Apuntes completos Filosofia, Flalcon tella, Resúmenes de Filosofía del Derecho

¡Descarga Apuntes completos Filosofia, Flalcon tella y más Resúmenes en PDF de Filosofía del Derecho solo en Docsity! TEMA 1. LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR Y CONSTRUIR EL CONCEPTO DE DERECHO (primera pregunta pto 1 y 2) 1.1. DISTINCIÓN ENTRE PUNTO DE VISTA FORMAL Y MATERIAL Al estudiar algo podemos hacerlo desde distintos puntos de vista. A la realidad objeto de estudio la denominamos objeto material y al punto de vista o perspectiva desde el que la estudiamos, objeto formal. El objeto material puede ser analizado desde distintas perspectivas: Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho internacional, Filosofía del Derecho… La existencia de una pluralidad de enfoques o perspectivas formales para un mismo objeto material no es en absoluto exclusiva del mundo jurídico, sino que se puede apreciar en otras parcelas de la realidad. Por ejemplo, en el caso de una erupción volcánica o un terremoto, puede analizarse desde el punto de vista demográfico- bajas de población -, el económico-de los problemas de infraestructuras de todo tipo que se verían afectadas por estos fenómenos... 1.2. PUNTO DE VISTA FORMAL: EL MÉTODO TRIDIMENSIONAL EN EL ESTUDIO DEL DERECHO La doctrina de la tridimensionalidad la consolidó Miguel Reale, y se aplica a todo el mundo jurídico. 1. El tridimensionalismo estructural: plano de los valores, de las normas y de los hechos. Haciendo referencia solo a la tridimensionalidad en sentido abstracto, esta es aquella concepción por la cual se considera dividida la realidad, en tres niveles: - El plano fáctico-del ser, de los hechos; por ejemplo, el hecho de que hoy llueve. - El plano normativo-que se refiere al deber ser, a las normas; por ejemplo, las normas penales. - El plano axiológico-donde se sitúan los valores, por ejemplo, la justicia, la libertad o la igualdad A este tridimensionalismo podríamos denominarlo tridimensionalismo estructural, pues indaga en la estructura de lo existente. Por tanto, habría que distinguir en la realidad tres aspectos: su «facticidad»>, su «<normatividad» y su idealidad», según el centro de análisis se sitúe en un «<hecho», en una «norma» o en un valor». En el primer caso nos movemos en el mundo de la «naturaleza» en sentido estricto, el segundo, en el ámbito de la «cultura», y en el tercero, en la esfera de «espíritu». 2. El tridimensionalismo principal. Estos tres ámbitos ( «naturaleza», «Derecho» y «Moral») están regidos por principios diferentes. En el mundo de la Naturaleza opera el principio de causalidad, en virtud del cual a una determinada causa sucede siempre cierto efecto. Por ejemplo, en la ley de la gravedad al hecho de soltar un cuerpo en el vacío(causa) sigue su caída por la fuerza de gravedad (efecto). En el campo del Derecho funciona el principio de imputación, característico de las normas jurídicas, según el cual el hecho condicionante -del tipo «si es A»>, por ejemplo, «si se comete asesinato»-, se une por el legislador, a una consecuencia jurídica -«debe ser B», por ejemplo, «el sujeto debe ser condenado a una pena privativa de libertad»-. El vínculo ya no es de necesidad, como en las leyes físicas, sino de carácter convencional o arbitrario, pues nada impide que, dependiendo del país y época, la sanción sea otra-pena capital, multa...-. Por último, en la Moral impera el principio de libertad, dado el carácter autónomo de las leyes éticas. Las leyes se las da el sujeto a sí mismo dentro del margen de libertad que le permita su propia conciencia, a diferencia de las leyes jurídicas, que es producto de una voluntad externa a la del agente, la del legislador. Hay que matizar que también en la Moral se puede hablar de sanciones, pero, a diferencia de las jurídicas, las sanciones morales no implican un obligado cumplimiento. Se refiere al peso de la culpa en la conciencia, cierta reprobación social, el infierno cristiano, etc. 3. El tridimensionalismo antropológico: el creyente en la Iglesia, el ciudadano en el Estado y el individuo en la familia. El tridimensionalismo estructural, afecta a la dimensión humana. En el ser humano existen una yuxtaposición de niveles. En la primera dimensión nos referimos al hombre como individuo, en él supone la adaptación al medio y la pervivencia de la especie. En cuanto ser social, el ser humano aparece como ciudadano sujeto del Derecho, esto es, como titular de derechos subjetivos y deberes jurídicos; se pretende hacer buenos ciudadanos y una convivencia pacífica en sociedad. En el plano superior se sitúa el hombre en su consideración auténtica y genuina, como persona, con inteligencia voluntad y libertad, en este se pretende la perfección moral. El núcleo organizativo básico del hombre como ser vivo sería la familia. En su aspecto jurídico, el hombre como ciudadano se desenvuelve en el marco constituido por el Estado, aunque cada vez se tiende más a la sustitución de los Estados por organizaciones supranacionales, como la Unión Europea. Finalmente, a la dimensión trascendental, a la persona, corresponden como organización la Iglesia y las estructuras equivalentes en las diversas religiones existentes en el mundo. A propósito del Estado, he de señalar como fue su surgimiento; los principales factores fueron: 1) La delimitación de las fronteras, ya físicas-un río, cordillera...-, ya políticas- tratados de paz tras una guerra-, marítimas (mar territorial), fluviales, aeroespaciales… 2) La consolidación de las nacionalidades. Aquí habría que distinguir las nociones de pueblo, como la población, la cultura, la organización política… 3) La secularización del poder, distinguiendo entre las esferas civil y religiosa. 4) La formación de un ejército profesional, frente a la situación anterior del ejército de mercenarios (que vivían del saqueo de las plazas conquistadas). 5) La aparición del ordenamiento jurídico, como conjunto de normas que rigen en determinado país y época. Constitución española. Por su parte, el Derecho divino podría concebirse como el Derecho natural de contenido religioso. 3. Del concepto de Derecho Positivo al de Ordenamiento Jurídico. No es lo mismo el Derecho, ni siquiera en su vertiente de Derecho positivo, que el ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico se refiere solo al Derecho positivo interno o nacional de un país. En el ordenamiento jurídico el Derecho internacional entra solo en la medida en que es recibido por el Derecho interno; por ejemplo, en el Derecho español, el Derecho internacional convencional -los tratados internacionales, una vez que son ratificados por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado. Este reconocimiento puede ser expreso o tácito (uso o práctica reiterada, constante y prolongada). Quedaría fuera del ordenamiento jurídico el Derecho positivo internacional no nacionalizado, el llamado Derecho extranjero. De este modo, el ordenamiento jurídico español actual no incluiría el ordenamiento jurídico francés, aunque el mismo sea Derecho positivo vigente. 4. Del concepto de ordenamiento jurídico al de norma jurídica. Partiendo del concepto del ordenamiento jurídico y dando un paso más a la concreción de conceptos, llegamos a la idea de norma jurídica. No es lo mismo el ordenamiento jurídico que la norma jurídica. La relación entre ambas nociones es del todo con la parte, de carácter meramente cuantitativo: el ordenamiento jurídico estaría constituido por el conjunto de todas las normas jurídicas; las normas jurídicas serían cada uno de los elementos o partes componentes del ordenamiento jurídico. 