derivare dall‟attività imprenditoriale che non sarebbe possibile se si avesse un campo d‟applicazione della nullità vasto. Nel sistema previgente: » Annullabilità per vizi di procedimento » Nullità solo per delibere con oggetto impossibile e illecito » Nullità per delibere inesistenti (creazione giurisprudenziale) = vizi di procedimento talmente gravi da non potersi considerare come attività d‟assemblea --> nullità | alto grado di soggettività = incertezza >> riforma del 2003 La riforma del 2003 elimina la categoria delle delibere inesistenti: A. DELIBERE ANNULLABILI [ART. 2377] Sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto. Possono sicuramente dar vita ad annullabilità: a. La partecipazione all‟assemblea di persone non legittimate se la loro partecipazione era determinante per la costituzione dell‟assemblea b. L‟invalidità di singoli voti o il loro errato conteggio se determinanti per raggiungere la maggioranza Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 69 4. Nomina e cessazione della carica Nomina  Gli amministratori possono essere nominati: » nell‟atto costitutivo » dall‟assemblea successivamente (di regola) » da Stato o enti pubblici se previsto dalla legge o dallo statuto Gli amministratori possono essere soci o non soci; vi sono inoltre: » cause di ineleggibilità: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che comporta l‟interdizione per alcuni atti » cause di incompatibilità: scegliere tra una carica e l‟altra Numero degli amministratori: » è determinato dallo statuto, il quale può indicarne il numero minimo e massimo » è indicato di volta in volta dall‟assemblea se non è previsto dallo statuto. Durata  Gli amministratori restano in carica per un massimo di 3 anni e in particolare fino all‟approvazione del bilancio dell‟ultimo anno in cui erano in carica. Decadenza  Essi possono decadere per: A. Dimissioni da parte degli amministratori. >> hanno effetto immediato se rimane in carica almeno ½ del CDA ≠ prorogatio fino a accettazione della nomina da parte dei nuovi B. Revoca da parte dell‟assemblea (risarcimento se no giusta causa) C. Morte D. Decadenza (scadenza) dell‟ufficio o sopravvenute cause di ineleggibilità Proroghe impossibili  In questi 3 casi non si può fare la prorogatio; 3 ipotesi (art. 2386): A. se rimangono più di ½ CDA Non si nominano di nuovi ma si continua così con una delibera approvata dal consiglio sindacale [cd cooptazione] B. se rimangono meno di ½ CDA si convoca l‟assemblea e si nominano di nuovi e questi scadono insieme a quelli in carica all‟atto della nomina C. se non rimane nessuno il collegio sindacale deve convocare con urgenza l‟assemblea per ricostituire l‟organo amministrativo. Nel frattempo il collegio sindacale compie gli atti di gestione ordinaria. Sono valide le clausole che se cadono alcuni amministratori cadono tutti; in questo caso i superstiti (ancora per poco!) convocano l‟assemblea. La nomina e la revoca degli amministratori è da iscrivere sul registro delle imprese. 5 . Compenso. Divieti. Art. 2389, compensi degli amministratori: I compensi spettanti ai membri del CDA e del comitato esecutivo sono stabiliti all‟atto della nomina o dall‟assemblea. Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o da stock options. >> delibera dell‟AS per eliminare diritto d‟opzione ai soci Il compenso: » per particolari cariche (amm. delegato) è determinato dal CDA col parere del Collegio Sindacale » può essere fissato in misura generale per tutti gli amministratori se previsto dallo statuto. Art. 2390, divieto di concorrenza: Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 70 Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un‟attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in altre società salvo autorizzazione dell‟assemblea. >> concessa anche anticipatamente da clausola nell‟atto costitutivo Pena  L‟inosservanza porta alle revoca dal mandato e al risarcimento degli eventuali danni naturalmente. 6. Il consiglio di amministrazione Il consiglio d‟amministrazione svolge la sua attività collegialmente. Tale attività è coordinata dal PRESIDENTE, il quale: < » convoca il CDA con data, giorno, ora e ordine del giorno » ne coordina i lavori » dà info sulle materie trattate nell‟ordine del giorno. I quorum richiesti per il CDA sono: » Costitutivo = maggioranza degli amministratori; » Deliberativo = maggioranza semplice dei presenti con voto per teste; Entrambi sono derogabili dallo statuto. Non è ammesso il voto per rappresentanza perché la funzione di amministratore non è delegabile! L‟INVALIDITÀ DELLE DELIBERE CONSILIARI Non sono previste cause di nullità (necessità di certezza) Le delibere sono annullabili se non conformi alla legge o allo statuto. Esse sono impugnabili entro 90gg da: < » Amministratori dissenzienti o assenti » Collegio sindacale (nel suo insieme e quindi con sua delibera) Il procedimento d‟impugnazione è quello previsto per l‟assemblea e sono cmq salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede derivanti dall‟esecuzione della delibera invalida. Un caso particolare di annullabilità deriva dalla posizione di conflitto d‟interessi dell‟amministratore. In questo caso l‟amministratore in conflitto d‟interessi: » Deve darne notizia agli altri amm. e al CS indicandone natura, termini, origine e portata » Se delegato, deve astenersi dall‟operazione e investirne il CDA » Il CDA deve, cmq, indicare nella delibera la motivazione e la convenienza nell‟operazione. La delibera è annullabile se e solo se idonea ad arrecare danno alla società e se: » Si violano i tre punti precedenti » La delibera è stata approvato dal voto determinante dell‟amm. in conflitto d‟interessi La delibera può essere anche impugnata da coloro non informati che avevano votato a favore. Se vi sono stati danni alla società naturalmente l‟amministratore ne risponde e risponde anche se ha usato a proprio favore informazioni derivanti dal suo incarico. 