Apuntes Completos de Derecho Mercantil I, Apuntes de Derecho Mercantil

¡Descarga Apuntes Completos de Derecho Mercantil I y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity! TEMA 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL. 1. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL El Derecho Mercantil se encuentra ubicado dentro del derecho privado y nace en la Baja Edad Media. Evolución:  Edad Media: en la Edad Media cae el Imperio Romano (S.VI), se crea la circulación comercial por Europa, el Mediterráneo está dominado por el Islam, tenemos un Derecho Feudal.  Primeramente, empieza la actividad comercial porque aparecen comerciales ambulantes  S.X: se asientan los mercaderes en las ciudades  S.XI: cae el sistema feudal, se producen cruzadas con lo que lleva a haber un negocio y aparecen ciudades comerciales donde empieza a necesitarse cierta seguridad de circulación de dinero.  S.XII: por lo que empieza a haber una incipiente actividad comercial al surgir artesanos y mercaderes y el derecho común ya no es suficiente y ya no hay pretor (figura del derecho romano). Son los propios artesanos y mercaderes los que van a hacer sus normas, por tanto, el derecho mercantil de entonces es un derecho consuetudinario y van a crear tribunales (tribunales consulares) para solucionar sus problemas, es decir tribunales especiales creados por y para la actividad comercial. Por todo ello la principal fuente era la costumbre. EN RESUMEN era entonces un derecho creado y aplicado por esta clase profesional (abierto a modificaciones)  Finales de la Edad Media: los monarcas intervienen en la creación de este derecho mercantil *cabe decir que hay un derecho diferente en cada país, no está unificado.  Edad Moderna (S.XVI-XVIII). Hechos que influyen en el desarrollo del Derecho Mercantil:  Descubrimiento de América: se desplaza el comercio del Mediterráneo al Atlántico  Ideas renacentistas: subordinan la economía a la política  Los mercaderes influyen en lo que se va a producir  Crecimiento de las ciudades  Creación de las compañías de las indias: se separa la fortuna de mar de la mercancía del barco. Solo se respondía con lo que se había invertido en esa actividad, no en el resto (esto es lo que sucede en las sociedades de capital)  Aparecen las primeras bolsas  Aparecen las primeras letras de cambio  Variación de la jerarquía de fuentes de mercantil, los monarcas imponen su poder y ya no existen tribunales consulares sino del estado  Edad Contemporánea:  Revolución Francesa:  Eliminan los gremios  Se introduce la libertad de empresa  La libertad de los propios medios de producción, de contratación…  Finales S.XVIII-XIX:  Innovaciones en la ciencia y la técnica: aparece la máquina de vapor y ya no hay actividad artesanal sino en masa, que exige grandes capitales lo que influyó en el derecho. Capitalismo industrial y financiero.  Aparece el Código Napoleónico 1807, se produce la codificación y deja de existir un derecho aplicado a la comercialización.  Derecho aplicado a todo acto de comercio 1 Todo ello influyó en el Derecho Mercantil. 1829, se publica el primer código mercantil, y el actual código es de 1885.  S. XX-principios S.XXI:  Desarrollo económico total: el mercado ya no es solo nacional, sino que es internacional y se produce una gran producción en masa, por tanto, se produce un mercado total.  Descodificación.  Las exigencias en el mercado producen exigencias en el derecho  Gran importación de contratos que no son de origen nacional  La CE de 1978 (1988 hasta los 90), se produce una gran evolución en la elaboración de normas mercantiles y la entrada en la UE (1985) también producirán un cambio en el Derecho Mercantil  También gran importancia las organizaciones internacionales de las que formamos parte, como UNDAL y UNCITRAL que van a propiciar la unificación del Derecho Mercantil EN RESUMEN: ahora nos vemos inmersos en estas normas seamos o no empresarios, ya no es como en su origen. Esto es una generalización del derecho mercantil. 2. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. 2.1 Teorías sobre el concepto de Derecho mercantil Ha habido distintas teorías sobre el concepto de Derecho mercantil:  Inicialmente era el derecho de los comerciantes, de una clase profesional. Pero con el paso del tiempo la agrupación de comerciantes (gremios) desaparece y por ello este concepto se abandonará.  En la Revolución Francesa era entendido como el derecho de aquellas personas que realicen los actos de comercio sean o no comerciantes los que lo ejecutasen.  La teoría de los actos en masa, ya no se hacen relaciones individuales sino a una pluralidad de consumidores y usuarios a una pluralidad de consumidores.  La teoría que entiende por Derecho mercantil, el derecho de la empresa. Pero también hay ámbitos no mercantiles en la empresa; laboral, civil etc.  Teoría del derecho mercantil como derecho del mercado.  Teoría del Derecho mercantil como derecho de la economía privada PERO estas teorías no lo abarcan todos los aspectos del derecho mercantil. 2.2 Concepto del Derecho mercantil  Es una disciplina jurídica, es una rama especial del derecho privado, y regula la actividad del empresario, la manera en la que el empresario regula su empresa, al producir bienes o servicios en el mercado, teniendo en cuenta como regula su empresa y se relaciona con otros empresarios y particulares; compitiendo lealmente en el mercado respetando derechos de consumidores y usuarios.  Es un derecho vivo, va cambiando según cambia la sociedad, es un derecho flexible, más que otras ramas del derecho. Es un derecho que busca ser de fácil aplicación, exento de excesivas formalidades y alcanzar todas las ramas de la actividad económica. Mutable, debe respetar nuestra constitución y marco económico.  Tiene distintos contenidos: derecho de sociedades, derecho concursal, derecho marítimo, de la propiedad industrial etc. 2.3 Hechos determinantes para el Derecho mercantil en España. Son 2:  Constitución Española de 1978: el artículo 38 enuncia el modelo económico y establece la libertad de empresa. El significado de este precepto es por un lado que los poderes públicos deben proteger la economía de mercado en un estado social; que propugna una serie de 2 3.2 El ordenamiento jurídico de la UE y el Derecho mercantil español. La UE tiene un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario, cuyas fuentes son, por un lado los Tratados constitutivos de la CE y, por otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones que se caracteriza principalmente por los siguientes principios fundamentales:  Primacía del Derecho comunitario sobre disposiciones nacionales que fueren contrarias  La aplicabilidad directa en los Estados miembros  El reconocimiento del carácter vinculante de estas reglas En el ámbito del Derecho mercantil en cuanto ordenamiento jurídico de los empresarios y de su actividad externa a través de las empresas se han dictado por los órganos competentes de la UE numerosas en importantes normas y actos jurídicos. Por ese motivo se habla ya a nivel doctrinal de la aparición de un Derecho mercantil comunitario, que afecta especialmente a determinados sectores de esta disciplina. Este Derecho se encuentra ya integrado en nuestro ordenamiento jurídico, bien por ser un derecho primario y originario o bien por haber sido incorporado por Reglamentos que son de aplicación directa en los Estados miembros sin necesidad de ser expresamente incorporados o que se ha integrado a consecuencia de la incorporación a nuestro Derecho interno, por un acto normativo expreso del legislador español, de las Directivas comunitarios, cuya finalidad es armonizar el Derecho mercantil de los 28 Estados miembros en una misma dirección. 4. Fuentes de aplicación del Derecho mercantil: los juzgados de lo mercantil En 2003 se da la reforma concursal. Aprovechando la promulgación de la Ley Concursal, el legislador ha decidido profundizar en el criterio de especialización, creando los Juzgados de lo Mercantil, mediante la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial. En principio estos juzgados radicarán en toda capital de provincia, implantándose un sistema de especialización semejante en segunda instancia, mediante la creación de una o varias secciones de las Audiencias Provinciales, para que asuman en exclusiva el conocimiento de los asuntos propios de esta jurisdicción mercantil. De acuerdo con el nuevo artículo 86 LOPJ, los Juzgados de lo Mercantil conocerán, con carácter exclusivo y excluyente, y al margen de sus amplias competencias en materia concursal, de cuestiones que se susciten en el orden jurisdiccional civil respecto de las siguientes materias:  Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional civil se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas  Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional  Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los caso `revistos en la legislación sobre esta materia  Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de concurso contra la calificación del Registro Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.  Lo procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia TEMA 2. EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL 1.- Concepto y clases de empresario. Sus notas características. El concepto de comerciante (empresario mercantil persona física) en el Código de Comercio. Valoración crítica 5 El empresario es persona, física o jurídica, qué en nombre propio, por si o por otra persona ejercita una determinada actividad económica dirigida a la producción o mediación de bienes y servicios del mercado. El empresario o comerciante viene definido en el Art. 1 del CCom.: son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dediquen a él para ejercer el comercio. Las compañías mercantiles o sociedad que se constituyan con arreglo a este código. Hoy en día, sería actividad industrial. Cuando hablamos de empresarios nos referimos a personas que realizan actividades económicas con repercusión en su patrimonio. Tienen un estatus específico, y dentro de este status va a tener que cumplir una serie de obligaciones, como inscripción en el Registro Mercantil, dando publicidad a sus actos, como la constitución como empresario. Podemos encontrar distintos empresarios de distintas maneras. Podemos encontrar en contratos en los que las dos partes pueden ser empresarios mercantiles. Es decir, puede ser contrato mercantil o no. Uno de los sujetes ha de ser empresario para ser contrato mercantil, ejemplo una compraventa no necesita de un empresario. Los dos sujetos que interviene en ese contrato son ambos empresarios. El concepto de empresario tiene determinadas notas características: (de la actividad que realiza el empresario) tiene que ser un actividad organizada, elementos personales o materiales para realizar el intercambio. El empresario organiza el trabajo, los trabajadores, los distintos medios de producción con la finalidad de crear esos productos o crear esos servicios. La organización correcta de estos elementos organiza bien esta empresa y por lo tanto obtendrá un lucro de esa empresa. Hablamos de los locales, de las fábricas, materiales… lo conocemos como empresa, industria, establecimiento mercantil, la empresa. Además, es objeto de negocios jurídicos. - Las operaciones mercantiles pueden ser realizadas por todos, peor al hablar del empresario nos referimos a una persona que realiza esa actividad de forma HABITUAL. Organiza a determinados sujetos. Utiliza ciertos materiales. Gestiona una empresa para organizar esta actividad, pero se va a repetir, son actos en masa que requieren de la organización de los diferentes elementos. - Es una actividad PROFESIONAL, habitual y diaria. Es una actividad constante de manera profesional. Aquí es característico que lo que se busca es un lucro. Art. 1 c.com. Se mantiene en el tiempo, un sujeto que habitualmente a realizar esa actividad. Porque lo que quieres con esos medios es conseguir ese lucro. - Se trata de una actividad ejercitada EN NOMBRE PROPIO: el titular de la empresa lo hace para atraer sobre su patrimonio las consecuencias de la actividad que desarrolla. Jurídicamente le son imputables las consecuencias de todas las actividades jurídicas que realice. Todo empresario, persona física o jurídica, responde con su patrimonio presente y futuro (1911 CCom). Los empresarios mercantiles pueden ser sociales o individuales, más comúnmente sociales. El empresario mercantil es una persona física o jurídica que ejerce una actividad comercial o industrial y actúa en el mercado para producir esos bienes o servicios. No se consideran empresarios mercantiles los empresarios agrícolas ni pequeños empresarios. Esto diferencia al empresario de otros sujetos de la misma empresa. Los otros sujetos no responden con todos sus bienes presentes y futuros. Si una sociedad va mal, no responden los socios, responde la sociedad con todos los bienes, el patrimonio invertido. o El art. 2 de la ley de sociedades de capital establece que las SA, SL y Sociedades por acciones, independientemente de la actividad a la que se dediquen son sociedades 6 mercantiles. Empresarios: - Públicos, del Estado, crean sociedades con capital publico aportado por el estado. - Privados, el capital es privado. - Mixto Atendiendo a naturaleza de su actividad: - Mercantiles, regulados por el c.com, y leyes. - civiles, son regulados por el código civil. - Los empresarios mercantiles: atendiendo a esa personalidad los empresarios pueden ser: - Pueden ser individuales: persona física, que habitualmente se dedica a esa actividad y que soporta en su patrimonio la consecuencia de su actividad. Responde frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros, y cuyo patrimonio no forma, por tanto, un patrimonio separado. - Colectivos o sociedades: persona jurídica, persona que está por encima de las personas físicas que constituyen esa sociedad. Esta persona jurídica está formada por parte de los patrimonios de los socios que intervienen que habrían constituido dicha sociedad. Estos patrimonios personales pueden llegar o no a responder, pero quien siempre responde es la persona jurídica. Otra clasificación: Hablamos de empresa pública cuando el patrimonio no lo ponen personas físicas, sino públicas, hablamos de que quien pone el capital es un sujeto de derecho público. Si hablamos de sociedad privada el capital viene de parte de personas privadas. Empresas mixtas cuando los socios son por una parte entes públicos y por otros sujetos privados. La clasificación que tiene un sentido económico más que jurídico se combinan 2 elementos: por una parte, la dimensión económica, el capital aportado, y por otra parte se añade el número de trabajadores que tiene esa empresa: - Sociedades grandes: +500 trabajadores - Sociedades medianas: 50-500 trabajadores - Pequeñas:10-50 trabajadores - Familiares: menos de 10 trabajadores -El empresario individual es una sola persona que teniendo capacidad legal para ejercer la actividad comercial lo hace de manera habitual. Esta capacidad legal viene determinada por dos elementos, uno subjetivo (mayoría de edad) y otro objetivo (libre disposición de los bienes). Esto nos permite decir quién puede o no ser empresario individual. En el caso de menores emancipados no se consideran empresarios individuales, porque no tiene toda la libre disposición de sus bienes. Solo pueden continuar la actividad que hubieran abierto sus progenitores, hasta la mayoría de edad bajo un tutor y a partir de la mayoría de edad con plena libertad. Esos sujetos actúan por nombre propio. Es un empresario mercantil y al actuar en el mercado adquiere una responsabilidad. 7 tienen normas especial por la actividad que desarrollan. También tienen una serie de derechos: Esa contabilidad le sirve para modificar su actuación en el mercado, puede ejercer la competencia y luchar con aquellos que no son fieles, puede realizar operaciones para distinguirse o sus productos con nombres o marcas. (NO)Al hablar de empresario social, nos referimos a una persona jurídica que se constituye para realizar una determinada actividad. Tenemos sociedades personalistas y sociedades capitalistas: - personalistas: se tienen en cuenta las circunstancias de los socios que forman dicha sociedad. ( o Colectivas: hay socios colectivos, con un estatus especial, pues tienen derecho a intervenir en la gestión y administración de esa sociedad. También responden con sus bienes presentes y futuros. (1911) o Comanditarias o en comandita: - Capitalistas: no importa quién es el sujeto, solo importa la cantidad de capital que aporta a esa sociedad. (art. 2 Ley sociedades capitalistas) o Anónimas: o De responsabilidad limitada: o Comanditarias por acciones: 2.- Concepto de empresa y aspectos jurídicos de su organización. La empresa es el instrumento que sirve al empresario para realizar su actividad. Es un elemento o conjunto de elementos organizados sometidos a regulación jurídica, peor no solo el Derecho mercantil se preocupa de la empresa. Al Dº Mercantil le interesa la empresa porque es el instrumento que utiliza el empresario, para realizar su actividad en el mercado, y porque la mayoría de sus elementos son reguladas por el Dº Mercantil. Además, la propia empresa puede ser objeto de negocios jurídicos. La empresa puede recibir el nombre de hacienda o sujeto mercantil. Se trata de un sujeto económico. Desde el punto de vista económico la empresa es un instrumento de organización de materiales y trabajo para la realización de actividades y, en términos jurídicos, es una forma o modo de realizar una actividad económica. Desde el punto de vista jurídico, hablamos de una forma o modo de actividad económica, como el empresario realiza esa actividad. Cuando hablamos de empresa es una organización de capital y trabajo con una mediación de bienes y servicios en el mercado y plantea diversos problemas. Es una unidad funcional. La empresa es una unidad de elementos que permite la realización de una actividad económica. Estos elementos que componen la empresa, cada uno tiene su ley de regulación. Son elementos que debidamente organizados permiten la realización de la actividad y por tanto producir bienes o realizar servicios. La empresa necesita de la actividad creadora del empresario, y es este último quien ordena y organiza los elementos. No todos los elementos son estudio del derecho mercantil. Los elementos son: 10 - Elementos personales: distintos sujetos que forman parte o Empresario: decide la organización de elementos. o Gerentes y administradores: auxiliares del empresario o Trabajadores: auxiliares del empresario y gerentes y administradores. La relación entre empresario-trabajadores no está regulada en el derecho mercantil sino en el laboral. - Elementos materiales: o Bienes muebles: herramientas o maquinarias que necesitan para llevar a cabo la producción de ByS, regulados por derecho civil o Bienes inmuebles: edificios, locales, de los que se dispone para realizar la actividad, regulados por derecho civil. - Elementos inmateriales: elementos de propiedad industrial, patentes, marcas, licencias, que SÍ están reguladas por derecho mercantil. No se trata de elementos independientes, sino que tiene una organización que permite su funcionamiento, la producción de ByS, y que da lugar a dos situaciones de hecho: - Si están bien organizados se consiguen CLIENTES: que con cierta periodicidad adquieren los productos del empresario. Clientela, demandan los productos que desarrolla de una manera más permanente. - EXPECTATIVAS DE GANANCIAS: la posibilidad de obtener beneficios por parte de la empresa. Cuando se produce la transmisión de empresa, estas dos situaciones no se pueden transmitir, aunque sí pueden hacerse operaciones para facilitarlo. No todas las empresas son iguales, hay diferentes tamaños, dedicadas a diferentes actividades. Si la empresa está bien organizada, y con buenos resultados, puede ser objeto de negocios jurídicos. Tenemos la organización del capital y trabajo, de los elementos que utiliza para la producción, y la suma de todos ellos puede tener mayor valor que la suma de elementos sin más. Con la transmisión de la empresa inter vivos, se carece de normas especiales, y por tanto debemos acudir a los usos o derecho común. Pero la transmisión de la empresa además de tener en cuenta la naturaleza y modo de transmisión de los elementos, también debe tener en cuenta que dicha empresa cuando ha estado actuando en el mercado puede haber utilizado créditos, asumido deudas, cuentas a anuales que hay que conservar… No existe una resolución en el derecho mercantil, sino que deberías irnos al derecho civil. La falta de normativa ad hoc hace que aparezcan problemas: - Solución de deudas y cesión de créditos: cuando la sociedad ha actuado en el mercado y tiene créditos pueden transmitirlos o no con la empresa: o El principio que impera es la autonomía de las partes: ponerse de acuerdo sobre la 11 cesión o no de los créditos.  Transmiten: comunican al acreedor que se realiza la transmisión de créditos con la finalidad de que el deudor pague al acreedor actual. Si se transmiten deudas, no se hace de forma automáticas, sino que es indispensable que el acreedor preste consentimiento de dicha transmisión, ya que el empresario responde con todos sus bienes presentes y futuros. Al deudor no le da igual quien es el nuevo adquirente por el nivel de patrimonio (más o menos riesgo de no cobrar la deuda). De faltar ese consentimiento el acuerdo tendrá vigencia Inter partes pero no frente a terceros.  No transmiten: - Si hay contratos de distinta naturaleza, acudimos a derecho civil. o La cesión de los contratos significa que el tercero se subroga en la posición contractual del cedente. Es necesario acuerdo de voluntades más consentimiento de la otra parte. Puede considerarse que haya una… Cuando hay una transmisión de empresa, los contratos suelen permanecer, a menos que se pacte así. La organización de elementos en ese caso es susceptible de continuar. Otros contratos que se ceden automáticamente son los contratos de seguros, porque si durante el proceso no se pactasen y hay un riesgo de daño de la empresa, el empresario puede perder la empresa. NO es obligatorio, después o antes el nuevo empresario puede contratar nuevos seguros con menor prima. Otro supuesto de automaticidad es el del factor mercantil, un apoderado general del empresario: con la transmisión de la empresa se produce la transmisión de este factor mercantil. Posteriormente se puede decidir si mantenerlo o no en el cargo. Según el Art. 280,290 CCom se produce esa transmisión automática. - Los libros de contabilidad: se obliga a conservarlos durante 6 años. Estos libros reflejan el día a día, los resultados… En la actualidad hablamos de que la contabilidad se guarda en medios electrónicos. Para ver cómo evoluciona o debería evolucionar ese negocio. - La prohibición de competencia del transmitente con respecto al nuevo adquirente. La expectativa es mantener las ganancias. Lo normal es que se pacte en el contrato la prohibición de competencias, donde y en que ámbito y, por tanto, podríamos pactar distintas circunstancias: obligaciones de hacer (por ejemplo, para conseguir que la clientela no desaparezca); secretos industriales (es decir, si tengo una maquinaria muy específica); obligaciones de no hacer competencia (no actuar en el mismo sector en el que lo hacia el empresario, puesto que si lo hiciera impediría la obtención de nuevos beneficios). En el caso de las transmisiones mortis causa, con o sin testamento, hay que ver si hay un heredero universal, legado, adjudicación una determinada persona, o si no hay testamento y hay que buscar al heredero. Lo bueno o deseable sería que con la muerte no se produjera la destrucción de la empresa: para esto se deben establecer normas claras en el testamento. La conservación unitaria depende del testamento, de la relación de los herederos, y por tanto puede ser que se transmita mortis causa o que desaparezca y repartirla entre los herederos. 12 Con esta obligación se da conocimiento a los terceros de las actividades comerciales del empresario que le permiten dar o no un paso más en la actuación con dicho empresario. La publicidad legal se da a través del registro mercantil, pero también a través de otros como el de patentes y marcas o propiedad. 4.