5.- Del concepto de norma jurídica al de Ley. La noción de ley, al menos hoy en día, es más concreta que la de norma jurídica. La norma jurídica no es el conjunto de todas las leyes. La ley es un tipo de norma jurídica, pero no toda norma jurídica es ley. Junto a la ley hay otras fuentes del Derecho. De lege data, es decir, según el Derecho dado, el que existe hoy en el ordenamiento jurídico español, a tenor del art. 1 del Código Civil son fuentes del Derecho, junto a la ley, la costumbre o Derecho consuetudinario, y, en defecto de ambas, los principios generales del Derecho. De lege ferenda, como Derecho por dar, Derecho posible en otros momentos históricos o países, pueden coexistir junto a la ley como normas jurídicas del ordenamiento, entre otras: los contratos, la analogía, la equidad, la doctrina científica o la jurisprudencia. 6.- Del concepto de Ley al de Reglamento. Dentro incluso de la ley se puede distinguir entre la ley en sentido estricto-aquella proveniente del poder legislativo, del Parlamento o Cortes-y una ley en sentido amplio-aquella que proviene del poder ejecutivo. Las “leyes” del ejecutivo se dividen, a su vez, en: 1. Decretos legislativos-en caso de delegación legislativa del Parlamento en el gobierno-y Decretos-ley -en supuestos de extrema o urgente necesidad-, ambos con rango de ley ordinaria. 2. Reglamentos, para los supuestos ordinarios y con rango inferior a la ley ordinaria. Pueden ser: Reales-decretos -cuando proceden del gobierno-y Órdenes ministeriales-cuando provienen de la Administración Pública-. TEMA 2. LA VALIDEZ DEL DERECHO DESDE EL ENFOQUE TRIDIMENSIONAL. (1 preg) Antes de entrar en el tema de la validez desde un enfoque tridimensional, es conveniente definir aproximadamente los conceptos de legitimidad, validez y eficacia. Una norma es legítima cuando posee un contenido conforme a los ideales de justicia. Por su parte, se dice que una norma es válida cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, ha sido producida por el órgano competente para ello y siguiendo el procedimiento previsto en el propio ordenamiento. Por último, la eficacia se predica de aquella disposición jurídica que es obedecida en la práctica por los ciudadanos y los tribunales. En cada una de estas propiedades se atiende a dar primacía a un VALOR JURÍDICO. La legitimidad busca la justicia. La validez, por su parte, pretende lograr la seguridad jurídica -si contemplamos los sujetos-o la certeza-si nos referimos al objeto-. En cuanto a la eficacia, esta quiere alcanzar la justeza, entendida como aplicación de la justicia general y abstracta al caso concreto. Conviene delimitar los conceptos que examinamos respecto a otros CONCEPTOS NEXOS. La idea de validez va ligada a la noción de legalidad, así como a la imperatividad. La imperatividad entraña el deber de cumplir la conducta impuesta por la norma (eficacia obligatoria) o la aplicación de la sanción en caso de incumplimiento (eficacia sancionadora). Por su parte, el concepto de eficacia está estrechamente unido con la idea de coactividad, o posibilidad de imposición de una sanción a través de la coacción. Hay un tercer concepto flotando: la juridicidad. Una norma injusta que la falta la legitimidad no es jurídica. Por el contrario, la concepción positivista, hoy dominante, estima que la legitimidad solo se requiere para que la norma sea justa, pero no para que sea jurídica. Esta segunda postura enclavaría la juridicidad en el nivel de la validez o legalidad, mientras que aquella la situaría en el de la legitimidad. Existe otro término que es importante definir: la efectividad (no es lo mismo que eficacia). La efectividad es necesaria para el Derecho, pero no suficiente. Desde una perspectiva de efectividad formal, bastaría con que se «cumpla formalmente»> la norma jurídica, pero, desde una perspectiva material, es necesario que se «logre el fin» perseguido por la misma. Así, por ejemplo, el cumplimiento efectivo de una ley en materia de inflación puede no acabar con esta y continuar la situación de crisis que se trataba de evitar con esta ley, o el caso de la prostitución. En ambos casos las normas son formalmente observadas, son efectivas, pero no consiguen el fin materialmente perseguido. No son eficaces. La tripartición legitimidad-validez-eficacia, tiene una proyección HISTÓRICA. Así, se puede decir que cuando se observa una calma social e institucional, predomina la legalidad y, en definitiva, la validez. Por el contrario, cuando hay una redefinición y cambios políticos, se presta más atención a las nociones de eficacia y legitimidad. A lo largo de la Historia en las diversas vertientes (sociológica, la económica, política o la filosófica) fueron las corrientes del racionalismo, del positivismo y del empirismo las que mejor dieron emplazamiento a cada una de esas categorías. En cuanto al régimen político, estas doctrinas corresponderían: - Ancien Régime y a su concepción absolutista del Estado «Todo para el pueblo, pero sin el pueblo». En este caso sería un régimen rígido, conservador y tradicional. Tiene una legitimidad tradicional en torno a la figura de un líder, el monarca como personificación de la autoridad concedida a Dios. - Estado de Derecho liberal burgués decimonónico. Es un estadio intermedio entre el primero y el último. Este régimen no gira entorno a un líder, sino en una minoría cualitativamente preparada para desempeñar las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, como representantes de una función y con pleno sometimiento a la ley. - Actual Estado social y democrático de Derecho. Es el más dinámico e innovador. Esta teoría se apoya en la mayoría de los ciudadanos, en el pueblo del que parten y al que se dirigen las normas jurídicas. Es importante analizar cómo también puede establecerse una conexión entre dicha tricotomía y las diferentes FUENTES DEL DERECHO. En este sentido puede afirmarse que la legalidad, y la validez, están más unidas (no exclusivamente), a las fuentes del Derecho. Por el contrario, la eficacia y la legitimidad se hallan más en relación con las que podríamos calificar como fuentes del Derecho originarias. Estas son, los modos de creación jurídica que surgen lentamente cuyos contornos están poco definidos y se les exige una cierta reiteración (ej. costumbre, principios generales del Derecho, jurisprudencia). Cabe asimismo señalar, una relación entre la validez en su proyección tridimensional y las RAMAS DEL DERECHO. Así, la validez y la legalidad están más ligadas a los sectores del Derecho que tradicionalmente se consideran más estables, como por ej. el Derecho civil. Por el contrario, la eficacia y la legitimidad se incardinan más fácilmente en aquellas otras parcelas jurídicas que presentan una continua evolución, como las sanciones penales. En la idea de evolución hay una característica común a la tricotomía conocido como dialéctica o PROCESO DIALECTICO, como devenir o llegar a ser. El proceso se podría sintetizar aludiendo a la existencia de una tesis, que vendría encarnada en unas determinadas relaciones de poder, una forma de organización estatal y en una determinada 2. Delimitación frente a figuras afines. Vamos a pasar a continuación a delimitarla frente a figuras afines con las que no debe confundirse. Podemos hacer las siguientes distinciones: En primer lugar, por su sujeto. La desobediencia se lleva a cabo