7. Comitato esecutivo. Amministratori delegati. Art. 2381 Se lo statuto o l‟assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti o ad uno più dei suoi soci componenti. La delega può essere quindi data: » A un comitato esecutivo = organo collegiale » A 1 o + amministratori delegati = organi unipersonali che agiscono disgiuntamente » A un comitato esecutivo + amm. delegato con funzioni ripartite La delega non può essere data per alcuni argomenti quali: Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 71 a) Redazione del bilancio d‟esercizio b) Aumento CS o emissione obb. convertibili e gli adempimenti per la riduzione del CS c) Redazione del progetto di fusione / scissione. Gli organi delegati: » Curano che l‟assetto organizzativo, amministrativo e contabile della SPA sia adeguato » Danno info al CDA ogni 6 mesi e subito per operazioni rilevanti » Danno info ad altri amministratori che lo richiedano. Il CDA svolge una funzione di controllo sull‟operato degli organi delegati e infatti: » Può sempre impartire direttive o imputarsi operazioni » Valutare assetto organizzativo amministrativo e contabile della SPA » Valutare piani strategici, industriali e finanziari » Valutare l‟andamento della gestione da relazioni degli organi delegati --> obbligo di info ogni 6 mesi e immediate su quelle di rilievo 8. La rappresentanza della società Art. 2384 Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale. Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultino dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. Di regola lo statuto indica gli amministratori con il potere di rappresentanza (organica e negoziale). Di solito sono il presidente del CDA e gli amministratori delegati. Il potere di rappresentanza è generale = rappresentanza processuale, attiva e passiva anche per atti che non rientrano nell‟oggetto sociale (ultra vires) Vi è una ampia tutela dei terzi (II comma): a) È inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo per invalidità nell‟atto di nomina.[art. 2383] La società è vincolati per gli atti compiuti dai “non-rappresentanti” dal momento dell‟iscrizione della loro nomina nel registro delle imprese, salvo la mala fede del terzo.. b) Sono inopponibili le limitazioni anche se iscritte nel registro delle imprese Per opporle bisogna provare l‟esistenza di un accordo fraudolento tra amministratore e terzo. NB. se l‟amministratore supera la sua limitazione egli è negligente e sarà responsabile verso la società se con tale superamento vi ha provocato danno. NB! Rimangono comunque validi i limiti legali (es. stipulare un contratto in conflitto d‟interessi). 9. La responsabilità degli amministratori La responsabilità degli amministratori si divide in tre tipi di responsabilità: a. verso la società: art. 2392-2393 b. verso i creditori sociali: art. 2394 c. verso i singoli soci o i terzi: art. 2395 Responsabilità verso la società . Art. 2392 Gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti per legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell‟incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall‟inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 74 Nelle società quotate hanno ruoli specifici: attestano atti e comunicazioni previste dalla legge contenenti info sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria. Hanno come gli amministratori responsabilità civili e penali. Sono responsabili nei confronti della società, dei creditori sociali, verso i singoli soci ed i terzi. 13. Gli amministratori di fatto. Nozione  soggetto, privo della veste formale di amministratore per la mancanza di nomina assembleare, che di fatto si ingerisce sistematicamente nella direzione dell‟impresa sociale: impartisce istruzioni agli amministratori, ne condiziona le scelte operative, tratta con i terzi.  azionista di comando: Sono paragonati agli amministratori legali per le norme di responsabilità penale. IX. IL COLLEGIO SINDACALE. CONTROLLO CONTABILE. A. IL COLLEGIO SINDACALE 1. Premessa Il collegio sindacale è l‟organo di controllo interno della SPA nel sistema tradizionale, con funzioni di vigilanza sull‟amministrazione della società. Con il tempo la legislazione che lo riguarda si è evoluta cercando di renderlo il più indipendente possibile e vi sono grosse differenze tra SPA quotate e non. 1942: composizione semirigida dell‟organo (3/5 membri), limitata competenza professionale, nomina assembleare, scarsa incisività dei poteri 1974: invariato. Introduzione, per le società quotate, di un controllo esterno = società di revisione 1992: istituzione apposito registro dei revisori contabili 1998: modificata la disciplina del collegio sindacale. Il controllo contabile passa alle soc. di revisione 2003 definiti i requisiti di professionalità e indipendenza dei sindaci 2005: parzialmente riformata la composizione del collegio sindacale, dei requisiti dei sindaci e rafforzato i poteri dell‟organo. 2. Composizione. Nomina. Cessazione. Composizione  Art. 2397 Il collegio sindacale delle società con azioni non quotate si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti.  società quotate rimane il limite minimo di 3 ma quello massimo è derogabile dallo statuto Nomina  I sindaci sono nominati da: » atto costitutivo (i primi) » assemblea ordinaria (art. 2400)  nelle SPAQ almeno 1 dalla minoranza; se il CS ha + di 3 allora almeno 2 » da Stato o enti pubblici se lo prevede la legge o lo statuto Riforma 2005  siccome i sindaci erano nominati dagli stesso organo che nominava gli amministratori si aveva scarsa funzionalità del collegio sindacale (controllanti = controllati). Con la riforma la situazione è MUTATA solo per le SOCIETA‟ QUOTATE dove un membro effettivo del collegio sindacale deve essere nominato dai soci di minoranza con le modalità fissate dalla Consob. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 75 a. Requisiti di professionalità SPA: Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere iscritti nel registro dei revisori contabili6; gli altri, se non iscritti devono essere scelti tra gli albi professionali del ministero della giustizia o fra i professori universitari i ruolo in materie economico-giuridiche. SPAQ: i requisiti sono fissati con regolamento del Ministero della Giustizia (148 Tuf) b. Cause di ineleggibilità Non possono essere sindaci: a. Parenti e affini entro il IV grado degli amministratori e gli amministratori stessi b. Coloro legati alla SPA con un rapporto da lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d‟opera retribuita ≠ no indipendenza c. Tutte le cause di ineleggibilità degli amministratori d. Le cause previste dallo statuto I sindaci: » hanno diritto ad un compenso predeterminato dallo statuto o dall‟assemblea all‟atto della nomina per l‟intera durata del loro esercizio » rimangono in carica per 3 esercizi (scadono al momento dell‟approvazione del bilancio) rimangono in carica sino alla nomina dei nuovi e sono rieleggibili » sono revocati per giusta causa con delibera approvata dal tribunale ≠ restano in carica » decadono per cause di ineleggibilità o cancellazione dal registro dei revisori e se si disertano 2 riunioni del CDA, comitato esecutivo o CS in un esercizio. » Sostituzione: in caso di morte, rinuncia o decadenza di un sindaco subentrano automaticamente i supplenti in ordine di età. » Pubblicità: la nomina e la cessazione devono essere iscritti nel registro delle imprese entro 30 gg, a cura del CDA nel registro delle imprese 3. Il controllo sull’amministrazione. Funzione primaria, anche se non esclusiva, del collegio sindacale è quella di controllo. Art 2403. Il collegio sindacale vigila » sull‟osservanza della legge e dello statuto » sul rispetto dei principi di corretta amministrazione » sull‟adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile della SPA. Il collegio sindacale svolge anche il controllo contabile se e solo se previsto dallo statuto nelle SPA chiuse che non devono redigere il consolidato >> CS composto da tutti revisori Caratteri del controllo  Il controllo del collegio sindacale è Globale = riguarda attività CDA e assemblea >> diritto di intervento e impugnativa in riunioni. e Sintetico = analitico se le circostanze lo richiedono I sindaci hanno ampi poteri: » possono procedere, anche individualmente in qualsiasi momento ad atti di ispezione e controllo » può chiedere agli amministratori (collegialmente) notizie, anche su controllate, su andamento operazioni o su determinati affari » si scambiano informazioni con i soggetti incaricati del controllo contabile (anche SPA) » si scambiano info con collegio sindacale delle controllate / controllanti » possono promuovere collegialmente il controllo giudiziario se sospetto gravi irregolarità 6 Possono iscriversi nel registro dei revisori contabili persone fisiche con requisiti di professionalità e che hanno passato un esame + società con oggetto la revisione Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 76 Nelle SPAQ, inoltre: » gli amministratori devono comunicare ogni 3 mesi sull‟attività svolta e tempestivamente sulle operazioni più importanti » bisogna denunciare le irregolarità alla CONSOB » la CONSOB può attivare un controllo giudiziario sull‟attività dei sindaci stessi. Un potere importante del collegio sindacale è quello di convocare l‟assemblea se nell‟esperimento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere. Anche i soci possono denunciare le irregolarità. Si presentano 2 fattispecie: A. Soci singoli o che non raggiungono il 5% CS (2% SPAQ) Bisogna tenerne conto nella relazione annuale all‟assemblea B. Soci che raggiungono il 5% CS (2% SPAQ) Bisogna indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le conclusioni in assemblea. 4. Controllo contabile. Altre funzioni. Il collegio sindacale non svolge più il controllo contabile sulla società, oggi affidato alle società di revisione. Oggi il C.S. vigila solo sull‟adeguatezza e sull‟affidabilità del sistema amministrativo- contabile. Nelle società non quotate il suo consenso è tuttora necessario per l‟iscrizione all‟attivo di alcune voci in bilancio: costi di impianto e di ampliamento, costi di ricerca e sviluppo…  Altre funzioni del Collegio Sindacale: a. consulenza propositiva e di amministrazione attiva b. parere sulla remunerazione agli amministratori investiti di particolari cariche c. amministrazione attiva quando vengono meno gli amministratori 5. Il funzionamento del collegio sindacale Il presidente del collegio sindacale è nominato dall‟assemblea nelle SPA mentre nelle SPAQ sono stabiliti dallo statuto i criteri della sua nomina. Il collegio sindacale: » si riunisce almeno ogni 90gg » quorum costitutivo: maggioranza dei sindaci » quorum deliberativo: maggioranza dei presenti » deve redigere verbale con indicazione dei pareri dissenzienti se richiesto » può avvalersi a proprie spese di dipendenti e ausiliari per specifiche operazioni SPAQ: solo dipendenti della società. Denunzia dei soci: la sua attività di controllo può essere sollecitata dai soci. 6. La responsabilità dei sindaci Art 2407. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell‟incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Essi sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della carica. Abbiamo 2 tipi di responsabilità: » Esclusiva (I comma): Ai sindaci viene quindi richiesto il risarcimento dei danni qualora il danno sia imputabile solo al mancato o negligente adempimento dei loro doveri (es. violazione segreto). » Concorrente (II comma): sono solidalmente responsabili con gli amministratori quando non vigilano bene e ciò comporta un danno. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 79 Assemblea: ha competenze piuttosto ridotte: » nomina e revoca consiglieri di sorveglianza, azione di responsabilità e compenso. » Delibera sulla distribuzione degli utili ≠ approvazione bilancio » Nomina il revisore. 2. Il consiglio di sorveglianza < Il consiglio di sorveglianza può essere composto da soci o non soci e: » Il suo numero è determinato dallo statuto ma almeno > 3 persone » È eletto dall‟assemblea di regola, dall‟atto costitutivo il primo. >> in SPAQ almeno 1 eletto dalla minoranza (2 se numero > 3) REQUISITI  per essere eletti consiglieri di sorveglianza bisogna avere: a) Requisiti professionali Almeno uno deve essere revisore e lo statuto può decidere che gli altri abbiano requisiti di professionalità e onorabilità b) Cause di ineleggibilità » Cause di ineleggibilità degli amministratori < » coloro che hanno un rapporto continuativo di consulenza o prestazione d‟opera retribuito con la società (o controllate/collegate) » componenti del consiglio di gestione » altre cause previste dallo statuto DURATA e REVOCA  I consiglieri di sorveglianza, inoltre: » restano in carica 3 anni e sono rieleggibili » possono essere revocati con le norme sul mandato (anche senza giusta causa) con delibera approvata da 1/5 CS COMPENSO  retribuzione annuale deve essere predeterminata ed invariabile in corso di carica e viene determinata dall‟assemblea, se non è stabilita nello statuto. 