- Contabilidad de los empresarios a) Concepto y funciones de la contabilidad. Normas reguladoras.b) Régimen jurídico de la contabilidad formal. Los libros contables. c) Principios jurídicos de la contabilidad. La contabilidad material.d) Las cuentas anuales. Documentos que las componen, su significado y procedimiento de elaboración, aprobación y publicidad. e) La Auditoría de Cuentas. La obligación de contabilidad se establece para todos los empresarios en el CCom y disposiciones complementarias. Obligaciones que impone: llevar un conjunto de libros que dan registro y relato de las operaciones de las personas. Nació como una voluntariedad de los empresarios auqnue actualmente es de carácter obligatorio para todos los empresarios. Es una manera de conocer la situación económica del negocio tanto por empresarios como terceros. Los art. 25 – 49 CCom. recogen la contabilidad, pero otros textos, como el Plan general contable, Art. 253-284, pero se establece un régimen contable simplificado desde la crisis, puesto que con todos los empresarios tienen la misma capacidad empresarial. Hay determinados empresarios a quien se les exige tiene una contabilidad más agravada. Del art. 25 a 43 CCom. se establece la forma de contabilidad, según el tipo de empresa y el agravamiento o dificultad de sus relaciones comerciales o empresariales. Esta contabilidad se puede llevar directamente por el empresario o por una persona autorizada. Aunque también hay sociedades que se encargan de esto. Sea de forma directa o por persona destinada, la contabilidad se lleva a cabo por medio de libros, que son especiales para determinados empresarios, especiales, o facultativos y voluntarios para los empresarios. Hay dos tipos de libros: - Libros contables: que tiene anotaciones numéricas referidas a las mutaciones patrimoniales de la sociedad. También podemos encontrar que el libro se compone a posteriori, puesto que a través de programas informativos se lleva a cabo, y al finalizar el año se lleva al registro. Si se usan libros encuadernados a priori, hay que legalizar dichos libros (sello en cada hoja y se cuentan las hojas, que reflejarán la realidad de la sociedad. Otra forma de legalizar el libro, a posterior, iremos al registro mercantilla legalizar el libro encuadernado. Principio de claridad (art. 29 CCom): no significa que todo el mundo lo entienda, sino que un experto pueda ver que son veraces Principio de exactitud y veracidad; no se pueden dejar espacios en blanco, tachaduras, interpolaciones… Principio de responsabilidad: obligación de conservarlos durante mínimo 6 años. 15 Principio de verificación contable: hay personas externas, auditores, que verifican que el contenido del libro es exacto. - Libros de naturaleza no contable, por ejemplo, de actas: en las sociedades, son impuestos por la ley, aunque no contables. Hay una serie de libros contable comunes a todos los empresarios: - Libro de inventario y …. (art. 28): recoge los bienes pasivos y activos al inicio y fin del ejercicio del año natural de la actividad económica. Transcribe balances de comprobación, que demuestren si hay beneficios o pérdidas. - Libro diario: transcribe las operaciones relativas al ejercicio de la empresa día a día. Se considera que para algunos tipos de empresa es muy complicado el diario y se permite que estos recojan periodos semanales o mensuales. Se consigue saber que integra la empresa, movimientos diarios, balances diarios… - Libros facultativos: En determinados empresarios se tiene que llevar a cabo libros facultativos que permitan comprobar datos que se consideran convenientes. Estos libros no han de someterse a legalización. Sobre criterios de contabilidad: - Lo lleva a cabo el empresario o persona a quien autorice. - Requisitos intrínsecos (claridad) y extrínsecos (legalidad). Caso de que un empresario no lleve una contabilidad clara y exacta, el CCom no tiene sanción directa, pero esa sanción hay que buscarla en textos legales diferentes (sanciones indirectas): - Si el empresario fuera declarado en concurso, el que la contabilidad no fuera llevada o fuera llevada a cabo de mala forma sería motivo para calificar el concurso como culpable (no fortuito) - Sanciones penales, como incurrir en algunos delitos que reconoce el CP como falsedad de cuentas anuales, falsedad en documento público, delito contable. Los libros tienen valor probatorio, puede exigirse por los tribunales que se presente esa contabilidad. Cuando la ley exige esa obligación de contabilidad tiene en cuenta determinados intereses, no solo del empresario, sino también el que dicha contabilidad se lleve a cabo de forma exacta favorece al interés general, porque permite al Estado cobrar el IS, favorece a acreedores sociales, a terceros que se quieren relacionar con la sociedad, así como a los socios de esta sociedad en el reparto de beneficios. También favorece a la encomia en general, puesto que desde el momento en que podemos ver si la situación es positiva o negativa podemos ver si hacemos o no negocio con la misma. La actuación de los auditores, que verifican la contabilidad, se verá más adelante, pero debe tenerse en cuenta esta figura. 5.- El Registro Mercantil a) Concepto y normas reguladoras.b) Funciones y organización del Registro Mercantil.c) Sujetos, actos y objetos sometidos a inscripción.d) Procedimiento de inscripción en el Registro Mercantil.e) Principios registrales mercantiles. Efectos de la inscripción en el Registro. 16 El Registro Mercantil es, una oficina que tiene toda capital de provincia, y además el central, que está en Madrid. Una oficina que da determinada publicidad y que hace ver donde se encuentra cada empresario y se inscriba en ese registro. Por ejemplo, las domiciliadas en Valencia, deben estar registradas en Valencia. Todas ellas dependen del registro central y notario que a su vez dependen del Ministerio. El registro mercantil central ayuda a dar información a otros registros, pero lo más importante es que da mayor publicidad de lo que está escrito en el provincial. El Boletín ofrece información extra o publicidad extra de la información que se publica en el mismo. El registro lo lleva el registrador y está regulado por el Reglamento de Registro Mercantil. Son objeto de inscripción (art. 16 CCom.) tanto personas físicas como jurídicas y fondos concursales pueden tener acceso al mismo. El empresario individual tiene una inscripción potestativa, no obligada, salvo navieros que sí que quedan obligados. En el resto de casos dicha inscripción es necesaria, pero también se van a inscribir los actos y contratos establecidos por la ley, o legalizar los libros de contabilidad. El proceso de inscripción (se ve en actv. Practica): - Si queremos constituir una sociedad: 1º al notario luego al registrador: este último califica los documentos que se presentan, y comprobar que se cumplen todos los requisitos legales, si no se cumplen, se rechazan por no cumplir los presupuestos legales. Puede solicitar la inscripción la persona legitimada para ello (socios, administradores…), caso de apreciarse defectos, consta la denegación, y puede ser recurrida ante Dirección General de Registros caso de creer que tenemos razones, y si no estamos de acuerdo con dicha estimación acudir a juzgados. Se e trata de un registro público, por lo que toda persona que quiera puede hacer una consulta, sin embargo, todo registro tiene su coste. Una vez inscritos, se exige a la persona que en su documentación conste la numeración que tiene en el registro. Los principios y efectos del registro mercantil son 3: - Principio de publicidad material: las consecuencias frente a terceros se producen por el hecho de la inscripción del contrato en ese registro. Y la no inscripción tiene como consecuencia la no oposición frente a terceros. o Principio de publicidad negativa y positiva BUSCAR: frente a terceros no supone efectos negativos la no inscripción. Ningún tercero puede alegar - Principio de licitud y validez: se presume valido cualquier situación inscrita frente a todo. Solo cuando el acto es declarado invalido por tribunales no tendrá efectos lo inscrito en el registro. Un acto nulo no se convalida en el registro mercantil, pero puede ser nulo y haberse inscrito. Podemos romper la presunción iuris tantum. Si producida la inscripción se rompe la 17 3. La defensa de la competencia en el Derecho español El legislador interviene para poner orden y evitar las practicas restrictivas de la competencia por medio de dos textos legales: Ley de la defensa de la competencia (2007) y la Ley de competencia desleal (2009). Con estas dos leyes se pretende regular la competencia. Estas dos normas se inspiran en normas comunitarias. La finalidad de estas es garantizar la existencia de esa competencia suficiente y proteger de todo ataque al interés público, es decir, el interés atacado por los competidores. Estas dos leyes son compatibles con todos los demás textos legales que regulan el mercado. La ley se fundamenta en que existe esa competencia económica que debe regir en el mercado y que esas libertades deben darse y protegerse sin contravenir lo que dice el art. 38 CE. La ley de la defensa de la competencia va a evita que los empresarios pretendan excluir la realización de la actividad económica por parte de otros competidores, eliminando conductas anticompetitivas dando pistas de estas conductas perseguibles y prohibidas. Lo que van a perseguir son conductas ilícitas contra el principio de libertad de competencia que pretenden denegar o reducir esa competencia en el mercado y establecer ‘principios generales de protección de esa competencia. Cuando hablamos de esa libertad de empresa tenemos que tener en cuenta que ese puede manifestar por medio de cuatro tipos de conductas protegidas.  Conductas restrictivas de la competencia: perseguidos al atentar contra la competencia  Conductas que violan la competencia prohibida: actos o leyes que podrían ir en contra de esta y se le va a prohibir a los sujetos realizar las mismas, y si las realizan serán sancionados. Hay prohibiciones de carácter legal por ejemplo los monopolios legales que ya sabemos que si estos actúan en el mercado lo hacen con ventajas que lesionarían la posibilidad de actuar de otros sujetos. También otro ejemplo el art. 137 LSC donde se le prohibía a un socio de una sociedad el realizar la misma actividad en otra sociedad en contra de los intereses de la primera. En este caso hablamos de prohibiciones legales que podrán ser perseguidos por estas leyes. Prohibiciones de carácter convencional establecidas por las partes: por ejemplo, por medio de la transmisión de empresa se suele pactar que el vendedor de esta durante un periodo de tiempo o en un ámbito geográfico no podrá realizar la misma actividad de la sociedad que acaba de transmitir. En estos casos no existen normas legales, pero si cláusulas contractuales o acuerdos expresos entre las partes.  Realización de actividades económicas, pero con la prohibición de que se infrinjan o no cumplan las normas de los buenos usos mercantiles, pudiendo llegar a una situación de competencia desleal, por ejemplo, vender por debajo del coste con la intención de hundir al competidor, y elevarlos cuando lo consiga. Se puede pedir que se cese esa actividad e incluso daños y perjuicios.  Conductas tendentes a usurpar derechos de propiedad industrial de otro empresario, por ejemplo, imitando sus marcas o utilizando su nombre comercial. Todas estas conductas están prohibidas por las dos leyes y también protegidas por los derechos de propiedad industrial (Ley de marcas). Una vez señaladas las conductas hay que ver que se hace al respecto. En cuanto al primer tipo de conductas entre en juego la posibilidad de concurrencia en el mercado, pero que esto nunca ha sido absoluto, la libertad ya que se prohíbe a determinados sujeto (por ejemplo, socios colectivos) y es el propio estado los que limitan que se pueda para incentivar otros sectores. 20 Se pueden estudiar las medidas legales para impedir que se limite el derecho de competencia. Se distinguen entre conductas prohibidas y autorizadas. La ley de defensa de la competencia no tiene un destinatario inmediato, por tanto, de la propia ley de defensa de la competencia se desprende que son destinatarios los agentes económicos, empresas, colegios profesionales, agrupaciones de empresas etc. Por ejemplo, entre colegios de abogados ha habido un pacto para poner cierto precio de honorarios, de forma que no tienen porque se únicamente empresarios sino también colegios profesionales. Es irrelevante también la forma de empresa que se utilice, únicamente toda persona que de modo independiente participa en la vida económica y restricciones a la libre competencia, entrando también las empresas públicas, personas físicas y jurídicas, o explotación de propiedad intelectual de los artistas. Los que sí que están excluidos serian los representantes, agentes o comisionistas que actúan por instrucciones de un principal, quien haría la actividad anticompetitiva sería el principal. El ámbito de aplicación de la ley de defensa de la competencia se fija en el art.1 que señala que el ámbito de aplicación es el mercado nacional, todo o parte. Existe por tanto una delimitación territorial y la ley utiliza ciertos términos para fijar el mercado. No se trata de un mercado relevante objetivo, no se atiene a que sea todo o parte del territorio sino a los productos o servicios que se intercambian en este mercado y el alcance de la competencia. La restricción o abuso de dominio tendrá que tener en cuenta si es en todo o parte del territorio. En primer lugar, la ley de defensa establece las conductas prohibidas que son acuerdos o decisiones, así como recomendaciones que tiene por objeto el poder producir una reducción de la competencia o impedirla, así como falsearla o restringirla (art. 1). Este artículo prohíbe: acuerdos, decisiones y recomendaciones adoptados por esos agentes económicos, como negocios jurídicos que per se están prohibidos al tener la capacidad de ser practicas ilícitas.  Acuerdo: todos los convenios bilaterales o multilaterales con cualquiera que sea su forma, así como pactos no firmados, pero en virtud de los cuales las partes quedan obligadas a cierta acción u omisión. Su contenido y propósito es irrelevante, no se debe demostrar el daño produjo sino con que se entienda que podrían haberlo producido es preciso. No es precios demostrar que restringe la competencia, únicamente que tiene intención.  Recomendaciones colectivas: acuerdos tomados por medio del concurso de las mayorías de empresas o asociaciones. Están destinados a regular la relación entre las empresas y terceros, estableciendo cierta recomendación que algunos podrán seguir con una práctica que lo que busca es restringir esa competencia, siendo irrelevante ora vez el resultado, pero sí el propósito. Este artículo 1 también habla de practicas concertadas: actos realizados por los empresarios en ejecución de estos acuerdos, recomendaciones o decisiones con las que se pretende atentar contra el derecho de competencia. “conducta conscientemente paralela”: entre dos o mas empresarios competidores que de forma consciente, pero no pactada, hacen la misma actividad con el resultado de pretender falsear esa competencia. Aquí no existe un negocio jurídico sino una conducta mimética, paralela a la que hace el otro, una coordinación formal o imantación de forma que se pone en riesgo la competencia efectiva. Debe subyacer y poder demostrar la conducta paralela y por tanto que existe esa conducta conscientemente paralela. Puede abre una comunicación entre las partes o no existir por medio de un acuerdo previo o no, pero existiendo un paralelismo que haga que se altere la competencia. Por ejemplo, mantener unos precios mayores para que haya un alza de precios que no es objetiva en ese mercado, pero se pone de acuerdo (por ejemplo, la subida de precios de golpe de todas las empresas de teleoperadores). Todas estas conductas sean acuerdos decisiones o recomendaciones, pactadas o paralelas deben tener como objetivo el afectar a la competencia y falsear la misma en el mercado. Son modificaciones negativas de las condiciones de competencia que se dan en ese concreto momento en el mercado. 21 Si se quiere eliminar esa competencia hablando de falsear o colocar a las partes o los terceros en condiciones desiguales. Estas restricciones afectan a la competición empresarial en ese momento, la posible captación de terceros en ese mercado, o sobre la posible captación de consumidores. No necesariamente se debe dar el resultado, sino que la mera tentativa, que se amenace esa competencia ya tiene su trascendencia, aunque al establecer la multa los efectos no serán los mismos, lo efectiva restricción o únicamente la tentativa. Clase 26.03.18 Javi Prácticas en defensa de la competencia. Propia Ley en defensa de la competencia, primero enumera las conductas prohibidas y luego las conductas que no prohíbe, pero sí que restringe. Teniendo en cuenta las enumeraciones de la Ley, podemos encontrarnos con muchas más prohibiciones de las que aparecen en la Ley. No es una lista numerus clausus. Conductas que falsean o restringen la competencia. Art. 1 de la Ley Defensa de la Competencia:  Fijación indirecta o directa de precios, condiciones comerciales o servicios. El legislador parte de que el precio es un factor importante en la competencia, y lo que no quiere es que haya falsedades respecto a éste. Hay que tener en cuenta que los precios no dependen exclusivamente de la oferta y la demanda sino también de las condiciones que den los distintos competidores. Se quiere mantener un nivel de precios que permita la prestación de servicios o productos, ya que, si se baja ese nivel de precios, y esa bajada de precios se hace de manera indiscriminada se hace para eliminar competidores; lo que va en contra de la competencia. La UE favorece la introducción de productos en el mercado, pero tiene en cuenta que la fijación de precios puede ser una práctica restrictiva de la competencia, las empresas suelen establecer unos precios, pero si hay un alza indiscriminada, es una práctica colusoria.  Limitación o control de la producción, la distribución o el desarrollo técnico. Si los competidores limitan su fabricación o en sus cuotas producción e incide en el mercado y los demás competidores tendrían que analizar si esto restringe la competencia. O por ejemplo limitaciones a la distribución, cuando se limita a determinados adquirentes de esos productos. Una distribución selectiva, podría dar lugar a esas prácticas restrictivas,  Reparto de los mercados o fuentes de aprovisionamiento. Si todos los empresarios de un sector lo que hacen es distribuirse en el mercado de manera que se lo reparten, restringiendo esa competencia. Son conductas que dadas las relaciones comerciales que se establecen, lo hacen con distintas condiciones para unos determinados consumidores, y para otros, otras; sin justificación alguna.  La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Es decir, obligan a contratar algo diferente del producto principal, atadas o ligadas a la prestación principal. De esta manera están restringiendo la competencia. Consecuencia de todas estas prácticas o conductas de la clausula general:  Nulidad de pleno de derecho de los acuerdos, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. (CNMC) Por tanto, tenemos una clausula general (art. 1), una enumeración de las conductas que restringen la competencia, y otras conductas que serán los órganos de control los que decidan sí se adscriben a la cláusula general o no. Pero señaladas por la Ley cuales son estas conductas restrictivas, también hay determinadas conductas que, aunque se pudieran adscribir a la cláusula general, pueden ser aprobadas o exentas, mediante una norma legal que lo permita. Ya que que en virtud de esa Ley quedan prohibidas de esa condición general, y serían válidas. Se aprueba mediante Ley, ya que es una Ley que permita que esas conductas no estén prohibidas ni sancionadas, y aunque haya acuerdos o decisiones, hay una 22 o Legitimación activa para impugnar disposiciones con rango inferior a la Ley que puedan infringir la LDC 2. Dirección de la Competencia. Órgano encargado de la vigilancia del mercado, se le encomienda la instrucción de los expedientes, que lesionen el derecho de la competencia, de abuso de posición de dominio, de ayudas públicas. 8 vocales y un presidente y nombrados por el Gobierno entre profesionales de reconocido prestigio y que en teoría son de perfil técnico. 3. Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia. Encargado de la resolución de los expedientes. 10 consejeros y presidente que es el mismo que el de la CNMC. Nombrado a propuesta del Ministro de Economía, mandatos de 6 años con posibilidad de repetir. Consta de dos salas con 5 miembros cada uno. Una de temas de competencia y otra segunda sala a la supervisión regulatoria. 4. Órganos de las CCAA que tienen competencias en comercio interior, habrá normas y órganos autonómicos, en materia de defensa de la competencia. Tendremos tantos órganos autonómicos como CCAA haya y las normas no serán exactamente iguales entre unas y otras. Instrucción del procedimiento Habrá una posibilidad de hacer una instrucción, y primero habrá una vía administrativa y luego una vía jurisdiccional, la propia Ley de Defensa de la Competencia, regula el procedimiento en defensa de la competencia y las sanciones, que se puede iniciar el procedimiento de varias formas:  De oficio por la Dirección de la Competencia.  Por denuncia de cualquier interesado o no.  A solicitud de la CNMC. Además, hay que tener en cuenta que además del procedimiento que va a prohibir esas conductas, también habrá un procedimiento cautelar. (arts. 36 y siguientes) Procedimiento cautelar En la defensa de la competencia el procedimiento cautelar será muy importante, ya que si se mantiene la conducta hasta que termine el procedimiento se pueden crear graves perjuicios y el mercado seguirá estando restringido. (art. 45 de la Ley de Defensa de la Competencia) El Consejo de la Comisión Nacional puede determinar medidas cautelares sobre todo para lograr la cesación de una determinada práctica. Las acciones pueden ser muy importantes, por lo que si hay que espera a que se instruya todo el procedimiento, pese a los cortos plazos de la Ley, el daño se da durante el mismo, por lo que es importante pedir esa medida cautelar, para que se impongan condiciones, después ya decidimos si es o no restrictiva. Ese procedimiento contra estas prácticas tiene una fase inicial de solicitud, y esa instrucción del expediente, le corresponde a la Dirección de la Competencia, y la fase de resolución le compete al CNMC, la resolución de la CNMC declarará la existencia o no de las conductas prohibidas. Procedimiento de recurso. Si produce indefensión o perjuicios irreparables, ante el CNMC se plantea ese recurso que tendrá 10 días para poder plantearlo y el Consejo tiene 3 meses para resolverlo o rechazar. Agotada la vía administrativa, nos cabría ya la vía jurisdiccional, contencioso-administrativa a la Audiencia Nacional. Pero si fuera a nivel de CCAA habría que ir al TSJ de la comunidad autónoma correspondiente. Consecuencias.  Quienes realicen los actos prohibidos odrán ser requeridos para que cesen en sus cargos y removidos.  Se les puede imponer sanciones, multas, hasta 999.000 euros incrementados hasta un 10% del volumen de ventas en el ejercicio económico de la resolución, inmediatamente posterior a la resolución. La cuantía se determina por la importancia de la infracción, de los agentes económicos, y no se pondrán multas cuando el incumplimiento hubiera sido objeto de notificación a la Comisión Europea 25 Objetivo, evitar que se produzcan, pero si se hacen es establecer sanciones, muchas veces hay empresas que les da igual ser sancionadas, porque es más ventajoso realizar la conducta anticompetitiva. 10.04.18 MARINA Son procedimientos que podrían ser sancionador o cautelar pero también recursos. Estamos en una vía administrativa podría ser ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y podría ser también ante los correspondientes órganos equivalentes de las CCAA. También tenemos que tener en cuenta que algunas conductas son también de competencia desleal. El procedimiento sancionador:  Se inicia de oficio por la dirección de la competencia pero también puede ser a solicitud de cualquier persona interesada.  Tiene 2 fases: la de instrucción (ante la dirección de la competencia) y la fase de resolución (ante el consejo de la comisión nacional de la competencia). La dirección lo que tiene que hacer es realizar una información reservada para constatar que la sociedad existen estos indicios de infracción. Tendríamos que tener en cuenta que hay un periodo donde la dirección de la competencia debe formular una propuesta de resolución, que deberá trasladarse a los interesados, frente a la cual pueden formularse alegaciones. Este expediente se va a remitir al consejo de comisión de los mercados y la competencia. La resolución del consejo puede contener una orden de cesación de la conducta. Es importante que se cesen estas conductas y por tanto es una parte importante para la cesación. Es también importante que haya una remoción de los efectos de esas prácticas del interés público. Habrá imposición de multas. Procedimiento cautelar:  Lo que se va a pedir es la cesación de una determinada práctica para que se suspenda la ejecución de esas conductas para que haya una buena actividad concurrencial antes de tomar cierto acuerdo y se requiere cerelidad en ese procedimiento cautelar.  Su duración máxima es de 3 meses, tenemos que intentar resolver en esa vía administrativa admitirá recurso ante el consejo de la comisión del mercado y la competencia que tendría 10 días para resolver. Esto agotaría la vía administrativa y cabria que acudiéramos al contencioso administrativo. En esta materia es importante las sanciones que se les va a imponer a estos sujetos que va a depender si se trata de una conducta repetida, del ámbito al que afecta, las políticas de clemencia, es decir se va a intentar que haya sujetos que lo que hagan es declarar esa conducta anticompetitiva con el fin de obtener una disminución en las sanciones que se les puede imponer a cambio de que se cese la actividad. Las sanciones se diferencian entre leves, graves y muy graves dependiendo del tipo de falta. Dos tipos de sanciones: carácter administrativo (multas coercitivas etc.) y también obligaciones o medidas estructurales para solventar la solución, también existen de carácter civil (nulidad de no derecho) y en ocasiones, es importante que haya una publicidad en el caso de llegar a una sentencia, se publica en un periódico y tiene un alcance el decir que se ha actuado indebidamente estableciendo estas conductas anticompetitivas. A estas empresas se les va a impedir contratar en el sector público al haber sido anticompetitivo. Las sanciones y la responsabilidad se gradúan teniendo en cuenta la intencionalidad, y quienes son los infractores, si son reincidentes o si han participado los directivos de forma que no solo se sancione a la sociedad sino también a los administradores de esta por separado. El método para establecer la sanción es atendiendo a la cifra anual de negocio desde que se ha tomado el acuerdo anticompetitivo. Leves sería del 1% graves a partir del 5% y muy graves sería a partir del 10%. Esto también se regula dependiendo en la parte del mercado afectadas. Las multas oscilan entre 100.000 y 10 millones de euros dependiendo del volumen de negocios de la sociedad. Por tanto, hay coeficientes correctores y que haya sanciones de carácter administrativo no elimina 26 que se les pueda exigir acciones civiles de responsabilidad contra estos sujetos. Se entienden sin perjuicio de otras responsabilidades donde se puede incurrir. Hay una prescripción que también varía dependiendo del tipo de sanciones. Junto con este sistema sancionador es muy importante las medidas normativas cuya finalidad es otorgar un tratamiento favorable a aquellos sujetos que se arrepienten de esa conducta y ponen a su alcance estas políticas de clemencia, posibilidades no tan constrictivas. Esto funciona en contra de los cárteles y para su identificación. Aquel que hace visible esa situación que ponga la luz sobre estas conductas, va a ver reducida su sanción, teniendo un tratamiento favorable por medio de las políticas de clemencia al ayudarles a descubrir más ilegalidades o mostrar arrepentimiento. Esta política de clemencia se debe a estos acuerdos horizontales que buscan la restricción de la competencia. Son mecanismos alternativos y complementarios. El primero que denuncia va a conseguir la dispensa del pago de multas o su reducción. Esta dispensa se obtiene eximiendo a una empresa si coopera con la comisión nacional aportando elementos de prueba de la existencia de ese cártel que ha tomado esa situación anticompetitiva. La primera empresa que aporte documentos permite iniciar la investigación y la constatación de la infracción pudiendo la comisión estableceré la existencia de esta. Se necesita que sea documentos de la que se no disponga la comisión y que sean datos que prueben la existencia de estas conductas. Además, debe haber sido la primera empresa para poder obtener la clemencia. Se requieren presupuestos para la clemencia y una serie de requisitos de carácter cumulativa:  Hay que tener plena colaboración diligente en todo el procedimiento, facilitando todos los elementos y que ponga fin a las conductas que ha realizado a ese momento.  