por simples ciudadanos frente a otras figuras como la desobediencia militar, eclesiástica o administrativa. En segundo término, la desobediencia civil se diferencia de la disidencia, cualquiera que sea el grado de intensidad de esta. La disidencia está reconocida y garantizada por todas las Constituciones democráticas y utiliza cauces legales, aquella no. También tienen cierta semejanza con la desobediencia civil las acciones ejemplares (ej. huelga de hambre), pero a diferencia de aquella, estas acciones ni son ilegales, ni actúan directamente como normalmente lo hace la desobediencia civil, sino persiguiendo sus fines indirectamente. En cuarto lugar, cabe diferenciar la desobediencia civil de la desobediencia criminal. Aunque en ambas se viola una norma jurídica, la desobediencia criminal está tipificada penalmente y la civil no. Además, la desobediencia criminal no se realiza pública y abiertamente; no supone en principio aceptación de las decisiones de los tribunales; también suele ir acompañada de violencia. Una mención especial hay que hacer de un tipo intermedio entre la desobediencia civil y la criminal, como es criminalidad justificada éticamente (ej. falso testimonio para salvar un inocente) . A diferencia de la desobediencia civil, la criminalidad justificada ha de mantenerse en secreto para alcanzar sus metas y, a diferencia de la desobediencia criminal, sus autores en conciencia creen estar actuando bien. Igualmente, la desobediencia civil se diferencia de la objeción de conciencia, pues esta es individual, generalmente omisiva y no requiere, como la desobediencia civil, haber intentado otros cauces legales. Otra diferencia es que el objetor, aunque manifiesta públicamente su conducta, puede mantener en secreto las razones y motivaciones que le impulsan. Por último, a diferencia del desobediente civil, el objetor de conciencia puede no aceptar el castigo e intentar evadirlo mediante la ocultación, la emigración u otro medio ilegal. Tampoco son identificables desobediencia civil y tiranicidio. Frente a las notas vistas de la desobediencia civil, el tiranicidio es comisivo, generalmente individual, clandestino, violento y total. Tampoco son equiparables desobediencia civil y acción militante. El militante no acepta el sistema político existente, mostrando una oposición a él mucho más profunda que el desobediente civil. No reconoce la legitimidad de la Constitución. Lo que trata de introducir es un cambio radical o incluso revolucionario. Como consecuencia de su no aceptación de la ley, el militante tratará de eludir la pena. Se diferencia también entre el traidor y el desobediente civil. El traidor trata de anteponer a la obligación respecto al propio Estado la obligación hacia el otro Estado. El traidor es secreto a diferencia del desobediente civil. También actúa por conciencia individual y no colectiva, y no puede calcular los daños que va a causar. También debe diferenciarse la desobediencia civil de aquellas manifestaciones de desobediencia no pacíficas, como la insurrección, la rebelión o la guerrilla. Igualmente, de las huelgas, incluso de las ilegales, pues en todas ellas los sindicatos no tienen normalmente por meta el cambio de las leyes como en la desobediencia civil. 3. Precedentes y evolución histórica. Sócrates había formulado las bases para la defensa de la desobediencia civil cuando señalaba que es mejor padecer la injusticia que provocarla. Por su parte, en la Edad Media el cristianismo diferenciaba entre las esferas religiosa y civil, dándole a cada uno su independencia. Por el contrario, en la Escolástica, Santo Tomás de Aquino en la Suma Teológica, aceptaba la desobediencia de las leyes injustas, salvo en caso de escándalo o disturbio y siempre, a su vez, que dichas leyes contrariasen el derecho divino y que la desobediencia a la ley no produjese mayores males que su cumplimiento. En el siglo XVII las teorías contractualistas favorecen la idea del deber de obediencia en virtud del principio pacta sunt servanda. Sin embargo, las mismas razones que sirven para fundamentar la obediencia al Derecho pueden ser aplicadas como justificación de la desobediencia civil cuando se atente contra los principios fundamentales que dan vida al contrato. Arendt señala 3 versiones del contrato social: - Como pacto bíblico entre un pueblo entero y su Dios. Concepción teocrática del origen del poder. - Concepción Hobbes del contrato social de cada individuo en el que el poder no continúa en el pueblo, que no puede revocar las autoridades. Es el absolutismo. - Concepción de Locke, contrato que origina la constitución no de un gobierno, sino de la sociedad, la cual constituye un gobierno. Los individuos están ligados por mutuo empeño. Por su parte autores «empiristas» sentaron las bases de la desobediencia civil con su concepción individualista de la libertad negativa, según la cual está permitido todo lo que no esté expresamente prohibido. Por el contrario, en la doctrina idealista se muestra menos favorable a la idea de desobediencia civil. La idea clave en el marxismo es la revolución basada en la conciencia de clase para evitar las invidualidades como sujetos de la desobediencia civil. Por su parte, según las teorías de la representación popular, si el hombre es libre de elegir a sus representantes a través del sufragio universal, directo y secreto, también debe obedecerles, según las reglas propias de la democracia. Otro movimiento clave en la evolución de la desobediencia civil es el positivismo, que afirma que no hay más Derecho que le que se da en unas concretas coordenadas espaciotemporales, frente a un hipotético Derecho natural valido en todo tiempo y lugar. Así, el Derecho injusto es Derecho, y por tanto imperativo, aunque injusto. Por otro lado, influyen las doctrinas «existencialistas», especialmente la de Albert Camus, con su figura «rebelde», donde la violencia solo debe ser empleada como último recurso, cuando se han agotado los métodos no violentos. La postmodernidad se limita a repetir que no hay nada nuevo bajo el sol. 4. Principales representantes (pregunta 2, 1.4 a 1.6) Como el primer exponente tenemos a Henry David Thoreau que fue obligado a pasar una noche en la cárcel por negarse a pagar los impuestos federales o al menos la parte alícuota de los mismos que serviría para financiar la guerra de EE. UU. contra México. Se oponía asimismo a la política esclavista de los Estados norteamericanos del Sur. Proclamaba que el mejor gobierno es el que gobierna menos e incluso el que no gobierna en absoluto, acercándose a posturas anarquistas y extremistas. Así como Camus habla del rebelde, Thoreau se refiere al «militante» y considera que deberíamos ser hombres primeros y solo después súbditos. En segundo lugar, cabe citar la figura de Gandhi, líder de la India colonial en su intento de independencia frente al Imperio Británico. Se convirtió en profeta de todo subcontinente indio. El suyo fue un movimiento de masas al que trató de transmitir una concepción religiosa y espiritual de la vida, basada en la no violencia y, a la vez, en la no cooperación con el gobierno. El propio Gandhi habla de «resistencia pasiva» y más tarde acuña el término específico de «Satyagraha», que significa afirmación o triunfo de la verdad. Para Gandhi, «la victoria está asegurada cuando se defiende una causa justa y se evita la violencia». Martin Luther King fue otro de los grandes representantes de la desobediencia civil. Líder de un movimiento esta vez minoritario, pretendió alcanzar la igualdad real de derechos de la población negra respecto de la blanca, para acabar con la discriminación por razones étnicas existente en un país en teoría democrático como los Estados Unidos de Norteamérica. Hoy podría decirse que el sueño de King se encarnó en la persona de Barack Obama, el primer hombre de color que accedió a la presidencia de los Estados Unidos. 