3. Competenze e funzionamento del consiglio di sorveglianza. Le competenze del consiglio di sorveglianza sono: - controllo sull‟amministrazione (del collegio sindacale nel sistema tradizionale) - poteri: assistono alle assemblee e possono, ma non devono, assistere alle adunanze del consiglio di gestione. - convocare l‟assemblea (previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione) - sostituirsi agli amministratori in caso di omissioni - è destinatario delle denuncie dei soci - riferisce per iscritto una volta l‟anno sull‟attività svolta in un apposito libro Funzioni di indirizzo: a) tutti i poteri del collegio sindacale e anche quei poteri dettati per le SPAQ per 2 sindaci sono anche eseguibili da 2 consiglieri [funzione di controllo]. b) Alcuni poteri dell‟assemblea » nomina, revoca e stabilisce il compenso dei consiglieri di gestione » approva il bilancio d‟esercizio (≠ decisione sulla distribuzione) se non c‟è richiesta di approvazione dall‟assemblea da 1/3 del CDG o del CDS e se non si approva. » promuove azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione (anke l‟assemblea) » approvazione piani strategici, finanziari e industriali se previsto dallo statuto Il consiglio di sorveglianza funziona: » con un presidente eletto dall‟assemblea e con poteri definiti dalla stessa » con la disciplina sull‟invalidità delle deliberazioni del CDA » i consiglieri sono responsabili se non adempiono con la diligenza necessaria e rispondono del danno che non si sarebbe prodotto se avessero vigilato bene (come sindaci) Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 80 » la responsabilità verso i soci e i creditori sociali sono uguali a quelle degli amministratori. PUBBLICITA‟  iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese entro 30 gg. 4. Il consiglio di gestione < Stesse norme CDA. Le differenze sono: » numero di consiglieri fissato dallo statuto ma non inferiore a 2 » nominato da CDS che ne fissa anche il numero nei limiti nello statuto » se uno decade viene immediatamente sostituito (no cooptazione) » la azione di responsabilità nei loro confronti può essere esercitata anche dal CDS con delibera presa a maggioranza dei presenti ma con quorum costitutivo di 2/3. Si può anche transigere (con delibera approvata a maggioranza) se non si oppone la % dei soci necessaria per impedire la transazione con l‟assemblea. NB! Al CDG e al CDS sono applicabili le disposizioni su amministratori e sindaci se non diversamente disposto 5. Il sistema monistico IL SISTEMA MONISTICO . Il controllo è esercitato da un organo interno al CDA, il comitato di gestione. Il CDA ha la stessa disciplina di quello tradizionale ma dal suo interno devono essere estratti i componenti del comitato di gestione e quindi almeno 1/3 del CDA deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci o da codici di autodisciplina (es. codice Preda). Comitato per il controllo della gestione È costituito da consiglieri con: » requisiti di indipendenza » da almeno uno iscritto nel registro dei revisori » requisiti di onorabilità e professionalità se stabiliti dallo statuto » senza funzioni gestorie nemmeno in controllate / collegate. » un consigliere eletto dalla minoranza se SPAQ (2 se > 3) Il CDA decide il numero e sostituisce i consiglieri di gestione se vengono meno. Le funzioni e i poteri sono uguali a quelle del collegio sindacale. Le differenze sono: » non possono decadere se hanno assenze ripetute e ingiustificate » nelle SPAQ le operazioni eseguibili da 2 sindaci sono eseguibili anche da 2 consiglieri di gestione » il comitato elegge il suo presidente e osserva le stesse norme di funzionamento del collegio sindacale (ogni 90gg, magg. dei componenti + decisione a magg. semplice) Considerazioni: controllori eletti da controllati ma sicuramente maggiore informazione. Assemblea CDA al cui interno vi è il comitato di gestione Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 81 XI. I CONTROLLI ESTERNI. 1. Il sistema I CONTROLLI ESTERNI I controlli esterni sono di 2 tipi: » Controllo giudiziario per tutte le SPA se si presentano situazioni che alterano il corretto funzionamento della società e se vi sono gravi irregolarità » Controllo della CONSOB per le SPAQ per la tutela degli investitori e della trasparenza. 2. Il controllo giudiziario sulla gestione. Presupposti ed iniziativa. Il tribunale interviene se gli amministratori ( e non i sindaci) in violazione dei loro doveri abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a una del gruppo [danno potenziale]. I requisiti per l‟intervento sono quindi gravi irregolarità + danno potenziale L‟intervento può essere richiesto: » Dal 10% (5% nelle SPAQ) dei soci o minore se previsto dallo statuto » Da collegio sindacale, comitato di gestione o consiglio di sorveglianza » In SPA aperte dal pubblico ministero » Dalla CONSOB in SPAQ se vi sono irregolarità dei sindaci. 3. Il procedimento Il procedimento attivato con la denunzia si articola in 2 fasi: 1. Fase istruttoria Si accerta l‟esistenza delle irregolarità e a sentire amministratori e sindaci. Può anche esserci una ispezione da parte di un consulente del tribunale. La maggioranza della società può evitare l‟ispezione e sospendere il procedimento giudiziario se sostituisce gli amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità che si attivano per accertare le violazioni ed eliminarle. 