Apuntes Derecho Mercantil I T. 6, Apuntes de Derecho Mercantil

¡Descarga Apuntes Derecho Mercantil I T. 6 y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity! Tema VI: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (I). CONCEPTO. CONSTITUCIÓN. CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO. APORTACIONES SOCIALES. 1. Concepto, principios y características de las S.A. y las S.L. Su evolución histórica. Principios de responsabilidad limitada de los socios y de división de capital social en acciones o participaciones y su transmisibilidad. La regulación unitaria de las sociedades de capital en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Estas sociedades son las más utilizadas y tienen una regulación más detallada en la Ley de Sociedades de Capital. En el primer párrafo del art. 1 de esta misma ley se nos señala cuáles son estas sociedades de capital. Esta ley va a establecer las normas comunes de las sociedades de capital e indicar los regímenes especiales que haya. Antecedentes históricos de las sociedades de capital: La sociedad anónima. Origen: Las S.A. tienen su origen en las compañías de Indias que surgen en el s. XVII al servicio del expansionismo ligado a la actividad y comercio coloniales. Hay una acumulación de capital y se necesita recabarlo. La burguesía industrial y comercial y la monarquía serán quienes pondrán el capital y correrán el riesgo en esa actividad económica, que se explica porque las primeras estaban interesadas en realizar la colonización siempre que se le fueran concedidos ciertos privilegios para llevarla a cabo y la segunda quería aumentar su poder político y económico. En la Revolución Francesa, son las que van a consolidarse para la realización de la actividad económica. En España, la primera regulación de las S.A. está en el primer C.c.: se necesitaba una autorización que desaparece más tarde para constituirlas. Después ya hay normas que regulan la creación de la sociedad y no se necesita ya más una autorización. Cuando se empieza a utilizar estas sociedades, se derogan las normas del C.c. y se aprueba una ley especial. La primera ley que regula las SA se aprobó en 1951, lo cual llevó a una masificación de estas. El legislador de aquel momento consideró que las S.A. eran mucho más complejas que las S.L. La primera ley de las .SL es de 1953. Cuando España entra en la UE se produce un gran cambio en la regulación de las sociedades en el 1989. La ley actual es de 2010 y es un texto refundido, un corta y pega de las leyes de S.A. y S.L. Las ponen en un único texto y es la ley que tenemos actualmente. Ha tenido muchas reformas, muchas de ellas motivadas por una directiva comunitaria. Está previsto un C.c. donde había una parte importante del derecho de sociedades, pero no está ni aprobado. La sociedad de responsabilidad limitada Su aparición a finales del siglo XIX pretendió responder a necesidades de la práctica no bien atendidas por los tipos societarios existentes hasta el momento. Se trataba así, de buscar la forma jurídica idónea para la regulación de actividades empresariales llevada a cabo por un número reducido de personas, generalmente vinculadas por lazos familiares o de amistad, sin quedar por ello sometidas al severo régimen de responsabilidad por las deudas sociales típico de las sociedades personalistas, ni tampoco a la rigidez propia de la normativa de las anónimas. Puede decirse, por ello, que en el origen de la sociedad de responsabilidad limitada hay un planteamiento contradictorio, pues se pretende conjugar la irresponsabilidad de los socios por las deudas sociales (propia de la SA) con la mayor libertad posible en orden a su organización interna (rasgo característico de las sociedades de personas y, en particular, de la sociedad colectiva) en una estructura societaria unitaria y cerrada. En cuanto al Derecho Comunitario puede decirse que el tipo de la sociedad de responsabilidad limitada se ha mantenido al margen En el 1995 se regula la Ley S.R.L y hay una utilización más extendida de estas. Antes del 1989 las S.A. no tenían capital mínimo hasta ese año, lo cual llevó a mucha gente a cambiar de S.A. a S.L. En el caso de las S.L., el legislador va a permitir que prime la voluntad de autonomía frente a algunas normas, por lo tanto, hay más libertad. Permite su autorregulación atendiendo a los límites legales, mientras que las S.A. tienen un régimen más estricto. Hoy en día, hay muy pocas S.A. en España. Acciones para las S.A. El capital es la cifra contable compuesta, cuya cuantía debe coincidir con el valor de las aportaciones realizadas más las prometidas por los socios y con la suma del valor nominal de las acciones de la sociedad. El patrimonio es el conjunto efectivo de bienes de la sociedad anónima en un momento determinado. De tal forma, que mientras en el momento inicial el capital y el patrimonio deben coincidir, en cualquier momento posterior el patrimonio será mayor o menor (según haya pérdidas o ganancias) que el capital, éste último siempre aparece de igual forma, no