5. Justificación moral, jurídica y política. En este punto habría que distinguir cuál es la relación de la desobediencia civil con la legitimidad, la validez y la eficacia. En líneas generales podemos afirmar que el fundamento de la desobediencia civil en cada uno de estos tres niveles tiene más bien una tarea de justificación, excusa y explicación, respectivamente. Las justificación y excusa se encuentran en el plano preceptivo, de lo que debe ser; la explicación, en el descriptivo, de lo que es. A su vez, mientras la justificación niega la existencia de algo inmoral (ej. defensa propia), la excusa rechaza lo que es la responsabilidad del sujeto (ej. ser menor de edad). Podría afirmarse en líneas generales que la desobediencia civil se encuentra en el umbral entre la legalidad y la legitimidad. Comenzando con el plano de la legitimidad, es en ella, en la injusticia de la norma donde tiene su principal JUSTIFICACIÓN la desobediencia civil. Existen tres vías principales de justificación de la desobediencia civil: la iusnaturalista, la utilitarista y la relativista. 1) La primera es aquella fundada en una ley natural o divina, proveniente de una autoridad suprema. 2) En el utilitarismo, la desobediencia civil bajo determinadas circunstancias es un buen camino, el más útil, para alcanzar una sociedad más justa. 3) La justificación moral se concreta además en otra corriente filosófica: el relativismo, el único imperativo moral a obedecer por el ser humano es su propia conciencia. - Un primer cauce de actuación del juez es inhibirse a remitir a otro miembro del poder judicial. - Otra posible vía de actuación del juez sería dictar una resolución conforme a su conciencia, pero contraria al Derecho. - Finalmente, el juez enfrentando a una ley a su juicio injusta puede optar por una tercera vía de actuación: utilizar las causas de abstención previstas en la ley. Nuestro ordenamiento jurídico concede al juez la posibilidad de abstención, siempre que la motive, pudiendo dicho juez ser objeto de corrección disciplinaria cuando su abstención no se encuentre suficientemente justificada. En el ordenamiento jurídico español una de las causas legales de abstención es la amistad íntima o el “tener el juez interés directo o indirecto en el pleito o causa”. Esta tercera vía es lo más parecido a una objeción de conciencia del juez ante un caso cuya resolución conforme Derecho le parezca injusta. TEMA 4. TEORÍA DE LA JUSTICIA 4.2. -LA JUSTICIA EN LA BIBLIA (pregunta 1, 4.1 a 4.13) En la Biblia existe una justicia retributiva, especialmente en el Antiguo Testamento; se asemejan en cierto modo a los instintos de venganza, de devolver mal por mal. Son muchos los escritores que rechazan como vil y rastrero esto, el dejarse arrastrar por los instintos ciegos de vindicta. Ej.: expulsión de Adán y Eva del Paraíso, por haber infringido la orden del Creador de no comer del fruto del Árbol Varios teólogos protestantes llegaron a la conclusión que la justicia punitiva solo está en manos de Dios y no en las de los hombres (ej. no matarás). Por otro lado, existen muchas otras citas bíblicas para defender que la justicia retributiva es la negación del Cristianismo, cuya esencia es el perdón (ej. no juzguéis y no seréis juzgados, amad a vuestros enemigos, etc.) Examen textos bíblicos que fundamentan la justicia retributiva y la idea de perdón, distinguiendo entre las enseñanzas del Antiguo y del Nuevo Testamento. Pero una de las características del Nuevo Testamento frente al Antiguo es, precisamente, que se basa en el amor y no en el temor; en un Dios hecho hombre y hermano, frente a un Dios castigador. De hecho, el Evangelio exige el perdón, pero admite la necesidad de la justicia penal humana. Por otro lado, y según Beristain, la exigencia bíblica del perdón no excluye una sanción punitiva. El perdón destruye la exigencia punitiva de la culpa, pero no la exigencia reequilibradora de la pena, el perdón destruye la exigencia punitiva de terceros, pero no la autoexigencia del delincuente ni del bien común. Son las personas particulares quienes ejercitan la venganza privada, mientras la retribución es llevada a cabo por la autoridad pública. La venganza privada persigue como fin supremo dañar al ofensor; por el contrario, la retribución procura conseguir la reparación del mal causado y la defensa social. En conclusión, podemos afirmar que la justicia prohíbe la venganza privada, pero aprueba la vindicta social pública. 4.3.- PLATON EN LA REPÚBLICA El problema central de toda la filosofía de Platón es la justicia, por ello desarrolló su famosa doctrina de las ideas. La idea principal a la que están subordinadas todas las demás es el Bien absoluto, que sería la justicia. En su célebre obra La República Platón se pregunta qué es la justicia reflejando conversaciones de su maestro Sócrates. . La pregunta sobre qué es la justicia coincide con la pregunta sobre qué es el Bien. La visión del Bien absoluto solo es posible a través de una experiencia de tipo místico, que solamente pueden lograr algunos elegidos mediante la gracia divina Por otro lado, Platón señala que la justicia encierra además de una cuestión política, un tema lingüístico. Por un lado, está la palabra isotes, que significa «igualdad» y es el término más empleado para hablar de la justicia. Y por otro estaría la palabra «dikaiosune», que Platón y Aristóteles emplean para la justicia y que significa «corrección». 4.4- ARISTÓTELES EN LA ÉTICA A NICÓMACO Aristóteles, en la Ética a Nicómaco comienza dividiendo la justicia en dos categorías: un concepto general de justicia (ley), y un concepto particular de justicia (equitativo e igualitario). Se entiende el concepto de «dikaiosune como «corrección», entendida en Aristóteles como una relación con el prójimo. Luego divide la justicia particular en justicia «distributiva» y justicia rectificadora. La justicia distributiva está en relación con lo que la gente merece. Aristóteles se refiere igualmente a la justicia de los intercambios y transacciones-una forma de justicia rectificadora, tanto en actos voluntarios (como la compraventa o el préstamo), como en los involuntarios (como ser la víctima de un asesinato). Es en la discusión sobre la justicia distributiva donde entra en Aristóteles la idea de igualdad, entendida como proporción geométrica: los iguales deben ser tratados de manera igual, y los desiguales, de forma desigual, en proporción a su desigualdad. Es central en Aristóteles la idea de justicia como un estado del carácter, un conjunto de actitudes y buenos hábitos, una virtud vital para aquellos que legislan o que juzgan. En la justicia de las transacciones, la idea de igualdad entra en juego no como proporción «geométrica», sino como «aritmética», por ejemplo, en el sentido de que dos hombres que están ante un Tribunal deben ser considerados como iguales ante la ley, aunque sean en lo demás muy distintos. Aristóteles aseguraba haber encontrado un método perfecto para definir la virtud dentro de un punto equidistante entre los dos extremos de una recta, que son vicios (uno por exceso y otro por defecto). Así, la valentía sería una virtud que se encontraría a medio camino entre la cobardía y la temeridad. Se trata de su famosa doctrina del término medio. 