2. Provvedimenti Si possono porre due tipi di provvedimenti: < » Provvedimenti cautelari da parte del giudice Per evitare il ripetersi delle irregolarità » Nomina di un amministratore giudiziario Egli propone (≠ assemblea) l‟azione di responsabilità contro il CDA e i sindaci. L‟azione si può comunque transigere da parte della società o rinunciare. L‟amministratore giudiziario può compiere solo atti ordinari e alla fine del suo operato può:  Convocare l‟assemblea per la nomina degli amministratori e i sindaci  Mettere in liquidazione la società Comunque la decisione spetta all‟assemblea. 4. La Consob La CONSOB è una persona giuridica di diritto pubblico e gode di piena autonomia. La CONSOB svolge varie funzioni ma noi analizziamo solo quella dell‟informazione societaria. Essa assicura una adeguata e veritiera informazione sui mercati finanziari. Tale informazione si basa su 2 principi cardine: Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 84 economico e di stato patrimoniale e senza relazione sulla gestione se si ottempera ai comma 3,4 dell‟art. 2428. Stato patrimoniale: Art. 2424 Attivo Passivo A. Crediti v/soci A. Patrimonio netto B. Immobilizzazioni B. F.do per rischi e oneri C. Attivo circolante C. TFR D. Ratei e risconti D. Debiti E. Ratei e risconti In calce allo stato patrimoniale devono essere iscritti i conti d’ordine che indicano gli impegni, i rischi e le garanzie date dall‟impresa ai terzi ma che non influiscono direttamente sul patrimonio. Il conto economico, art. 2425 è redatto in forma scalare: A. Valore della produzione B. Costi della produzione Differenza A-B C. Proventi e oneri finanziari D. Rettifiche di valore di attività finanziarie E. Proventi e oneri straordinari Risultato prima delle imposte 22) imposte correnti, differite e anticipate Utile / perdite d‟esercizio Per le operazioni in valuta estera, va applicato il tasso di cambio del giorno dell‟operazione. Gli amministratori devono poi redigere: » La nota integrativa (art. 2427) in cui si illustrano e specificano le voci dello SP e del CE e altre informazioni integrative su n° di dipendenti, sul compenso di amministratori e sindaci, sulle azioni e altri strumenti finanziari emessi dalla società, sui finanziamenti dei soci alla società, sulle operazioni di locazione finanziaria e sulle partecipazioni in società controllate e collegate » La relazione sulla gestione (art. 2428) in cui si illustra la situazione e l‟andamento della gestione nel suo complesso e nei vari settori in cui ha operato con riguardo a costi, ricavi e investimenti. Dalla relazione alla gestione devono risultare i fatti rilevanti accaduti dopo la chiusura dell‟esercizio e l‟evoluzione prevedibile della gestione 5. La struttura del bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali. Gestione ordinaria Gestione finanziaria Gestione straordinaria Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 85 6. I criteri di valutazione nel codice civile. Per le stime e le congetture effettuate dagli amministratori a fine esercizio il principio base assunto è quello del costo. I criteri sono vari e riguardano più voci (art. 2426): Immobilizzazioni: iscritto al costo d‟acquisto o di produzione con imputazione dei costi accessori e degli oneri finanziari se direttamente correlati. Ammortamenti: se la vita utile delle immobilizzazioni è limitata nel tempo il loro valore deve essere ammortizzato in ogni esercizio in relazione alla residua possibilità di utilizzazione. Si predispone un piano di ammortamento tenendo conto dei diversi coefficienti. Svalutazioni: Bisogna svalutare un‟immobilizzazione se il suo valore risulta durevolmente inferiore al suo costo storico. La svalutazione non può essere mantenuta negli esercizi successivi se sono venuti meno i motivi della stessa. Partecipazioni: Le partecipazioni in controllate e collegate iscritte tra le immobilizzazioni possono essere valutate al costo o al metodo del patrimonio netto. Le variazioni da questo metodo vanno in una riserva indisponibile. Costi pluriennali: i costi d‟impianto, ampliamento, ricerca, sviluppo e pubblicità possono essere capitalizzati se hanno un‟utilità pluriennale. Ammortamento entro i 5 anni. Avviamento: può essere iscritto solo se acquistato a titolo oneroso. Amm.to entro i 5 anni. Crediti: valutati al valore di presunto realizzo. Attivo circolante: i cespiti diversi dai crediti devono essere iscritte al minore tra costo d‟acquisto e valore di realizzo desumibile dall‟andamento di mercato ( min(costo, FV)) Lavori in corso su ordinazione: possono essere iscritti sulla base dei corrispettivi maturati con ragionevole certezza. Operazioni in valuta: se attività e passività correnti >> tasso di cambio alla data di riferimento; la diff. è utili o perdite su cambi [CE] e cn costituzione riserva indisponibile se attività e passività immobilizzate >> al tasso di cambio dell‟acquisto o al valore di mercato se durevolmente inferiore. Se l‟applicazione di questi principi va in contrasto con i principi di veridicità e correttezza, in casi ,quindi, eccezionali8, gli amministratori possono derogare ai criteri di valutazione motivandoli naturalmente nella nota integrativa. >> utili derivanti dalla diversa applicazione vanno iscritti in una riserva indisponibile fino al loro effettivo realizzo. 7. I criteri di valutazione dei principi contabili internazionali. 8. Il procedimento di formazione del bilancio Alla redazione e approvazione del bilancio cooperano tutti e tre gli organi sociali nel sistema tradizionale e monistico mentre in quello dualistico l‟assemblea interviene solo se richiesto da 1/3 del comitato di gestione o del comitato di sorveglianza. 1. Gli amministratori redigono il progetto di bilancio e 30gg prima della discussione in assemblea lo comunicano al collegio sindacale e all‟organo revisore che esprimono i loro commenti e il loro giudizio. 2. il progetto di bilancio va depositato nella sede della società nei 15 gg prima della discussione dell‟assemblea. 