varía. Los socios de la SA aportan en el momento de su incorporación a la sociedad o se comprometen a aportar a ella dinero, bienes o derechos patrimoniales de muy diversa naturaleza. El dinero o los bienes aportados por los socios constituyen el patrimonio de la sociedad anónima, que se invierte, gestiona, administra y dirige para explotar su objeto e intentar así alcanzar sus fines. Las clases de aportaciones que podrán realizar los socios podrán ser: dinero, bienes y/o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. Por tanto, no podrán ser aportaciones el trabajo o los servicios. El capital social mínimo es de 60.000 euros, a desembolsar el 25% en el momento de constitución y el resto en aportaciones tardías prefijadas. Transmisibilidad de las acciones: La incorporación de la condición de accionista a un título valor o a una anotación contable determina la fungibilidad de la condición de socio (ésta se transmite con la acción) y genera, además, el efecto de que la propiedad de la acción confiere a su titular la condición de socio. Consecuentemente, la transmisibilidad de la acción es un principio connatural a toda sociedad anónima, de hecho, una de las razones de su éxito radica en la posibilidad de una rápida y fácil desinversión. La condición de socio se transmite, por tanto, con la acción, sin necesitar para ello el consentimiento de los restantes accionistas ni la inscripción del nuevo socio en el Registro Mercantil. La sociedad no puede oponerse ni desconocer estas transmisiones. Son sociedades en las que suelen existir restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. - SA abiertas: De elevada cifra de capital, con sus acciones difundidas entre miles de accionistas. Normalmente son sociedades bursátiles o cotizadas, con acciones que cotizan en un mercado secundario oficial, y cuyos socios, con excepción del grupo o grupos que la controlan, no poseen la tradicional affectio societatis. Capital está muy fraccionado donde no se tiene en consideración las circunstancias de los socios. Cuando hablamos de sociedades cotizadas hablamos de S.A. Estas van a tener que cumplir muchas normas de la ley del mercado de valores. El legislador establece el mismo régimen para estas sociedades, solo establece la diferencia entre sociedades cotizadas y no cotizadas. Podemos encontrarnos con: - Sociedades privadas - Sociedades públicas con forma mercantil que se regulan por las normas privadas. No obstante, también van a ser reguladas por algunas normas de derecho público. Sociedades anónimas especiales: Se rigen por una norma especial (ej. Sociedades bancarias, periodísticas…). La mercantilidad de las sociedades de capital por razón de la forma: Art. 2 LSC: “Cualquiera que sea su objeto, tendrán el carácter de mercantil”, por lo tanto, no nos tiene que importar las actividades a las que se dedican las sociedades. No analizamos las actividades a las que se dedican, ya que utilizan la forma “S.A., S.L. o S.C.A.”. Se les aplica por tanto la LSC. Estas sociedades tienen un sistema democrático. Tienen un estatuto, un órgano deliberante, un órgano de gestión y administración… 3. La constitución o fundación de la S.A. y la S.R.L. Procedimientos. Escritura y estatutos sociales. Denominación social, domicilio y nacionalidad. Razón social: Si la denominación de la sociedad coincide con el nombre de otra o se parece mucho, se denegará. Además, a la hora de elegir la denominación social, el legislador nos exige decir el tipo de sociedad que es (ej. si es Sociedad anónima S.A.). En el caso de la sociedad limitada el legislador nos da dos opciones: S.L. o S.R.L. (art. 6 LSC). En el caso de las sociedades comanditarias por acciones nos permite utilizar los nombres de todos los socios colectivos, el de alguno de ellos o una denominación objetiva, que es la que hace referencia a las actividades que realiza la empresa (art. 7 LSC). El final habrá que poner Sociedad Comanditaria por acciones o S. com. por acc. La identidad puede ser total (igual) o relativa (parecida). El ordenamiento establece supuestos para saber cuándo hay una identidad. Se prohíbe por ejemplo cambiar el género o número y el orden de palabras. Tampoco cabe las mismas palabras con adiciones o supresiones (ej. artículos, adverbios o preposiciones). También se considera que hay una identidad relativa cuando hay una similitud fonética. Principio de unidad de denominación: Solo puede haber una denominación, no podemos usar muchas. Para averiguar si con anterioridad a la denominación que pretende utilizarse existe otra idéntica o no, debe solicitarse al Registrador Mercantil Central una certificación acreditativa de que no figura la denominación registrada. La denominación elegida debe otorgarse antes del inicio de la escritura de constitución de la sociedad. Esta certificación tiene una validez de 6 meses, si en este plazo no se ha recibido en el RMC notificación de haberse producido la inscripción de la sociedad, caducará la reserva de la denominación. No obstante, existe la posibilidad de prorrogar