Debe denunciar y también parar con la conducta.  Debe no destruir pruebas que hagan ver que ha denunciado y que los demás lo sepan  Se les requiere que no sea la empresa inductora del cártel, que sea la que lo inicia todo y haya pringado a las demás empresas, pero luego denunciar su ilegalidad.  Deberá aportar medios de prueba, que coopere y aporte elementos y que no destruya ni comunique a terceros que está acatando como solicitante de esa clemencia y que haya comenzado el procedimiento contra ese cártel en el que está involucrado. Se puede conseguir desde un 30 al 50% de reducción del importe de la sanción. La segunda empresa que aporte documentos sería del 20 al 30% y la siguiente hasta un 20% de las sanciones. Todo ello siempre y cuando se aporten cosas nuevas y distintas. La concesión de una reducción de la sanción del importe de las multas no exime de las consecuencias civiles o penales que se pueda obtener (no hay políticas de clemencia en este caso). Esto es la aplicación publica del derecho de la competencia pero también podría aplicarse de manera privada, que no sean órganos administrativos. Con motivo de la ley concursal se establece la legislación mercantil aplicable al derecho de la competencia. Junto con ese interés público se puede tener en cuenta que esto puede lesionar derechos privados, teniendo en cuenta los derechos de los competidores. Por lo que con todo esto existen estas dos vías con un mismo derecho con posibles efectos en ambas vías y por tanto aplicándose siempre las normas de defensa de la competencia y competencia desleal. La ley establece una cooperación entre las autoridades administrativas y las jurisdiccionales sobre todo en el plano comunitario. Por tanto, la ley se preocupa de que se coordinen las normas internacionales con las comunitarias y las autoridades autonómicas con esas competencias. Tiene que haber alguien que denuncie la situación (justicia rogada) y deberán colaborar la jurisdicción mercantil con las comisiones tanto estatal como de las comunidades autónomas. Aquí habrá una posibilidad de que cualquier persona que haya sufrido esas restricciones pueda denunciar, habrá una cuantificación de los daños y habrá responsabilidad solidaria de las sociedades que hayan ido en contra de la competencia. Hay que tener en cuenta otras situaciones que podrían dar lugar a situaciones anticompetitivas como puede ser una posible concentración sobre cierto mercado y como establecer un control sobre estas 27 asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. En esta ley se habla muchas veces de riesgo y de consumidor medio. - Art 7. Omisión engañosa. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. También desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto. Se atenderá al contexto fáctico en que se produce. - Art 8. Las prácticas agresivas. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta: El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse. o Ha habido casos frecuentes de multipropiedad, en las que se coaccionaba o incomodaba al consumidor para obtener una opción de compra. En el caso de la coacción hablamos de una fuerza física o psíquica, lenguaje intimidante, etc: la ley ha querido perseguir este acoso considerándolo como prácticas agresivas. o La ley piensa en este art 8 en el consumidor, que es contra quien se realizan estas prácticas abusivas. - Art 9. Actos de denigración. Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto: la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado. o Competidor que utiliza determinadas manifestaciones y pretenden menoscabar el crédito que tiene esa persona en el mercado. Son manifestaciones que no son reales. - Art 10. Actos de comparación. La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos: Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. Y la comparación no podrá 30 contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. - Art 11. Actos de imitación. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. Pero la imitación de prestaciones de un tercero será desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado. o Hablamos por ejemplo sobre infringir el derecho de patente. o Este art 11. va dirigido a los competidores. - Art 12. Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares. o Art 12. que va dirigido a los competidores y también a proteger a los consumidores. o La competencia desleal aquí pretende aprovecharse de la reputación ajena del otro competidor. - Art 13. Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. Será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto. o Se puede obtener los secretos mediante técnicas de espionaje (persona ajena a la empresa) o mediante empleados que divulgan los secretos. o Se perjudica al titular del secreto con esta acción. - Art 14. Inducción a la infracción contractual. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. o Ej. Empresario que induce a terminar la relación contractual con otro sujeto que es empleado de otro empresario. - Art 15. Violación de normas. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 31 La simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería. - Art 16. Discriminación y dependencia económica. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada. o El empresario ha de tratar de igual forma a los consumidores, independientemente del territorio al que pertenezca, a no ser que haya una justa causa para ese tratamiento discriminatorio (pj. Pescado más caro en Madrid por que cuesta más trasladarlo desde Valencia). También se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. Tendrá asimismo la consideración de desleal: a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor. b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado. - Art 17. Venta a pérdida. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal cuando: sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, para desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos o cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. o Los empresarios podrían realizar lo que se conoce como ventas a pérdidas, esto es que está produciendo por un precio menor de lo que él gana. - Art 18. Publicidad ilícita. La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal. o Publicidad ilícita es pj. la publicidad subliminal (la ley prohíbe este tipo de publicidad). La Ley de Competencia Desleal, ha hecho visible que además del competidor, el consumidor también se puede ver atacado por esa competencia desleal. Hay una legitimación colectiva de perseguir los intereses. De los art 19 a 31, vuelve a repetir las conductas desde el punto de vista del consumidor: prácticas engañosas por confusión para los consumidores, prácticas engañosas sobe código de conducta u otros distintivos de calidad, prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas, prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa, las prácticas de venta piramidal, las prácticas engañosas por confusión, las prácticas comerciales encubiertas, las prácticas agresivas por coacción, las prácticas agresivas por acoso, las prácticas agresivas en relación con los menores y otras prácticas agresivas. - Art 19. Las prácticas comerciales desleales con los consumidores. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, únicamente tendrán la 32 Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil. 2. DERECHO DE LA PUBLICIDAD Elemento indispensable para el desarrollo de la competencia y es un medio idóneo para conseguir la contratación de bienes y servicios, favorece al empresario pues le permite mantener su cliente ay captar a otra parte del mercado, también debería favorecer a los consumidores pues podrán satisfacer de manera más adecuada sus necesidades ya observa más productos. El mal uso de la publicidad da lugar a la competencia desleal. La nueva publicidad está dando lugar a muchas prohibiciones y normas para regular el buen uso de la publicidad. Regulación: 34/1988 General de la Publicidad y en la ley de Defensa de la Competencia, y leyes especiales para los diversos medios de publicidad (radio, tv), normas especiales para determinados productos y la posibilidad de existencia de leyes autonómicas que la regulan. Se entenderá por publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Los destinatarios son las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance. Esta ley ha sido modificada para prohibir la publicidad sexista, pues durante mucho tiempo se observaba la cosificación de la persona. Medios de difusión publicitaria son muchos, y se formalizan por los contratos publicitarios 10 a 22 de esta ley. 5.1 Principio de la ley: - Licitud de la publicidad (principio de legalidad). Art 3 que considera ilícita: La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, la publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores –no se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros-, la publicidad subliminal, la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva y la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (este sería el caso de las bebidas alcohólicas. El art 5 regula la publicidad sobre determinados bienes o servicios (resumir artículo) En contra de este principio está la publicidad subliminal (art 4), que es la que se realiza mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Hemos de plantearnos si cierta publicidad impactante es también ilícita. a. Los sujetos son: - El anunciante: persona física o jurídica que realiza la publicidad de sus productos. - Agencias publicitarias: se dedican profesionalmente a la actividad publicitaria a cuenta del anunciante. El anunciante responde de lo anunciado, y no la agencia publicitaria (no obstante, cabe acudir a lo estipulado en el contrato. - Personas físicas y jurídicas que se dedican a la difusión pues tienen tales medios y ponen los medios publicitarios en manos de los anunciantes. - El destinatario. Es el público en general, personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance. 35 b. Contratos publicitarios Regulado del art 10 al 22 de la Ley. Concepto (art 13): El contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma. Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria El art 11 dispone que: los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad. Y se tendrán por no puestas tales cláusulas. El anuncio tiene diversos fines, y el anunciante no podrá utilizarlo para fines distintos de los pactados (art 14). Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado (art 15 y art 16). Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la agencia sin que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere sólo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar. La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del cumplimiento. Tipos: - De difusión publicitaria. Art 17. A cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario. Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados (art 18) - De creación publicitaria. Art 20. Es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario. Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes. No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo. - De patrocinio. Art 22. Aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. Se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables. Tener en cuenta que se han eliminado las normas relativas a las acciones en contra de la publicidad, que son las vistas en la Ley de Competencia Desleal. Están ejercitados para ejercer estás acciones 36 además de los mencionados anteriormente, los legitimados en virtud del art 6.2 ya mencionado–en el caso de la publicidad sexista. La autorregulación publicitaria (órgano de autocontrol de la publicidad). Asociación para regular la publicidad que son los anunciantes, las agencias de publicidad y los medios que establecen un código de conducta para la realización de los anuncios. Hay una Junta directa que juzga y regula que mensajes se pueden emitir. Muchas veces no hay denuncia, por la evolución y por la alarma social ente la que está expuesto el anunciante. Esta materia está en evolución continua. ______________________________________________________________________ Tema 4. DERECHO DE LOS BIENES INMATERIALES Javi Semana 24.04.18 Cuando hay un invento, el autor tiene un derecho de propiedad y de explotación exclusiva de su invento, es decir se le deja disfrutar de la inversión que ha hecho en obtener ese resultado que probablemente sea un progreso en el estado de la técnica. El legislador busca incentivar esa investigación de productos en el mercado y lo consigue retrasando limitando durante un tiempo la imitación de sus competidores, por lo que le da una especie de premio por el invento. Cuando hablamos de invención lo hacemos de una regla del obrar humano que mediante operaciones consigue un determinado resultado que puede ser un producto o un procedimiento para la elaboración de un producto. Cuando hablamos de descubrimiento científico; queremos decir que a través de este descubrimiento se usan elementos o fenómenos que están en la naturaleza y que se usan para este descubrimiento. Una patente es un certificado que da el estado mediante un acto administrativo de concesión, y que se le da al inventor de la patente lo que acarrea un monopolio temporal de explotación exclusiva. En España se regula en la Ley de Patentes 24/2015, que ha entrado en vigor en plazos, es decir que tenía varias fechas de entrada en vigor, y los últimos han entrado en vigor en abril de 2017. El legislador regula esta materia por que considera que es un elemento fundamental para la innovación tecnológica, para el desarrollo de la investigación, y para promover cambios en el mundo de la ciencia y lo que quiere proteger esos resultados para que se sigan produciendo. Por lo que las innovaciones industriales que va a regular la ley son tres títulos diferentes:  Patentes de invención  Certificados de protección de modelos de utilidad  Certificados complementarios de medicamentos y productos fitosanitarios. Hay que tener presente que cuando se habla de esta materia no se habla con precisión jurídica, y se suele hablar siempre de “patentes”. Art. 1 establece los títulos de propiedad sobre los inventos, y hace esta intención porque tiene el legislador tiene presentes otras novedades que pueden existir y distingue entre:  Creaciones industriales de fondo, donde se protegen por medio de patentes y modelos de utilidad en la Ley de Patentes.  Creaciones industriales de forma o estéticas. No hablamos de verdaderas invenciones, sino de estética pero que también debe ser protegida, pero no está protegido por la Ley de Patentes sino por la Ley de Protección de Diseño Industrial. Diseño es la apariencia de un producto por el cual se deducen sus características como colores, formas, ornamentos etc. Por lo que en la Ley de Patentes se protegerán las creaciones industriales de fondo ya sean más o menos novedosas. Mientras que por la Ley de Diseño Industrial se regulará las creaciones industriales de forma. Art. 2 Pueden ser titulares de los derechos de invención industrial tanto personas físicas como jurídicas, nacionales como extranjeras, si bien tenemos una serie de requisitos para ser titulares de las invenciones. Hablamos de patentes españolas, pero también existe la protección europea (Oficina de Patentes Europea) y los convenios internacionales, y habrá una mayor o menor protección según inscribamos la patente en más órganos o menos. Para ello hay un acto administrativo por el cual se le concede al 37 En el caso de las licencias obligatorias, esa intervención del estado se produce por las circunstancias del art. 91 y ss.  Falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada.  Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtención vegetal.  Necesidad de poner término a prácticas que una decisión administrativa o jurisdiccional firme haya declarado contrarias a la legislación nacional o comunitaria de defensa de la competencia  Existencia de motivos de interés público para la concesión.  Fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación a países con problemas de salud pública. También existen licencias voluntarias en las que el titular de la patente mediante un contrato inscrito en el Registro de Patentes de la Oficina de Patentes da licencias que pueden ser en exclusiva o no para explotar la patente en las condiciones que se establezca en el contrato. Si no se dice nada, las licencias son en exclusiva, si no, tendría que estar a lo que se hubiera pactado. La Ley impide las sublicencias, la subordinación que tiene el cedente a establecer otro convenio. Pero, deben darse todos los conocimientos técnicos siempre que se cedan patentes. INVENCIONES LABORALES Muchas de las patentes se obtienen por personal de empresas, y por tanto aproximadamente el 80% de las invenciones son producto de la actividad dentro de las empresas. Son las llamadas invenciones laborales reguladas en los arts. 15 a 20 de la Ley y se trata de invenciones en el seno de la empresa privada o también en empresas públicas. (sea por funcionarios o no) En este caso puede existir un conflicto entre la empresa que obtiene la patente y el personal que es quien realmente la ha realizado. (Ya que las empresas no inventan, lo hace el personal de las empresas) La regla general es que la invención pertenece al trabajador que la realiza, pero la Ley establecerá excepciones en función de la relación laboral y en función de la entidad para la que trabaja. Teniendo en cuenta la relación laboral, si el trabajador ha sido contratado (explícitamente o implícitamente) para realizar actividades inventivas, en este caso correspondería al empresario (art. 15), y no estará obligado a remunerar de forma trabajador, no habría bonificaciones. Pero si la relación laboral no tiene estas notas de investigación, pero se sí que la innovación se beneficia de los conocimientos adquiridos en la empresa o de la utilización de los instrumentos de la empresa, la invención sí que pertenece al trabajador, pero el empresario tiene derecho a asumir la titularidad de esa invención o reservarse derechos de ésta, pero tendrá que dar una compensación justa al trabajador. El trabajador tiene la obligación de informar al empresario de la invención y tiene tres meses para notificar de forma escrita la invención y los derechos que le incumben, si no informa pierde la compensación que le daría el empresario. Lo que no se puede hacer es en el contrato laboral de esos trabajadores, es añadir clausulas contractuales que establecieran que el trabajador renuncia a sus derechos de invención o sus compensaciones. EXCEPCIONES A LAS INVENCIONES LABORALES Teniendo en cuenta la entidad, nos encontramos con las patentes universitarias, que corresponderían a los profesores universitarios o personal investigador de la Universidad y que pertenece a la Universidad, pero el profesor tiene derecho a participar de los beneficios de la patente, acudiendo a las normas de la Ley y a los de cada organismo. (Normativa de la Universidad de Valencia, del CSIC etc.) Habrá más, pero parece que no vamos a incidir en ellas. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Para lunes 30/05 hay que buscar una noticia de la semana pasada del Caso de Chufamix SL y LIDL y analizarla. Trata de un empresario valenciano que se ha inventado un aparato para hacer horchata casera, y LIDL ha sacado un producto similar, de tal manera que le han copiado. 40  ¿Tiene una patente o un modelo de utilidad?  ¿Hay plagio? https://elpais.com/economia/2018/04/18/actualidad/1524072738_310819.html Marina 30.04.18 Lo que ha hecho la ley actual una de las grandes modificaciones es que antes había 2 procedimientos para solicitar las patentes bastante complejos y lo que ha hecho el legislador es intentar unificarlos en un solo procedimiento para la obtención de esa patente. La patente ha de solicitarse por la persona que esté legitimada para ello que es quien lo ha inventado pero también vimos que se puede tener el derechos de solicitud de la patente. Lo solicitud se hace ante la oficina española de patentes y marcas o cualquier órgano competente de la comunidad autónoma y se ha de hacer con las exigencias establecidas en el art. 23: 1. La solicitud de patente deberá contener: a) Una instancia de solicitud, según el modelo oficial, dirigida al Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas. b) Una descripción de la invención para la que se solicita la patente. c) Una o varias reivindicaciones. d) Los dibujos a los que se refieran la descripción o las reivindicaciones y, en su caso, las secuencias biológicas presentadas en el formato que se establezca reglamentariamente. e) Un resumen de la invención. 2. Cuando la invención se refiera a materia biológica de origen vegetal o animal la solicitud deberá incluir la mención de su origen geográfico o la fuente de procedencia de dicha materia si estos datos fueran conocidos. Esta información no prejuzgará la validez de la patente. En los supuestos previstos en el Reglamento (UE) n.º 511/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo a las medidas de cumplimiento de los usuarios del Protocolo de Nagoya sobre el acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización en la Unión, la solicitud de patente deberá asimismo contener, en la medida en que reglamentariamente se determine, la información que los usuarios de tales recursos vienen obligados a conservar con arreglo a lo previsto en la norma citada. La referida información tampoco prejuzgará la validez de la patente. 3. Tanto la solicitud como los demás documentos que hayan de presentarse en la Oficina Española de Patentes y Marcas deberán estar redactados en castellano y cumplir los requisitos que se establezcan reglamentariamente. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24.1.c), en las Comunidades Autónomas donde exista otra lengua oficial, tales documentos podrán redactarse en dicha lengua debiendo ir acompañados de la correspondiente traducción al castellano, que se considerará auténtica en caso de duda entre ambas. 4. La presentación de la solicitud dará lugar al pago de la tasa correspondiente, así como de la tasa por realización del informe sobre el estado de la técnica. 3. La limitación y modificación de la solicitud dará lugar al pago de la tasa correspondiente. El procedimiento viene regulado en los arts. 32 a 42 de la ley de patentes. Artículo 32. Recepción de la solicitud y remisión a la OEPM. 1. El órgano competente de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 hará constar en el momento de recibir la solicitud su número de registro, el día, la hora y minuto de su presentación, y expedirá un recibo acreditativo o copia sellada de la documentación presentada en la forma que reglamentariamente se determine. Si no se hubiese hecho constar la hora, se le asignará la última del día. Si no se hubiese hecho constar el minuto, se le asignará el último de la hora. 2. Cuando el órgano competente para recibir la solicitud lo sea de una Comunidad Autónoma remitirá a la Oficina Española de Patentes y Marcas la documentación presentada dentro de los tres días siguientes al de su recepción. El incumplimiento de este plazo en ningún caso perjudicará al solicitante. Artículo 33. Establecimiento de fecha de presentación y admisión a trámite. 41 1. Dentro de los 10 días siguientes a su recepción, la Oficina Española de Patentes y Marcas comprobará si la solicitud de patente cumple los requisitos para que se le otorgue una fecha de presentación y, si es así, la admitirá a trámite y procederá de acuerdo con lo previsto en el artículo 34. 2. Si la faltara alguno de los requisitos necesarios para obtener fecha de presentación, se notificarán los defectos al interesado para que los subsane en el plazo establecido. La fecha de presentación será en ese caso la del momento en que la Oficina Española de Patentes y Marcas reciba la documentación con los defectos debidamente corregidos. Si los defectos no se subsanan en plazo, la solicitud no será admitida a trámite y así se comunicará, con indicación de los motivos, al solicitante. 3. Si las tasas de solicitud y la tasa por realización del informe sobre el estado de la técnica no hubieran sido abonadas con la solicitud, o no lo hubieren sido en su totalidad, se notificará esta circunstancia al solicitante para que realice o complete el pago en el plazo establecido. Transcurrido dicho plazo sin efectuar o completar el pago, se le tendrá por desistido de la solicitud. 