3. esame dell‟assemblea che lo approva o lo respinge (dubbio se possa anche modificarlo) 8 Tra i casi eccezionali non rientra naturalmente la svalutazione della moneta. La rivalutazione monetaria è possibile solo con apposite leggi Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 86 4. entro 30gg deve essere depositato nel registro delle imprese Le azioni di nullità e annullabilità della delibera di approvazione del bilancio non possono più essere esercitate dopo che è stato approvato il bilancio dell‟esercizio successivo. Ratio: certezza dei bilanci e delle operazioni ≠ rapporti con i terzi deboli o inibiti Se la società di revisione ha espresso un giudizio positivo sul bilancio allora l‟azione di annullabilità e di nullità possono essere esercitate solo da tanti soci che abbiano il 5% del CS. 9. Invalidità della delibera di approvazione. 10. Utili. Riserve. Dividendi La delibera di distribuzione degli utili è approvata dall‟assemblea in tutti e tre i modelli di gestione. ≠ società di persone, diritto del singolo socio a ricevere l‟utile spettante Il potere dell‟assemblea di decidere sugli utili può essere limitato da clausole statutarie che impongono la distribuzione degli utili a determinate categorie ≠ interesse del gruppo di comando di reinvestire. Non tutti gli utili possono essere distribuiti perché bisogna compiere degli accantonamenti a riserva. Le riserve sono diverse: Riserva legale: 5% degli utili fino a quando non si raggiunge il 20% del CS. È un accantonamento imposto per legge per salvaguardare l‟integrità del CS. Non è mai distribuibile ai soci. Riserva statutaria: % decisa dallo statuto con il fine di salvaguardare ulteriormente il CS e di autofinanziamento. Con delibera straordinaria può essere distribuibile ai soci. Riserve facoltative: disposte dall‟assemblea che approva il bilancio e liberamente disponibili. Partecipazione agli utili: lo statuto può prevedere la partecipazione agli utili di soci fondatori, promotori e amministratori (% su utile – riserva legale). Perdita di capitale: non sono distribuibili utili se negli esercizi si è verificata una perdita di capitale (attivo – passivo < CS) e non è stata reintegrata o è stato ridotto il CS. I dividendi sono quindi costituiti da utili distribuibili + utili portati a nuovo + riserve disponibili. La società può distribuire solo utili realmente conseguiti ≠ utili fittizi. La delibera di distribuzione degli utili fittizi è nulla e gli amministratori e i sindaci sono soggetti a responsabilità anche penale. Gli azionisti che hanno ottenuto gli utili fittizi non sono tenuti al rimborso se: 1. li hanno riscossi in buona fede 2. il bilancio era regolarmente approvato 3. dal bilancio risultavano utili netti. Le SPAQ possono distribuire acconti sui dividendi sulla base di un prospetto contabile e di una relazione dalla quale risulti che la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società consente la distribuzione stessa. NB prospetto contabile e relazione devono essere analizzati dalla società di revisione. 11. Gli acconti dividendo. 12. Il bilancio consolidato di gruppo. Bilancio consolidato = bilancio redatto dalla capogruppo in cui viene rappresentata la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua unità. L‟area di consolidamento è costituita dalle società controllate tramite il possesso di partecipazioni e ne sono escluse: » le società controllate con vincoli contrattuali » le società che svolgono un‟attività del tutto eterogenea rispetto alla maggior parte del gruppo Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 89 In previsione di delibere modificative la minoranza e indirettamente tutelata dalla previsione di maggioranze più elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso. L‟attuale disciplina amplia le cause di recesso e le suddivide in: a- cause di recesso inderogabili b- cause derogabili dallo statuto c- cause statutarie A. INDEROGABILI Sono nulli i patti che cercano di escludere tali ipotesi. Art. 2437, I comma: hanno diritto di recedere per tutte o parte delle loro azioni i soci che non hanno concorso alle deliberazioni: a) Modifica dell‟oggetto sociale quando consente un cambiamento significativo della SPA b) Trasformazione della società c) Trasferimento della sede sociale all‟estero d) Revoca dallo stato di liquidazione e) L‟eliminazione di una o più cause di recesso derogabili o statutarie f) Modifica dei criteri di determinazione del valore dell‟azione nel caso di recesso g) Modifiche riguardanti diritto di voto o di partecipazione h) Soci dissenzienti o assenti alla delibera che introduce, modifica o sopprime la clausola compromissoria (è concessa solo nelle SPA chiuse) i) Soci dissenzienti, assenti o astenuti all‟esclusione dalla quotazione In tutti questi casi il diritto di recesso non può essere soppresso dallo statuto ed è nullo ogni patto volto ad escluderlo o a rendere più gravoso l‟esercizio. B. DEROGABILI Art. 2437, II comma: Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci (per tutte le azioni) che non hanno concorso all‟approvazione delle deliberazioni riguardanti: a) La proroga del termine di durata della società b) L‟introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari Il recesso può essere esercitato solo per parte delle azioni. C. PREVISTE DALLO STATUTO . Art. 2437, IV comma: lo statuto delle società che non fanno ricorso al capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso. Società a tempo indeterminato: Nelle SPA chiuse a tempo indeterminato il socio può liberamente recedere con un preavviso di 180 giorni, salvo che lo statuto preveda un termine superiore, comunque non superiore all‟anno. Esercizio del diritto di recesso: Il diritto di recesso deve essere esercitato entro: » 15 giorni dall‟iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima » 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio se non dipende da una delibera Le azioni interessate dal recesso devono essere depositate presso la sede della società e non possono essere cedute. Il socio che recede ha diritto al rimborso del valore delle azioni a meno che la società revoca la delibera che lo legittima o la società si scioglie entro 90 gg. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 90 Determinazione valore azioni: in modi diversi a seconda si tratti di: SPA non quotate: valore determinato dagli amministratori sentiti i sindaci e i revisori tenuto conto della consistenza patrimoniale della società, delle sue prospettive reddittuali e dell‟eventuale valore di mercato delle azioni. Lo statuto può stabilire criteri più analitici per valutare la consistenza del patrimonio. Se c‟è contestazione allora il valore è determinato da un esperto designato dal tribunale. SPA quotate: il valore è uguale al prezzo medio di chiusura dei 6 mesi precedenti la convocazione dell‟assemblea Le azioni del socio recedente: 1. Vanno offerte agli altri soci in opzione e anche possibile prelazione sull‟inoptato. 2. Se i soci non le sottoscrivono tutte allora collocamento sul mercato 3. Se no soci e no terzi, allora le azioni vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società rispettando il limite di riserve o utili disponibili 4. Se no riserve o utili disponibili allora riduzione del capitale o scioglimento della società. 4. Le modificazioni del Capitale sociale Modificazioni dello statuto relative al capitale sociale: aumento e diminuzione (art. 2438-2447). 5. L’aumento reale del Capitale sociale REALE [A PAGAMENTO] . Si ha un aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio della società per effetto di nuovi conferimenti. Con l‟aumento reale del capitale sociale, la società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio. L‟aumento reale dà perciò luogo all‟emissione di nuove azioni a pagamento, che vengono sottoscritte dai soci attuali, cui per legge è riconosciuto diritto di opzione. Condizioni per l‟aumento. Art. 2438 Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. Ratio: gonfiare crediti v/soci e no reale funzione vincolistica L‟aumento non è però invalido ma gli amministratori rispondono in solido dei danni eventualmente arrecati ai soci ed ai terzi. In presenza di perdite che rendono obbligatoria la riduzione del capitale la società non può procedere ad un aumento dello stesso senza aver prima ridotto il capitale in misura corrispondente alla perdita. La delibera di aumento: L‟aumento di capitale sociale può essere deliberato: » Dall‟assemblea straordinaria (di regola) >> norme per delibere modificanti lo statuto » Dagli amministratori con delega dell‟assemblea La competenza dell‟assemblea non ha tuttavia carattere inderogabile. Lo statuto o una successiva modifica dello stesso possono attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale sociale. Tuttavia: a. deve essere predeterminato l‟ammontare massimo entro cui gli amministratori possono aumentare il capitale sociale b. la delega può essere concessa per un periodo massimo di 5 anni che decorrono dalla data dell‟iscrizione della società nel registro delle imprese o da quella della delibera assembleare di delega. La delega però è rinnovabile. L‟attuale disciplina consente che agli amministratori sia riconosciuta anche la facoltà di deliberare in merito all‟esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci, ma lo statuto deve determinare i Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 91 criteri cui gli amministratori devono attenersi. Se tale facoltà è attribuita con modifica dello statuto è necessaria la maggioranza qualificata prevista per l‟esclusione del diritto di opzione. Sottoscrizione dell‟aumento del capitale: La deliberazione (assembleare o consiliare) di aumento deve fissare il termine, non inferiore a 30 giorni dalla pubblicazione dell‟offerta, entro il quale le sottoscrizioni devono essere raccolte. A causa della sottoscrizione parziale l‟aumento di capitale può essere di due tipi: a. Scindibile = se sottoscrizione parziale il capitale si aumenta solo per la parte di azioni sottoscritte ma dev‟essere espressamente previsto dalla delibera. b. Inscindibile = se non sono sottoscritte tutte non si fa nulla e i sottoscrittori e la società sono liberati dai rispettivi obblighi. Conferimenti: Per i conferimenti in sede di aumento valgono le stesse norme per la costituzione della società solo che essi non possono essere complessivamente inferiori all‟aumento del capitale deliberato e il versamento del 25% ( ed eventualmente il sovrapprezzo) fatto presso la società e non presso la banca. Versamenti in conto capitale: Versamenti fatti dai soci alla società a titolo di conferimento. Fatti “a copertura di perdite al fine di sopperire alle esigenze di capitale di rischio e/o di costituire un fondo destinato a ripianare eventuali perdite evitando di incorrere nella disciplina della riduzione obbligatoria di capitale. Tali apporti incrementano il patrimonio della società senza modificarne il capitale sociale e restano sottratti alla disciplina dei conferimenti. 6. Il diritto d’opzione Diritto d‟opzione = diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell‟aumento del CS a pagamento Funzioni  Il diritto d‟opzione ha la funzione di: » F. Amministrativa: Mantenere inalterata la % di partecipazione nell‟assemblea » F. Patrimoniale: Mantenere il valore reale della partecipazione solitamente > del valore nominale per la presenza di riserve e non cederlo a terzi.  valore economico intrinseco del diritto d‟opzione Oggetto: Art. 2441 le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono già obbligazioni convertibili queste spettano ai possessori di queste in concorso con i soci sulla base del rapporto di cambio. Oggetto del diritto d‟opzione sono quindi le azioni + obbligazioni convertibili. Termine: Se il diritto d‟opzione non si esercita entro 30gg o vi si rinuncia, le nuove azioni inoptate nelle: SPA non quotate: coloro che hanno esercitato il diritto d‟opzione possono manifestare la volontà di acquistare anche l‟inoptato al momento dell‟esercizio del loro diritto. SPAQ: l‟inoptato va offerto sul mercato regolamentato dagli amministratori per almeno 5 riunioni e il ricavato va a beneficio della società. ≠ l‟inoptato potrà essere liberamente collocato. Esclusione del diritto di opzione: Il diritto d‟opzione può essere escluso in presenza di situazioni che rispondono a un concreto interesse della società: A. Quando le azioni devono essere liberate con conferimenti in natura. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 94 Non è stato intaccato: si sottopone all‟assemblea una situazione patrimoniale aggiornata con le opinioni del collegio sindacale + relazione amministratori in cui danno conto dei fatti di rilievo. Tali opinioni devono essere depositate presso la sede negli 8 giorni precedenti all‟assemblea. Gli opportuni provvedimenti possono essere: » Ridurre il capitale sociale » Rinviare a nuovo le perdite ma, se nell‟es. successivo sono ancora > di 1/3, riduzione obbligatoria da parte dell‟assemblea10 o, in mancanza, è disposta d‟ufficio dal tribunale. È stato intaccato: l‟assemblea deve necessariamente deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento al minimo legale o la trasformazione della società . Se nn aumenta CS o nn si trasforma la società si scioglie e entra in liquidazione. Riduzione obbligatoria  Riduzione a zero del capitale  10 Se le azioni sono senza valore nominale la riduzione può essere decisa anche dagli amministratori. Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 95 XIV. LE OBBLIGAZIONI 1. Nozione Obbligazioni = titoli di credito che rappresentano frazioni di eguale valore nominale e con uguali diritti di un‟unitaria operazione di finanziamento. Le differenze con le azioni sono perciò evidenti: a) Creditore ≠ socio b) Remunerazione fissa (interessi) ≠ dividendi “aleatori” c) Rimborso del valore nominale ≠ rimborso in sede di liquidazione “aleatorio”11 Obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi: La differenza è meno netta perché hanno in comune la caratteristica di essere emessi a fronte di un apporto non imputato a capitale. Le obbligazioni però: a. sono titoli di massa (frazioni standardizzate di un‟unica operazione economica), b. attribuiscono il diritto al rimborso di una somma di denaro. 2. Tipi speciali di obbligazioni Esistono vari tipi particolari di obbligazioni: a) Obbligazioni partecipanti Remunerazione è commisurata agli utili di bilancio b) Obbligazioni indicizzate Si adegua il rendimento dei titoli ancorandoli all‟andamento di indici che possono anche riguardare la società. c) Obbligazioni convertibili in azioni Si può trasformare il credito in una partecipazione dell‟emittente/controllata/collegata d) Obbligazioni con warrant Si ha il diritto di sottoscrivere azioni pur restando la posizione di creditore e) Obbligazioni subordinate Il diritto degli obbligazionisti ad ottenere interessi e il rimborso del capitale è subordinato all‟integrale soddisfacimento degli altri creditori in caso di liquidazione volontaria o assoggettamento a procedura concorsuale. f) Obbligazioni a premio prevedono l‟attribuzione agli obbligazionisti di utilità aleatorie (in denaro o natura) da assegnare mediante sorteggio o altro sistema g) Obbligazioni in valuta estera rispondono al medesimo scopo delle o. indicizzate. 3. Limiti all’emissione di obbligazioni Limite del capitale e delle riserve  Art. 2412 La società può emettere obbligazioni al portatore o nominative, per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall‟ultimo bilancio approvato. --> Limiti: 2*(CS + riserva legale + riserve disponibili) 11 Si ha rimborso solo se vi è un residuo dell‟attivo netto e questo può a sua volte essere maggiore, uguale o addirittura minore della quota conferita Schemi da “Manuale di diritto commerciale – Diritto delle Società” vol.2 di Campobasso 96 Deroghe a tale limite sono: a) Le obbligazioni eccedenti devono essere sottoscritte da investitori istituzionali (SIM, banche) soggetti a vigilanza prudenziale (Banca d‟Italia) --> se le vendono a non investitori istituzionale i primi devono rispondere della solvenza della società emittente b) Le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società sino a 2/3 del valore di bilancio di questi c) Ricorrono particolari ragioni di interesse nazionale e vi è un‟autorizzazione dell‟autorità governativa. d) Le emissioni obbligazionarie effettuate da società con azioni (e le stesse obbligazioni) negoziate in mercati regolamentati. Il rapporto tra limite e obbligazioni in circolazione deve permanere per tutta la durata del prestito obbligazionario. Se: » Riduzione volontaria (reale + nominale <1/3 CS) non si può fare se viene meno il rapporto » Riduzione obbligatoria si fa ma non si possono distribuire utili fino al ripristino del rapporto. 4. Le obbligazioni emesse all’estero. I limiti all‟emissione di obbligazioni potevano essere in passato elusi facilmente: si facevano emettere le obbligazioni da una società controllata (in genere con modesto capitale) avente sede in Stati che non pongono limiti all‟emissione, e la controllante italiana (reale beneficiario del finanziamento) prestava garanzia per il loro rimborso. (vedi caso CIRIO) Il nuovo art. 2412, 4° comma introdotto dalla legge 262/2005 prevede che al computo del limite generale all‟emissione di obbligazioni previsto dall‟art.2412, 1° comma, concorrano gli importi relativi alle garanzie comunque prestate dalla società per obbligazioni emesse da altre società, anche estere. 5. Il procedimento di emissione. Art. 2410 se lo statuto o la legge non dispongono diversamente, l‟emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori. [prima assemblea straordinaria] In ogni caso la delibera deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta a norma dell‟articolo 2436 [modificazioni dello statuto]. Produce effetti e può essere eseguita solo dopo l‟iscrizione. La delibera di emissione di obbligazioni che prevede la costituzione di garanzie reali a favore dei sottoscrittori deve designare un notaio per il compimento delle formalità necessarie per la costituzione delle stesse. Art. 2414bis. Sottoscrizione: il collocamento sul mercato delle obbligazioni è soggetto alla disciplina della sollecitazione all‟investimento in strumenti finanziari. Alla sottoscrizione secondo le modalità fissate nel bando di emissione segue il rilascio dei titoli che possono essere nominativi o al portatore. Prezzo di emissione: può anche essere inferiore al valore nominale salvo che per le obbligazioni convertibili. Libro delle obbligazioni: L‟ammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da un apposito libro delle obbligazioni in cui di volta in volta si annotano le obbligazioni estinte e i trasferimenti se nominative.