mediante la presentación de una instancia en el RMC. Se pueden usar las letras de los abecedarios de España o números (romanos o árabes). Si se pone el nombre del socio, se necesita su consentimiento. El Reglamento del Registro Mercantil prohíbe las denominaciones que sean contrarias a la ley, al orden público o a la moral. También se prohíben denominaciones que podrían llevar a una confusión con denominaciones oficiales. Tampoco se pueden utilizar la palabra España, comunidad autónoma, de determinados organismos públicos… salvo que exista una ley que lo permita. Si una sociedad tenía el nombre de un socio y este se va, no se cambia el nombre de la sociedad a no ser que se hubiese establecido antes en los estatutos que el mismo socio se reservaba el derecho a negarse a que lleve su nombre cuando se haya ido. El fin del reglamento del registro mercantil es que no se cree confusión y saber el tipo de sociedad. Hay una regulación en el registro de la sección de las denominaciones sociales. La ley de marcas establece que se pueden establecer marcas idénticas a la denominación de la sociedad a la que pertenecen, pero no a otra. Nacionalidad: La nacionalidad de las sociedades de capital está determinada por el domicilio social. - Art. 8 LSC: “Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido.” Cuando una sociedad se constituya en otro estado, si esa sociedad tiene domicilio social en España entonces su nacionalidad será española. - Art. 9 LSC: 1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España. Domicilio: Para fijar el domicilio de la sociedad, la ley ordena que la sociedad fije su domicilio dentro del territorio español en el lugar que se halle el centro de su efectiva administración y dirección en que radique su principal establecimiento o explotación (art. 9 LSC). El domicilio deberá estar, pues, donde se ejerza el poder o radique su mayor empresa. Solo hay un domicilio social que tendrá que estar inscrito en el Registro Mercantil y estar en los estatutos con la finalidad de que por ejemplo las personas que quieran demandar a la sociedad sepan donde tienen que establecer el domicilio o adonde tienen que acudir. Si la sociedad modifica su domicilio sin indicarlo en los estatutos y en el registro - Art. 10 LSC: “En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.” Cabe que una sociedad traslade su domicilio al extranjero (hay convenios). Cabe también que una sociedad cambie de domicilio. La Ley de Modificaciones Estructurales establece la posibilidad de traslado de domicilio. Las sucursales: Cabe también que la sociedad tenga un único establecimiento, sino muchos y sucursales. - Art. 11: “1. Las sociedades de capital podrán abrir sucursales en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero. 2. Salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la creación, la supresión o el traslado de las sucursales.” Sociedad que está subordinada a la sociedad a la que pertenecen y no tienen personalidad jurídica ni patrimonio separado, pero las sucursales tienen una representación permanente y tienen una cierta autonomía a la hora de organizarse, pero económicamente depende de la sociedad y jurídicamente pueden realizar contratos independientemente de la principal. - Art. 295 RRM:” A efectos de lo prevenido en este Reglamento, se entenderá por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad.” Abrir una sucursal a veces requiere cierta celeridad, por tanto - Art. 11 LSC: Competencia de crear sucursales se deja en órgano de administración. Se deja la competencia en el órgano de administración porque celebrar la junta general y obtener acuerdos requiere tiempo y esfuerzo, por lo tanto, si se quiere una decisión rápida, lo normal es que se deje la competencia al órgano de administración. La sucursal ha de ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil, tanto en la hoja abierta de la sociedad, como de manera separada, debiendo practicarse la inscripción en el RM correspondiente al lugar del domicilio de la sucursal. La ley permite que las comunicaciones entre sociedad y socio pueda realizarse por medios electrónicos “cuando el socio lo hubiera aceptado expresamente”. La sociedad habilitará, a través de la propia página web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acredita la fecha de recepción, así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad (art. 11 quáter). Constitución de las sociedades de capital: Requisitos creación sociedad: - Otorgamiento en escritura pública el consentimiento de todos los socios que desean formar la sociedad. - Que escritura pública se inscriba en registro mercantil Pero estos dos requisitos difieren si quiero constituir una SA, un a SL o una SC por A. Escritura pública y estatutos: Los actos de inscripción llevan emparejados el pago de ciertos impuestos (art. 32.3 LSC). Para dar noticia a todos los que se relacionen con la sociedad, no solo bastará con la inscripción de la sociedad en el Registro, sino que tendrá que publicar en el BORME. Es necesaria la escritura pública en