4. Los plazos mencionados en los apartados anteriores son los fijados en el reglamento de ejecución de la presente Ley. Artículo 34. Patentes de interés para la defensa nacional La Oficina Española de Patentes y Marcas pondrá a disposición del Ministerio de Defensa, a los efectos previstos en el Título XI de esta Ley, todas las solicitudes de patentes que puedan ser de interés para la defensa nacional, estableciendo para ello la necesaria coordinación con dicho Ministerio. Artículo 35. Examen de oficio. 1. Admitida a trámite la solicitud, la Oficina Española de Patentes y Marcas verificará: a) Si el objeto de la misma no está manifiestamente y en su totalidad excluido de la patentabilidad por aplicación de los artículos 4.4 y 5 de esta Ley. b) Si se cumplen los requisitos relativos a la representación y a la reivindicación de prioridad en su caso, así como cualquier otro referido a la regularidad formal de la solicitud cuya comprobación haya de realizarse, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento, antes de la publicación de la solicitud. 2. La presencia de defectos formales en la documentación no suspenderá la realización del informe sobre el estado de la técnica a que se refiere el artículo siguiente, siempre que aquellos no sean de tal naturaleza que impidan su realización. 3. Si de la comprobación resulta que el objeto de la solicitud está excluido de patentabilidad conforme al apartado 1.a), o no se cumplen los requisitos mencionados en el apartado 1 b), se comunicarán éstas circunstancias al interesado para que formule sus alegaciones o subsane los defectos en el plazo establecido. Si los obstáculos persisten o los defectos no fueran corregidos en plazo, se denegará la solicitud mediante resolución motivada. Cuando los defectos se refieran al derecho de prioridad el solicitante perderá este derecho. Artículo 36. Emisión del informe sobre el estado de la técnica y de la opinión escrita. 1. La Oficina Española de Patentes y Marcas emitirá, tal como se establezca reglamentariamente, un informe sobre el estado de la técnica y una opinión escrita, preliminar y no vinculante, relativos a la solicitud de patente, realizados sobre la base de las reivindicaciones, teniendo debidamente en cuenta la descripción y, en su caso los dibujos o secuencias biológicas. Tanto del informe sobre el estado de la técnica como de la opinión escrita se dará traslado al solicitante. 2. El informe sobre el estado de la técnica se fundará en una búsqueda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.2 de la presente Ley, se extenderá a todo lo que se haya hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio. 3. Cuando la falta de claridad o coherencia de la descripción o de las reivindicaciones impida proceder en todo o en parte a la elaboración del informe, la Oficina Española de Patentes y Marcas efectuará la oportuna notificación al solicitante para que formule sus alegaciones o subsane los defectos en el plazo reglamentariamente establecido. Para subsanar los defectos el solicitante podrá modificar las reivindicaciones. Si el solicitante no responde en el plazo establecido, o no precisa el 42 a) Por la expiración del plazo para el que hubieren sido concedidas. b) Por renuncia del titular. c) Por falta de pago en tiempo oportuno de una anualidad y, en su caso, de la sobretasa correspondiente. d) Si la invención no es explotada en los dos años siguientes a la concesión de la primera licencia obligatoria. e) Por incumplimiento de la obligación de explotar prevista en el artículo 90, cuando el titular de la patente no pueda beneficiarse de las disposiciones del referido Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, de 20 de marzo de 1883 o del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994 y resida habitualmente o tenga su establecimiento industrial o comercial en un país cuya legislación admita la adopción de una medida similar Obtenida la patente y lesionados por un tercero los derechos otorgados de esa patente el titular de la apetente podría ejercitar varias acciones, que son las mismas acciones que existen en derecho de competencia y la que tiene los efectos más importante es la de cesación de la utilización de esa patente. Las acciones que podrá emprender serán las siguientes: Artículo 71. Acciones civiles. 1. El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podrá, en especial, solicitar: a) La cesación de los actos que violen su derecho, o su prohibición si éstos todavía no se han producido. b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos. c) El embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado. d) La atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la patente deberá compensar a la otra parte por el exceso. e) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la infracción de la patente y, en particular, la transformación de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el párrafo c), o su destrucción cuando ello fuera indispensable para impedir la infracción de la patente. f) Excepcionalmente el órgano judicial podrá también, a petición del titular de la patente, ordenar la publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Las medidas comprendidas en los párrafos c) y e) serán ejecutadas a cargo del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así El plazo de prescripción de estas acciones es de 5 años desde que se tuvo conocimiento de la concesión de la patente y siempre tendríamos que tener en cuenta que hablamos de acciones civiles pero también cabrían las acciones penales (263 y ss. CP). Junto con la protección que nos otorga la patente, la ley habla de 2 tipos de certificados más:  Certificados de los modelos de utilidad : estamos hablando de una protección de una invención pero menor de la que otorga la patente. Lo que sucede con la patente es que hay un objeto con una constitución de la cual resultad una ventaja práctica apreciable para su uso (latas de coca cola). El modelo de utilidad es una invención menor y se considera relaciones industriales de fondo y los requisitos que la ley señala el art 137 de la ley de patente que provoque alguna ventaja o resultado útil con respecto a lo que antes teníamos. No protege la media forma lo que sucede es que se había confundido con los modelos industriales en vez de modelos de utilidad. Tiene bastantes similitudes el procedimiento de obtención del modelo de utilidad con el modelo de patente aquí también hay una apreciación de la novedad mundial. En la práctica hay esa confusión entre modelo de utilidad y patente porque no se utiliza con rigor esa utilización y se requiere una novedad (aunque sea menor que en la patente), una actividad inventiva y hay también una protección menor y al igual que las patentes estos años son improrrogables y 45 respecto al procedimiento es muy similar al de la patente con esa oposición y daría lugar a las mismas acciones civiles y penales que en el caso de las patentes.  Certificados complementarios de protección de medicamentos y productos fitosanitarios Lo que ha sucedido es que hemos pasado de un régimen en el que no era posible la protección de los medicamentos y de los productos fitosanitarios y en la actual ley si que se establece esa protección y aquí partimos de un medicamento o de un producto que ha obtenido esa protección que la obtenido a través de una patente. Pero esos productos obtenida la patente, por problemas de salud si que se establece que hay que tener una autorización para la explotación de ese producto. Desde que se produce la patente hasta que se tiene la autorización para la comercialización de ese producto pues estamos tardando un periodo de tiempo en el que se demora esa explotación. El legislador para conseguir ampliar la vida de esas patentes que han tenido años en los que no se ha podido utilizar hasta que se ha comprobado que se puede explotar sin ningún problema, ha especificado que va a dar 5 años más con lo cual consigue compensar ese retraso que se haya podido producir en la explotación de esa patente, es decir como no se puede explotar de manera inmediata por razones de interés sanitario lo que hacemos es posibilitar la obtención de ese certificado para que el producto tenga esa protección. Todo esto estaría dentro de la ley de patentes. Pero junto con esta protección tenemos también tenemos la protección por leyes especiales, otro caso sería el del diseño y esto seria una protección de forma y esta protección la obtenemos de la Ley de Diseño industrial. Cuando hablamos de diseño esta ley establece en su art. 1 que diseño es la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación. Por tanto, no estamos hablando de una invención de fondo sino de una apariencia. Cuando hablamos de producto este mismo articulo establece que es todo artículo industrial o artesanal, incluidas, entre otras cosas, las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentación, los símbolos gráficos y los caracteres tipográficos, con exclusión de los programas informáticos. Y también se habla de producto complejo que es un producto constituido por múltiples componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar el producto. Esta ley pretende proteger a esas creaciones que no pertenecen al estado de la técnica sino del arte industrial y por tanto lo que va a proteger esa nueva forma que se da a ese bien. Hay un derecho exclusivo, esa protección es una protección que obtenemos por 5 años a contar desde la fecha de presentación de la solicitud en el Registro de Diseño. El Registro de Diseño depende a su vez de la Oficina Española de Patentes y Marcas y ese diseño podría ser renovado por un máximo de 25 años. Cabría la solitud al igual que en las patentes por una titularidad de un solo sujeto pero también cabria la cotitularidad. Seria registrable como diseño aquellas nuevas formas que tengan 2 requisitos:  Que tengan novedad. Se considera que es nuevo cuando reúne los requisitos del art. 6: o Se considera un diseño nuevo cuando ningún otro diseño idéntico haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad. o Se considerarán idénticos los diseños cuyas características difieran solo e detalles irrelevantes  Que tengan un carácter singular. Se considera que tienen carácter singular de acuerdo a los establecido con el art. 7, cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad. Cuando hay este procedimiento de solicitud del registro, hay una examen de la forma que tiene, en el que se analiza que no sea contrario a la ley, que no sea contrario al orden público. Hay posibilidad de oposición y una revisión de esas características. Si bien la ley las causas por las que se puede denegar art. 13: 46 De oficio, cuando así lo disponga esta ley, o mediando oposición, en los casos y bajo las condiciones establecidas en su título IV, el registro del diseño será denegado, o si hubiere sido concedido será cancelado cuando: a) Lo solicitado como diseño no se ajuste a lo definido como tal en esta ley. b) El diseño no cumpla alguno de los requisitos de protección establecidos en los artículos 5 a 12 de esta ley. c) El solicitante no tenga derecho a obtenerlo conforme a los artículos 14 y 15 de esta ley y así se haya declarado mediante resolución judicial firme. d) El diseño solicitado sea incompatible con un diseño protegido en España en virtud de una solicitud o de un registro que tenga una fecha de presentación o de prioridad anterior, pero que haya sido hecho accesible al público después de la fecha de presentación o de prioridad del diseño posterior. e) El diseño suponga un uso indebido de algunos de los elementos que figuran en el artículo 6 ter del Convenio de París, o de distintivos, emblemas y blasones distintos de los contemplados en el artículo 6 ter, que sean de interés público como el escudo, la bandera y otros emblemas de España, sus comunidades autónomas, sus municipios, provincias u otras entidades locales, a menos que medie la debida autorización. f) El diseño incorpore una marca u otro signo distintivo anteriormente protegido en España cuyo titular tenga derecho, en virtud de dicha protección, a prohibir el uso del signo en el diseño registrado. g) El diseño suponga un uso no autorizado de una obra protegida en España por un derecho de propiedad intelectual. Cabrían también acciones civiles y penales contra la usurpación del derecho del diseño. Estas acciones prescriben a los 5 años y las acciones por vía civil serían las siguientes: a) La cesación de los actos que violen su derecho. b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos. c) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la actividad infractora y, en particular, que se retiren del tráfico económico los productos en los que se haya materializado la violación de su derecho y el embargo o la destrucción de los medios principalmente destinados a cometer la infracción. Estas medidas se ejecutarán a expensas del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así. d) La destrucción, o la cesión con fines humanitarios si fuere posible, a elección del actor y a costa del condenado, de los productos a que se refiere el apartado anterior, salvo que la naturaleza del producto permita impedir la continuación de la actividad infractora eliminando el diseño sin afectar sustancialmente al producto, o a juicio del tribunal, la destrucción o cesión de los productos infractores resulte una medida claramente desproporcionada y existan otras alternativas menos gravosas para evitar que prosiga o se reanude la violación del derecho del titular del diseño. e) Alternativamente, la entrega de los medios o de los objetos a que se refieren los párrafos c) y d) del apartado 1, a precio de coste y a cuenta de su correspondiente indemnización de daños y perjuicios, cuando sea posible y esta medida resulte proporcionada teniendo en cuenta las circunstancias de la infracción apreciadas por el tribunal. Si su valor excediera del importe de la indemnización concedida, el titular del diseño deberá compensar a la otra parte por el exceso. f) La publicación de la sentencia a costa del infractor mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. LA SOLICUTD Y EL PORCEDIMIENTO NO LO HA DADO PORQUE HA DICHO QUE ES IGUAL QUE EN LSO CASOS ANTERIORES NO OBSTANTE SI QUEREIS PODEIS MIRAD A PARTIR DEL ART. 20 DE LAY DE DISEÑO INDUSTRIAL Y ESTA TODO TAL CUAL. Otras protecciones de otros elemento de protección industrial que se protegen por leyes diferentes  Protección del secreto industrial : aquellos conocimientos técnicos o industriales que tiene el empresario que no están patentados pero que no son conocidos por terceros y que les sirve 47 c) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, que se retiren del tráfico económico los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca y el embargo o la destrucción de los medios principalmente destinados a cometer la infracción. Estas medidas se ejecutarán a costa del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así. d) La destrucción o cesión con fines humanitarios, si fuere posible, a elección del actor, y a costa siempre del condenado, de los productos ilícitamente identificados con la marca que estén en posesión del infractor, salvo que la naturaleza del producto permita la eliminación del signo distintivo sin afectar al producto o la destrucción del producto produzca un perjuicio desproporcionado al infractor o al propietario, según las circunstancias específicas de cada caso apreciadas por el Tribunal. e) La atribución en propiedad de los productos, materiales y medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado c) cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular del derecho de marca deberá compensar a la otra parte por el exceso. f) La publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Quien ha creado el signo distintivo pero no lo ha inscrito tiene derecho a usarlo, ese signo lo tiene que hacer notoria y puede hacer las acciones de manera semejante a la manera si estuviese inscrito pero debe demostrar que viene utilizando ese signo y por tanto tiene derecho a reivindicar la utilidad del signo que se pretende utilizar en un plazo de 5 años desde que se produjo la concesión al titular registral de ese signo para reivindicar la propiedad. La Ley de Marcas lo que protege es la prioridad en la creación del signo distintivo pero también protege al propietario del signo inscrito. Lo que hace la ley de marcas es centrarse en las marcas y después regular nombres comerciales con muy pocas normas porque lo que si va a haber es una remisión constante al régimen de las marcas. En muchos casos tenemos la marca de producción y la marca de comercialización. Un mismo empresario puede tener distintas marcas y distintos productos. MARCAS Las marcas han adquirido una importancia radical para la comercialización de los productos y en ocasiones también hay marcas que superan al producto paso lo que se llama la vulgarización de la marca (ej. Clínex):es la identificación de la marca con el producto. Las marcas van cambiando porque ahora por ejemplo es susceptible de marca los olores y no se concibe aun esto en el art. 4 de la Ley de Marcas Distintos tipos de marcas - Marcas de fabricación (realiza el fabricante) y las comerciales (se crean sobre productos que han sido adquiridos de los comerciantes). En ocasiones estas dos marcas pueden coincidir. - Marcas individuales (titular una empresa), marcas colectivas (titular de la empresa es un grupo de fabricantes o personas jurídicas). Se recoge en el art 62-67 Ley de Marcas. - Marcas de garantía (art 68 ley Marcas). Son signos distintivos de empresas que han sido autorizadas en la utilización de esa marca y cumplen una serie de requisitos comunes relativos a la calidad, componente de los productos o al modo de elaborarse ese producto. - Marca principal (art 9LM) y marca derivada: se puede derivar de una marca principal otra marca que ya ha sido solicitada y tiene un titular anterior, por lo que se hacen variaciones sustanciales sobre esta marca (marca derivada) con la intención de que los competidores no la imiten (bloquear las marcas). Quien solicita una marca debe aplicarla a determinadas marcas y servicios y debe pagar por ella. 50 - Marcas notorias. Usadas, pero no registradas, se han asentado en el mercado y quien la utiliza puede oponerse a aquel que la quiera utilizar. - Las de alto renombre: No se les aplica por lo general el principio de especialidad - Marcas nominativas (denominación) o marcas emblemáticas graficas (solo dibujos o imágenes), marcas mixtas (hay denominación y gráficos). Atendiendo a su protección: - Marcas comunitarias (valor en toda la UE). - Marcas nacionales. - Marcas internacionales: registradas en la oficina de propiedad intelectual de Ginebra. - Tendremos mayor protección según se haya registrado en un ámbito u en otro. También hay marcas especiales (reguladas por órdenes ministeriales). Concepto de marca Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Tales signos podrán, en particular, ser: a) Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas. b) Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos. c) Las letras, las cifras y sus combinaciones. d) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación. e) Los sonoros. f) Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores. De acuerdo con esto, las marcas olfativas (el olor no tiene una representación gráfica) no están reconocidas en España con lo que supone un problema. Las arcas sonoras si pueden ser admitidas porque pueden tener una representación gráfica (se pueden grafiar en pentagramas). Las marcas consistentes solo en colores están actualmente en estudio. El art 4. LM parte de una gran libertad a la hora de elaborar una marca, libertad que no es absoluta, pero si es bastante amplia. Por lo general, impera el principio de especialidad. La ley establece los signos que podemos utilizar como marcas, pero también establece los que no en el art 5. Estas prohibiciones pueden dar lugar a la no admisión y la retirada absoluta. Prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas Prohibiciones absolutas. Art 5 No podrán registrarse como marca los signos siguientes: a) Los que no puedan constituir marca por no ser conformes al artículo 4.1 de la presente Ley. b) Los que carezcan de carácter distintivo. c) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio. d) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio. e) Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto. f) Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres. g) Los que puedan inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio. h) Los que aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas contengan o consistan en indicaciones de procedencia geográfica que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que no tengan esa procedencia, incluso cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida o acompañada de expresiones tales como "clase", "tipo", "estilo", "imitación" u otras análogas. i) Los que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y otros emblemas de España, sus Comunidades Autónomas, sus municipios, provincias u otras entidades locales, a menos que medie la debida 51 autorización. j) Los que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud del artículo 6 ter del Convenio de París. k) Los que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los contemplados en el artículo 6 ter del Convenio de París y que sean de interés público, salvo que su registro sea autorizado por la autoridad competente. 2. Lo dispuesto en las letras b), c) y d) del apartado 1 no se aplicará cuando la marca haya adquirido, para los productos o servicios para los cuales se solicite el registro, un carácter distintivo como consecuencia del uso que se hubiera hecho de la misma. 3. Podrá ser registrada como marca la conjunción de varios signos de los mencionados en las letras b), c) y d) del apartado 1, siempre que dicha conjunción tenga la distintivita requerida por el apartado 1 del artículo 4 de la presente Ley. Prohibiciones relativas. Art 6, 7, 8 y 9. Artículo 6. Marcas anteriores. 1. No podrán registrarse como marcas los signos: a) Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos. b) Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior. 2. Por marcas anteriores se entenderá a los efectos del apartado 1: a) Las marcas registradas cuya solicitud de registro tenga una fecha de presentación o de prioridad anterior a la de la solicitud objeto de examen, y que pertenezcan a las siguientes categorías: i) marcas españolas; ii) marcas que hayan sido objeto de un registro internacional que surta efectos en España ; iii) marcas comunitarias. b) Las marcas comunitarias registradas que, con arreglo a su Reglamento, reivindiquen válidamente la antigüedad de una de las marcas mencionadas en los puntos i) y ii) de la letra a), aun cuando esta última marca haya sido objeto de renuncia o se haya extinguido. c) Las solicitudes de marca a las que hacen referencia las letras a) y b), a condición de que sean finalmente registradas. d) Las marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean "notoriamente conocidas" en España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París. Artículo 7. Nombres comerciales anteriores. 1. No podrán registrarse como marcas los signos: a) Que sean idénticos a un nombre comercial anterior que designe actividades idénticas a los productos o servicios para los que se solicita la marca. b) Que por ser idénticos o semejantes a un nombre comercial anterior y por ser idénticas o similares las actividades que designa a los productos o servicios para los que se solicita la marca, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con el nombre comercial anterior. 2. A los efectos de este artículo se entenderá por nombres comerciales anteriores: a) Los nombres comerciales registrados en España cuya solicitud de registro tenga una fecha de presentación o de prioridad anterior a la de la solicitud objeto de examen. b) Las solicitudes de los nombres comerciales a los que hace referencia la letra anterior, a condición de que sean finalmente registradas. Además, no se pueden utilizar los nombres comerciales como marcas. Artículo 8. Marcas y nombres comerciales notorios y renombrados registrados. 1. No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores. 2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por marca o nombre comercial notorios los que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial. La protección otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en el mismo, alcanzará a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre 52 plazo que reglamentariamente se establezca, presente las alegaciones oportunas. La Oficina Española de Patentes y Marcas resolverá, decretando la continuación de la tramitación o la denegación de la solicitud. 2. Si la solicitud padeciera algún defecto no percibido en trámites anteriores que imposibilitara su publicación, la Oficina Española de Patentes y Marcas comunicará el defecto al interesado para su subsanación, procediéndose conforme a lo establecido en el artículo 16. 3. La publicación de solicitud de marca, a que se refiere el apartado 1, deberá incluir: a) El nombre y dirección del solicitante. b) El nombre y dirección del representante, si lo hubiere. c) El número del expediente, fecha de presentación y, en su caso, prioridad reclamada. d) La reproducción del signo solicitado como marca y, en su caso, una declaración en los términos de la prevista en el apartado 2 del artículo 21. e) La lista de los productos o servicios, con indicación de la clase del Nomenclátor Internacional. 4. Asimismo, la Oficina Española de Patentes y Marcas, en la forma que reglamentariamente se determine, comunicará la publicación de la solicitud a que se refiere el apartado 1, a efectos simplemente informativos, a los titulares de los signos anteriores registrados o solicitados que hubieran sido detectados como consecuencia de una búsqueda informática realizada por dicha Oficina de acuerdo con sus disponibilidades técnicas y materiales, y que en virtud de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 pudieran formular oposición al registro de la nueva solicitud. Artículo 19. Oposiciones y observaciones de terceros. 