4.5.- LA JUSTICIA Y EL CORÁN El Corán, el libro sagrado de los musulmanes habla mucho sobre la justicia, siendo la clave la sumisión al Islam y el temor a su Dios Alá, que es descrito como «temible en su retribución, aunque también «compasivo y otorgador del perdón». La justicia descansa en última instancia en la fe, pero junto a esta hay toda una serie de demandas y detalles a cómo ha de llevarse a cabo la vida cotidiana. Otro tema central en el Corán es el de las «deudas», por ejemplo, se dice que a los ladrones hay que cortarles las manos como justo pago por lo que han robado. Los conceptos de venganza y retribución prevalecen, aunque está atenuados por la idea de misericordia. 4.6.- SANTO TOMÁS EN LA SUMA TEOLÓGICA Santo Tomás defiende a Aristóteles en su análisis de la justicia. Considera especialmente la idea de «mérito» en la justicia distributiva, en la cual cada persona debe obtener lo que se merece. También mantiene la idea de Aristóteles de la justicia como una virtud en relación con el prójimo. Por último, Santo Tomás se ocupa del tema de si la justicia distributiva debe relacionarse exclusivamente con el mérito, o entran en juego también la misericordia y la benevolencia, y la generosidad. 4.7.- CONFUCIO EN CHINA La Filosofía de Confucio, en China, pone el énfasis en la idea de corrección y rectitud por parte del Príncipe y de gentil obediencia por parte de los súbditos. Introduce dos términos centrales en su filosofía: la idea de «li», o reglas de conducta, y la de «re» o amor benevolente, lo que luego los pensadores occidentales denominarían «agape». La Humanidad no deja de aferrarse al amor; el amor es, junto al odio, uno de los motores que mueven el mundo. Frente al amor concebido al modo pagano, como «eros o philia», se encuentra el amor como «agape». Este es un amor puro, espontáneo, desinteresado y creativo, que no está motivado por las cualidades del objeto amado. Es un amor en el que el sujeto no busca su propio bien, sino el del prójimo. El agape no comienza discriminando entre la gente digna de ser amada y la que no lo es, se dirige a todos. El ideal de justicia sería un gobernante virtuoso seguido por la adulación piadosa de los súbditos. 4.8.- LA BÚSQUEDA DE LA JUSTICIA EN LA COLONIZACIÓN DE AMÉRICA Con la colonización española de América se toma conciencia por primera vez la existencia de un encuentro de culturas y seres humanos diferentes. Lo cierto es que hubo muchas voces en favor de los derechos de los indios; se intentó reconocer la condición humana del indio, tanto sus derechos jurídicos, como su consideración como un igual. Estas son las ideas que presiden la búsqueda de la justicia en el proceso de colonización de América. Respecto a la idea de igualdad, se entiende que los indios son iguales a los españoles ante Dios, es decir, aptos para recibir la fe cristiana, y por otro lado que son capaces de aprender a vivir como los españoles. Las opiniones se dividen en dos: la idea del salvaje corrompido que personifica la vida natural y virtuosa, lo que dará lugar al Mito del Buen Salvaje. Si se considera al indígena como salvaje es más fácil concluir la legitimidad del dominio español y de la esclavitud. Si, por el contrario, se mantiene su humanidad, ha de rechazarse la servidumbre, afirmando su derecho a la libertad, a poseer bienes y a ser tratados de un modo justo. Esta fue la respuesta que mayoritariamente se dio. Se manifiesta partidario de una igualdad «distributiva» justa de los recursos, fácilmente medible y controlable a través de los mecanismos del mercado. Dworkin parte de la idea de igualdad como igualdad de recursos. Los recursos son necesarios para satisfacer nuestras necesidades básicas, pero a la vez son escasos. La vida de un individuo será buena en la que resuelva con habilidad el reto que de manera autónoma se impuso de conseguir esos recursos. El «test de la envidia» es un parámetro para medir hasta qué punto ese logro se ha conseguido. Este test implica que debe preguntársele a cada una de las personas que participan en la distribución de recursos si ha quedado satisfecha con los recursos que ha adquirido en la distribución que de los mismos se hace a través de la «subasta walrasiana» La subasta, que se presenta como un ejercicio hipotético que debería realizarse en un mundo ideal, solo podrá terminar cuando ninguna persona envidie el conjunto de recursos que controla cada una de las demás personas. Para Dworkin existen dos tipos de suerte: la suerte de opción y la suerte lata. La distribución desigual de los recursos debemos ubicarla dentro de la suerte lata. Pero nuestra mala o buena lata puede ser neutralizada o potenciada hasta e Infinito a través de las opciones y elecciones que cada uno realice en su vida. Aquí juega un papel importante la «inteligencia emocional». Lo importante es la capacidad de gestionar hábilmente nuestras vidas y nuestras emociones. 4.13. LA JUSTICIA COMO «TÍTULO» (pregunta 2, del 14 al 18) 13.1.- Robert Nozick, Anarchy, State and Utopía. Existen otras concepciones de lo justo, entre ellas destaca la teoría de la justicia como «título» de Robert Nozick; se muestra partidario del libertarianismo del Estado mínimo, muy en sintonía con la política de la nueva derecha entonces dirigente. Los derechos. como la justicia, son, en la terminología de Nozick, cuestiones de títulos. Estos títulos constituyen obligaciones , cuyo cumplimiento puede ser exigido. Sería justa una tenencia («holding») si ese holding se adquiere por transferencia de otro titular, si dicha transferencia se realiza conforme a la justicia. Es decir, que la distribución de las tenencias es justa si estas pertenecen siempre a sus legítimos titulares después de la distribución. Pero no todas las situaciones son así de justas; hay gente que roba, o defrauda, o excluye por la fuerza a otros de participar en las transacciones de manera competitiva. A esto se llama «patterning», y quiere decir que la distribución de las tenencias esté en relación con el mérito moral. 4.14. LA JUSTICIA COMO EFICIENCIA: RICHARD A. POSNER Otro teórico contemporáneo de la justicia es Richard Posner. En su libro The Economics of Justice (1981) sugiere que su interés respecto a la justicia tiene que ver principalmente con la «rentabilidad» de la aplicación del Derecho. En dicha obra se desarrolla una concepción económica de la justicia, que la equipara con la eficiencia económica. Posner define las eficiencias como la «satisfacción total de aquellas preferencias que están respaldadas con dinero». En estos términos, una sociedad eficiente es una sociedad en la que los bienes están en manos de quienes tienen la capacidad y el deseo de pagar por ellos el precio más alto, ya que éstas son las personas que más los valoran. 4.15. LA JUSTICIA COMO «MÉRITO>> 15.1.- Precedentes. Otra concepción interesante de la justicia es aquella que la concibe como «mérito». Esta idea es muy vieja y ya antiguamente se decía que ser justo es dar a cada uno lo que se merece. Recientemente ha habido un retorno a la idea de que el mérito es un componente esencial de la noción de justicia, dadas las limitaciones del utilitarismo. 15.2.