la que conste la voluntad de los socios de constitución de la sociedad. En el caso de las sociedades unipersonales no hay un contrato, sino una declaración de voluntad. La escritura tiene que tener un contenido mínimo inderogable (art. 22 LSC). Ese contenido es mínimo, pero se pueden añadir los pactos que se crean convenientes y que son oponibles a los integrantes de la sociedad. La finalidad de la escritura es contener el contrato multilateral y la inscripción será oponible a todos los socios de la sociedad. - Socios fundadores: Los que ponen en marcha la sociedad. Pueden estar toda la vida en la sociedad o pueden transmitir sus acciones. Contenido mínimo (art. 22 LSC): - La identificación de los socios fundadores: Nombre, apellido, estado civil, si son personas físicas o jurídicas, domicilio, nacionalidad… - Constancia de la voluntad de constituir esa sociedad - Los datos relativos a las aportaciones que hacen los socios. Hay que decir lo que aporta cada uno de los socios y la naturaleza de lo aportado (bienes muebles, inmuebles, derechos…). No se puede aportar trabajo porque no es una sociedad personalista. Puede haber prestaciones accesorias, pero eso no es capital aportado. - Número y numeración de acciones o participaciones atribuidas a cambio de las aportaciones - Los datos de identificación de las personas o la persona que se encarga inicialmente de la administración y representación de la sociedad. - Estatutos - Peculiaridades • S.L.: Digamos con qué forma de administración se forma esa sociedad. Ej. Administración unipersonal, consejo de administración, administración mancomunal… Si luego se cambia no se tiene que cambiar la escritura de constitución, simplemente habría que modificar los estatutos. Se pueden prever varias formas. • S.A.: No se pueden prever varias formas, solo una. Si se quiere cambiar habría que convocar junta y cambiar la forma del órgano de administración. Indicar cuantía de gastos de constitución previstos o satisfechos. Ej. Si hemos contratado un abogado, un experto independiente para valorar aportaciones no dinerarias… En caso de S.L. no hace falta indicar gastos Estatutos: Parte de esa escritura de sociedad exige los estatutos de la sociedad, que son las reglas de actuación que tiene la sociedad. Esto es imprescindible y son de obligado cumplimiento por todos los socios de la sociedad. Esos estatutos son inicialmente aprobados por los socios fundadores. Los estatutos se pueden modificar en un momento posterior a la constitución de la sociedad, y dependiendo de lo que se quiera cambiar se requerirá mayoría simple o cualificada. Los estatutos tienen que estar bien planteados y por lo tanto los socios tendrán que asesorarse. - Art. 23 LSC establece contenido mínimo, pero se pueden establecer otras previsiones en caso de contingencias futuras. Las normas obligatorias (estatutos) primarán sobre las dispositivas. Contenido mínimo de los estatutos (art. 23 LSC) - Denominación de la sociedad: novedosa con respecto a las existentes y añadir las abreviaturas correspondientes. - Objeto social: a qué se dedica la sociedad. Señalar actividades que integran el objeto social. Ha de ser determinado. - Domicilio social: Inicialmente domicilio registral que corresponderá con domicilio social. Ante discordancia de domicilio social y real los terceros pueden dirigirse a cualquiera de ellos. - Capital de la sociedad, acciones o participaciones en que se divide, número de accione o participaciones, el valor nominal de estas y numeración correlativa. • En el caso de S.A.: tanto la cifra que se ha aportado como la cifra no desembolsada y el plazo y forma para satisfacer los desembolsos pendientes. Clases y series de acciones, en caso de existir varias, y la forma de representarlas. Restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y régimen de prestaciones accesorias. - Modo de organización de la administración y señalar número de administradores. Se puede establecer número concreto o establecer una horquilla señalando el mínimo y el máximo. Si la sociedad constituida es una s. com. por acc. se debe indicar quienes son los socios colectivos, que son los que tienen el derecho de gestionar y administrar la sociedad. - Tipo social elegido, referencias a la fecha de comienzo de las operaciones (salvo indicación contraria en los estatutos, coincide con la del otorgamiento de la escritura) y duración de la sociedad (si no se dice nada se entenderá indefinida) - Indicar modo de deliberar y adoptar acuerdos en los órganos colegiados de la sociedad. Señalar cómo se tomarán decisiones, cómo se debatirán y cómo se tomarán los acuerdos. Art. 28 LSC establece principio de autonomía de voluntad: en los estatutos se podrán incluir pactos etc. que se considere siempre que no sean contrarios a las leyes o la configuración de la sociedad. Relación entre escritura y estatutos: Mientras la finalidad de la escritura es plasmar el contrato de sociedad (o en su caso, declaración unilateral de voluntad del socio único), crear la sociedad y establecer una