1. Una vez publicada la solicitud de la marca, cualquier persona que se considere perjudicada podrá oponerse al registro de la misma, invocando las prohibiciones previstas en el Título II. 2. La oposición deberá formularse ante la Oficina Española de Patentes y Marcas mediante escrito motivado y debidamente documentado, en la forma y plazo que reglamentariamente se establezcan, y sólo se tendrá por presentada si en este plazo se abona la tasa correspondiente. 3. Los órganos de las Administraciones públicas y las asociaciones y organizaciones de ámbito nacional o autonómico que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor, podrán dirigir a la Oficina Española de Patentes y Marcas, en el plazo previsto en el apartado anterior, observaciones escritas, señalando las prohibiciones del artículo 5, en virtud de las cuales procedería denegar de oficio el registro de la marca. Dichos órganos y asociaciones no adquirirán la cualidad de partes en el procedimiento, pero sus observaciones se notificarán al solicitante de la marca y se resolverán conforme a lo previsto en el artículo 22. Artículo 20. Examen de fondo. 1. La Oficina Española de Patentes y Marcas procederá, asimismo, a examinar de oficio si la solicitud de marca incurre en alguna de las prohibiciones contempladas en los artículos 5 y 9.1, letra b). Si al efectuar este examen la Oficina observara algún defecto en la solicitud, lo notificará al solicitante conforme a lo previsto en el artículo 21.1. 2. Si en el plazo establecido no se hubiera formulado ninguna oposición u observaciones de terceros y del examen efectuado por la Oficina Española de Patentes y Marcas resultará que la solicitud de marca no incurre en las prohibiciones de los artículos 5 y 9.1, letra b), la marca será registrada. En este caso, la Oficina Española de Patentes y Marcas, en la forma que reglamentariamente se establezca, publicará un anuncio del registro de la marca en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial y expedirá el título de registro de la marca. Podría en dos meses oponerse al registro mediante escrito presentado a la oficina de patentes y marcas. La Oficina realiza además de un examen de forma, de fondo para ver si existen esas prohibiciones absolutas (art 21) y art 22. Artículo 21. Suspensión de la solicitud. 1. Cuando se hubieren presentado oposiciones u observaciones de tercero o del examen realizado por la Oficina Española de Patentes y Marcas resultara que la solicitud incurre, para la totalidad o parte de los productos o servicios solicitados, en alguna de las prohibiciones o defectos a que se refiere el artículo 20.1, se decretará la suspensión del expediente y se comunicarán al solicitante las oposiciones u observaciones formuladas y los reparos señalados de oficio para que, en el plazo que reglamentariamente se determine, presente sus alegaciones. 2. En la contestación al suspenso, el solicitante podrá retirar, limitar, modificar o dividir la solicitud conforme a lo previsto en los artículos 23 y 24. Si el motivo del suspenso se fundara en que la marca solicitada contiene elementos incursos en las prohibiciones de las letras b), c) o d) del 55 artículo 5.1, el solicitante podrá presentar una declaración excluyendo dichos elementos de la protección solicitada. Artículo 22. Resolución de la solicitud. 1. Transcurrido el plazo fijado para la contestación al suspenso, haya contestado o no el solicitante, la Oficina Española de Patentes y Marcas acordará la concesión o denegación del registro de la marca especificándose, sucintamente, en este último caso, los motivos y derechos anteriores causantes de la misma. 2. Si la causa de denegación del registro de la marca sólo existiere para parte de los productos o servicios, la denegación del registro se limitará a los productos o servicios de que se trate. 3. La resolución de denegación del registro de la marca se publicará en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial en la forma que se determine reglamentariamente. 4. Concedido el registro de la marca, la Oficina Española de Patentes y Marcas, en la forma que se establezca reglamentariamente, procederá a su publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial y a expedir el título de registro de la marca. Obtenida la marca se debe utilizar. La marca tiene un valor y se plantea la disyuntiva de si la marca se puede transmitir con o sin la empresa y si no se dice lo contrario se transmiten todos los bienes de la empresa en los que se incluye la marca, para que la marca no se trasmita con la empresa hay pactarlo expresamente (art 47). También es posible transmitir una marca que no se quiere utilizar ya que la marca tiene valor. También puede existir una copropiedad sobre la marca. La transmisión de la marca. La transmisión de la empresa en su totalidad implicará la de sus marcas, salvo que exista pacto en contrario o ello se desprenda claramente de las circunstancias del caso. Si de los documentos que establecen la transmisión se dedujera de forma manifiesta que debido a esa transmisión la marca podría inducir al público a error, en particular sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica de los productos o de los servicios para los cuales esté solicitada o registrada, se denegará la inscripción de la transmisión, a no ser que el adquirente acepte limitar la solicitud o el registro de la marca a productos o servicios para los cuales no resulte engañosa. Es decir, que, aunque se establece la posibilidad de transmitir o no esa marca, el legislador pretende que esa transmisión no produzca error, y si induce a error podría negarse. Normalmente cuando se transmite una marca hay una política de información. La licencia Art 48. Tanto la solicitud como la marca podrán ser objeto de licencias sobre la totalidad o una parte de los productos y servicios para los cuales esté registrada y para todo o parte del territorio español. Las licencias podrán ser exclusivas o no exclusivas. 2. Los derechos conferidos por el registro de la marca o por su solicitud podrán ser ejercitados frente a cualquier licenciatario que viole alguna de las disposiciones del contrato de licencia relativas a su duración, a la forma protegida por el registro, a la naturaleza de los productos o servicios, al territorio en el cual pueda ponerse la marca o a la calidad de los productos fabricados o de los servicios prestados por el licenciatario. 3. El titular de una licencia no podrá cederla a terceros, ni conceder sublicencias, a no ser que se hubiere convenido lo contrario. 4. Salvo pacto en contrario, el titular de una licencia tendrá derecho a utilizar la marca durante toda la duración del registro, incluidas las renovaciones, en todo el territorio nacional y en relación con todos los productos o servicios para los cuales la marca esté registrada. 5. Se entenderá, salvo pacto en contrario, que la licencia no es exclusiva y que el licenciante podrá conceder otras licencias y utilizar por sí mismo la marca. 6. Cuando la licencia sea exclusiva el licenciante sólo podrá utilizar la marca si en el contrato se hubiera reservado expresamente ese derecho. El licenciatario no puede dar sublicencias, salvo pacto en contrario. Tendrá derecho a utilizar la marca durante la duración de la licencia y la duración de la marca, si no se dice nada será para todo el territorio nacional y para todos los productos a los que se aplica. La licencia no es en exclusiva, por lo que habrá otros licentatrios que pueden usar la marca. Nulidad absoluta y nulidad relativa 56 Nulidad absoluta. art 51 El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación Las causas de nulidad absoluta son: a) Cuando contravenga lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 3 y en el artículo 5 de la presente Ley. b) Cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante hubiera actuado de mala fe. La acción para pedir la nulidad absoluta de una marca registrada es imprescriptible. La nulidad no podrá ser declarada cuando su causa haya desaparecido en el momento de interponer la demanda. En particular, no podrá ser declarada la nulidad de una marca, cuando habiéndose registrado contraviniendo el artículo 5, apartado 1, letras b), c) o d), dicha marca hubiera adquirido después de su registro un carácter distintivo para los productos o servicios para los cuales esté registrada por el uso que se hubiera hecho de ella por su titular o con su consentimiento. La oficina de patentes y marcas, las agrupaciones que representen los intereses de determinados consumidores o productores que resulten afectados por esta marca, además de personas físicas y jurídicas serán legitimados para tomar acciones (art 59). Artículo 59. Legitimación. La acción declarativa de nulidad o caducidad del registro de la marca podrá ser ejercitada: a) En los casos previstos en los artículos 51 y 55 c), d), e) y f), por la Oficina Española de Patentes y Marcas, así como por cualquier persona física o jurídica o por cualquier agrupación constituida legalmente para la representación de los intereses de fabricantes, productores, prestadores de servicios, comerciantes o consumidores que resulten afectadas u ostenten un derecho subjetivo o un interés legítimo. b) En los casos previstos en el artículo 52, por los titulares de los derechos anteriores afectados por el registro de la marca, o por sus causahabientes en el caso de los derechos anteriores previstos en la letras a) y b) del artículo 9 de la presente Ley. Nulidad relativa. art 52. El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación cuando contravenga lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9 y 10. 2. El titular de un derecho anterior que haya tolerado el uso de una marca posterior registrada durante un período de cinco años consecutivos con conocimiento de dicho uso no podrá solicitar en lo sucesivo la nulidad de la marca posterior ni oponerse al uso de la misma basándose en dicho derecho anterior para los productos o los servicios para los cuales se hubiera utilizado la marca posterior, salvo que la solicitud de ésta se hubiera efectuado de mala fe, en cuyo caso la acción será imprescriptible. En el supuesto contemplado en este apartado, el titular de la marca posterior no podrá oponerse al uso del derecho anterior, a pesar de que ese derecho ya no pueda invocarse contra la marca posterior. Cuando el titular de una marca anterior, que lleve al menos cinco años registrada en el momento de presentar la demanda, solicite la nulidad de otra marca posterior, deberá probar, si así lo solicita el demandado por vía de excepción, que, en el curso de los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, la marca ha sido objeto de un uso efectivo y real para los productos o servicios para los que esté registrada y en los que se basa la demanda, o que existen causas justificativas de la falta de uso. A estos efectos, la marca se considerará registrada solamente para los productos o servicios para los que haya sido realmente utilizada. En este caso sí hay plazo de prescripción que son 5 años desde que se hace un uso de esa marca. Los efectos de la declaración de nulidad es que nunca hubo registro, es decir, se tiene como un registro no válido. Las marcas tienen efectos plenos y validez hasta que se da alguno de los requisitos del art 66 y 67 LM. Artículo 66. Causas de nulidad. Además de por las causas de nulidad previstas en los artículos 51 y 52, se declarará la nulidad del registro de una marca colectiva cuando hubiera sido registrada contraviniendo lo dispuesto en el artículo 64, salvo que el titular de la marca, por una modificación del reglamento de uso, cumpliera las prescripciones de las citadas disposiciones. 57 derecho. El titular del registro de marca también podrá exigir la indemnización del perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor, especialmente por una realización defectuosa de los productos ilícitamente marcados o una presentación inadecuada de aquélla en el mercado. Asimismo, la cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial. 2. Para fijar la indemnización por daños y perjuicios se tendrá en cuenta, a elección del perjudicado: a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. b) La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho. 3. Para la fijación de la indemnización se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la violación. En el caso de daño en el prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado. 4. A fin de fijar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos, el titular de la marca podrá exigir la exhibición de los documentos del responsable que puedan servir para aquella finalidad. 5. El titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente tendrá, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. El titular de la marca podrá exigir, además, una indemnización mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores. Artículo 44. Indemnizaciones coercitivas. Cuando se condene a la cesación de los actos de violación de una marca, el Tribunal fijará una indemnización de cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. El importe de esta indemnización y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia. Artículo 45. Prescripción de acciones. 1. Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de marca prescriben a los cinco años, contados desde el día en que pudieron ejercitarse. 2. La indemnización de daños y perjuicios solamente podrá exigirse en relación con los actos de violación realizados durante los cinco años anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente acción. 60 Tema 5. DERECHO DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MERCANTILES. TEORIA GENERAL. SOCIEDADES PERSONALISTAS. (LIBRO TEMA 10 TEORÍA GENERAL DE SOCIEDADES) I.CONCEPTO DE SOCIEDAD EN DERECHO ESPAÑOL A) Concepto clásico de sociedad: Ha sido tradicional distinguir, dentro del fenómeno asociativo, los conceptos de asociación, de sociedad, de comunidad y de cooperativa. Así, se ha dicho que mientras la asociación es una unión voluntaria, duradera y organizada de personas que ponen sus fuerzas en común para alcanzar un fin de carácter idea o extraeconómico, la sociedad es un contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad con el fin de repartir entre sí las ganancias que de ella se obtengan. Por tanto, la distinción entre asociación y sociedad residiría en el ánimo de lucro. En cuanto a la comunidad, mientras ésta presupone que una cosa o un derecho pertenece proindiviso a varias personas para su uso o disfrute común, la sociedad excluye la cotitularidad de los socios, puesto que las cosas o derechos por ellos aportados pertenecen a la persona jurídica que nace de la constitución de la sociedad. También desde una perspectiva tradicional la distinción entre sociedad y cooperativa podía resultar clara, pues mientras ésta posee un número de socios y de capital variables, no persigue una finalidad lucrativa; mientras que en la sociedad se busca obtener un lucro directo que ingrese en el patrimonio social y que posteriormente se reparta a los socios, en las cooperativas de consumo no se pretende este lucro, sino un ahorro para los cooperativistas. Por ello, se ha dicho que lo que diferencia a la cooperativa de la sociedad es, la ausencia o presencia de un ánimo de lucro directo del ente, posteriormente repartible entre sus miembros. Desde esta postura tradicional la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad económica con el fin de obtener un lucro que sea repartible entre todas ellas. B)Replanteamiento del concepto de sociedad: Se basa en un profundo replanteamiento de la cuestión a la luz de los tiempos actuales. En efecto, el recelo de los poderes públicos frente al asociacionismo, puedo justificar en el siglo XIX la exigencia de ánimo de lucro para otorgar mayor margen de maniobra y libertad a las agrupaciones de personas que persiguiesen finalidades económico-lucrativas. Por el contrario, este tipo de consideraciones pierde sentido en la actualidad a la vista del amplio reconocimiento del derecho de asociación en el art.22 de la CE. También ciertas leyes permiten defender esta concepción, por ejemplo, la ley 12/1991 de Agrupaciones de Interés Económico, que expresamente califica a la AIE de “figura asociativa”, siéndole supletoriamente de aplicación las normas de la sociedad colectiva, y sin embargo, no puede tener “ánimo de lucro para sí misma”. A partir de aquí se ha afirmado que el ánimo de lucro no es esencial al concepto de sociedad. Podemos hablar de un concepto amplio y de uno restringido. Para hallarnos ante el primero, tan solo es necesaria la presencia de un acuerdo entre los socios(origen negocial) y la existencia de un fin común, sea o no lucrativo. Por eso no cabría nunca hablar de “sociedades necesarias”, ni serían tampoco en principio sociedades las comunidades de bienes que regula el CC,, por ausencia de origen negocial. Por el contrario, las comunidades de bienes, funcionan en el tráfico para llevar a cabo los más diversos negocios. El concepto restringido de sociedad abarcaría solo aquellas sociedades que contasen efectivamente con ánimo de lucro. Se suele afirmar que el de sociedad es un contrato “plurilateral de organización”. Es cierto que suele ser un contrato plurilateral pero en ocasiones ni siquiera es posible aislar la existencia de un verdadero contrato(sociedades unipersonales). Sí es cierto que se trata de un contrato de organización 61 en el sentido de que se crea una entidad u organización que, en mayor o menor medida según el tipo de sociedad, se independiza de los socios. En este sentido, no se trataría de un contrato sinalagmático o de cambio: las prestaciones de los socios no se comprometen en función de los restantes socios ni es posible hacer uso de los mecanismos previstos en este tipo de contratos. II.CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES: A)Sociedad civil y sociedad mercantil: La existencia de una doble regulación del contrato de sociedad, en el CC y en el Código de comercio, obligan a señalar las diferencias entre las civiles y las mercantiles. Especialmente por lo que se refiere a las sociedades personalistas(colectiva y comanditaria), nuestro Derecho positivo no establece con suficiente claridad cual es el criterio del que depende su naturaleza mercantil o civil. Se trata de un problema importante, pues de su resolución en uno u otro sentido depende que las sociedades personalistas sean sometidas al CdeC o al CC y además determinará el carácter mercantil o no del sujeto de la sociedad. Diferentes fases ha habido para sintetizar este problema: a) Al promulgarse el CdeC de 1885, el art.116 señala que será mercantil cualquiera que fuese su clase siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. En el sentido de que sería mercantil cuando se cumplieran las formalidades a que alude el art.119.1 del mismo. Por tanto, las sociedades en que faltaban estos requisitos eran irregulares, y por tanto, civiles. No obstante el criterio no convence porque parece presuponer la previa existencia de la sociedad mercantil, para luego exigirle la inscripción en el registro. Este manual opta por el criterio de la forma: se interpretó que la mercantilidad de las sociedades dependía de la forma o clase elegida para ellas. De este modo serían siempre mercantiles las sociedades colectivas, las comanditarias y las anónimas. Así lo hace pensar la exposición de motivos y los arts. 116 y 122 del CdeC. Esta interpretación ha de mantenerse aquí, añadiendo tan solo que el criterio de la forma ha de completarse con el de la dedicación a una actividad mercantil. Por tanto, serían mercantiles las sociedades que hayan optado por una de las formas mercantiles o, en su defecto, se dediquen al comercio. b) Aquel criterio aparentemente vino a ser alterado cuando, al promulgarse el CC en 1889, su art.1670 estableció que “las sociedades civiles, por el objeto al que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el CdeC”. Al permitir este precepto que las sociedades de naturaleza civil puedan adoptar las formas de las sociedades mercantiles sin perder el carácter civil, es evidente que el criterio formal para determinar la mercantilidad de las sociedades queda enturbiado. Es para este tipo de sociedades “híbridas” para las que tiene sentido distinguir entre mercantilidad objetiva y subjetiva. Dichas sociedades serán mercantiles desde un punto de vista objetivo pero subjetivamente no serían comerciantes . Recapitulando, se puede afirmar que la sociedad colectiva y la comanditaria serán mercantiles cuando el objeto para cuya explotación se constituyan sea mercantil y que serán subjetivamente civiles, aunque adopten aquellas formas cuando la actividad a la que se consagren sea civil. Se comprende, además, que la mercantilidad de la sociedad depende del carácter mercantil de su objeto, porque tan solo las sociedades colectiva y comanditaria que desarrollen un objeto mercantil tendrán acceso al Registro Mercantil. El criterio determinante es la mercantilidad del objeto. c) Esta interpretación no se plantea respecto de las sociedades corrientemente denominadas capitalistas, porque el art.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital afirma que tales sociedades serán siempre mercantiles, cualquiera que sea su objeto. Respecto de ellas ha prevalecido el criterio de la mercantilidad por razón de la forma. Este afortunado criterio del legislador ha hecho desaparecer de nuestro Derecho la posibilidad de las sociedades civiles con forma de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. La clasificación de una sociedad como mercantil conllevará que le sean aplicables las normas relativas al estatuto del empresario, con las obligaciones contables que ello conlleva, o que sea obligado tributario bajo el impuesto sobre Sociedades. 62 empresa con las aportaciones que los socios, cuya titularidad corresponde a la persona jurídica que nace de la sociedad, y que funcionalmente se destina a la consecución del objeto social. Desde un tercer punto de vista, la sociedad actúa de causa determinante del posterior nacimiento de una persona jurídica distinta de los socios, cuya perfección difiere según el tipo social de que se trate. Y finalmente, la sociedad mercantil hace referencia a una compleja relación corporativa entre dos o más sujetos. De acuerdo con la primera perspectiva, debe afirmarse que la doctrina clásica no dudó en calificar de verdadero contrato al acto constitutivo de la sociedad. No obstante, la afirmación ha sido objeto de críticas por la doctrina posterior por el creciente auge de las sociedades de capitales en las que se presentan aspectos y singularidades que aparentemente no se explican ni se resuelven mediante una simple aplicación de los esquemas contractuales. Existen argumentos que contradicen la naturaleza contractual del negocio constitutivo de la sociedad: 1) En el acto constitutivo de la sociedad existen prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y que concurren a la formación de un patrimonio social. 2) En el negocio constitutivo de la sociedad no existen dos partes con intereses contrapuestos que intentan armonizarse a través de un consentimiento perfeccionador, sino una sola parte caracterizada por la persecución de un mismo interés. 3) Se afirma la imposibilidad de aplicar al negocio constitutivo de la sociedad gran parte del régimen jurídico de los contratos bilaterales. 4) Se le niega naturaleza contractual, porque a diferencia de lo que ocurre en los contratos bilaterales, nace una persona jurídica distinta de los socios. Por ello, se afirma en ocasiones que éste es un acuerdo colectivo caracterizado por venir formado por varias persona que, poseyendo un mismo interés, actúan como una sola parte, a diferencia de la dualidad de partes que integran todo contrato. Otro sector de la doctrina mantiene que el negocio constitutivo de la sociedad es un verdadero contrato, pero un contrato plurilateral, entendido como negocio jurídico perteneciente a la categoría de los contratos y caracterizado por la existencia de dos o más partes que poseen intereses contrapuestos y una comunidad de fin. Ello lleva consigo que resulten inaplicables o deban relativizarse gran parte de los principios y remedios propios de los contratos sinalagmáticos. Así no existe reciprocidad entre las diversas prestaciones de los socios; no juga la exceptio non adimpleti contracto en caso de incumplimiento por parte de alguno de los socios de su obligación de aportar. El contrato de sociedad no solo es un contrato pluirilateral, cabe destacarlo, dado que también lo es de organización, lo que implica que el contrato de sociedad se dirige igualmente a la creación de una esfera patrimonial autónoma y separada de los socios. B)Elementos del contrato de sociedad: a)Perfercción: acuerdo entre las partes: De acuerdo con la concepción contractual que aquí se acoge, ha de mantenerse que la perfección del contrato de sociedad se produce cuando concurra el consentimiento de los socios en torno a los elementos esenciales del contrato. En principio, ha de defenderse la libertad de forma para emitir el consentimiento. En principio, ha de defenderse la libertad de forma para emitir el consentimiento. Es cierto que el ordenamiento exige para la constitución de las sociedades mercantiles determinados requisitos de forma: escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Ahora bien, de acuerdo con la concepción de sociedad, aquí patrocinada, los mismos no revisten carácter constitutivo, salvo en el caso de las sociedades de capital. El consentimiento ha de versar básicamente sobre la voluntad de unión y sobre las aportaciones que el socio se obliga a realizar. Pero obviamente, el consentimiento implica que lo presenten personas capaces. En relación con la capacidad de los socios no se plantean grandes especialidades: ser mayor de edad y tener capacidad de obrar. No obstante, el menor emancipado podrá también constituir la sociedad, con el complemento previsto en el art.323 CC si se obliga a aportar bienes. Por lo demás, podría plantear alguna duda la intervención del emancipado. 