- Wojciech Sadurski Especial mención hay que hacer del trabajo del filósofo polaco-australiano Sadurski, cuya teoría del «equilibrio»» hipotético de cargas y beneficios en que consiste la justicia descansa en la noción central de mérito. Según las teorías del mérito, la justicia se logra cuando hay un equilibrio o proporción entre la distribución de aquello que está bien merecido, es decir, que es positivo- y aquello que no se merece-lo negativo- a través de la administración de recompensas, castigos y compensaciones adecuadas. Sadurski no exige en su teoría del mérito un valor moral del individuo, sino exclusivamente un efecto beneficioso para la sociedad, aunque este no sea su móvil. Lo que sí requiere Sadurski para que podamos hablar de mérito es una conducta que sea de alguna manera «gravosa», es decir, que incorpore un elemento de «sacrificio»>, trabajo, riesgo, responsabilidad o molestia. Por otra parte, la teoría del mérito puede explicar que cuando a través de elecciones inteligentes y del esfuerzo de las personas los frutos del trabajo «excedan» con mucho el grado de méritos, deba compensarse esta situación en apariencia injusta. La idea es que el equilibrio entre cargas y beneficios de cada uno de los miembros de la sociedad debe ser equivalente. Así, la persona que nazca con importantes desventajas deberá ser compensada con beneficios que hagan que su posición se asemeje lo más posible a la de las otras personas no desaventajadas, de la misma manera que el delincuente que roba debe ser desposeído del bien robado, siendo devuelto a la misma posición del no delincuente. El problema se reduce si admitimos la conducta prudencial (abstener a realizar actos criminales por miedo a la sanción no es meritorio) como un tipo de base para el mérito, ya que evitar sanciones e intentar obtener remuneraciones pueden considerarse ejemplos comunes de conducta prudencial. Otra dificultad espinosa es que el esfuerzo no siempre es en sí mismo una carga, sino que puede ser bienvenido y disfrutarse. Para solventar este escollo el autor alude al concepto de elecciones que realizaría la amplia mayoría de individuos de la sociedad. 4.16. LA JUSTICIA COMO «CRÍTICA» EN EL MARXISMO 16.1.- Consideraciones generales. Otra concepción importante de la justicia es la concepción marxista de la misma como «crítica» a una situación de explotación. Desde esta perspectiva se critica la idea de justicia, tachándola de ideológica, de artilugio al servicio de los intereses de la burguesía, que bajo ideas como esa trata de presentar como universal una visión deliberadamente deformada de la realidad. Se sostiene que las sociedades socialistas se aproximan al principio de justicia «distributiva»: a cada uno de acuerdo con su capacidad, a cada uno de acuerdo con sus necesidades. 16.2.- Crítica interna y externa. Marx diferencia entre una justicia formal o interna-como concepto jurídico, que consiste en la aplicación eficiente de las normas-y una justicia externa al sistema, que puede servir como instrumento crítico del mismo. Desde el primer punto de vista un sistema es injusto si no logra aplicar eficientemente las reglas que lo regulan. Desde el segundo enfoque, la justicia no es algo relativo a un determinado sistema, sino un «ideal absoluto», a la luz del cual cabría criticar los distintos sistemas. Según el primer modelo una sociedad es injusta solo en la medida en que no aplica coherentemente sus normas. 16.3.- Justicia distributiva: a cada uno según sus necesidades. Frente a la ideología capitalista de la distribución conforme al mérito, se encuentra la alternativa socialista de distribución de acuerdo con las necesidades sociales. Se trata de priorizar las necesidades de todos los seres humanos considerados como seres con igual valor, cuyo sufrimiento cuenta por igual, sin importar la clase social o la riqueza. Según Karl Marx, al orden capitalista subyace la idea de «a cada cual según su trabajo». Para él se trata de una violación del principio de igualdad y, por tanto, estamos ante una ley injusta, ya que personas desiguales entre sí reciben el mismo trato. Si un hombre fuerte obtiene la misma cantidad de salario que uno débil por la misma cantidad de trabajo, esto es injusto. Para Marx, la verdadera igualdad solo es posible en un sistema comunista en el cual a cada cual se le da según sus capacidades y necesidades. Esto se halla en relación con el principio de igualdad y con la idea de que hay que actuar con los demás como nos gustaría que ellos actuasen con nosotros. 4.17. ALASDAIR MACINTYRE Rawls y Nozick parecen estar en sus concepciones de la justicia diametralmente alejados, pero según Alasdair MacIntyre el desacuerdo entre ambos es fácilmente conciliable. En el lenguaje ordinario la justicia es dar a cada uno lo que se merece, pero el concepto de mérito carece de interés tanto en la teoría de Rawls como en la de Nozick. Ambos rechazan el concepto de mérito como central en asuntos de justicia distributiva. El concepto de mérito adquiere relevancia cuando nos referimos a la comunidad en la que hay un acuerdo sobre lo que es bueno. En ausencia de este acuerdo, el concepto de mérito carece de aplicación. Aparece la figura del acusador privado, en los delitos de acción privada y en los delitos de acción pública perseguibles a instancia de parte. No se pretende reparar a la víctima, sino al Estado. 2.- La justicia restitutiva y la suspensión a prueba del proceso penal. Frente a la justicia retributiva, la justicia restitutiva trata de que se puedan reparar los prejuicios, restablecer las relaciones y el daño concreto de la agresión. No hay que olvidar el fin último del Derecho es lograr la paz social y esto, al igual que en la esfera privada, a menudo podría alcanzarse mediante una «conciliación víctima-victimario». El tribunal puede suspender la realización del juicio durante un período de tiempo que puede abarcar varios años, con el fin de que, si durante ese período el implicado no comete otro hecho criminoso, repara los daños y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinga la acción penal. 5.3. LA REPARACION DEL DAÑO HACIA UN SISTEMA CONCILIADOR. Hay quienes señalan la posibilidad de que en la ejecución de la sanción el delincuente realice un trabajo en las mismas condiciones económicas que tendría en libertad y dé parte de sus ingresos a la víctima. Sin embargo, esta solución plantea un problema inmediato: el daño que supone el delito tiene un carácter social, aunque afecte de manera directa a la víctima. Si, la reparación privada satisface un justo interés de la víctima, en cambio olvida que el daño ha sido público y pública ha de ser la respuesta. No obstante, no faltan quienes, como Beristain o Christie, proponen que las reparaciones formen una tercera especie de sanción penal junto a las penas y medidas de seguridad, para compensar a la víctima y así lograr el restablecimiento del orden público y mantenerse el carácter accesorio y parcial de estas reparaciones en relación con la sanción principal. 5.4.