relación jurídica entre los socios, los estatutos tienen por finalidad establecer las reglas imprescindibles para el funcionamiento corporativo de la sociedad. Sin embargo, no debemos olvidar que los estatutos son también normas negociales que se incorporan a la escritura y que, sobre ellos, al igual que sobre el resto de la escritura, recae el consentimiento unánime de los socios fundadores. La escritura es un documento notarial que formaliza el acto constitutivo y de él forman parte los estatutos, siendo la finalidad primordial regular la vida interna de la sociedad. La exigencia de la escritura pública no constituye un simple presupuesto para acceder al RM, sino que se exige como verdadero requisito de forma del contrato. No cabe documentar la sociedad anónima en un simple documento privado. Suscripción o asunción y desembolso del capital social: El legislador establece normas rigurosas para que se produzca la verdadera aportación de lo que cada uno quiere aportar. En el caso de las SA, cuando se señala la aportación, se debe aportar mínimo el 25% del valor nominal de cada una de esas acciones. Se puede aportar el 100%. Capital mínimo: 60 000€. Este capital será la suma de lo que los socios se comprometen, o sea que capital es igual a la suma de todas las aportaciones de todos los socios. Si se aportan bienes muebles, la valoración la hará un experto. El capital está íntegramente suscrito y parcialmente desembolsable: se sabe cada uno lo que va a aportar. No se puede dejar parte del capital sin tener asignada a una persona que va a hacer esa aportación. Hay una responsabilidad de los socios de desembolsar el capital restante de ese 25%. En el caso de las SL, hay que aportar el 100% del valor de la participación. El mecanismo más sencillo para la aportación es que la sociedad abra una cuenta conjunta. Capital mínimo: 3000€. El legislador establece una excepción a esos 3000 euros y se establece que se puede constituir la sociedad con el desembolso de cualquier capital. Si se aportan bienes muebles, la valoración la pueden hacerlos propios integrantes, pero el problema de eso es que se puede dar lugar a una sobrevaloración del bien. - 4ª fase. Otorgamiento y la inscripción de la escritura pública de constitución en el RM: Otorgar escritura pública en el RM. La escritura habrá de otorgarse dentro del mes siguiente a la celebración de la Junta, y la escritura deberá presentarse para su inscripción en el RM dentro de los 6 primeros meses al otorgamiento. En caso de retraso se establece la responsabilidad solidaria de las personas a quienes se hubiese encomendado esta labor. Cuando transcurra un año desde el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el RM (término inicial) sin haberse procedido a inscribir la escritura de fundación (término final), los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieran producido por entender que se ha frustrado el procedimiento de fundación sucesiva. Obligaciones, responsabilidad, ventajas y remuneraciones de los promotores: Los promotores tienen obligaciones, responsabilidades, pero también ventajas, por lo tanto, son como los socios fundadores. Obligaciones: - Redactar programa de fundación - Depositar programa de fundación en la CNMV y en el RM - Convocar la Junta constituyente - Presidir la Junta constituyente, función que corresponde al promotor primer firmante del programa de fundación. Responsabilidad: - Solidaria y frente a terceros de la realidad y exactitud de las listas de suscripción, de los desembolsos iniciales y su adecuada inversión. - Veracidad de las declaraciones en el programa y el folleto informativo y de la realidad y efectiva entrega de las aportaciones no dinerarias. - Obligaciones asumidas frente a terceros para constituir la sociedad. Una vez inscrita la sociedad, esta asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y les reembolsará los gastos realizados, siempre que su gestión haya sido aprobada por la JG constituyente o los gastos hayan sido necesarios. Ventajas y derechos especiales de contenido económico: Imprescindible que hayan sido mencionadas en los estatutos y son iguales que las de los socios fundadores. Ambos procedimientos (sucesivo y simultáneo) tienen como resultado el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. 