65 b)El objeto del contrato de la sociedad y el objeto de las obligaciones de los socios: Por objeto de contrato de sociedad hay que entender las obligaciones que engendra para los socios; mientras que el objeto de las obligaciones de éstos es la aportación que deben realizar al patrimonio social, con el fin de que la sociedad pueda realizar la actividad para cuya consecución se constituye. El objeto del contrato de sociedad se reduce fundamentalmente a la obligación de aportar al fondo común para constituir un patrimonio social con el que explotar una actividad económica. El nacimiento de esta obligación coincide con la perfección del contrato de sociedad y su exigibilidad puede encontrarse en uno de los siguientes supuestos: 1. Puede no aportarse nada en el momento constitutivo.2. debe realizarse íntegramente la aportación en el momento constitutivo. 3. Debe cumplirse parcialmente en el momento constitutivo. En cuanto a los efectos del incumplimiento de la obligación de los socios, ya se dijo que no resultan aplicables los remedios ordinarios del Derecho de contratos. En su lugar el Código distingue entre el incumplimiento de la obligación y el simple retraso o demora. En cuanto al objeto de la obligación de los socios es necesario formular varias observaciones. La primera se refiere al hecho de que la aportación comprometida por cada uno de los socios se fija y delimita en el contrato y que su naturaleza depende de la clase, tipo o forma de la sociedad. Es necesario saber que las aportaciones de los socios colectivos pueden ser de tres clase; que no puede aportarse trabajo a la sociedad anónima o de responsabilidad limitada, ni a la comanditaria por los socios de este nombre. De manera similar, en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, el trabajo de los socios puede ser objeto de prestación accesoria, pero jamás objeto de aportación a capital. El socio puede realizar su aportación a título de dominio o a título de mero uso. c)La causa del contrato de sociedad: Entendida la causa del negocio jurídico como la finalidad económico-social que las partes persiguen al estipularlo, la del contrato de sociedad será, a la luz del concepto amplio de sociedad que aquí se defiende, el fin común que se proponen los socios con la constitución de la sociedad, que no tiene por qué ser, siempre y en todo caso lucrativo. El objeto de la sociedad(objeto social) puede definirse como la actividad o las actividades que realizará la sociedad para la consecución del fin común. Sería por tanto, una actividad instrumental para el logro del fin social, último y quedaría igualmente dentro de lo que es la causa del contrato de sociedad. Conviene recordar que de la naturaleza(mercantil o industrial) del objeto social depende la mercantilidad de las sociedad colectivas y comanditarias. Sobre la capacidad de la sociedad, o dicho de otra forma, cual es el ámbito de válida actuación de los órganos que actúan en nombre de la sociedad. El límite a estas actuaciones ha de venir dado por el objeto social delimitado en la escritura o en los estatutos, de forma que los administradores no vinculan a la sociedad por aquellos actos que excedan del objeto social. O bien entender que el objeto social constituye un límite puramente interno a la capacidad de obrar de la sociedad, de forma que sus administradores también vincularán a la sociedad por los actos realizados en su nombre que excedan del objeto social(sistema germánico). En este sentido, la RDGRN, ha puesto de manifiesto que el ámbito de representación de los administradores comprende no solo los actos de desarrollo o ejecución del objeto social y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes, quedando excluidos únicamente “ los actos ajenos al objeto mismo sino los claramente contrarios a él, esto es los contradictorios o denegatorios del mismo”. No cabe olvidar que la causa del contrato de sociedad ha de ser lítica, sin que pueda resultar contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. c)Forma y publicidad en la constitución de sociedades mercantiles: Los artículos 116 y 119 del CdeC imponen a las sociedades mercantiles la obligación de que el contrato de sociedad se otorgue en escritura pública y que la escritura se inscriba en el Registro Mercantil. Pero según el manual no revisten naturaleza constitutiva, es decir, que la sociedad incluso 66 antes del cumplimiento de la escritura pública y la inscripción en el registro, posee cierto grado de personificación y existe como tal sociedad. d)La sociedad mercantil irregular: Cuando la sociedad no cumple con los requisitos de forma y publicidad y la relación de sociedad se manifiesta externamente porque se explota una actividad mercantil o industrial en su nombre, nos hallamos ante una sociedad irregular. Este problema afecta tan solo a la ausencia de publicidad legal , no porque le falte forma sino porque por definición, le faltará la inscripción registral. Este es un problema que afecta únicamente a las sociedades mercantiles, dado que no están sujetas las sociedades civiles a la obligación de inscripción. Debe resaltarse que el contrato de sociedad no inscrito en el Registro genera plenas relaciones internas( entre socios o partes del contrato). En cuanto a las relaciones externas, de lo dispuesto en el art.119 en relación con el art.118 del CdeC podría pensarse que los contratos estipulados por los gestores con terceros no serán válidos mientras no se subsanen las formalidades pero atribuirían responsabilidad solidaria a los gestores. No obstante, esto no se puede sostener en la actualidad. Por ello, se sostiene actualmente por la doctrina y por las sentencias del Tribunal Supremo que, partiendo de una cierta personificación de la sociedad, se admite la validez y la eficacia de los contratos estipulados de la sociedad, permitiendo a los gestores que exijan el cumplimiento de las obligaciones voluntariamente asumidas por aquéllos; y a los terceros, que exijan de la sociedad y de los gestores el cumplimiento de las obligaciones sociales. La personalidad jurídica pues, se anudaría a la publicidad de hecho y no a la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. Por tanto, entendemos que frente a los terceros no podrá invocarse en ningún caso la falta de inscripción registral de la sociedad. Ello se basa, de forma esencial, en las normas de Derecho registral. Rn efecto, si se produce la inscripción de la sociedad, ésta se podrá oponer a los terceros a partir de la publicación en el BORME. Pero si no se lleva a cabo, la sociedad n podrá frente a los terceros de buena fe dicha falta de inscripción para escapar de los efectos derivados del incumplimiento de sus obligaciones. La sociedad irregular responderá con el patrimonio común que haya sido aportado por los socios. El régimen de responsabilidad establecido en el art.120 del CC no puede sustituir ni eliminar la responsabilidad de la sociedad, y en su caso, la de los socios, pues de otra forma podrían resultar perjudicados los terceros acreedores a quienes el legislador pretende proteger. Frente a terceros, el art.120 solo puede entenderse en el sentido de añadir, por vía de sanción, un especial régimen de responsabilidad para los encargados de la gestión social que los terceros contratantes pueden invocar. V.LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES: SIGNIFICADO Y LÍMITES: A)Adquisición de la personalidad jurídica: Tradicionalmente se ha mantenido que la personalidad jurídica se adquiere una vez cumplidos los requisitos del otorgamiento del contrato en escritura pública y su posterior inscripción en el Registro Mercantil. No obstante, ha de mantenerse que para que la sociedad obtenga cierto grado de personalidad jurídica basta con la mera exteriorización de la sociedad en el tráfico, aunque no exista aún publicidad registral. Tan solo se establece una excepción, para las sociedades de capital, que solo con la inscripción registral adquirirán la personalidad jurídica propia del tipo que se hubiera elegido. B)Límites y abuso de la personalidad jurídica: No obstante, la atribución de personalidad jurídica no es idéntica en todos los casos, existiendo grandes diferencias entre las sociedades personalistas y las sociedades de capitales. Podría afirmarse que la personalidad jurídica consiste en la atribución para la colectividad de socios de determinado régimen jurídico, el cual se caracteriza por las siguientes notas: 1. Por dotar a la sociedad de una individualidad que permite calificarla de empresario mercantil colectivo al cual se atribuye un nombre con terceros e incluso con sus propios socios 2. por dotar a la sociedad de capacidad y de autonomía jurídicas para actuar y contratar en su propio nombre con terceros e incluso con sus propios socios. 67 para los acreedores consiste en la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los socios por las deudas sociales. El capital se constituye con los fondos o bienes aportados por los socios, que también habrá de constar necesariamente en la escritura. Las aportaciones pueden consistir en dinero, bienes, derecho o en trabajo. e) Reglas relativas a la gestión y representación de la sociedad: el art.125 del CdeC exige la mención del nombre y apellidos de los socios a quienes se encomiende la gestión de la compañía y el uso de la firma social, así como la mención de las cantidades, que se les asignen para sus gastos particulares. f) Otras cláusulas: el art.125 CdeC autoriza también a consignar en la escritura todos los demás pactos líticos y condiciones especiales que los socios quieran establecer. Frecuentemente estos pactos se refieren a la distribución de ganancias, continuación de la sociedad, incompatibilidades… d)Relaciones jurídicas internas: Cabe distinguir entre las relaciones internas y las externas pero el CdeC español no ha recogido sistemáticamente esta distinción. a) Gestión y administración de la sociedad: En la doctrina se ha trazado una distinción entre gestión y representación. La representación presupone la concesión de un poder de contenido típico e inderogable cuya actuación determina la inmediata vinculación de la sociedad respecto a terceros. La gestión es un concepto jurídico-material de contenido flexible cuyos efectos se agotan en la esfera interna de la sociedad. La regulación que de la administración se contiene en el CdeC dista de ser clara porque parte de la distinción entre gestión y representación, sin embargo, en la práctica, las escrituras de las sociedades colectivas suelen modificar en este punto el régimen legal y confieren a unas mismas personas las facultades de gestión y representación. Las personas así designadas actúan como órgano de la sociedad y aparecen legitimados frente a socios y frente a terceros para realizar todos los actos que sean necesarios para la explotación del fin social. b) Distintos supuestos de administración de la sociedad: El art.129 del CdeC establece lo que podría considerarse como un sistema supletorio de administración pero esto ha de matizarse en el sentido de poner el acento, precisamente, en la competencia efectiva que tiene el socio de administrar, lo que nos acercaría a un sistema de administración separada, que exigiría sin embargo, el acuerdo de todos ellos cuando fueran varios los presentes. Lo que a su vez plantea la duda de la existencia de unanimidad o mayoría y el otro problema es la posibilidad de veto. Este régimen puede modificarse en el acto de constitución. Puede sustituirse el principio de unanimidad en la decisión por el de mayoría o pactarse las facultades de gestión se confieran a uno, todos o varios, etc. Debemos pensar que para estos y otros acuerdos, salvo previsión expresa en contrario en la escritura de constitución, cada socio dispone de un voto, cualquiera que sea su aportación al capital de la sociedad. c) Posición de los administradores: Son órganos de la sociedad y están legitimados frente a ella y frente a los socios no administradores para realizar cuantos actos sean necesarios para la consecución del objeto social, ya sean actos de administración en sentido stricto o actos de disposición. Pueden ser designados en la propia escritura de constitución de la sociedad o en un momento posterior. El nombramiento puede ser revocado por unanimidad pero siempre con la limitación del gestor privativo, en cuyo caso, solo podrá ser apartado en casos de prejuicio manifiesto a la sociedad, y por tanto, se podrá designar un coadministrador(la exclusión habrá de ser declarada por los tribunales). En cuanto a la responsabilidad, se acogen al estándar de conducta por cuya virtud los socios vendrán obligados a indemnizar a la sociedad por los daños que le causen por “malicia, abuso de dificultades o negligencia 70 grave”. Y se debe entender igualmente aplicable a los daños causados por los socios administradores. d) Posición de los socios no administradores: La injerencia de los socios no administradores en las funciones administrativas de la sociedad, lleva aparejada una grave sanción: su exclusión de la sociedad. Pero, los socios no administradores, conservan un amplio poder de vigilancia y control de la administración y la contabilidad, pudiendo hacer las reclamaciones que crean convenientes para el interés común, en la forma que establece el art.133 CdeC. En todo caso, su concurso será necesario para la designación o revocación de los administradores, para la aprobación de las cuentas y para los actos de modificación de la escritura social. b)Prohibición de competencia: Los socios de una sociedad colectiva soportan una prohibición de no realizar actividades económicas fuera de la sociedad, en mayor o menor medida según cual sea su objeto social. La prohibición deriva de forma directa del deber de fidelidad, que con carácter general y con diferente intensidad, se impone a los socios de todas las sociedades. La finalidad de esta prohibición es impedir que los socios puedan utilizar en provecho propio, o en el de un tercero, las oportunidades que podrían estar abiertas a la sociedad, contraviniendo el deber de colaboración asumido mediante la constitución del vinculo social. La extensión de esta prohibición es distinta según si en la escritura de constitución se hubiese determinado o no el género de comercio a que ha de dedicarse la sociedad. En el primer caso los socios podrán hacer lícitamente toda actividad salvo pacto especial en contrario, cuyo alcance es muy variado. Por el contrario, cuando la sociedad no tenga género de comercio determinado, no podrán sus socios hacer operaciones por cuenta propia sin que exista consentimiento de la sociedad. Sin embargo, ésta no podrá negar dicha autorización sin acreditar que de ello le resulta un prejuicio efectivo y manifiesto. En caso de que los socios contravengan estas disposiciones aportarán a la sociedad el beneficio que pudieran obtener de estas operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas, si las hubiere. El régimen de los socios industriales al respecto es distinto. El art.138 CdeC prohíbe al socio industrial “ocuparse en negociaciones de especie alguna”, a no ser que la sociedad expresamente se lo permita. Esta norma constituye una simple prohibición de hacer competencia a la sociedad realizando operaciones por cuenta propia, que está dirigida fundamentalmente a conseguir que la actividad del socio industrial se preste o desarrolle “en exclusiva” en el seno de la propia sociedad. Y ello con independencia de que la sociedad tenga o no el objeto definido. c)La participación en las pérdidas y en las ganancias: a) Participación de los socios en las ganancias: La sociedad colectiva está obligada a formular las cuentas anuales al final del ejercicio. Cuentas que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y su memoria. Solo cuando de dichos documentos se derive la existencia de beneficios, es cuando se puede proceder a la distribución de los mismos entre los socios. En primer lugar surge la duda de si pueden repartirse las ganancias obtenidas durante un ejercicio económico mientras el valor del patrimonio social no cubra la cifra del capital aportado por los socios. La doctrina española admite esta posibilidad porque en la sociedad colectiva los acreedores sociales tienen la garantía que les procura el patrimonio particular de los socios. Pero en realidad se trataría de una distribución de beneficios ficticios que supondría una devolución encubierta de las aportaciones de los socios y que no podría realizarse en ningún caso sin el consentimiento unánime de todos ellos. Pero, en este manual entendemos que en ningún caso cabe hablar de beneficio mientras que el activo líquido de la sociedad no cubra la cifra del capital. En cuanto a la distribución o reparto de los beneficios entre socios, el art.140 CdeC previene que a falta de pacto en contrario, se distribuirán entre los socios “ a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía”. Parece que “el interés del socio” comprende: la 71 aportación primitiva, las aportaciones sucesivas y las prestaciones de nivelación de pérdidas. Pero pueden existir otros pactos. Lo que no puede hacerse en ningún caso es excluir a un socio de su participación en las ganancias sociales. Por lo que se refiere a los socios industriales, participan en las ganancias, salvo pacto expreso en otro sentido, en igual proporción que el socio capitalista de menor aportación. Idénticas razones, según el manual, se han de aplicar cuando se trate de un socio de aportación mixta: respecto de la aportación en metálico o bienes se estará a lo previsto en el párrafo anterior y respecto de su aportación en industria se le colocará en el lugar del socio capitalista de menor participación. b) La distribución de las pérdidas debe realizarse: a falta de pacto en contrario, en igual proporción que las ganancias, en principio, solo respecto de los “socios capitalistas” dejando fuera a los socios industriales, quienes, en principio, no participan de las pérdidas salvo pacto expreso. Pero puede establecerse en la escritura una proporción distinta o limitarse la responsabilidad. La voluntad de los socios encentra también su límite en la prohibición de las cláusulas leoninas: será nula y se tendrá por no puesta la cláusula que exonere a cualquier socio de toda participación en las pérdidas. E)Relacaiones jurídicas externas: a) Representación de la sociedad: supone la manifestación a los terceros de la voluntad social. Puede ser conferida a todos los administradores o solamente a algunos o alguno de ellos. Lo decisivo es la autorización para el uso de la firma social. Para que el acto del administrador pueda vincular a la sociedad es necesario que se halle autorizado para el uso de la firma social y que obre en nombre de la sociedad. b) Ámbito del poder: Se viene entendiendo por la doctrina que su poder de representación se extiende a todos los asuntos comprendidos en el giro y tráfico de la empresa. Sin embargo, ha de estimarse que se trata de un poder de contenido prácticamente ilimitado. c) c)Abuso de la firma social: Cuando la persona autorizada utilice dicha facultad en provecho propio y no en interés de la sociedad, aparte de la eventual vinculación de la sociedad con las personas con quienes aquel contrató, se generan diversas consecuencias. De una parte, perderá las posibles ganancias que le correspondiesen del negocio y de otra, será causa de exclusión de la sociedad. d)Responsabilidad de la sociedad y de los socios:La sociedad responde de las obligaciones que le incumben con todos sus bienes presentes y futuros pero la responsabilidad por las deudas sociales puede extenderse también sobre el patrimonio de los socios. La responsabilidad de los socios por razón de las deudas sociales es, pues, subsidiaria respecto de la sociedad y solidaria, entre los mismos socios. Los acreedores de la sociedad, hecha exclusión de los bienes sociales, podrán dirigir su acción contra cualquiera de los socios por el importe total de la deuda. El socio que haya satisfecho por entero la obligación podrá pedir a los demás el reembolso de la parte que les corresponda, según el criterio que rija para la distribución de pérdidas. En cuanto al socio industrial, es dudoso que la exoneración del socio de industria de las pérdidas de la sociedad tenga relevancia respecto de terceros. Ello por: el art.141 CdeC parece regular las relaciones internas, el CC después de considerar nulo el pacto que excluye la participación de uno o más socios en las ganancias o pérdidas añade que “ solo el socio de industria puede ser excluido de toda responsabilidad en las pérdidas”. El carácter facultativo de esta norma parece demostrar que se trata de un pacto interno. Los acreedores particulares de los socios no pueden dirigirse contra los bienes sociales para realizar su derecho, pero podrán embargar y percibir lo que por beneficios o liquidación pudiera corresponder al socio deudor. II.LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE: Concepto y notas características: 72 Se exceptúa el supuesto de que los terceros acreedores hayan consentido expresamente el acto de modificación. Mientras que el acto de modificación no se haya publicado en el Registro parece indudable que el socio saliente debe continuar respondiendo de estas obligaciones como si formara parte de la sociedad, porque los terceros han confiado en la situación de apariencia publicada por el Registro. c)Mantenimiento de la personalidad jurídica: En principio, la modificación de base personal de una sociedad colectiva o comanditaria no altera su personalidad jurídica. Por esta razón, los contratos de tracto sucesivo celebrados por la sociedad con terceros deben mantener toda su eficacia. Pero parece conveniente conferir al tercero contratante el derecho a denunciar la vigencia del contrato celebrado en todos aquellos casos en que la salida de un socio repercuta gravemente en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por él para prestar su consentimiento. d)Responsabilidad de los nuevos socios: Según el manual al menos desde el punto de vista de las relaciones con terceros el nuevo socio debe responder de todas las obligaciones sociales. Además, se basa en el hecho de que el nuevo socio adquiere esta condición sin ninguna limitación y el art.127 CdeC no establece ninguna distinción. Igual pasaría en el caso de la transmisión de la condición de socio. Transformación: El cambio o modificación de la forma o tipo social de una sociedad colectiva o comanditaria requiere, en principio, el consentimiento de todos los socios. Tratándose de una sociedad comanditaria podría ser suficiente el consentimiento de todos los socios colectivos y el acuerdo mayoritario de los comanditarios adoptado en la forma y con los requisitos previstos en la escritura social o incluso bastar el acuerdo mayoritario tanto de los socios colectivos como los comanditarios. La transformación se hará constar en escritura pública, que deberá contener todas las menciones para constituir el tipo social objeto de la transformación y deberá iscribirse en el Registro Mercantil . Teniendo en cuenta la ley 3/2009 del 3 de abril . La transformación no modifica la personalidad jurídica de la sociedad que continuará apareciendo frente a terceros como titular de los mismos derechos y obligaciones que ostentaba antes de la transformación. En todo caso, los socios colectivos que, como consecuencia de la transformación, asuman una responsabilidad limitada, no quedarán en principio liberados de su responsabilidad personal por razón de las deudas sociales anteriores a la transformación salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación. IV.DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS: Disolución: La disolución de las sociedades colectivas y comanditarias no actúa inmediatamente como causa de la extinción de la sociedad, sino que opera como presupuesto jurídico de la liquidación. La disolución una vez que se acuerda pone fin a la actividad especulativa de la sociedad y da lugar al inicio de las operaciones de liquidación, en sentido amplio, que comprenden la realización de todas las operaciones pendientes, la determinación del haber líquido de la sociedad y su división entre los socios. Las causas de disolución: pacto expreso, cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad, conclusión de la empresa que constituya su objeto, pérdida entera del capital y el concurso de la sociedad, acuerdo unánime de todos los socios, como consecuencia de ciertas circunstancias que afectan exclusivamente a alguno de los socios o pacto para herederos. Ninguna de estas causas salvo el transcurso del tiempo, opera de forma automática, por lo que han de hacerse valer por los socios. Incluso la disolución por el transcurso del tiempo podría eludirse si antes del vencimiento del plazo los socios acuerdan por unanimidad la prórroga de la sociedad. En todo caso, la disolución, en cuanto da lugar a la liquidación de la sociedad, ha de inscribirse en el Registro Mercantil, y mientras tanto, no producirá efecto en prejuicio de tercero. Liquidación: Disuelta la sociedad, cesa su actividad tendente a la consecución del objeto social y se inician las operaciones de liquidación. Durante esta fase subsiste la personalidad jurídica a los fines propios de 75 la liquidación y la actividad de los administradores de la sociedad se sustituye por la de los liquidadores que actúan como órganos de la sociedad en liquidación. El cargo de liquidador recae en las personas designadas en la escritura social y, en su defecto, en los propios administradores, salvo que medie oposición por parte de alguno de los socios, en cuyo caso se estará al régimen establecido en el art.229 del CdeC, que prevé la inmediata convocatoria de junta general de todos los socios para decidir el nombramiento de los liquidadores. Los liquidadores no pueden iniciar nuevas actividades, su actividad está limitada a la conservación y administración del caudal común y liquidación de las operaciones pendientes, estando legitimados, en este concepto, para percibir los créditos de la compañía y extinguir las obligaciones contraídas de antemano. Cuando el patrimonio de la sociedad resultase insuficiente para atender el pago de todas las obligaciones pendientes, los liquidadores podrían exigir de los socios la entrega de las cantidades necesarias para este fin, salvo, la de los comanditarios que hubieran realizado íntegramente su aportación. Si sobraran bienes, se dividirían entre los socios. El CdeC no establece reglas de partición por lo que se remite al art.1708 CC que se remite a las reglas sobre partición de herencia. V.LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN: Antecedentes y función económica actual: Procedemos de la antigua commenda, en la que se encuentran sus orígenes. Esta forma de colaboración económica presuponía la suma de aportaciones y, a veces, de servicios para participar en los beneficios que se obtuvieran de una actividad o empresa, pero limitando el riesgo de pérdida de cada miembro a lo aportado o comprometido. Las cuentas de participación se diferenciaban de la commenda por el hecho de que el contrato y la relación que engendraban se mantenían secretos u ocultos. Las cuentas en participación constituyen una formula asociativa y de colaboración económica, por la que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que éste desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente, por su única cuenta. Es un contrato de gran utilidad y frecuentemente utilizado porque: permite mantener oculta la participación de una o varias personas, permite su participación en los beneficios y además no requiere formalidades. Concepto legal y notas características: a) No es necesario que ambas partes sean comerciantes,. Normalmente lo es el gestor que actúa externamente pero pueden serlo ambos o no serlo ninguno. Puede ser persona física o jurídica. b) No es necesario que entre las partes las participaciones sean recíprocas aunque así parece desprenderse del art.239 al decir que “ podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros”. La participación puede ser unilateral o bilateral. c) El contrato puede estipularse tanto para la realización de un solo acto como para la explotación de actividades económicas duraderas por tiempo determinado o indeterminado. d) La aportación del partícipe debe ser destinada o adscrita inexcusablemente al objeto en cuya atención se estipulan las cuentas en participación. Si el gestor no lo hace así, podrá exigírselo el partícipe y aquel incurrirá en responsabilidad. e) La aportación del partícipe o partícipes puede consistir en cualquier bien patrimonial que posea valor económico y sea aprovechable para el objeto del contrato. Parece que no son admisibles las aportaciones de trabajo o de servicios con participación en beneficios. Tampoco las aportaciones a título de mero uso porque pueden crear apariencia. f) Las aportaciones realizadas pasan a integrarse en el patrimonio del gestor, quien adquiere su titularidad, dado que el contrato no genera la creación de un fondo común. g) Las personas que intervienen en el contrato participan tanto en los resultados prósperos como en los adversos que resulten al final de la relación. Ha de considerarse que sería ilícita la 76 exclusiva participación en las pérdidas, como en cualquier sociedad. El partícipe soporta las pérdidas hasta el límite de su aportación y disfruta de los beneficios según lo pactado. Naturaleza del contrato de cuentas en participación: La regulación de las cuentas en participación se sitúa inmediatamente después del Título dedicado a las “compañías mercantiles” y justo antes del Título dedicado a la “comisión mercantil”.Lo cual, ya de por sí, es indicio de que tampoco para el codificador la cuestión resultaba clara. Mayoritariamente se ha entendido que las cuentas en participación son un contrato de colaboración o cooperación económica, pero no una figura societaria o asociativo. Y ello es por: las cuentas en participación no hacen nacer un patrimonio común entre gestor y partícipe y porque las cuentas en participación no son susceptibles de generar la aparición de personalidad jurídica. Todo esto llevaría a afirmar que las cuentas en participación no constituyen un contrato de sociedad ni tampoco un contrato de naturaleza asociativa, porque si bien en ellas existe una comunidad de fin entre gestor y partícipe carecen de un patrimonio común y de una organización colectiva. También podemos afirmar que a la luz del concepto amplio de sociedad las cuentas en participación encajarían sin dificultad en dicho concepto, aunque carezcan de personalidad jurídica y aunque no exista un verdadero patrimonio común. Se trataría, por tanto, de una sociedad que agota todos sus efectos en la esfera interna, de las relaciones entre los socios, careciendo de transcendencia externa. Por otra parte, partiendo del carácter societario del vínculo contractual, podría defenderse la aplicación, al menos en el plano de las relaciones entre las partes, de algunas de las normas previstas para la sociedad comanditaria, por ser la que más se aproxima a la figura en estudio. Pero cabe señalar la importancia d del art.1669 CC porque reafirma la impresión de que en tales casos nos hallamos ante sociedades y porque, a pesar de ello, declara de aplicación las normas de la comunidad de bienes. Contenido del contrato: Es un contrato consensual que se perfecciona por la síntesis de las voluntades del gestor y del partícipe, sin necesidad de que para ello se respeten las formalidades de ninguna clase. La prueba de su existencia queda sometida a las limitaciones contenidas en el CdeC. Una vez perfeccionado el contrato hace surgir complejos efectos jurídicos: a) Relaciones jurídicas entre el gestor y el partícipe: Habrá que estar a lo pactado por las partes en el contrato. Pero en su defecto se aplican las normas propias de la sociedad comanditaria. El partícipe contrae dos obligaciones fundamentales: una positiva(realizar la aportación pactada) y otra negativa( no inmiscuirse en la gestión del negocio). Si el partícipe incumple total o parcialmente, la aportación prometida, el gestor puede exigirle su cumplimiento, mientras que los terceros acreedores del gestor no disponen de acción directa de ninguna clase contra el partícipe y solo podrían hacerlo previa cesión de derechos a su favor por parte del gestor. Obligaciones del gestor: 1. Destinar o invertir la participación recibida al objeto pactado, sin que le sea lícito desviarla de él ni apropiársela para otros fines. 2. Obligación de explotar el negocio, actividad o acto pactado, pues de lo contrario defraudaría las expectativas del partícipe. 3. A hacer partícipe de los resultados rindiendo cuenta justificada al partícipe. El gestor compromete de forma personal e ilimitada su patrimonio presente y futuro pero respecto del partícipe se suele afirmar que no participa de las pérdidas más allá de su aportación. 4. Al final, el gestor deberá devolver la aportación al participe, sometido al principio nominalista. b) Relaciones jurídicas entre el gestor y terceros: El CdeC exige que sea el gestor quien explote el acto o el negocio bajo su nombre y propia responsabilidad. Los terceros tratan únicamente con el gestor y no perciben la existencia de las cuentas de participación, de lo contrario, 77 b) Sociedad anónima cerrada: suele estar representado por sociedades de mediano tamaño y cifra de capital, no cotizadas en bolsa, con acciones repartidas entre un número reducido de accionistas, que en general, no suelen transmitir sus títulos con finalidad especulativa y que acostumbran a ejercitar sus derechos sociales. Son sociedades en las que suelen existir restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. En buena parte de los casos se tratará de sociedades donde predominan los vínculos familiares o de sociedades financieramente ligadas y a veces dependientes de las de primer tipo. III.LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: Sentido y naturaleza: Su aparición a fines del siglo XIX pretendió responder a necesidades de la práctica no bien atendidas por los tipos societarios existentes hasta ese momento. Se trataba de buscar el encaje de actividades llevadas a cabo por un número reducido de personas, generalmente vinculadas por lazos de familiares o de amistad, sin quedar sometidas al severo régimen de responsabilidad por deudas sociales típico de las sociedades personalistas, y tampoco a la rigidez propia de la normativa de las anónimas. El referido propósito fue atendido de forma diversa por los distintos ordenamientos jurídicos. En el caso de Gran Bretaña el surgimiento de la sociedad limitada se produjo al hilo del amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad recogido en el Companies Act de 1862, sin que ello supusiera realmente crear una figura societaria nueva. En realidad, los operadores económicos podían flexibilizar el régimen de la Company y adaptarlo a sus necesidades específicas. En otros casos como el de Alemania, fue la iniciativa del legislador la que le dio el necesario respaldo jurídico, promulgando la ley del 20 de abril de 1892, que creaba ex novo la figura de la sociedad de responsabilidad limitada. Pero la primera de las opciones ha alcanzado refrendo mayoritario en el Derecho comparado con la significativa excepción en los ordenamientos anglosajones. En cuanto al Derecho comunitario europeo, puede decirse que el tipo de la sociedad de responsabilidad limitada se ha mantenido al margen del proceso de armonización. Es cierto que hay algunas directivas que se refieren a la sociedad de responsabilidad limitada; pero son bastante menos que en el ámbito de la anónima; o se refiere a la SL como un tipo más de la sociedad de capitales. La implantación efectiva en el tráfico de la SL es muy variable y depende, lógicamente, de las condiciones empresariales, legales e incluso sociológicas, de cada país. Una de las circunstancias que afecta especialmente a su difusión en el tráfico reside en el contenido concreto del régimen jurídico relativo a la sociedad anónima. Así, en aquellos ordenamientos donde el tratamiento legal de la SA se caracteriza por la rigidez y formalismo, la sociedad limitada pasa a convertirse en el tipo “habitual” del tráfico mercantil, dentro de la categoría de las sociedades capitalistas. Caracteres tipológicos en el Derecho vigente: 1) El hecho de que convivan en esta forma social elementos personalistas y capitalistas, lo que refleja un propósito de configurar una especie de “sociedad mixta”, con gran protagonismo de la autonomía de la voluntad, aunque marcadamente capitalista. 2) La sociedad limitada aparece en la ley como una sociedad esencialmente “ cerrada”, idea que se manifiesta, sobre todo, en las restricciones a la transmisibilidad de las participaciones sociales. 3) Se caracteriza por un régimen jurídico flexible, que confiere libertad a los socios en punto a la organización interna de la sociedad, y, al mismo tiempo, alejado de la complejidad propia de la SA. IV. REGULACIÓN LEGAL DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: Antecedentes legislativos: Nuestro viejo CdeC 1885 contenía un defectuoso concepto y un insuficiente régimen jurídico para la SA, de carácter dispositivo. La insuficiencia de las normas dedicadas a la SA en el CdeC se comprende pensando que en él solo se destinaban a ella 20 artículos. 80 En atención a esto se promulgó la ley de 17 de julio de 1951, “sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas”. La misma supuso una importante modificación y perfección sobre el contenido del CdeC y técnicamente se trataba de una ley muy cuidada. Pero la doctrina pronto denunció la necesidad de su reforma por: la conveniencia de adecuar el régimen jurídico de la sociedad anónima a las circunstancias económico-sociales del momento; el hecho de que en realidad era cada vez mayor el número de las grandes SA; la imperiosa necesidad que tenía España desde su incorporación en la CEE de armonizar su legislación interna en materia de sociedades mercantiles, especialmente de las SA; y se manifestaba la necesidad de reformar o perfeccionar algunos defectos y lagunas de la ley de 1951. Todas estas razones determinarían la redacción y promulgación de la Ley 19/1989 “ de forma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de Sociedades” que provocó una muy profunda modificación y puesta al día de muchos de los aspectos de la ya clásica Ley de Sociedades Anónimas de 1951. La ley 19/1989, de 25 julio, ordenaba al Gobierno redactar y aprobar un texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En cumplimiento de aquel mandato, se procedió a aprobar el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que ese aprueba el Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas, texto que ha estado en vigor hasta hace pocas fechas. Por su parte, la sociedad de responsabilidad limitada estuvo regulada, inicialmente, en una ley de 17 de julio de 1953, que , conforme a su propia exposición de motivos pretendía poner fin a una situación en la que dicha sociedad se hallaba “ entregada al juego de la autonomía de la voluntad”. Con posterioridad, su régimen jurídico se vería recogido en la ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, vigente hasta su derogación por la LSC. Sobre el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: La reforma de 2010 se anunció como provisional y no es de extrañar que se haya procedido en diversas ocasiones a modificar parcialmente la LSC a través de la ley 25/2011, 1/2012,9/2012,14/2013 y sobre todo por la 31/2014 que modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo. Su justificación ha de buscarse en el hecho de la profesionalización de los administradores y directivos. Sociedad anónima europea: Se trata de una figura societaria de dimensión europea, especialmente apropiada para llevar a cabo operaciones de concentración, fusión entre sociedades de distintos Estados miembros, así como la transferencia de sede social de un Estado miembro a otro. El capital mínimo de la SE asciende a 120.000 euros, debiendo establecer su domicilio en el Estado de la UE en que tenga su administración central. En cuanto al órgano de administración, se permite la elección entre el sistema monista y dualista de administración. Pero con independencia de cual sea el sistema de administración por el que se opte, se exige la celebración de un acuerdo de implicación de los trabajadores tendente a lograr la participación de los trabajadores en la gestión de la SE. El Reglamento 2157/2001 ha exigido, para su plena incorporación al Derecho español, de la promulgación de la ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la SAE domiciliada en España. Allí se establecen ciertas medidas de tutela de los socios de una SE domiciliada en España así como, sobre todo, un régimen en materia de órganos sociales de la SE. Destaca la posibilidad de optar por un sistema monista o dualista. Ahora bien, como reconoce la propia ley 19/2005, la constitución efectiva de las SAE en España quedaba condicionada a la regulación de las condiciones de la participación de los trabajadores en la SE, llevada a cabo mediante ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas. V.CONCEPTO Y NOTAS CARACTERIZADORAS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: Concepto y características: La ley española no contiene en sentido estricto un concepto de SA o de responsabilidad limitada. a) Sociedad anónima: 81 Dispone el art.1.3 LSC. En el Derecho español las características básicas son: tener dividido el capital en acciones; que el capital se forme o integre necesariamente por las aportaciones de los socios; que los socios no respondan personalmente de las deudas sociales. Nos encontramos ante una sociedad capitalista por lo que las aportaciones solo pueden consistir en dinero, en bienes o en derechos valorables en dinero, pero no en trabajo, y sobr3e todo, se traduce en que la intensidad en el ejercicio de los derechos sociales depende de la participación en el capital que ostente cada uno de sus acciones. La SA es una institución que sirve para acumular el capital aportado por los socios a fin de explotar una actividad; se permite una fácil transmisión de la condición de socio. Se caracteriza por ser una sociedad abierta en la que la condición de socio es extremadamente fungible. Que el socio no responda personalmente de las deudas sociales indica: que no es exacto el frecuente aserto de que la sociedad anónima es una sociedad de SRL; toda sociedad anónima responde frente a sus acreedores ilimitadamente con todos sus bienes presentes y futuros. Los accionistas: la sociedad no puede imponer a los accionistas su voluntad, responden con todos sus bienes presentes y futuros, los acreedores no pueden dirigirse directamente contra los accionistas para saldar la deuda. La sociedad anónima es una sociedad de estructura y de organización corporativa, creándose una persona jurídica “perfecta” que funciona a través de órganos. b) Sociedad de responsabilidad limitada: Es un tipo societario marcadamente capitalista y cerrado. El capital estará dividido en aportaciones sociales y se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales. Las participaciones se establecen como indivisibles acumulables, pero no se requiere que sean iguales. Pero dichas participaciones “ no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores"(art.92.2LSC). La sociedad limitada puede cerrarse completamente o existir el veto de que por voluntad de los socios se convierta en una sociedad abierta, siendo nulas las cláusulas estatutarias “que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos”. La cuantía del capital: La ley de sociedades anónimas de 1951 no exigía una cifra mínima de capital para la válida constitución de la sociedad anónima. Pero con la entrada en vigor de la LSC, el capital mínimo de la sociedad anónima quedó fijado en 60.000 euros. La decisión de exigir un capital mínimo ha de estimarse acertada a fin de reservar el tipo de la sociedad anónima para dotar de vestidura jurídica a las empresas a partir de una cierta entidad económica. La exigencia de capital mínimo es también de aplicación en la misma cuantía para las sociedades comanditarias por acciones. Lo que se pretende es que las sociedades con cifras de capital modestas abandonen la forma de sociedad anónima que les es inadecuada y adopten la de sociedad de responsabilidad limitada o comanditaria simple si, además de poseer un capital menor a 60.000 euros, desean limitar de algún modo la responsabilidad de sus socios. De hecho, en esta exigencia de una cifra de capital mínimo ha de verse uno de los motivos que han producido en los últimos años una masiva huida hacia la sociedad de responsabilidad limitada. De aprobarse el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil en los términos propuestos, dicha tendencia indudablemente se acentuaría, pues aquel prevé duplicar el capital mínimo que actualmente se exige a las SA. En efecto, si bien la ley conserva para las SRL la exigencia de un capital mínimo de 3000 euros pero el valor nominal de cada una de las participaciones deberá estar íntegramente desembolsado en el momento de constituir la sociedad. La mercantilidad de las sociedades de capital por razón de la forma: La sociedad de capital puede perseguir la realización de cualquier objeto, aunque no sea de carácter mercantil o industrial, sin perder por ello, su carácter de sociedad mercantil, que se mantiene de forma obligatoria. Con ello se establece una excepción al principio vigente para las sociedades personalistas, en las que su mercantilidad depende fundamentalmente de la naturaleza de su objeto. 82 Las sucursales no tienen personalidad jurídica ni las convierte en un patrimonio separado. En ellas se contrata en nombre de la sociedad con un relativo grado de descentralización y autonomía, y al frente de las mismas se colocan representantes permanentes con más o menso facultades. La sucursal ha de ser inscrita en el Registro Mercantil, tanto en la hoja abierta a nombre de la sociedad, como de manera separada, debiendo practicarse la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente al lugar del domicilio de la sucursal. LIBRO CAPÍTULO 13: CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL I. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL Constitución de la sociedad = Conjunto de formalidades y de requisitos que, según el ordenamiento positivo, son indispensables para que la sociedad de capital posea existencia legal. Requisitos comunes a toda sociedad de capital: 1. Necesidad de otorgar en escritura pública el consentimiento de todos aquellos sujetos que deseen crear la sociedad. 2. Inscripción en el Registro Mercantil de esta escritura de constitución. Además, en el momento constitutivo el capital social ha de estar: - bien íntegramente suscrito y desembolsado un 25% como mínimo de su importe para las SA (art. 79 LSC), - bien asumido y desembolsado en su totalidad cuando se trate de una SL (art. 78 LSC). Por su parte, el procedimiento de fundación varía para las distintas sociedades mercantiles.  En el caso de la SA es doble, procedimiento denominado habitualmente de fundación simultánea o un procedimiento de constitución sucesiva.  Para la SL la ley acepta tan sólo el procedimiento de fundación simultánea. Es cierto que la LSC prevé desde la entrada en vigor de la Ley 14/2013 la posibilidad de crear sociedades limitadas en régimen de formación sucesiva (arts. 4.2 y 4 bis). Sin embargo, no debe confundirse la SL de formación sucesiva con el procedimiento de constitución sucesiva de la SA, pues aquélla lo que permite es la constitución de una sociedad limitada de forma simultánea con un capital inferior al mínimo legal, mientras que ésta en cada afecta a las exigencias en sede de capital social. Análisis de los requisitos y formalidades que son comunes a todos los procedimientos fundacionales: A) Escritura pública y estatutos a) Menciones de la escritura Escritura = Documento público otorgado ante Notario que fundamentalmente contiene la declaración de voluntad de los socios dirigida a constituir una sociedad de capital o, dicho de otra manera, vendría a representar el reflejo documental del negocio constitutivo de la sociedad. La escritura de constitución posee un contenido mínimo inderogable establecido en el art. 22 LSC: - Datos que permitan identificar a los otorgantes. - Voluntad de éstos de fundar una sociedad de capital. - Aportaciones que cada uno de ellos realiza o promete realizar a la sociedad (en el caso de las SA), y el número y numeración de acciones o participaciones atribuidas a cambio. - Estatutos sociales (que han de contener las menciones del art. 23 LSC). - Datos identificadores de los primeros administradores. - Modo concreto en el que inicialmente se organizará la administración social (para la SL) y la cuantía total aproximada de los gastos de constitución (para la SA). Obsérvese que, para las sociedades de responsabilidad limitada, el Ministerio de Justicia tiene pendiente aprobar un modelo de escritura pública en formato estandarizado, cuyos campos serán completados por el notario otorgante de la escritura. A pesar de que su empleo no es obligatorio, puede facilitar considerablemente el trámite notarial. 85 En cualquier caso, los socios podrán, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad, incluir en ella –así como en los estatutos- todos los pactos y condiciones que juzguen conveniente establecer, con los solos límites marcados por el respeto a las Leyes o a los principios configuradores del tipo social elegido (art. 28 LSC). La duda está en saber cuál es el significado de dichos principios configuradores. No es del todo seguro que esos principios tengan un contenido único y definitivo, sino que, más bien, deberán formularse progresivamente atendiendo a la disciplina legal de las sociedades de capital y a su concreta práctica. b) Menciones de los estatutos Constituyen la norma básica que han de regir el funcionamiento de la sociedad, aunque no es la única. Se integran en la escritura social, pero su reforma o modificación no constituye reforma de la escritura. Han de constar necesariamente una serie de menciones, sin perjuicio de la posibilidad de ampliar ese contenido mínimo por medio de cláusulas adicionales (ex art. 28 LSC): - Denominación de la sociedad. - Objeto determinado. - Domicilio social. - Modo o modos de organizar la administración de la sociedad. - Nº de administradores, duración en el cargo y sistema de retribución, si la tuvieren. - Capital social, el número de acciones o participaciones en que se divide, el valor nominal de éstas y su numeración correlativa. - SA: 1. Se expresará, si la hubiera, la parte no desembolsada y el plazo y forma para satisfacer los desembolsos pendientes. 2. Clases y series de acciones, en el caso de existir varias. 3. Forma de representar las acciones (títulos o anotaciones en cuenta). 4. Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. 5. Régimen de prestaciones accesorias. 6. Tipo social elegido. 7. Referencias a la fecha de comienzo de las operaciones que, salvo indicación en sentido diverso en los estatutos, coincide con la del otorgamiento de la escritura, art. 24 LSC. 8. Duración de la sociedad, la cual a falta de disposición contraria será indefinida, art. 25 LSC. *En los casos del 4 al 8 se trata de cláusulas condicionalmente obligatorias ya que, por ejemplo, habrá de hacerse constar sólo en el caso de que la sociedad cuente con tales restricciones (en el punto 4) o con prestaciones accesorias (en el punto 5). En fin, con el objeto de simplificar los trámites necesarios para la constitución de las sociedades de responsabilidad limitada se ha dispuesto un modelo de estatutos sociales, cuya observancia permite agilizar y abaratar el procedimiento. c) Relación entre escritura y estatutos Distinción de la finalidad:  Escritura  Plasmar el contrato de sociedad (o, en su caso, la declaración unilateral de voluntad del socio único), crear la sociedad y establecer una relación jurídica entre los socios = acto generador de la sociedad.  Estatutos  Establecer las reglas imprescindibles para el funcionamiento corporativo de la sociedad. No obstante, y siendo lo anterior cierto, la distinción ha de ser relativizada, pues no puede perderse de vista que los estatutos también son normas negociales que se incorporan a la escritura (art. 22 d) 86 LSC) y que, sobre ellos, al igual que sobre el resto de la escritura, recae el consentimiento unánime de los socios fundadores. Por ello conviene no contraponer en exceso escritura pública y estatutos. La escritura es, en el fondo, un documento notarial que formaliza el acto constitutivo y de él forman parte, también, los estatutos, siendo la finalidad primordial de éstos regular la vida interna de la sociedad con preferencia a las normas legales dispositivas. Pero mientras la reforma de la escritura de constitución de la sociedad requeriría, en principio, renovar el acuerdo de todos los socios, la modificación de los estatutos puede acordarse por la voluntad de la mayoría del capital social. La exigencia de la escritura pública no constituye, en el campo de las sociedades de capital (en las que se limita la responsabilidad de los socios), un simple presupuesto para acceder al Registro Mercantil, sino que se exige como verdadero requisito de forma del contrato. No cabe documentar la SA en simple documento privado. Por eso, ha de entenderse que la sociedad que se documente en forma privada sería un pacto preparatorio, o un compromiso preliminar de constituir una SA, o una sociedad meramente obligatoria. No obstante, desde el momento en que se aparte de ese concreto fin (la constitución de una SA), para dedicarse a operaciones de comercio, puesto que están presentes los requisitos generales del concepto de sociedad (origen negocial y fin común), habrá de ser tenida y tratada como sociedad colectiva (por ser sociedad irregular). d) Referencia a los pactos parasociales Es frecuente que en el marco de la sociedad se alcancen por los socios otros pactos, de naturaleza igualmente contractual, a los que, por diversas razones, no se les dota de la correspondiente publicidad registral (es decir, no forman parte de los estatutos ni de la escritura). Se trata de los denominados pactos parasociales o reservados, a los que alude la Ley de manera escueta para aclarar que los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad (art. 29 LSC). Lo que quiere decir que afectarán únicamente a quienes hubiesen sido parte en los mismos, pero no a quienes permanezcan al margen de ellos. Se trata de la aplicación del principio de la relatividad de la eficacia de los contratos. Ej: sindicatos de voto = predeterminar el sentido del voto. Por eso, un acuerdo social adoptado en Junta general que se separe de lo previamente acordado en un pacto parasocial es plenamente válido y eficaz (no puede impugnarse salvo que el pacto hubiese sido firmado por todos los socios), sin perjuicio de que eventualmente pudiera exigirse responsabilidad a los socios que se apartaron del pacto, por parte de los demás socios que se atuvieron a él. En consecuencia, la licitud de estos pactos reservados en general es puramente convencional o contractual, pero no puede generalmente tener eficacia frente a la sociedad. De ahí los problemas que plantea la forma de su instrumentación, cuando se quiere garantizar su plena eficacia y la aplicación coercitiva de los mismos. Puede oscilar entre la más compleja y arriesgada, que es la transmisión fiduciaria de todas las acciones o participaciones a una sola persona física o jurídica para que ésta vote así de forma unitaria; pasando por la más simple, que es el mero pacto entre todos los sindicados, que debe cumplirse cada vez mediante el debido voto unánime o la atribución del correspondiente poder de representación. Todo ello sin perjuicio de la obligación, en la sociedad cotizada, de dar publicidad a ciertos pactos parasociales, concretamente, aquellos que regulen el ejercicio del derecho de voto o afecten a la libre transmisibilidad de las acciones; publicidad que, en este caso, es condición para la eficacia del pacto entre los socios que lo otorgaron (art. 533 LSC). B) Suscripción o asunción y desembolso del capital social Para la válida constitución de cualquier SA o SRL, los arts. 78 y 79 LSC exigen la íntegra suscripción o asunción de su capital social. Cuestión distinta es el desembolso que, respecto a las acciones suscritas o participaciones asumidas, deba realizar cada uno de los socios en el momento fundacional. SL: 87 Se puede afirmar que se encuentra en situación de irregularidad aquella sociedad en la que es posible verificar la voluntad de no inscribirse. Es obvio que ello tropieza con innumerables problemas de prueba, por lo que el propio precepto suministra un criterio residual, consistente en considerar devenida irregular a la sociedad transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción. En tales casos, por la frustración del fin del negocio, cualquier socio podrá instar ante el juez de lo mercantil la disolución de la sociedad hasta entonces en formación y exigir, previa liquidación, la restitución de sus aportaciones. Además, cuando esa sociedad inicie o continúe sus operaciones sociales, le será de aplicación el régimen previsto para la sociedad colectiva (si su objeto es mercantil) o, en su caso, para la sociedad civil (si el objeto es civil). En esta situación, no querida por el legislador, los socios de la frustrada sociedad no podrán beneficiarse ante terceros de la norma sobre cese de responsabilidad contenida en el art. 38.2 LSC, pues la voluntad electora del tipo no se habría manifestado eficazmente, por lo que adquiere pleno sentido someter a esa sociedad a las normas de la sociedad colectiva si su objeto es mercantil, pues son las normas que mayores garantías ofrecen a los terceros. Se aprecia así, la función que cumple este último tipo social como sociedad general del tráfico. II. PROCEDIMIENTOS DE CONSTITUCION DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Existe para las SA y las SRL una forma común de constitución (art. 19.1 LSC), mediante contrato entre dos o más personas (salvo en el caso de la sociedad unipersonal). Al lado de tal procedimiento de fundación simultánea, la LSC prevé otro, de constitución sucesiva por suscripción pública de acciones, que queda reservado para las SA (art. 19.2 LSC). Obsérvese que el procedimiento fundacional de la sociedad limitada “en régimen de formación sucesiva” (SLFS) carece de particularidades dignas de reseñar, de modo que debe considerarse cubierto por el art. 19.1 LSC. La diferencia entre ésta y las demás sociedades de responsabilidad limitada reside exclusivamente en la posibilidad de que, en el momento fundacional, el capital social quede por debajo del mínimo legal (lo cual de por sí justificaría las restricciones que se imponen en materia de reservas, dividendos y retribuciones: art. 4 bis. 1 LSC). Más no se está ante un procedimiento de constitución sui generis. Su denominación poco afortunada trae causa, al parecer, de su consideración como paso inicial del íter concebido por el legislador: constituida la SL con un capital inferior a tres mil euros, las restricciones a que se aludía desaparecerán con un aumento del capital en la medida necesaria para alcanzar el mínimo legal. REQUISITOS COMUNES fundación simultánea y sucesiva: - El capital, siempre y en todo caso, ha de estar íntegramente suscrito y desembolsado, como mínimo en un 25 por 100 en el momento constitutivo (art. 79 LSC). - Los Estatutos han de mencionar los requisitos establecidos imperativamente en el art. 23 LSC. - Las ventajas y remuneraciones particulares para los fundadores y promotores han de respetar lo establecido en el art. 27 LSC. - La entrega y transmisión de las acciones en las que se divide el capital está prohibida antes de la inscripción en la sociedad en el Registro Mercantil (art. 34 LSC). A) La constitución mediante contrato Como se decía, es este el procedimiento que debe necesariamente utilizarse para la constitución de las SRL (incluidas las de formación sucesiva); mientras que la SA puede constituirse bien por éste o el de fundación sucesiva. Se habla de procedimiento de fundación simultánea por cuanto la escritura de constitución se otorga en un solo acto por todos los socios fundadores (por sí o por persona que les represente), suscribiendo o asumiendo entre todos ellos la totalidad de las acciones o participaciones 90 representativas del capital social (art. 21 LSC). Precisamente este hecho es lo que hace que sea el sistema preferido de fundación, incluso para grandes iniciativas societarias. *Cuando nos hallamos ante una sociedad unipersonal, no existe contrato sino acto unilateral de constitución (art. 19 LSC). a) La figura jurídica de los socios fundadores Del art. 21 LSC deriva que son socios fundadores quienes otorgan la escritura social y suscriben o asumen todas las acciones o participaciones en el momento constitutivo. Son los socios originarios –personas físicas o jurídicas- que intervienen por sí o por medio de representante, pero en nombre propio, en la escritura de constitución. Tradicionalmente, se exigía que el número de fundadores de una sociedad fuera, como mínimo, de tres, con algunas excepciones. Sin embargo, esta exigencia ha ido desapareciendo de nuestro OJ, toda vez que se admite la sociedad de capital unipersonal. b) Obligaciones y responsabilidad de los fundadores Los fundadores vienen obligados (así como los administradores) a realizar todo lo necesario para obtener sin demora la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, en el plazo de dos meses desde la fecha de su otorgamiento (art. 32.1 LSC). En cuanto a la responsabilidad de los fundadores, ésta será solidaria por los daños y perjuicios que puedan derivarse del retraso en la inscripción de la escritura de constitución (art. 32.1 LSC). Igualmente responderán los fundadores solidariamente, frente a la sociedad, los socios y los terceros (acreedores sociales): o de la constancia en la escritura de las menciones exigidas por la Ley y de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquélla, o de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución (art. 30.1 LSC), o de la realidad de las aportaciones, es decir, de su existencia, y o de la valoración de las no dinerarias (arts. 73.1 y 77 LSC). Esta misma responsabilidad se aplica también al llamado “fundador oculto”, es decir, aquella persona por cuya cuenta hubiesen actuado los fundadores (arts. 30.2, 73.1 y 77 LSC). Se presenta éste siempre que exista una divergencia entre la identidad de la persona que externa y formalmente aparece como fundador en la escritura de constitución y la persona que, sin mencionarse en ella, está realmente interesada en tal constitución. No obstante, los preceptos citados plantean dos cuestiones interpretativas:  La primera consiste en dilucidar qué forma reviste la responsabilidad que la Ley imputa al fundador oculto. Sin duda, la responsabilidad será solidaria.  La segunda consiste en averiguar quién deberá ser considerado fundador a todos los efectos legales, siempre que se descubra que, quien aparece externamente como tal, es un simple representante del que permanece en la sombra. Según el tenor literal de los preceptos mencionados, el legislador se limita a imputar al fundador oculto la responsabilidad solidaria, de lo cual parece desprenderse que el verdadero fundador continúa siendo quien externamente actúa y aparece como tal. c) Derechos y ventajas de los fundadores de las sociedades anónimas Estas ventajas tienen por finalidad retribuir la idea organizativa, el trabajo o las gestiones que toda fundación de una sociedad lleva consigo. Mas como estas ventajas y remuneraciones especiales pueden perjudicar a los futuros accionistas e incluso a los terceros acreedores, en el caso de que, por resultar exageradas, debiliten el patrimonio de la sociedad, el art. 27 LSC 91 establece límites máximos para la retribución de los fundadores, con el fin de evitar posibles abusos. Por lo que se refiere a las posibles modalidades, pueden consistir en retribuciones o en ventajas (conceptos incluidos en lo que la Ley denomina derechos especiales de contenido económico). De ello se desprende que ambas deben ser distintas de los derechos que los fundadores adquieren automáticamente por su condición de accionistas, pudiendo consistir en una remuneración en metálico, en una ventaja económica propia de la actividad de la sociedad o también en una mayor intensidad o preferencia en el ejercicio de los derechos sociales de carácter patrimonial, que no lesione los derechos esenciales de los demás accionistas. Además, según el art. 27 LSC, se establecen limitaciones:  El valor conjunto de las retribuciones indirectas, es decir, los derechos especiales de contenido económico no deben superar el 10 por 100 de los beneficios netos según balance una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal.  La otra limitación es de carácter temporal: las remuneraciones o las ventajas concedidas no deben superar en su percepción el plazo de diez años contados a partir de la constitución de la sociedad. Por último, tales retribuciones o ventajas pueden incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones (pero que en principio han de entenderse transmisibles), denominados cédulas o bonos de fundador. B) La constitución sucesiva de la sociedad anónima a) Concepto La ley contempla otro procedimiento de constitución, exclusivo de las SA, cuya aplicación se declara imperativa para aquellos supuestos en que, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución “se haga una promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros” (art. 41 LSC). *Se trata de un supuesto incardinable dentro de lo que es el mercado primario de valores negociables. Como se ha dicho, la aplicación del sistema de constitución sucesiva es obligatoria en presencia de los presupuestos del art. 41 LSC. Se evita así que fundaciones dirigidas al público se enmascaren como fundaciones simultáneas. b) Procedimiento de la fundación sucesiva Fases o etapas fundamentales: 1º. Redacción, depósito y publicidad del programa de fundación. Corresponde a los promotores –que inician y gestionan la constitución de la sociedad- redactar el programa de fundación, en el que expondrán los datos de la sociedad que se propone (art. 42 LSC) que, junto con un informe técnico acerca de la viabilidad de la sociedad proyectada y con un folleto informativo, deberán depositar en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Asimismo, y una vez depositado en la CNMV, habrán de depositar en el Registro Mercantil un ejemplar del programa de fundación y del folleto informativo, para su publicación, mediante extracto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, mencionando la posibilidad de consulta de los documentos tanto en la CNMV como en el Registro Mercantil (art. 43 LSC). 92 Podría pensarse que la causa a) es la que tiene mayores visos de poder ser aplicada en la práctica, al objeto de luchar contra los casos de “testaferría fundacional”, es decir, cuando formalmente se acude a varios socios para conseguir la pluralidad de socios, pero en el fondo no existe verdadera voluntad de constituir la sociedad (sociedades de favor). Con todo, cabe poner en duda que tales supuestos puedan encontrar acomodo en este precepto, toda vez que la Primera Directiva comunitaria, de donde procede el art. 56 LSC, habla de que será causa de nulidad que exista “un número de socios fundadores (…) inferior a dos” (art. 11.2.f), por lo que una interpretación del art. 56 LSC conforme a la Directiva parece que ha de ir en el sentido de interpretar restrictivamente el precepto. En la actualidad la testaferría fundacional ha perdido casi todo su sentido con la admisión de la sociedad unipersonal. No obstante, el hecho de que expresamente se mantenga esta causa de nulidad, y el hecho de que se contemple la posibilidad de anular las sociedades unipersonales por idéntico motivo (por no concurrir la voluntad efectiva del socio fundador) refuerza, a nuestro juicio, la interpretación no literalista del precepto. Es obvio que en tales casos la “falta de voluntad efectiva” del socio no puede referirse, sin más, a la presencia como fundador de una persona (de lo contrario no habría sociedad), sino que tiene que ir dirigido a garantizar que la voluntad emitida con motivo de la constitución de una sociedad es una voluntad real, seria, no simulada ni aparente. Por ello, también han de incluirse, creemos, los vicios del consentimiento que produzcan la falta absoluta de voluntad (error, dolo, violencia ablativa). Más dudoso es que queden cubiertos, también, los casos de constitución de una sociedad con la voluntad de engañar a los terceros (sustrayendo su patrimonio a los acreedores de los socios). Creemos que, más que ante un caso de simulación absoluta estaremos ante un supuesto de ilicitud del fin para el que constituye la sociedad que, como tal, se encuentra excluida de las causas de nulidad. Las causas de nulidad previstas en la Ley serán ciertamente muy poco frecuentes, por su gravedad y por el hecho de existir en nuestro Derecho un doble filtro de legalidad, constituido por la intervención del Notario y el Registrador, que hacen poco verosímil que vayan a escapárselas tales causas (salvo, como se decía, la de la simulación). Por lo demás, si en la constitución de la sociedad concurren otros vicios o defectos, distintos de os enunciados por la Ley para la nulidad, no podrá solicitarse ni declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad. Todo ello es aplicable tanto a la sociedad constituida por el procedimiento de fundación simultánea como por el de fundación sucesiva. B) Consecuencias Incluso decretada la nulidad por sentencia judicial firme, los efectos que produce dicha nulidad se alejan de los propios de la nulidad. Los efectos que produce la nulidad de la sociedad de capital son similares a los de la disolución:  No tiene eficacia retroactiva, sino que opera ex nunc, quedando abierta la liquidación de la sociedad por el procedimiento previsto en la Ley para los casos de disolución (art. 57.1 LSC).  No se perjudicarán ni los créditos ni las deudas de terceros contra la sociedad (art. 57.2 LSC). Hasta aquí, el régimen descrito es común para todas las sociedades de capital. No obstante, en caso de que la nulidad se declarase por insuficiencia del desembolso (mínimo o íntegro, en función de que se trate de una SA o una SL), las consecuencias jurídicas no son plenamente coincidentes. Así, mientras que los accionistas estarán obligados al desembolso de los dividendos pasivos cuando así lo exijan los pagos que deben realizarse a terceros, los socios de una SRL habrán de desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente con independencia de que lo exija o no la satisfacción de las obligaciones contraídas por la sociedad frente a terceros (art. 57.3 LSC). (LIBRO CAPÍTULO 14: FINANCIACIÓN DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL. CAPITAL Y APORTACIONES SOCIALES. FINANCIACIÓN AJENA.) I. INTRODUCCIÓN 95 Toda sociedad de capital precisa, para el cumplimiento de su objeto social, de unos recursos o vías de financiación. Se distinguen así, dos grandes fuentes de financiación:  Capital propio. Alude al dinero o bienes aportados por los socios a la sociedad en concepto de “capital de riesgo”, es decir, las aportaciones realizadas por aquéllos, bien en el momento de la constitución de la sociedad, bien en un momento posterior (con ocasión de un aumento de capital o de aportaciones que los socios deciden realizar y que contablemente suponen un incremento de los fondos propios de la sociedad, generalmente en situaciones en que han existido pérdidas que han reducido el patrimonio neto de la compañía). Tratándose de una sociedad en la que la responsabilidad de los socios se encuentra limitad, se dice que el riesgo de éstos viene dado por las cantidades aportadas –o comprometidas- al capital social. Contablemente se denomina fondos propios.  Financiación ajena. Supone el recurso al crédito de terceros (normalmente entidades de crédito, pero también los propios socios). Consiste en allegar fondos al cumplimiento de los fines, pero no en concepto de capital, sino en un concepto distinto, como es el de acreedor. Nada impide –aunque no es deseable- que los propios socios puedan colocarse en la posición de acreedores respecto de la sociedad. No obstante, en algunos de estos casos, el ordenamiento reacciona postergando el rango de estos créditos frente a otros acreedores, de cada a un eventual procedimiento concursal. Son los créditos subordinados. En fin, una posición intermedia entre el capital y la financiación ajena la ocupan aquellas fórmulas de financiación consistentes en participar, de una u otra forma, en el resultado del negocio de la empresa prestataria. Se trata de los préstamos participativos y la actividad propia de las entidades de capital-riesgo. II. EL CAPITAL SOCIAL Se puede afirmar que la SA es el prototipo de las sociedades de capital. Sin duda, porque permite reunir y organizar ingentes masas de capital que, recibidas o comprometidas por los accionistas, se destinan a la explotación de una actividad económica determinada. Se le denomina sociedad de capital o de estructura capitalista, porque en la SA la proporción y la estructura de reparto del capital condicionan decisivamente su propio control y su dominio y porque la intensidad en el ejercicio de los derechos sociales de los socios depende básicamente del número de acciones (es decir, del capital) que se posea. Tales características pueden predicarse también, aunque no siempre en la misma medida, de las SRL, en las que el capital social desempeña un papel igualmente fundamental. No puede sorprender, así, que la regulación que de ellas efectúa la LSC sea, en buena medida, coincidente. A) Capital social y patrimonio El capital es una cifra contable que figura en el balance, como una de las cuentas dentro del “patrimonio neto”, en la partida de fondos propios (no en vano, es una cantidad que la sociedad “debería” a sus aportantes, los socios). La cuantía del capital ha de coincidir con el valor de las aportaciones realizadas (desembolsadas) más, en el caso de las SA, las comprometidas por los socios (capital no desembolsado), lo que a su vez coincidirá con la suma del valor nominal de las acciones o participaciones de la sociedad. Por su parte, el patrimonio (activo y pasivo) es el conjunto efectivo de bienes, derechos y obligaciones de la sociedad en un momento determinado, de forma tal, que mientras en el momento inicial o constitutivo ambos coinciden (de lo cual se preocupa directa e indirectamente la LSC en los arts. 4, 67 ss, 90 y 273.2) en cualquier momento posterior a la fundación es seguro que, por el contrario, el valor del patrimonio será mayor o menor (según se hayan obtenido beneficios o 96 pérdidas) que la cifra del capital. Por ello, mientras el patrimonio social fluctúa (aumentando o disminuyendo) con gran facilidad, según cual sea la marcha de la explotación de la sociedad, la cifra del capital se mantiene invariable, salvo que expresamente se opte por aumentarla o reducirla mediante la correspondiente modificación estatuaria (siguiendo para ello el procedimiento de formalidades y garantías minuciosamente establecido en la Ley). Desde un punto de vista jurídico, el capital actúa en cierta forma como cifra de retención, porque al figurar como partida del patrimonio neto del balance de la sociedad impide que se repartan beneficios mientras el patrimonio de la sociedad no supere su cuantía (art. 36 C. De com. Y art. 273.2 LSC). En este sentido, tradicionalmente se ha atribuido al capital una importante función de garantía de los terceros (*capital = única garantía en las SA y SL, al no responder los socios de las deudas sociales). No obstante, en la actualidad se pone en tela de juicio ese papel del capital como cifra de garantía de los acreedores y no es de extrañar que en un futuro no muy lejano se altere sustancialmente la función reservada hasta ahora al capital social. De hecho, existen a nivel comunitario iniciativas que indican que se camina hacia una mayor flexibilización de la noción del capital social, por ejemplo, la Directiva 2006/68/CE, de 6 de septiembre. B) Concepto y clases de reservas Desde un punto de vista económico, las reservas se caracterizan por ser valores patrimoniales obtenidos por la sociedad que no se han repartido a los socios, sino que, acumulados en el patrimonio, se reservan para formar un fondo de previsión futura adscrito a fines que pueden y suelen ser muy diversos. Las reservas son, desde una perspectiva contable, y junto con el capital, fondos propios de la sociedad, que han de figurar dentro del patrimonio neto en el balance. Así, al dárseles un tratamiento similar al capital social en el patrimonio neto y pasivo del balance de la sociedad, impiden el reparto de beneficios vía dividendos mientras el valor del patrimonio no cubra todas esas cifras. Al propio tiempo, se impide la distribución de dividendos mientras el importe de las reservas disponibles no alcance, al menos, el importe de los gastos de investigación y desarrollo que aparezcan en el activo del balance (art. 273.3 LSC). Se aprecia, así, que las reservas son, al igual que el capital, verdaderas cifras de retención. ORIGEN  Las reservas proceden generalmente de: - beneficios obtenidos y no distribuidos a los socios (art. 274 LSC); - de primas de emisión o creación de acciones y participaciones sociales (art. 298 LSC); 1. En los aumentos del capital social será lícita la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima. 2. La prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones. - o, finalmente, de una infravaloración contable del activo o de una sobrevaloración del pasivo. FUNCIÓN O FINALIDAD ECONÓMICA  Muy diversa y especialmente tiene como objetivo crear un fondo de previsión para hacer frente a las contingencias del negocio; asegurar la estabilidad de la empresa; lograr su autofinanciación; acrecentar la confianza de los acreedores o regularizar la percepción de dividendos para los socios. CLASES: 1. Legales comunes: Cuando son imperativamente establecidas por la Ley para consolidar la situación económica de toda sociedad de capital. De modo más concreto, la Ley exige que, antes de repartir dividendos entre los socios, se destine una cifra igual al 10 por 100 del beneficio anual a la reserva legal hasta que ésta alcance, al menos, el 20 por 100 del capital 97