- ¿Y SI NO CASTIGÁRAMOS? El castigo es ineludible en cualquier sociedad que no quiera extinguirse, pues es el medio de preservar el orden y evitar el caos y la anarquía social que surgirían si cada uno hiciese lo que quisiese sin temor a las represalias. Durkheim marca límites entre la psicología y la sociología en relación con el delito. Desde el punto de vista psicológico puede ser un fenómeno patológico, pero desde el punto de vista sociológico Durkheim ve el delito como un fenómeno social normal. Se presentan en las sociedades de cualquier época y lugar, además no disminuye con la civilización, aumenta con ella. Solo marca un límite: que vaya a producir la quiebra del equilibrio social. Un sistema debe ser lo suficientemente flexible como para permitir un cierto nivel de criminalidad. Durkheim distingue también entre la Moral y la Sociología al considerar el crimen como un hecho social normal positivo. Aunque para la psicología se trate de una patología y para la moral merezca reproche, desde el punto de vista de la sociología la criminalidad cumple una función social positiva, pues expresa la salud de la sociedad, al ser expresión de libertad y creatividad, aunque en su versión negativa. La tesis de Durkheim es una reformulación sobre el problema teológico del bien y el mal: solo es posible el bien si también lo es el mal. (ej vacunas, se introduce un poco mal para lograr un bien mayor). 5.5.- CONFLICTO COMO ALGO INEVITABLE QUE HAY QUE MANEJAR. No todos los conflictos deben ser necesariamente resueltos. La idea de solucionar el conflicto es algo puritana, hay que dar un paso al manejo del conflicto; los conflictos pueden resolverse, pero también pueden aprenderse a vivir con ellos. Un escalón más arriba sería ocuparse del conflicto (participación en el conflicto), pues pone el acento más que en el resultado, en el simple acto “lo importante no es ganar, sino participar”. 5.6.- LA RESOCIALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD PARA HACERLA MENOS INJUSTA EN LUGAR DE LA RESOCIALIZACIÓN DEL INDIVIDUO Hablar de la resocialización del delincuente solo tiene sentido cuando la sociedad a la que se quiere convertir al infractor es una sociedad justa, con un orden social y jurídico justo. Cuando no es así, se propone, frente a la resocialización del delincuente, la resocialización de la sociedad, haciéndola menos injusta, con menos desigualdades sociales y con unas estructuras que induzcan cada vez menos al crimen. El éxito del tratamiento dependerá en gran medida del modelo de sociedad. 5.7.- SUBLIMACIÓN DEL DERECHO PENAL. La perfección del Derecho Penal no consiste en la abolición y negación de la sanción penal, sino en su sublimación, elevación y perfección (no se puede evitar, pero si gestionar bien). La mejor vía para gestionar es la superación. El grado de esta ciencia no puede depender de su volumen cuantitativo, sino de la dimensión cualitativa de las sanciones penales, es decir, de su mayor claridad y contenido finalista, de la adaptación de sus fines al ideal superior de Justicia. Habría que ir hacia una mayor personalización de la sanción que insista en la prevención especial para lograrlo. 5.8.- ANTE UN PROBLEMA COMPLEJO E INTERDISCIPLINAR. La adecuada respuesta a la cuestión de cuales deben ser los fundamentos y finalidades de la sanción penal no se proyecta en un solo sentido; como señala el TC, no existe una única finalidad validad del derecho a castigar. La retribución debe combinarse con fines de prevención especial y general. Incluso algo tan loable como la resocialización debe ser objeto de ciertas limitaciones. Mas que mirar en una sola dirección, debemos ampliar la visión y darnos cuenta de que estamos ante un problema complejo que necesita soluciones complejas. Además, las respuestas de varias doctrinas no deben limitarse a proyectarlas como comportamientos estancos, sino como polos en continua lucha e intercambio. De aquí saldrá la síntesis que será siempre susceptible de revisión y abierta a nuevas perspectivas y enfoques. 5.9. EL CASTIGO DEL INOCENTE COMO VICTIMIZACIÓN Cuando a sabiendas de que alguien no merece el castigo lo infligimos, podemos hablar de victimización. Para otros cabría, aunque solo fuese conceptualmente, la distinción entre castigos justos e injustos, según se aplique al culpable o inocente, aunque en el nivel moral solo los primeros estarían justificados. El castigo del inocente no estaría justificado NUNCA, aunque excepcionalmente pudiese darse de hecho en la realidad. 5.10. EL ARREPENTIMIENTO, EL CASTIGO DIVINO, EL AUTOCASTIGO Y LA VENGANZA PRIVADA. El castigo se impone al ofensor como consecuencia de la acción humana. Los castigos no solo se nos imponen contra nuestra voluntad, sino que además deben ser impuestos por una voluntad ajena a la nuestra, por otros seres humanos distintos al ofensor, con lo que se excluiría al autocastigo, el que uno se impone a sí mismo. Ha de ser impuesto por las personas a las que Institucionalmente se otorgue la facultad de castigar. Los desastres naturales o los daños accidentales no pueden ser considerados castigos, salvo desde una perspectiva religiosa. 5.11. EL DEMÉRITO COMO JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO. EL MÉRITO Y LOS PREMIOS. Una idea central a la hora de considerar un castigo como justo y legítimo es la de merecimiento. Los juicios de merecimiento se caracterizan por su referencia al pasado, su aparente vinculación con la idea de obligación y por ser juicios sobre personas. La imposición de un castigo está en función de lo que el individuo hizo y no de lo que el individuo es. Ya Durkheim, distinguía dos grandes grupos de sanciones: las negativas y las positivas. Las sanciones negativas son los castigos y las sanciones positivas, las recompensas. Ambas tienen en común que refuerzan el cumplimiento de las normas, si bien lo hacen de forma antagónica: las negativas, castigando al infractor del deber; las positivas, premiando al que lo ha cumplido. 5.12- RESPONSABILIDAD COLECTIVA (pta 2, 12 al 17) Antiguamente se establecía la responsabilidad colectiva, se castigaba a los muertos y a los animales y eran entregados a la destrucción, a modo de castigo, objetos inanimados, lo cual hoy en día resulta claramente injusto. Así, en la antigua China eran decapitados todos los parientes masculinos del culpable de alta traición. En antigua Israel Jehová castiga a todo el pueblo por los pecados de uno. En algunos casos, además de los mecanismos psicológicos que llevan a destruir lo que rodea a la víctima en un intento por restaurar la seguridad, entra en juego la responsabilidad de la comunidad Sainz Cantero señala una serie de factores motivadores del fracaso de la pena privativa de libertad. Entre ellos destacamos los siguientes: a) Que la misma no intimida a la generalidad de los delincuentes, ni tampoco corrige; b) el abuso que se ha hecho de la privación de libertad; c) el hecho de que la sociedad desconfía del que sale de la cárcel. A los anteriores hay que sumar como argumentos en contra de la pena privativa de libertad que es perturbadora y estigmatizadora para el sujeto y para la familia y demasiado costosa para la sociedad, así como lo insoportable del coste económico de la gestión carcelaria y la ingobernabilidad de las cárceles. Por otro lado, la prisión somete al individuo a un terrible aislamiento que destruye su sociabilidad, reduce al condenado a una inmovilidad; a menudo genera un recuerdo de la cárcel o psicosis carcelaria, cuyos efectos y secuelas psíquicas pueden durar toda la vida; a nivel familiar afecta al preso y a sus parientes más próximos por la privación de su compañía, destruyendo a menudo la unidad conyugal. Pero no todos son elementos negativos en la pena privativa de libertad. La pena de prisión es todavía necesaria para neutralizar a los individuos peligrosos que amenazan a la comunidad y la seguridad de los ciudadanos. En la actualidad es difícil hacer realidad la supresión de la pena privativa de libertad. Podría decirse que es un mal, pero un mal menor, necesario, que cumple una función social hoy por hoy no cubierta por otras instituciones. No parece posible ni oportuno prescindir por el momento completamente de ella. Finalmente hay que señalar la loable tendencia moderna al acortamiento de las penas de prisión y la prohibición de la cadena perpetua, así como la tendencia actual a la sustitución de la pena privativa de libertad por otras opciones menos aflictivas, como las multas. 