4. Régimen de la sociedad irregular y la sociedad en formación. Sociedad en formación: Si la sociedad hace transacciones y actividades antes de constituirse con su personalidad jurídica, los administradores ya pueden hacer determinados actos con terceros. En ese momento la sociedad es una sociedad en formación, ya que no ha terminado con la correcta inscripción del RM. Surge con el otorgamiento de escritura pública, pero no la inscripción en el RM, y el plazo para estar en ese limbo es un año hasta que la sociedad se inscriba en el RM. Los actos celebrados durante este periodo están regulados en el art. 36 LSC, que distingue los actos y contratos que puede llevar a cabo la sociedad no inscrita. - Con carácter general, de los actos y contratos se realizan en el periodo de formación, responden solidariamente los que los hayan celebrado. No obstante, puede pasar que a la hora de realizar el acto o contrato se establezca como condición la inscripción de la sociedad, entonces se trataría de contratos bajo condición suspensiva, - Si son actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, los que son realizados por los administradores dentro de sus competencias y los actos y contratos estipulados en virtud de mandato especifico por las personas designadas por todos los socios, de todos estos actos y contratos responde la sociedad en formación, así como los socios hasta el límite de aquello que se hubiesen comprometido a aportar. - Si se inscribe la sociedad, esta asume las obligaciones. Cuando la sociedad se constituye como tiene que ser, esto libera a los administradores y los sujetos similares que haya celebrado actos y contratos, ya que la sociedad ya está constituida regularmente. Podría suceder que el patrimonio social no fuera suficiente para los gastos de inscripción para la sociedad. En ese caso, los socios deben cubrir el déficit. Sociedad devenida irregular: Son frecuentes los casos de iniciativas societarias que deciden prolongar y permanecer en esa interinidad de forma más o menos indefinida. Se encuentra en situación de irregularidad (y le serán aplicables las consecuencias del art. 39 LSC) aquella sociedad en la que es posible verificar la voluntad de no inscribirse. Se considera devenida irregular a la sociedad, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción. Si la sociedad no se inscribe en un año, los socios de la sociedad responderán con todos los bienes presentes y futuros, por lo tanto, se regulará como una sociedad civil si el objeto es civil, o como una sociedad colectiva si el objeto es mercantil (art. 39 LSC). También podría suceder que la sociedad decidiera no inscribirse. En ese caso, cualquier socio podrá instar ante el juez de lo mercantil la disolución de la sociedad hasta entonces en formación y exigir, previa liquidación, la restitución de sus aportaciones Simulación de la sociedad: se daba sobre todo cuando no se podían constituir sociedades unipersonales. Era muy frecuente que el padre sustituyese la sociedad y tuviese el 99% de las acciones y que los hijos tuviesen el 1% para cumplirse los requisitos de la sociedad. - Simulación absoluta: Simuladores prestan voluntad, pero no sienten pertenencia a la sociedad. - Simulación relativa: Varios sujetos favorecen a la constitución de la sociedad. 5. La nulidad de las S.A. y S.L. Sociedades que ya se han inscrito en el RM, pero que incurren en alguna de las causas de disolución que prevé la ley. Regulada en los arts. 56 y 57 LSC. El art. 57 establece una lista cerrada de causas de nulidad. Fuera de estas causas de nulidad, un socio no puede solicitar ni la inexistencia, ni la nulidad, ni la anulabilidad de la sociedad. Causas: - Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad de al menos dos socios fundadores o del socio fundador en el caso de una sociedad unipersonal. - Incapacidad de todos los socios fundadores - Por falta en la escritura o en los estatutos la mención relativa a la denominación, a las aportaciones o al capital social, o por no haberse realizado el desembolso mínimo o íntegro del capital. - Porque no se establezca en los estatutos el objeto social o ser este ilícito o contrario al orden público. Excepción: art. 4 bis. Formación sucesiva (S.A.). Cuando se establece el 4 bis Consecuencias: Cuando una sociedad se declara nula, a partir de la sentencia se abre la liquidación por el procedimiento previsto en la Ley de los casos de disolución: la sociedad paga a todos sus acreedores si recoge todos los deudores. Si no se puede pagar a los acreedores, los socios tendrían que aportar la cantidad a la que se sometieron (no más, no responde con todos los bs presentes futuros). Por lo tanto, los terceros no pueden verse afectados por las patologías de la sociedad. La sociedad telemática: Sociedad limitada media empresa: Se estableció para poder constituir la sociedad en 48 horas. Ventajas que dan más rapidez. - Denominación de la sociedad: solo se necesita un nombre y código alfanumérico - Estatutos que no hay que calificar… Estas sociedades se pueden constituir de manera telemática, y lo que se hace es centralizar en el notario los documentos, y cuando los tiene se los pasa al registrador. Ese proceso de constitución telemática solo era posible para este tipo de sociedades. En 2006 se amplía la constitución telemática a la SL, y posteriormente en el 200 se permite la constitución telemática de todo tipo de sociedades. Se agiliza este procedimiento porque se tiene unos estatutos tipos, y el registrador solo tiene que ver si están bien o mal. Por tanto, las fases son mucho más rápidas, hay fases para el registrador, este no tiene que revisar casi… No obstante, sí que hay parte física en el notario, que tiene que vernos presta la voluntad. Lo que dice la directiva comunitaria es que se tiene