La vaguedez y la definición del Derecho: una revisión, Apuntes de Teoría del Derecho

¡Descarga La vaguedez y la definición del Derecho: una revisión y más Apuntes en PDF de Teoría del Derecho solo en Docsity! TEMA 1: EL CONTEXTO DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 1.SENTIDO DE LA DEFINICIÓN PREELIMINAR DEL DERECHO A lo largo del día cada uno de nosotros podemos realizar actividades que tienen trascendencia para el derecho, como por ejemplo, ir a comprar un café, tomar un café, te darán el café a cambio de tu pagar. Esto quiere decir que por ahora no existe un concepto definitivo del derecho, los distintos autores priman una concepción u otra del derecho. Por eso “kam” dice que hoy en día todavía los juristas buscan la definición de derecho. Para algunos autores derecho es aquel conjunto de normas que dicta tanto el poder legislativo como el ejecutivo. Para otros autores seria derecho, el derecho que crean los jueces a través de su sentencia. Para otro, el derecho estaría integrado por todas aquellas reglas que son sentidas como obligatorias por un miembro de la comunidad jurídica. 2.La definición del derecho y análisis del lenguaje: con sus ventajas e inconvenientes Ventajas; Nos permitiría desechar toda definición esencialista del derecho y de esta forma el derecho seria una creación humana que desarrolla una serie de funciones en la vida social y por lo tanto tiene carácter convencional (depende de quien sea ese órgano que dicte las normas, tendrá un sentido u otro) Insuficiencia: podemos determinar que el termino derecho tiene o adolece de ambigüedad, vaguedad y carga emotiva. 2.1-La ambigüedad del término derecho Significa que la palabra derecho es ambigua porque su significado se tendrá que determinar a través del contexto en el que se sitúe la palabra derecho: La palabra derecho es ambigua porque es utilizada en el lenguaje ordinario con significados diferentes siendo entendidos por el contexto de su utilización. Se pueden analizar las siguientes expresiones: 1. El derecho español establece la mayoría de edad a los 18 años. Aquí el término derecho es sinónimo de NORMA. Pero no de cualquier norma sino de la norma o conjunto de normas dictadas con arreglo a un procedimiento determinado para regir en un determinado ámbito. La palabra derecho se le reconoce normalmente por DERECHO OBJETIVO. 2. La obtención del permiso de conducir me da derecho a circular por la vía pública guiando un vehículo de motor. En esta frase utilizamos el vocablo derecho como sinónimo de poder; pero no se trata de cualquier facultad o poder, sino sólo del que es atribuido por normas jurídicas. Esta acepción de la palabra derecho se le designa como DERECHO SUBJETIVO. 3. No hay derecho a que haya tantas diferencias entre los seres humanos. La palabra derecho es utilizada como sinónimo de JUSTICIA. 1 4. El derecho es una disciplina teórica muy interesante. En esta expresión la palabra derecho es sinónimo de CIENCIA del derecho. Esta ambigüedad de la palabra derecho no se da en todos los idiomas, pues existen lenguas que han tecnificado su vocabulario. Ejemplo: Inglaterra:  Law: Derecho Objetivo  Right: Derecho Subjetivo.  Jurisprudence: Ciencia del Derecho. Por parte de los teóricos existen opiniones distintas acerca del vocablo derecho:  Normativistas: entienden la acepción del derecho como derecho objetivo, esto es, como norma o sistema de normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento para regir en un determinado ámbito.  Personalistas: opinan que la acepción derecho coincide con el derecho subjetivo.  Eticistas: ven el derecho como justicia. Sin embargo, la conexión entre los diferentes significados nos sitúa en la acepción del término derecho como norma o sistema de normas es decir DERECHO OBJETIVO, Por otra parte, la palabra derecho como sinónimo de JUSTICIA presupone la existencia de normas jurídicas que se legitiman por ser justas o se critican por ser en su caso injustas. Y finalmente no se podría hablar de CIENCIA DEL DERECHO. Si no se dispone de normas jurídicas que en definitiva son las que constituyen el derecho y a su vez reconocen los DERECHOS SUBJETIVOS Todos tienen un punto de vista común, la norma o la norma jurídica 2.2-La vaguedad del término derecho El término derecho está afectado por una buena dosis de vaguedad, incluso reduciendo la variedad de sus significados