5.20.- ALGUNAS PROPUESTAS CONCRETAS PARA UN DERECHO PENAL MÁS JUSTO Buscar penas alternativas a la privación de libertad, implicar activamente a la víctima del conflicto en el proceso de resolución y acuerdo. TEMA 6. ¿EXISTE LA GUERRA JUSTA? 6.1.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA TEORÍA DE LA GUERRA JUSTA Se plantea la cuestión de la posible justificación de la guerra. En primer lugar, es conveniente diferenciar entre el «Derecho de guerra» —es decir, el conjunto de normas jurídicas que regulan los conflictos bélicos, para hacerlos más conformes al Derecho— y el «derecho a la guerra» —como facultad de declarar y de hacer la guerra— Una justificación de la guerra se referirá a ambos aspectos. No obstante, el aspecto que más destaca sería el segundo, es decir el saber cuándo es legítimo emprender una guerra. Es más interesante el examen de si existe un «derecho subjetivo» de los Estados a declarar la guerra. En la Edad Moderna se intenta justificar la guerra a través de la conexión con el ius Gentium de los pueblos entre sí, de la comunidad universal. Otro elemento para tener en cuenta a la hora de estudiar la posible justificación de la guerra es el hecho de que la coerción es un elemento esencial en la regla jurídica. Se plantea en nuestros días respecto a la justificación de una guerra «preventiva», por parte de algunos Estados, que se anticipa a posibles conflictos y abusos terroristas. En este punto la opinión de la comunidad internacional se encuentra dividida. Llegados a este punto, hay que decir que no es lo mismo la guerra justificada que la guerra justa. La primera sería el género en el que se encuentra la segunda, a modo de especie. No toda guerra justificable, o incluso justificada, pertenece a la categoría de guerra justa. La doctrina de la guerra justa tiene su manifestación en una serie de pensadores y doctrinas que han desarrollado los presupuestos y requisitos de tal figura. Históricamente se entiende por guerra justa aquella doctrina que parte del pensamiento de los clásicos como Aristóteles y de ahí es recibida en la Edad Media (San Agustín y Santo Tomas de Aquino) y de ahí pasa a la Edad Moderna. 6.2.- ¿ES POSIBLE HABLAR DE UNA «GUERRA JUSTA» EN IRAK? Los requisitos tradicionales exigidos para poder hablar de una guerra justa son : 1) La causa debe ser justa. Por tanto, las causas a menudo no aparecen del todo claras o no se presentan a la opinión pública. 2) La guerra debe ser el último recurso. Respecto a este segundo aspecto cabe señalar que las vías diplomáticas deben ser agotadas para intentar llegar a una solución pacífica de los conflictos. Ya que la lucha no es un fin en sí misma sino un medio al servicio de un fin mayor: la paz. Muchas veces la solución más adecuada frente al mal no es la de oponer otro mal en sentido contrario. La solución pacífica de los conflictos a menudo es posible y eficaz. 3) La guerra debe ser declarada por una autoridad pública competente. Hay guerras como la Guerra de Vietnam, en las que faltó el cauce formalmente previsto de la declaración de guerra por el Congreso de los Estados Unidos, requisito en cierto modo «dejado de lado», porque no se quería «esperar» para que ninguna intervención bélica se «adelante unilateralmente». 4) La intención del gobierno debe ser ajena al odio, la crueldad o los deseos de venganza. 5) Debe existir una esperanza razonable de victoria. 6) Debe existir proporcionalidad entre el bien que se intenta alcanzar y los efectos nocivos que se causarán. Hay que preguntarse si la nueva situación será mejor para los habitantes, o si la guerra es el mejor remedio o se podían intentar otros cauces. Son preguntas que deben sopesarse antes de embarcarse en una guerra. 7) Debe ser desarrollada correctamente, con los medios adecuados. Esto alude al ius in bello. En este punto cabe destacar que en la actualidad se suelen Intentar guerras quirúrgicas, pero, más allá de los daños inevitables en todo conflicto armado, lo que sí podría, y debería evitarse son en todo caso, las violaciones de los derechos humanos. También son denunciables algunos actos que, pese a ser contrarios a los «usos de la guerra», se utilizan como medio de presión frente al enemigo, en contra de lo establecido en Convenios de Ginebra sobre trato a prisioneros de guerra. Por poner algunos ejemplos, en Irak se violó el principio de no fotografiar a los prisioneros de guerra. 6.3.- EVOLUCIÓN EN EL CONCEPTO DE GUERRA JUSTA TRAS EL 11-S Hay 4 diferencias respecto al concepto de guerra clásico: 1. En primer lugar, el gran reto del Derecho internacional actual, ante problemas como el terrorismo Internacional, especialmente tras el incidente del 11S consiste en evaluar si es legítima una guerra, ya no defensiva, sino «preventiva». 2. Otro cambio en el concepto de guerra clásico tras la caída del Muro de Berlín y la finalización de la situación bipolar del mundo consiste en el paso de una «paz armada» en la que, por ej., la ayuda humanitaria no es posterior al conflicto, sino anterior y simultánea a él. 3. La tercera diferencia es que se ha pasado de la amenaza de una guerra atómica, de carácter «total», que no distinguiría entre objetivos civiles y militares, a guerras «quirúrgicas», que se planean como conflictos cortos y con mínimos daños colaterales. Esto es hasta cierto punto posible gracias al avance de la maquinaria y técnicas bélicas. 4. Surge también —cuarta diferencia— una nueva figura, la del «escudo humano», frente a la figura clásica del rehén. Se trata de personas del propio Estado en guerra, de un tercer Estado o del Estado invasor, que son utilizadas de manera involuntaria para evitar y frenar con sus propios cuerpos la posibilidad del ataque enemigo. También caben escudos humanos voluntarios. TEMA 7. JUSTICIA, TOLERANCIA Y SOCIEDAD ABIERTA El filósofo Karl Popper hizo célebre la doctrina de la «sociedad abierta» en una obra del mismo título. El tema central de su obra es la lucha contra la idea totalitaria. Es un libro de guerra, pero es también un libro de paz, que contiene una filosofía para la reconstrucción. En él se describen los grandes peligros ideológicos del momento, agrupados en tres grandes bloques: el historicismo, el colectivismo y el antirracionalismo. A juicio de Popper, son estas ideologías falsas las que contribuyeron a la guerra. Estas tres filosofías, estos tres «Ismos» son los grandes peligros ideológicos de la época actual y deben ser, por tanto, rechazados. Para Popper, existirían las «sociedades cerradas», tales como la tribu o clan —que sería la sociedad cerrada natural— o la sociedad cerrada artificialmente, o conscientemente retenida por la fuerza. La «civilización» consiste precisamente en la disolución de la sociedad cerrada o del clan tribal. La sociedad libre y abierta que preconizó Popper es una sociedad de individuos pensantes y críticos, donde hace mucho tiempo que las tribus desaparecieron. Y es que solo en una sociedad abierta, capaz de tolerar y respetar muchos puntos de vista y concepciones, podemos aspirar a aprender de nuestros errores. Solo una sociedad abierta a la libre discusión de las ideas puede avanzar sin