que dar un paso más: no hace falta poner los pies en la notaría. - Solución: Videoconferencia con el notario con posibilidad de enviar DNI electrónico. Son valores patrimoniales que obtiene la sociedad pero que no son repartidos entre los socios. Cuando se hace el balance de la sociedad y da positivo, los socios pueden tomar varias decisiones: - Repartir beneficios entre todos los socios de la sociedad. Ahí es importante la aportación que ha hecho cada uno. Es un sistema de reparto proporcional - No repartir nada: Todos los beneficios irían a las reservas. - Sistema mixto: Beneficios repartidos y parte a reservas. Las reservas son la segunda cifra del pasivo de la sociedad. Tienen una capacidad de retención, pero tienen mayor movilidad, ya que se puede disponer de ellas. Su finalidad suele ser la de crear un fondo de previsión para hacer frente a las contingencias del negocio. No es siempre verdad que el socio decide que hacen con los beneficios y las reservas. Hay distintas clases de reservas (no todas las reservas de una sociedad son de la misma naturaleza): - Reservas legales generales (art. 274 LSC).: Las impone la ley. Se exige que parte de los beneficios que obtenga la sociedad vayan a la reserva legal. Esto no tiene que ser de golpe cuando se obtienen los primeros beneficios, sino que hay que destinar una determinada parte. La reserva legal tiene un mínimo impuesto por la ley. La reserva legal tiene que ser del 20% del CS y 10% de los beneficios hasta que alcance 20% del CS. Se puede por encima, pero no por debajo. Una vez alcanzado ese 20%, los socios pueden hacer con los beneficios lo que les dé la gana. Art. 274 LSC: 1. En todo caso, una cifra igual al diez por ciento del beneficio del ejercicio se destinará a la reserva legal hasta que esta alcance, al menos, el veinte por ciento del capital social. 2. La reserva legal, mientras no supere el límite indicado, solo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin. - Reservas legales especiales: En determinados casos, en atención a la naturaleza de la actividad que se explota, se establece que la reserva legal tiene que ser superior (ej. En las sociedades bancarias o las compañías de seguros). - Reservas estatutarias: La ley no nos las impone, las imponen los estatutos. Primero se cubren las reservas legales, luego las estatutarias. Estas reservas pueden tener una etiqueta (finalidad), por lo tanto, solo se pueden utilizar esas reservas para lo que están destinadas. Estas son de obligado cumplimiento (a no ser que no haya habido beneficios suficientes para cubrirlas). - Reservas libres: Nadie las impone, la junta decide en el ejercicio de sus funciones la que constituye ese fondo de previsión y decide no repartir los beneficios obtenidos. En este caso se requiere acuerdo mayoritario y se puede dedicar a cualquier fin. - Reservas ocultas o tácitas: Se producen por infravaloración del activo, sobrevalorización del pasivo o de plusvalías. Se caracterizan por el hecho de que la contabilidad social no suele revelar su existencia. El origen de las reservas puede ser diferente. Normalmente son beneficios obtenidos por la sociedad que decide no repartir. Pero en ocasiones, también pueden aparecer estas reservas por otras circunstancias: cuando una sociedad hace un aumento de capital, es frecuente que cuando emita esas nuevas acciones, lo que haga es que exija a los nuevos adquirentes de esas acciones desembolsar la prima de emisión. Esto significa que, si la acción o participación tiene un valor de 100, se exigirá que pague 120. Esos 20 pasan a la reserva, porque la cifra de capital me la dan los 100. Cuando alguien se acopla a la sociedad lo hace con los mismos derechos que los socios que ya están en la sociedad. Con esa prima se consigue compensar los altibajos que ha pasado esa sociedad y penurias de los socios en la sociedad que no han tenido esos beneficios. Se paga un poco más por la obtención de esas acciones. Estas operaciones normalmente se hacen solo cuando se hace un aumento de capital. Finalidad reservas: - Crear fondo de previsión para hacer frente a los futuros acontecimientos del negocio. - Garantizar estabilidad de empresa - Lograr autofinanciación (sobre todo cuando son reservas estatutarias) - Aumentar la confianza de los acreedores/terceros inversores - Regular la percepción de dividendos en esa sociedad. Cuando la sociedad cierra el ejercicio social hace las cuentas anuales, y si cuando tiene ganancias va generando una reserva, permitirá que en determinadas situaciones se repartan entre los socios, se cubran pérdidas… Así los socios están contentos y no tienen ganan de pirarse. Derecho mínimo del socio (art. 368 bis LSC): si en 5 años no se reparte, el socio puede irse de la sociedad y hay que calcularle lo que le corresponde. 