a su acepción como derecho en sentido objetivo, ya que no resulta fácil localizar atributos que puedan considerarse como definitorios de derecho. Es muy común considerar la coactividad como nota identificadora del derecho y sirve para diferenciar el derecho de otros órdenes normativos como pueden ser la moral o el trato social. No obstante, existen otros sectores del ordenamiento jurídico a los que les es ajena la coactividad. Otros consideran la imperatividad como característica típica del derecho, lo cual es erróneo ya que no nos permite diferenciar al derecho de otros órdenes normativos como podrían ser la moral o el trato social. Y, por otro lado, no todas las normas jurídicas son imperativas. Algunos pretenden que la generalidad sea la característica identificativa del derecho, pero esto supondría dejar fuera del mundo jurídico las sentencias judiciales. Todas las normas no son generales, esto implica la existencia de normas individuales que solo afectan a determinas personas dentro de la comunidad jurídica. La generalidad es una característica propia del derecho. Desde otra perspectiva se ha pretendido señalar como característica identificadora del derecho al procedimiento formal por el que se aprueban y entran en vigor las normas jurídicas, sin embargo, aceptar esta tesis implicaría dejar fuera del derecho la costumbre jurídica (reiteración continuada y constante de un determinado comportamiento que la sociedad considera que debe ser cumplido) 2 Eliminamos las siguientes definiciones de derecho al ser insuficientes: 1) Las que identifican al derecho con el valor de la justicia o la ética. Considera que todo el derecho es justo. 2) Las que identifican en la organización el uso de la fuerza la nota típica de las normas jurídicas. 3) Las que reconocen al derecho en su aplicabilidad de las normas por parte de los órganos judiciales, como una nota típica de las normas jurídicas. 4) La tesis que reconoce las normas jurídicas por su origen estatal. 4.2 Las notas distintivas del derecho Características del derecho: - Carácter humano: creación de los hombres para regular situaciones y comportamientos. - Carácter social: el derecho requiere un elemento pluripersonal, puesto que el conflicto de intereses es el germen del derecho y da buena cuenta de su carácter social. - Carácter normativo: las normas jurídicas tienen variedad correspondiente a la función que realizan en el ordenamiento jurídico. - Realidad institucionalizada: el proceso de creación y regulación de sus normas aparece sometido a una regulación. 4.3 Los elementos de la definición del derecho Podemos establecer una definición provisional del derecho: “Conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación de la vida social, a través de la represión de las conductas consideradas peligrosas para determinados bienes públicos o privados, garantizada por la posibilidad del uso de la fuerza, incentivación de ciertas actitudes que ayudan al mejor desarrollo de la vida social, estableciendo compensaciones para su realización, distribución de los bienes y servicios”. - El derecho es derecho a pesar de que sus normas resulten más o menos justas o eficaces. - El derecho nos da cuenta de la existencia de un conjunto de reglas que reclaman la acomodación de sus comportamientos al modelo de conducta que establecen. - La definición que hay que buscar debe de reflejar no solo realidades jurídicas sino también potenciales. En definitiva, la relación derecho-valor se excluye de la difícil definición del derecho. Descripción de las fuentes de derecho LA LEY: 5 Es el instrumento más del que dispone el poder político para dirigir el sentido de la conducta del individuo. Su carácter de derecho ESCRITO facilita su conocimiento a sus destinatarios dando mayor seguridad jurídica, ya que les permite saber a que atenerse, la conducta a seguir y las consecuencias en caso de inobservancia. Cobra importancia con el triunfo político del iusnaturalismo racionalista en el siglo XVIII. La ley sirvió como instrumento de servicio de los intereses de la burguesía dominante. En el siglo XIX, el alcance de la ley quedaba reducido a la implantación de un nuevo marco jurídico que permitía a todos los particulares optimizar sus beneficios económicos. El derecho privado domina el derecho público. Más tarde, como consecuencia de la mayor sensibilidad social introducida por el movimiento proletario, se desencadeno una interpretación de la ley que buscaba instaurar una sociedad más igualitaria en la que disminuyeran las diferencias sociales, que posibilita la intervención de todos los individuos y que da paso a una concepción dinámica o cambiante de la ley debido a diferentes exigencias de cada momento histórico. El legislador se ve obligado a modificar la regulación de la vida social en un intento de adaptar el contenido de los textos legales a las exigencias siempre diferentes de cada momento histórico. Sin embargo, el excesivo número de leyes que regulan cada vez aspectos mas concretos de la vida y su rápida derogación al ser elaboradas nuevas leyes, rompe con la seguridad jurídica. La imposibilidad de lograr plena seguridad jurídica ha convulsionado los cimientos sobre los que asienta la consideración de la ley como fuente primaria del derecho, pero no ha conseguido derruirlos. Existen cuatro razones: 1. Interés de los juristas en preservar su peso específico en la toma de las diversas decisiones políticas. 2. Efectividad de la ley en la regulación de comportamientos ta que transcribe modelos de conducta e inspira sentimientos de obligación en sus destinatarios. 3. Carácter público y escrito de la ley, realización del principio de seguridad en grado mayor que cualquier otra fuente del derecho. 4. Es precisamente una ley la que fundamenta la organización de las fuentes de cada ordenamiento jurídico. los tipos legales a) La Constitución: 1. Norma fundante del ordenamiento jurídico. 2. Punto de referencia para medir la validez del conjunto de disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. 3. Goza del atributo de supra legalidad. 4. Ley de rango superior al del resto de los textos legales. 5. No puede ser modificada por otra ley que no tenga, a su vez, rango constitucional. b) Leyes Ordinarias: 1. Textos normativos subordinados a la Constitución. 2. Disponen de una particular fuerza jurídica (la fuerza de ley). 3. Su elaboración y aprobación se encomienda al poder legislativo 6 c) Disposiciones Administrativas con Fuerza de Ley: 1. Decretos legislativos: - Son disposiciones con fuerza de ley. - Las dicta el Gobierno como consecuencia de la delegación expresa que al respecto haya realizado el poder legislativo en el ámbito limitado que determina la propia delegación. 2. Decretos-Leyes - Son disposiciones que dicta el Gobierno sin mediar una expresa delegación para ello por parte del poder legislativo. - Se efectúan por razones de urgencia que desaconsejan cumplir los plazos que comportaría su tramitación parlamentaria. - Quedando condicionada su fuerza legal a la convalidación que en este sentido realizará el Parlamento en el plano previsto al efecto. d) Leyes Orgánicas: 1. Una figura original prevista por algunos ordenamientos jurídicos (el francés y el español 2. Regulan determinadas materias que se consideran de una especial importancia. 3. Su aprobación requiere unos requisitos formales diferentes a los que se exigen para la entrada en vigor de las leyes ordinarias. 4. Algún sector doctrinal considera a estas leyes orgánicas que son de un rango superior jerárquico al del resto de las disposiciones con fuerza de ley. No obstante, esta posición no es asumida con carácter general. El reglamento 1. Es una disposición normativa de carácter general que dicta el poder ejecutivo sobre la base de la competencia que a este efecto se le reconoce. 2. Su carácter escrito y público, le dota de relevancia en el conjunto de las fuentes del derecho. 3. Le corresponde un rango inferior jerárquico a la ley, por tanto, seria inaplicable cuando su contenido contradiga una ley. 4. Se suelen distinguir diferentes tipos de reglamentos en función de la autoridad concreta que los emana así, por ejemplo: - Consejo de ministros - Comisiones delegadas del gobierno. - Ministros. La costumbre 7  Fuentes materiales : Son el conjunto de realidades que inciden, de algún modo en la producción del derecho. a) Fuentes materiales mediatas: Alude a los sujetos cuya intervención se requiere para la configuración del hecho normativo que se reconoce como derecho. Ejemplo: Los sujetos que reiteran los comportamientos que configuran el elemento objetivo de las costumbres jurídicas) b) Fuentes materiales inmediatas: Son los sujetos que integran al hecho normativo en cuestión en el universo jurídico. Ejemplo: El juez encargado de resolver la controversia en cuestión por cuanto será el mismo el que reconocerá al comportamiento reiterado de los individuos en general.  Fuentes escritas y fuentes no escritas : Según si el modelo normativo este o no expresado por escrito. Por ejemplo, la ley en sus diferentes versiones o el reglamento. Se considera, por el contrario, como fuentes no escritas a la costumbre y a los principios generales del derecho.  En función del grado de objetivación de las distintas fuentes del derecho : es decir, de la medida en que puede considerarse la regla claramente formulada, y por tanto, dispuesta para su aplicación por el juez. Distingue ALF. ROSS entre las fuentes de derecho completamente objetivadas (las distintas clases de leyes), las fuentes parcialmente objetivadas (la costumbre y el precedente) y a las fuentes no objetivadas (la razón)  La consideración de las virtualidades replicativas de las fuentes del derecho. La distinción sería: a) Fuentes innovadoras: que tendrían capacidad para modificar una situación de hecho que se considerase insatisfactoria. b) Fuentes declarativas: reflejarían un determinado estado de las cosas que serviría a su vez de módulo de valoración de los problemas que se presentaran ante la autoridad judicial.  Fuentes según las causas que producen el derecho: En la teoría del derecho español PÉREZ LUÑO ha elaborado una original tipología de las fuentes jurídicas que las contempla como las causas que producen el derecho. Así distingue: a) Criterio de la causa material: se trata de factores sociales cuya actividad produce el derecho distinguiendo:  Fuentes políticas (programa de los partidos).  Fuentes culturales (doctrina, jurisprudencia, costumbre).  Fuentes originarias (fuerzas sociales que crean un nuevo orden jurídico sin apoyarse en otro preexistente. Ejemplo: poder constituyente que surge de la revolución).  Fuentes derivadas (las personas e instituciones que producen derecho conforme a las disposiciones de un determinado sistema jurídico). b) Criterio de la causa formal: es el modo de exteriorización del derecho. Se distingue:  Fuentes formales de conocimiento del derecho (normas, documentos, etc.).  Fuentes formales de interpretación y aplicación del derecho: se referirán a los órganos encargados de tal cometido.  Criterio de la causa eficiente del derecho : lleva a entender por fuentes las distintas instancias, facultades o categorías que lo crean y fundamentan (Ejemplo: la razón, la voluntad de Dios, o de los hombres, el poder, la soberanía popular, etc).  Criterio de la causa final del derecho: La causa final definiría como fuente del derecho a la seguridad jurídica y a la obediencia del derecho. 10 Tipología de las normas jurídicas Hay 7 clases: 1. Por su estructura: a) Normas jurídicas completas : Integran un modelo de conducta y la consecuencia (independiente) b) Normas jurídicas incompletas : Carecen de alguno de estos elementos, estando necesitadas de ser completadas con otras normas del ordenamiento (dependientes) Este criterio diferenciador no es acertado, más apropiado nos parece la distinción kelsiniana en: a) Normas completas: son normas compuestas por dos normas simples:  La que establece la condición.  La que determina la consecuencia. b) Normas descomponibles: que son normas incompletas como normas simples. Siguiendo la clasificación en función de la estructura podemos distinguir: a) Normas jurídicas de conducta , que se dividen en:  Normas jurídicas preceptivas: tienen por objeto la imposición de un deber de hacer algo.  Normas jurídicas prohibitivas : su objeto es la interdicción de la posibilidad de hacer algo.  Normas jurídicas permisivas: su objeto es la atribución de un permiso de actuación a un sujeto. 2. Por su contenido: b) Normas de Derecho público:  Derecho constitucional.  Derecho administrativo.  Derecho Financiero. c) Normas de Derecho privado: o Derecho civil. o Derecho mercantil. 3. Por su modo de producción: a) Normas de derecho escrito, por ejemplo: ley, decreto, orden ministerial, etc. b) Normas consuetudinarias: que se producen cuando la continuada reiteración de ciertas formas de conducta les data de significado directivo de conductas futuras. c) Normas jurisprudenciales : que dictan los tribunales de justicia en sus resoluciones. d) Normas de derecho científico: integradas por los distintos significados que los analistas del derecho atribuyen a los textos jurídicos. 11 4. Por su ámbito espacial de vigencia: a) Normas jurídicas generales: rigen en todo el territorio que comprende el sistema jurídico en el que se integran. b) Normas jurídicas territoriales: rigen en un segmento territorial determinado. 5. Por su ámbito temporal de vigencia: a) Normas jurídicas de vigencia determinada: se dictan para regir en un espacio temporal concreto cuyo término viene delimitado de antemano. Su vigencia termina automáticamente, por el simple paso del tiempo. b) Normas jurídicas de vigencia indeterminada: rigen sin límite temporal preciso. Su vigencia no termina hasta el momento en que se produce su derogación. 6. Por su extensión: a) Normas generales: afectan a todos los miembros de la comunidad jurídica en general. b) Normas individualizadas: afectan solamente a determinados individuos. c) Norma general particularizada: es un supuesto intermedio. No es una norma general porque no afecta a todos los miembros de la comunidad jurídica, sino a los que se encuentren en una determinada circunstancia. 7. Por el sistema jurídico en el que se integran: Las normas jurídicas no se presentan aisladas, sino integradas en un determinado sistema. La adopción del sistema jurídico al que pertenecen nos permite diferenciar a las normas jurídicas en “internas” o “externas” al sistema jurídico propio de la persona que establece la distinción. Es posible que varios sistemas jurídicos diferentes adopten normas comunes al objeto de regular determinadas situaciones jurídicas, a estas normas se las conoce como derecho uniforme . El principio de jerarquía normativa La idea de una norma superior va aparejada con la de un conjunto de normas de diferente rango formal en una construcción escalonada del ordenamiento jurídico, cuyo último punto de referencia viene dado por la Constitución, de la cual derivarían las demás normas jurídicas hasta llegar a la base. Cada plano de la pirámide vendría compuesto por un conjunto de normas de igual rango, por lo que hablaremos de palones superiores e inferiores. Las normas jurídicas que entregan cada plano constituyen actos de ejecución de las normas superiores; conforme a esta tesis todas las normas jurídicas del ordenamiento jurídico serian a la vez ejecutivas y productivas, o excepción de la que ocupa el vértice, que sería solo productivas, y de la base, que serían solo ejecutivas. No todas las normas jurídicas incorporan criterios de producción de las inferiores y, en ocasiones, hay, reglamentos que constituyen una aplicación directa de la constitución. No es tampoco inusual 12 posterior es la que debe prevalecer sobre la anterior. 3. Criterio de Especialidad : comporta la aplicación preferente de la norma especial sobre la general en el caso de contradicción de 2 normas del mismo ordenamiento jurídico. 4. Criterio de Competencia: prevé la aplicación prioritaria de una norma jurídica que entre en conflicto con otra. los conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas Tienen lugar los conflictos entre criterios de solución de normas antinómicas cuando la incompatibilidad que presentan 2 normas pueda resolverse aplicando 2 o más criterios de solución y la hipotética aplicación de los mismo lleva a resultados de signo distinto. Se pueden dar distintos casos: 1. Cuando el conflicto se produce entre el criterio de competencia y cualquiera de los otros 3 criterios, el de competencia es el que prevalece sobre los demás. Si el conflicto se da entre el criterio jerárquico y el criterio cronológico, prevalece la aplicación del criterio jerárquico. 2. Si el conflicto se da entre el criterio cronológico y el de especialidad, en líneas generales diremos que los jueces suelen tender a la aplicación preferente del criterio de especialidad, cuando estiman que así se obtiene una solución más justa para el problema jurídico que se les plantea. 3. Si el conflicto se da entre el criterio jerárquico y el de especialidad, puede suceder lo siguiente: Los jueces suelen aplicar uno u otro criterio según su parecer, buscando la solución mas justa. Tipología de las lagunas jurídicas. Hay 4 criterios de clasificación: 1. Podemos Diferenciar: a) Las lagunas jurídicas o lagunas del ordenamiento jurídico. b) Las lagunas que pueda manifestar cada una de las diferentes fuentes del derecho.  La ley es la fuente jurídica por antonomasia.  Cuando no hay previsto en los textos legislativos sobre el particular se atiende que se está en presencia de una laguna legal. 2. Distinguimos: a) Lagunas originarias: obedecen a un defecto de origen de la regulación normativa que ha dejado fuera de sus previsiones desde el principio el supuesto en cuestión. b) Lagunas sobrevenidas : surgen como consecuencia de la evolución de la vida social que va generando nuevos supuestos de hecho a los que no se puede considerar englobados en los estrechos márgenes de la regulación normativa vigente. 15 3. Hay que distinguir entre: a) Lagunas voluntarias : se producen como consecuencia de la propia voluntad del actor de la regla jurídica que ha dejado conscientemente al margen de su regulación un determinado supuesto. b) Lagunas involuntarias: tienen su origen en una falta de previsión del autor de la regla que por motivos ajenos a su voluntad ha omitido la contemplación del supuesto en cuestión. Las lagunas sobrevenidas son siempre involuntarias, mientras que las lagunas originarias pueden ser tanto involuntarias como voluntarias. 4. Se diferencia entre: a) Lagunas praeter legem o fuerza de ley: tienen lugar cuando se trata de normas tan particulares que no pueden adaptarse a todos los supuestos que se pueden producir, es decir, hay supuestos fuera de la norma que hubieran debido ser contemplados por ésta. b) Lagunas intra legem o dentro de la ley: derivan del carácter inespecífico y general de la norma jurídica que no suministra una solución adecuada a algunos de los supuestos que pueden ser considerados englobados en sus márgenes de regulación. Los métodos de superación de las lagunas jurídicas. Tales métodos son de 2 clases: 1. Método de heterointegración : el juez acude a una norma correspondiente a un ordenamiento diferente. En la búsqueda de la norma adecuada lo normal es que el juez que tenga que resolver el problema acuda a una norma moral, o una regla social, o a las normas de derecho de otro país, de derecho derogado, etc. 2. Método de autointegración de las lagunas: supone la indagación de la respuesta jurídica adecuada al problema, acudiendo a principios o razones inherentes al propio sistema jurídico en el que se produce la laguna. Ejemplo: el recurso de analogía y los principios generales del derecho. a) La aplicación de la analogía: consiste en la resolución de casos no directamente atendidos por la norma jurídica pertinente acudiendo a la regulación que atribuya el propio ordenamiento jurídico a otros supuestos de similares características. b) Los principios generales del derecho: se sugiere la posibilidad de encontrar la solución adecuada al problema, abstrayendo del conjunto de normas que configuran el ordenamiento el espíritu general del mismo. Así pues, los principios generales del derecho se configurarían en consecuencia como principios implícitos del ordenamiento jurídico. c) Constituye de alguna manera, un método de autointegración del ordenamiento jurídico el recurso a los valores que el propio sistema jurídico contempla. En definitiva: 1. Si queremos referir la idea de que el sistema jurídico suministra en todo caso una respuesta 16 específica para cada supuesto que plantea la realidad social, el principio de plenitud del ordenamiento jurídico cae por su propia base, entre la percepción de las lagunas del ordenamiento. 2. Si, por el contrario, queremos indicar que el propio sistema jurídico le proporciona los instrumentos suficientes para colmar las lagunas jurídicas, el principio de plenitud recobra su sentido. El sentido de la definición preliminar del derecho. KANT, en su libro “La Crítica de la Razón Pura” advierte que todavía los juristas buscan una definición de Derecho. Los estudiosos del Derecho y las personas ajenas a este mundo, disponen de un concepto aproximativo del derecho, pues perciben la existencia de leyes, tribunales, contratos, etc...; sin embargo no se ponen de acuerdo a la hora de definirlo. Algunos teóricos del derecho reducen el ámbito de lo jurídico indistintamente a: 1. Reglas dictadas por el poder legislativo y en su caso por el ejecutivo. 2. Sentencias judiciales. 3. Reglas coincidentes con los preceptos de un hipotético Derecho Natural. 4. Reglas sentidas como vinculantes por los miembros de una determinada comunidad política. 5. La costumbre del lugar. 17