7. Aportaciones sociales en las S.A. y S.R.L. Las prestaciones accesorias. Aportación que hacen los socios va a la sociedad. Sale del patrimonio privado a la sociedad. Cuando hablamos de aportaciones de capital a la sociedad, hay que distinguir entre Aportaciones dinerarias: Valoración no plantea ningún problema. La entrega se ha de hacer materialmente al notario, el cual tiene que comprobar que las aportaciones de cada socio se corresponden con lo inscrito en los Estatutos. Otro sistema es abrir una cuenta en el periodo de formación. Lo que tiene que hacer cada socio es hacer el depósito de la cantidad que ha establecido en la cuenta bancaria. En este supuesto, el notario tendrá que ver el certificado bancario de todos los socios de la sociedad para ver que hay correspondencia. El certificado tiene una validez de dos meses, por tanto, si quiero retirar lo aportado, el certificado tendrá que eliminarse del tráfico jurídico (lo hace la entidad bancaria). Si hablamos de S.A., puede que el socio no aporte el 100% de lo que se compromete, y deberá figurar en la escritura lo que ha aportado y lo que le falta. La escritura dirá qué plazo tiene el socio para efectuar el desembolso. Cuando hay un aumento de capital puede haber un socio que tiene que hacer el depósito, y en el acuerdo del aumento de capital se indicará lo que tiene que aportar el socio, la cantidad que ha aportado y lo que le queda por aportan. Esas acciones por tanto tienen que ser nominativas para que la sociedad sepa quién tiene que aportar qué. Tan solo se exceptúa de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias a las S.L. de formación sucesiva, a tenor de lo dispuesto en el art. 4.3 LSC, así como las demás sociedades de responsabilidad limitada, bajo las condiciones establecidas en el art. 62.2 LSC. Aportaciones no dinerarias: Aquella aportación que no es dinero. Puede ser un bien muble, inmueble, materias primas, patentes, marca, asistencia técnica, un crédito contra un tercero, una fábrica… Cualquiera de los bienes que se aporte tiene que ser un bien valorable económicamente. Ese valor ha de traducirse en el número de acciones o participaciones que le doy al socio. Estas aportaciones plantean problemas porque hay que hacer una valoración y esta podría ser exacta o inexacta. Si la valoración es inferior al bien real perjudica al socio aportante, ya que le hubieran correspondido más acciones o participaciones. Si hubiera sido una sobrevaloración, se perjudica a la sociedad, porque el patrimonio de la sociedad no se corresponderá con el capital de la sociedad. Lo que más le preocupa al legislador es la sobrevaloración. Para que haya una valoración exacta, en el caso de las S.A. la hará un tercero experto independiente (art. 67 LSC). El que nombra a ese experto es el Registro Mercantil. El experto tiene que hacer un informe que contenga: - Cada una de las aportaciones. - Criterios de valoración que ha adoptado a la hora de valorar esos bienes. Este informe se acompaña al acta del acuerdo de aumento de capital o a la escritura de la sociedad cuando se va a crear y de una declaración expresa de responsabilidad del experto interviniente, responsabilidad que prescribirá a los 4 años desde la fecha del informe. Cuando hay una aportación de crédito, podría pasar que el deudor no pueda pagarlo. El responsable será el socio. Si aporto una empresa y hay elementos que no funcionan, el que la aporta es el responsable de que no funcione. Hay una responsabilidad de los socios que realizan la aportación y una responsabilidad de los expertos por los daños causados por una inadecuada valoración. Los expertos solo están exentos de la responsabilidad si han actuado con la diligencia debida y profesionalidad. Hay una acción para exigir responsabilidades a los expertos independientes que prescribe a los 4 años. Esto del experto solo se exige en las S.A., pero las S.L. sí que pueden recurrir a él, aunque no sea obligatorio, ya que se pueden eximir de la responsabilidad, ya que, si no, los socios que han realizado las aportaciones responden. En épocas de crisis, lo que se busca es la creación de sociedades, por tanto, el legislador suavizó las medidas para la valoración de aportaciones. Se modifica el art. 69 LSC y establece que en determinadas ocasiones se puede prescindir del informe del experto y puede haber un informe de los administradores de la sociedad. Este informe de los administradores también tendrá que ser adjuntado a la escritura. Por lo tanto, en ambos casos hay una publicación de esas aportaciones. No se tendrá que aportar informe del experto cuando previamente por diversos motivos ya se tenía informe. Art. 72 LSC: Adquisiciones que hace la sociedad en periodo de formación. Este establece que las adquisiciones realizadas por la sociedad en formación tienen que ser aprobadas por la sociedad. La Junta General tiene esta competencia. Tendrá que hacerlo si las adquisiciones supera o iguala el 10% del CS. Si son adquisiciones de poca cantidad, no hace falta esa aprobación. En el caso de las S.L., en la ley se prescinde de la intervención de expertos independientes en los supuestos de aportaciones no dinerarias. En el caso de aportaciones de este tipo responderán solidariamente los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento