Apuntes filosofía del derecho introducción al sistema jurídico, Apuntes de Filosofía del Derecho

¡Descarga Apuntes filosofía del derecho introducción al sistema jurídico y más Apuntes en PDF de Filosofía del Derecho solo en Docsity! INTRODUCCIÓN AL SISTEMA JURÍDICO ÍNDICE Tema 1 1. Principales controversias en torno a la definición del Derecho. 2. La caracterización de lo jurídico: Contenido y límites del Derecho. 3. Derecho Público vs. Derecho privado: Una delimitación. 4. Conceptos jurídicos fundamentales: Validez, Eficacia, Legitimidad y Justicia El Derecho como objeto de la reflexión filosófica • Finalidad de la Filosofía: • Búsqueda de la sabiduría: reservada exclusivamente al ser humano • Conocer y reflexionar críticamente sobre el objeto de dicho conocimiento presente en todo ser humano (distinto a la inteligencia). (Diferencia con animales no racionales). • Trata de obtener una Ley universal: Sistematizando y prescindiendo de lo accesorio • Filosofía del Derecho: • Forma concreta de llevar a cabo una reflexión filosófica (distinta) • Especialidad: su objeto formal es el Derecho triple vía para llegar a un concepto (Fernández-Galiano): - Psicología - Etimología - Ontología A. Vía ontológica: En la construcción categorial del mundo según Hartmann encontramos niveles de racionalidad: - Anorgánico (seres inertes) - De lo vivo (vegetales y animales inferiores) - Psíquico (seres vivos con actividad superior a la biológica: tienen estados afectivos y emocionales: animales no racionales) - Racional (psiquimo depurado: a) razón abierta al mundo de las ideas y valores – y b) voluntad libre. En este nivel se encuentra el hombre). Como el hombre es el que realiza conductas (elecciones libres) es ahí donde el Derecho interviene pues esas conductas afectan a la convivencia entre los hombres. B. Vía psicológica: - INSTINTO JURÍDICO (de lo justo), la poseen los seres humanos. Características de todos los instintos: especificidad, permanencia y tipicidad. - SENTIMIENTO JURÍDICO: aunque sería lo ideal, no la poseen todos los seres humanos: a) Respeto y acatamiento de la ley; b) Obediencia a las autoridades legítimas; c) Cumplimiento de los deberes impuestos por las normas Concepto de Derecho B. Vía psicológica (continuación): entre las formas de vivir o sentir el Derecho: A. El Derecho entendido como LO JUSTO (propuestas de reforma de la sociedad: libertad, orden, etc..) B. El Derecho como SISTEMA ORDENADO DE NORMAS. C. El Derecho como FENÓMENO SOCIAL (evolución histórica y control social). D. El Derecho como CIENCIA (y resolución de problemas metodológicos). Concepto de Derecho C. Vía etimológica: - Utilidad de la etimología. Etimología de ius y de derecho: Los romanos utilizaron ius (latín clásico) y directus, participio del verbo dirigere, (latín vulgar). La palabra castellana “derecho deriva” del segundo. a) Etimología errónea de ius dentro del latín clásico: - De un vocablo compuesto nace el simple: Ius procedería de iustitia. - De la relación con otros vocablos: Ius procedería de iubeo (mandar) , iuvo (ayudar) o iungo (vincular). - De la relación con lo divino: Iuppiter. C. Vía etimológica (continuación): b) Etimología de derecho (correcto en el castellano): - Raíz indoeuropea: yeu, yeug, etc.. Unir - unión o relación entre personas, de manera ordenada. - En latín vulgar se formó a partir de la raíz indoeuropea - dis-rego-: llevar en diferentes direcciones. De ahí –dirigo-: dirigir hacia o dirigir. Su participio –directus-, pasó a significar “lo enderezado, lo recto, lo que va hasta el fin, lo justo”. - Por tanto, en los orígenes de – directus - está la idea de rectitud, de enderezamiento: ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de unas conductas de rectitud (Castán). - Como señala Castán, cualquiera que sea el origen etimológico de los vocablos, lo que interesa es que en todas las lenguas las nociones de Justicia y de Verdad se ligan a las de “rectitud”, al ser la línea recta considerada como “el símbolo del bien”.no es tan importante Acepciones del término “derecho” Lenguaje vulgar y técnico (Legaz):Todas estas acepciones nos llevan a una idea repetida de rectitud y justicia. A. Estudios de Derecho, del derecho de un país determinado “el derecho español, alemán...” B. El Derecho como algo imperativo y escrito “el derecho manda hacer esto”. C. “Tenemos derecho a un acto cualquiera” D. “No hay derecho” cuando mostramos nuestra repulsa a ser lesionados con manifiesta arbitrariedad. - Sentido estático: derecho, que significa recto, se opone a lo torcido, como lo justo se contrapone a lo injusto, como lo moral a lo inmoral. - Sentido dinámico: derecho es la tendencia a un fin, trayectoria de un acto humano para una meta, cuando nos comportamos de conformidad con una regla o norma jurídica. Acepciones del término “derecho” (continuación) - DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO: Facultad atribuida a un sujeto para ejecutar actos (hacer, no hacer o exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber) Ej: tengo derecho a que me paguen una deuda. Es el derecho como propiedad esencial del sujeto, como expresión de lo que es suyo, de lo que vulgarmente llamamos “mi derecho”. El derecho como “facultas agendi”, como poder o facultad de exigir lo suyo. Ello exige una garantía del Estado y de los otros entes y una reciprocidad. - DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO: Conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en una comunidad o en una cierta época o de un sector concreto. Por ej. Pagar impuestos. La misma facultad de exigir “lo suyo” debe comportarse de conformidad con algo preestablecido, con el conjunto de normas que integran el Ordenamiento Jurídico de un país determinado. - DERECHO EN SENTIDO VALOR: Ideal de justicia. El derecho entendido como “lo justo”, como el orden justo de la convivencia social, que implica la atribución a cada persona de lo que como tal le corresponde (Ulpiano). SÍNTESIS: “EL DERECHO ES UNA FORMA DE VIDA SOCIAL EN LA CUAL SE REALIZA UN PUNTO DE VISTA SOBRE LA JUSTICIA, TRATANDO POR TANTO DE GARANTIZAR EL ORDEN Y LA LIBERTAD”. Fines por tanto del Derecho: PAZ, JUSTICIA Y SEGURIDAD JURÍDICA. Algunos caracteres esenciales del Derecho • ALTERIDAD: Sociedad. Se proyecta sobre relaciones establecidas entre dos o más sujetos, creando deberes para uno y facultades para el otro. • IMPERATIVIDAD: ordena conductas (permitiendo o prohibiendo), bajo una sanción en caso de incumplimiento. • COERCIBILIDAD: tiene el poder de imponer siempre su cumplimiento recurriendo incluso a la fuerza, si fuese necesario. Propiedad del derecho más propia de la norma jurídica. • GENERALIDAD O UNIVERSALIDAD: regula la actividad ordinaria o corriente de un grupo (Ej. Mayoría de edad, aunque permite actos en menores para casos concretos). Término discutido. Extensión y límites del Derecho • LA BUENA FE: El art. 7.1 del C.C dispone que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” que es un modo de conducta social. Ha de presumirse la buena fe en tanto no sea declarada la mala fe por los Tribunales •EL ABUSO DEL DERECHO: El art. 7.2 del C.C lo define como el ejercicio antisocial del mismo. “Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho” • EL FRAUDE DE LEY: Según el art. 6.4 del C.C “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” Símbolo clásico de la Justicia Dama: alegoría de la Justicia impuesta por la mitología griega Venda: imparcialidad “la justicia es ciega” Balanza: equilibrio e igualdad. Búsqueda de una evaluación justa, precisa y exacta de los hechos Espada: fortaleza y fuerza en la decisión PARTE 2 Indice 1. Principales controversias en torno a la definición del Derecho. 2. La caracterización de lo jurídico: Contenido y límites del Derecho. 3. Derecho Público vs. Derecho privado: Una delimitación. 4. Conceptos jurídicos fundamentales: Validez, Eficacia, Legitimidad y Justicia Segunda parte de la Unidad 1 3, Derecho Público vs. Derecho privado: Una delimitación. 4, Conceptos jurídicos fundamentales: Validez, Eficacia, Legitimidad y Justicia Derecho público y Derecho Privado A) DESDE ULPIANO Y EL DERECHO ROMANO: • Derecho público: Regulaba la organización y actividad del Estado y demás entes públicos entre sí, así como sus relaciones cuando actúan con los particulares; (ii) también regulaba la organización y actividad del Estado cuando actúa como un particular. Situación de desigualdad o subordinación entre los particulares y los órganos públicos (imperium). • Derecho privado: Regula las relaciones entre particulares, o de éstos y del Estado y los organismos públicos cuando actúan de forma privada. (Ninguna parte actúa revestida de poder estatal). Situación de igualdad entre las partes. B) EDAD MEDIA • Se mezclan y confunden el Derecho Público y el Privado. • El propietario feudal poseía el poder y vinculaba personalmente a todos los trabajadores para toda la vida. C) ETAPA LIBERAL • La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado adquiere mayor sentido. • Defensa a ultranza del valor individual de la persona (primacía del Derecho privado), pues ésta era anterior y era lo que justificaba lo público. • Subordinación del Derecho público al Derecho privado. Función del Derecho público: tutela y garantía del oren social privado. • Delimita la acción del Estado en la actividad de los particulares D) ETAPA CONTEMPORÁNEA: • Algunos cuestionan la diferencia entre D. Público y D. Privado por la interferencia avasalladora del Estado en necesidades sociales (Miguel Reale) • Algunos niegan la diferencia entre D. Público y D. Privado pues llegan a identificar Derecho y Estado (Kelsen) • Algunos reducen ambas acepciones a categorías históricas (Radbruch). D) ETAPA CONTEMPORÁNEA: (continuación) Otros estiman que la distinción conserva su valor: complementariedad de la distinción: • Miguel Reale: hay dos maneras de efectuar la distinción: • A) Según el objeto o contenido de la relación jurídica • B) Según la forma de relación • Sectores donde se observa mayor intervencionismo del Estado: •materia económica: crecimiento del sector público: aunque la organización de este sector adopta modelos de derecho privado como las sociedades de participación de capital o sociedades estatales que operan como entidades privadas. Derecho público y Derecho Privado OBJETO Y DISCIPLINAS DEL DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO • En el Derecho público: se persigue el “interés general”, por eso la Administración general está en una situación de superioridad con respecto al administrado/ciudadano y rige el principio de autotutela administrativa • Disciplinas: Derecho Administrativo, Derecho Político, Derecho Internacional Público, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Fiscal, Derecho Comunitario. • El Derecho privado: persigue el “interés particular”. Las relaciones entre las partes siempre están en un plano de igualdad y una parte no puede imponer a la otra nada salvo por sentencia judicial. • Disciplinas: Derecho Internacional Privado, Derecho Civil , Derecho Mercantil. Cuestión del Derecho Foral (Explicarlo). Formas de reflexión sobre el Derecho (Derecho natural y Derecho positivo) Positivismo jurídico Principio: NORMA Validez Sociologismo Principio: SOCIEDAD Eficacia Iusnaturalistas Principio: VALOR Legitimidad/justicia A) IUSNATURALISTAS - Prius: - En general “unos principios emanados de la naturaleza humana en su radical integridad que sirven de criterio inspirador y límite crítico a todo derecho positivo” - En concreto “Conjunto de valores previos al derecho positivo, que deben fundamentar, orientar y limitar críticamente el derecho positivo en cuanto puesto o impuesto con fuerza vinculante por quien ejerce el poder en la sociedad” (Pérez-Luño) - Carácter teleológico (fin último): “Conjunto de principios o exigencias derivadas de la naturaleza humana que tiene por finalidad la defensa y la realización de sus potencialidades más inmediatas en la vida social” (López Calera) - A) IUSNATURALISTAS - DERECHO NATURAL : Distintas corrientes doctrinales pero todas el mismo denominador: - A) Creencia en un orden objetivo superior o suprapositivo de carácter universal, permanente e inviolable. - B) Principios jurídicos universales e inmutables, dimanantes de la misma naturaleza, independientes de la voluntad del legislador C) Fundamento y la regla de valoración legitimadora del ordenamiento positivo (Pérez-Luño).A) A)IUSNATURALISTAS ORIGEN DEL DERECHO NATURAL : “naturaleza” en contraposición con “positividad” (valor ontológico) Naturaleza como creación divina Naturaleza como cosmos o leyes Naturaleza como razón o cualidad específica A) IUSNATURALISTAS DERECHO NATURAL EN LA ACTUALIDAD: Primera etapa- Apogeo iusnaturalismo racionalista con la Revolución francesa Segunda etapa -Decadencia del iusnaturalismo a mediados s. XIX • entienden que la norma para ser válida tiene que ser justa y por tanto hay que obedecerla. Los iuspositivistas • distinguen entre validez y justicia y no exigen que la norma sea justa para que sea válida. Bobbio sostiene con Kelsen que • una cosa es el valor de la norma (justicia) y otra cosa su validez (existencia). El autor italiano aclara que Kelsen pretende aclarar que “norma” y “valor” son dos cuestiones diferentes y cuestiona la obligación de cumplir o no una norma que, aunque válida, se considere injusta C) Del Sociologismo al Realismo • El realismo jurídico es el principal pensamiento jurídico de finales del s. XIX y especialmente de la primera mitad del s. XX. • Es la reacción extrema al formalismo ante las normas y conceptos jurídicos que había caracterizado la ciencia jurídica del siglo anterior en el “Derecho continental europeo” (Francia, Alemania, Italia, España e Iberoamérica). • Se basa fundamentalmente en el escepticismo frente a las normas. (H.L.A: Hart en El concepto del Derecho-1961). • Es una especie de síntesis entre los anteriores tipos de positivismo, pues utiliza el normativismo como sistema de fuentes, y el sociologismo como método de investigación, siendo los dos elementos necesarios para que el juez dicte sentencia. C) Del sociologismo al Realismo • El modelo de ciencia propuesto por el positivismo filosófico y sociológico es que la investigación tiene que centrarse en las fuerzas sociales. El Derecho se comprende, a diferencia del formalismo positivista, en relación a su entorno social. • Crítica al formalismo europeo, a la dogmática que siguen las normas • Sustitución del término “ciencia del Derecho” por el de “Jurisprudencia”. • Lo importante son las predicciones sobre las decisiones que van a tomar los tribunales. Es decir, se centra en a) el proceso de toma de decisiones de los jueces, y b) en los factores que van a incidir en esas decisiones. • Corrientes principales: Realismo anglosajón y escandinavo SOBRE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA • ENTRADA EN VIGOR: Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa. • DEROGACIÓN NORMATIVA: Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. •IRRETROACTIVIDAD: Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario (Ej. Derecho Penal) • OBLIGATORIEDAD: La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. • NULIDAD DE ACTOS CONTRARIOS A LA LEY: Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho (Distinción entre Nulidad y Anulabilidad – Derecho Civil-) Conclusiones DERECHO NATURAL EN LA ACTUALIDAD: (Conclusión): • El elemento histórico o relativista permite hablar de un iusnaturalismo de signo progresista, que, partiendo de principios humanistas, funciona como instrumento crítico- valorativo del derecho positivo, pero acercando el derecho natural a la historia y a los cambios de la sociedad. • El derecho natural exigirá por tanto planteamientos de carácter lógico, sociológico e histórico para elaborar los contenidos, orientaciones y criterios valorativos del derecho positivo (criterios variables e históricos) • Valor máximo: la dignidad humana y en consecuencia los derechos y libertades fundamentales (Pérez-Luño) • Sin embargo hay una visión escolástica y tomista del un derecho natural tradicional, confesional que crea un rechazo del modelo iusnaturalista por juristas contemporáneos, que lo contemplan como una ideología totalitaria (lo contrario también lo es). • Existe un entusiasmo por el razonamiento, interpretación y lenguajes jurídicos y poca reflexión iusfilosófica sobre los valores, lo que supone una regresión a posturas positivistas y formalistas. Aproximación a los Derechos Fundamentales (lectura de...) • Artículo 10 C.E: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. • Artículo 14 C.E: Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social • Arts. 15 a 29 y 30.2 Diferencia entre derecho publico y derecho privado Teorías que existen para explicar lateoría del derecho Examen que es legitimidad y legalidad Tema 2 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE REGULACIÓN SOCIAL Indice Primera parte: 1, La fuerza como medio, objeto y contenido del Derecho. 2. Derecho y fuerza. Segunda parte: 3. Enforcement: Mecanismos de coerción y punición 4. Legalidad y legitimidad (Conclusión) La fuerza como medio, objeto y contenido del Derecho. En el transcurso de las tesis iuspositivistas se ha producido una identificación progresiva entre “Derecho” y “fuerza” Etapas: • Primera: el derecho necesita el recurso de la fuerza efectiva, incluso por el interesado (Von Ihering y John Austin) • Segunda: la fuerza se convierte en objeto de las normas (organización normativa de la fuerza (Karl Olivecrona) y reglas sobre la fuerza (Alf Ross) y deja de ser un instrumento. • Tercera: el derecho no consiste en normas revestidas de coacción (Hans Kelsen) Derecho y fuerza. ¿DEBE EL DERECHO HACER CUMPLIR SUS PRECEPTOS A TRAVÉS DE LA FUERZA EN ACTO (coacción o coercibilidad)? • Característica del Derecho: “fuerza en acto” • exigibilidad inexorable (coacción o coercibilidad) • poder autártico para someter la conducta de los destinatarios, con independencia de su voluntad (Recasens Siches, 1959) Históricamente: Derecho y fuerza. A) Dependencia del derecho respecto a la fuerza (una misma cosa) • Egipto, Grecia y Roma: sí (bastón y espada) Fuerza (haz de lictor) • Literariamente: ej. Espada (y pica) - punta de lanza – soberanos, nobles y militares. • Derecho Penal: bastos: metas, objetivos y planes “pintas bastos” B) Dependencia de la fuerza respecto al derecho • Tradición iconográfica: diosas benignas de la paz, rectitud y justicia (Themis) Belleza, equilibrio y moderación • Aforismo romano: “la fuerza es enemiga de las leyes” (Cicerón. Ante las armas callan las leyes) • Cervantes: “que a donde hay fuerza de hecho se pierde cualquier derecho” (entremés “La guarda cuidadosa”) Diferencia entre norma jurídica y otros tipos de normatividad social NORMA JURÍDICA: IMPOSITIVIDAD INEXORABLE REGLAS MORALES Y USOS SOCIALES:NO IMPOSITIVIDAD INEXORABLE Derecho y fuerza. Diferencia (aunque matizada) Doctrinas de inspiración positivista- COACCIÓN Doctrinas de inspiración iusnaturalista - COACTIVIDAD La fuerza aparece como un ingrediente insustituible del derecho.QUIEBRAS El derecho supone una garantía frente a la fuerza. La sanción jurídica - Compulsión sobre las personas - Ejecución subsidiaria • No hay acuerdo suficiente en la relación entre legalidad- legitimidad por el cambio doctrinal que se produce a partir de la Revolución Francesa: se verifica la sustitución de la legitimidad por la legalidad. • A continuación se hace un estudio de los autores más relevantes de la Filosofía del Derecho en esta materia. A) MAXWEBER(sociólogoyjuristaalemánn1864–m1920) - Se desarrolla en un contexto histórico en que germina el concepto “Estado de Derecho”.: él considera tal a un Estado caracterizado por el principio de legalidad, por las funciones que forman parte del poder, por la racionalidad en el ejercicio del poder (legitimidad racional). Para un análisis sociológico del “poder” estudia la necesidad de de distinguir entre: • Poder como mera fuerza fáctica (legalidad): subordinación a los preceptos que han sido instituidos mediante una serie de requisitos formales. (procedimiento). • Poder como dominación legítima (legitimidad): recupera el concepto de legitimidad. Supone la subordinación voluntaria y no tiránica del poder. Con este concepto explica el surgimiento de la sociedad moderna. Distingue entre: (i) Legitimidad carismática; (ii) Legitimidad tradicional; y, (iii) Legitimidad racional (Esta legitimidad asume la idea de legalidad). Las personas que ejercen el poder se someten a las normas jurídicas. - El concepto de Derecho de Weber se refiere a la legitimidad del ordenamiento: “un ordenamiento legítimo es aquél en el cual la validez viene garantizada a través de una coerción física y psíquica, determinada a obtener la observancia y a sancionar la infracción, mediante la creación de un aparato de hombres constituido para lograr tal fin”. - El problema de la legitimidad en Weber, es que atribuye un papel predominante a la legalidad (poder legal es poder formal) y el fin de la autoridad se agota en la propia legalidad. B) Para HANS KELSEN: filósofo austriaco (n. 1881 m. 1973) • La validez del sistema jurídico se encuentra en una Grundnorm ficticia (presupuesto lógico trascendental o ficticio) y en la existencia de leyes y sumisión a las mismas (legalidad) por parte de aquellos que se encuentran en una posición de subordinación a quien ejerce el poder (legitimados) para ello, que también están sometidos a la legalidad. • Por este motivo, el sistema jurídico-político queda legitimado. • Prima el formalismo (procedimiento normativo) y la indiferencia de la axiología (ética y moral). Es la propia legitimidad para ostentar el poder la que lo hace justo. C) Para CARL SCHMITT: (jurista alemán. n. 1888- m 1985) • Unión entre el concepto de legitimidad y el nacimiento del Estado constitucional. •Schmitt utiliza la noción de legalidad para criticar el esquema constitucional y el positivismo imperante. • En el concepto de legalidad se observa un abandono de cualquier orientación axiológica respecto de los fines del Estado y es una consecuencia ulterior del desarrollo del positivismo jurídico. • Schmitt aduce que nace un concepto de Estado que se justifica en sí mismo por el hecho de ser legal y respetar un sistema de normas creado por el mismo Estado. El legislador hace lo que quiere porque su resultado es siempre ley y constituye siempre Derecho. • Este tipo de Estado deja fuera de sí las relaciones con la razón y con la justicia. Sus mandatos carecen de una legitimidad interna pues son ajenos a cualquier conjunto de principio o de valores. D) Para NORBERTO BOBBIO: filósofo y jurista italiano (n. 1909 – m. 2004) - Comparte con Kelsen el formalismo normativista y considera sinónimos los conceptos de Legalidad y Legitimidad. • Legitimidad: requisito de la titularidad del poder. Las normas creadas por un poder legítimo (creadas formalmente) son justas. Las normas se autolegitiman. • Legalidad: requisito del ejercicio del poder (que es creado conforme a la norma). Este hecho otorga “legitimidad” al poder para poder ejercerlo. Legitimidad= vigencia de legalidad. • La legalidad es más importante que la legitimidad, pues si un poder no funciona es por culpa del mal ejercicio de los gobernantes que tiene y no porque el sistema sea inválido, pues este es correcto por estar creado conforme a la norma. E) Para HERBERT HART: filósofo y jurista inglés (n. 1907 – m. 1992) • Sí hay que tener en cuenta las relaciones entre moral y derecho. • La validez del sistema jurídico se encuentra en la “regla de reconocimiento” (rule of recognition): jueces/órganos públicos y ciudadanos atribuyen validez y a un determinado sistema de normas a través de su aceptación social (eficacia). • Por tanto no hay norma (regla de reconocimiento) sin aceptación social de su contenido (actividad jurídica efectiva) con referencia a los valores morales de una comunidad social. • El fundamento del orden jurídico se cifra en una determinada forma de compromiso moral. F) Para ÁLVARO D ́ORS: jurista y romanista español (n. 1915 – m- 2004) Distingue entre: a) legitimidad de origen, y b) legitimidad de ejercicio. • Lo que es legítimo en el origen del poder puede serlo también en su ejercicio. • La legitimidad de ejercicio es la continuidad en el ejercicio de la legitimidad de origen y puede cesar por el abuso en el ejercicio del poder. Es decir, puede desaparecer en el ejercicio por una ilegitimidad sobrevenida por un abuso del poder que en origen era legítimo. • La legalidad es la consecuencia de la constitución previa de un poder reconocido y no su causa: es el mismo poder el que constituye la legalidad. G) JUGENS HABERMAS: filósofo y sociólogo alemán (n. 1929) Una posible solución sin contar con un fundamento moral es el análisis del poder desde las raíces éticas del Derecho (que es anterior al Derecho positivo) como señala Jurgen Habermas (s. XX) •Critica el reduccionismo Kantiano (que defendía que el saber admisible es aquél que se amolda a los requisitos y la metodología de las ciencias positivas). • Habermas busca una salida a la crisis de la razón con una teoría del derecho que une la rigurosidad científica con la naturaleza axiológica, conciliando el ser con el deber ser. • Obra principal de Habermas: Teoría de la acción comunicativa (1981) que incluye a) una teoría ampliada de la racionalidad y b) un modelo social. a) Teoría ampliada de la racionalidad: a.1) Teoría de la racionalidad discursiva: La naturaleza de la razón es discursiva, es decir, lo racional es: •Lo que consigue el consenso de los participantes en una argumentación ideal, es decir, las proposiciones que pueden ser aceptadas por otro sujeto en base a razones. • Debe examinarse la práctica comunicativa e intersubjetiva de los hablantes con el fin de detectar sus condiciones, reglas y límites. • El campo de la ética y del derecho tiene un trama discursiva y racional y se puede llegar a posturas intersubjetivas sobre la justicia. • Ej: En el caso de las normas jurídicas, el principio discursivo se ha de vincular al democrático. La razón discursiva se asienta en la forma o procedimiento (procedimentalismo) a) Teoría ampliada de la racionalidad (continuación): Otra obra de Habermas: Facticidad y validez (1992): proyecto de política deliberativa 1. El Derecho como sistema de acción: instrumento que posibilita llevar a cabo la coordinación de diversos sujetos, mediante la forma jurídica, coerción y sanción. El derecho está acompañado de sanción externa y la moral no. Todo ello es así porque: • El derecho es una de las dimensiones en las que se desarrolla la razón práctica: es un fenómeno intermedio entre la moral y la política discursiva. • Las normas que regulan la interacción entre los individuos no pueden quedar al albur de los sujetos. • El derecho es un universo normativo y recibe su contenido de la praxis argumentativa. • El derecho por tanto es un fenómeno racional o que aspira a la racionalidad • El tratamiento del derecho es procedimental porque la razón discursiva es un modelo estrictamente formal • La validez de la norma jurídica sin embargo descansa en el procedimiento de aprobación. 2, El derecho es el elemento que vincula la ética discursiva con la teoría normativa de la democracia (la política de corte deliberativo). b) Un modelo social: •El derecho es un medio de coordinación de la acción, pero evidentemente alude a valores. • Entiende que las teorías de la justicia actuales son insuficientes porque confunden moral, ética y derecho. • La moral hace referencia a valores universales • La ética estudia definiciones particulares de la vida buena • El derecho, que depende de una determinada comunidad jurídica, se mantiene en los márgenes de la ética. b) Un modelo social (continuación): Plantea una alternativa al planteamiento sociológico y moralista del derecho, no separando tan drásticamente la facticidad de la validez (Teoría crítica de la sociedad): - Metodológicamente: Con la Teoría discursiva defiende que el derecho es una categoría conceptual que sirve para estabilizar la lucha entre facticidad o positividad de las normas y su normatividad o legitimidad. ¿Qué es un Estado de Derecho? Preámbulo Constitución española La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: (entre otros): (...) Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Artículo 1 1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. 3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria. TEMA 3 Necesidad-libertad: La actividad humana se caricaturiza por la racionalidad pero también por la libertad que se produce por la libertad , en el mundo de la naturaleza física los seres se encuentran necesitados de obrar es decir tienen necesidades de su propia naturaleza ontologica por ejemplo el girasol gira conforme le da el sol . En el ser humano la actividad o tendencia por la que se mueve su obrar es conforme al principio de libertad , esto quiere decir que le permite obrar a su libre albedrío . Es decir que los conceptos de necesidad y libertad aunque parecen opuesto solamente son complementarios en el hombre . Causalidad-finalidad El obrar necesario son consecuencias del ser de la cosa de manera que la causa de ese obrar está en esa naturaleza ,en el ser humano actúa al margen de las causas naturales . Todas las actitudes está orientadas a un fin concreto . El ser humano tiene el objetivo de cumplir los fines que se marca a si mismo . CONCLUSIÓN: En la esfera de lo irracional prevalece el principio de causalidad y en la esfera de lo racional o de lo humano el principio de finalidad . El derecho tiene que regular la conducta y el resultado del obre albedrío de ser humano . Las nociones que hemos visto de causalidad y necesidad provocan una distinción entre : - El mundo del ser : las cosas de la naturaleza , sale una manzana de un árbol .los fenómenos son como son y no pueden ser de otra manera - El mundo del deber ser: lo relacionado con el hombre , en el que las cosas deben ser o producirse en n sentido dado aunque no podemos decir que no se pueden ser ? Por razón de su estructura : -Leyes de la naturaleza : definen un hecho o fenómeno son descriptivas -Leyes del espíritu: leyes preceptiva que emanan ciertos comportamientos que tienen que ser cumplidos por ser mandatos imperativos , es decir las conductas se tiene que llevar de un determinado modo porque lo establece la ley de modo que la ley es causa suficiente para aquellas ,son leyes también de la cultura. La diferencia entre ambas es el grado de seguridad en el resultado , en la ley del espíritu Cuando nos referimos a leyes jurídicas también nos referimos a normas y estas pueden ser: -jurídicas : dentro de estas están las leyes pero también otras como ordenamientos o decretos - no jurídicas: dentro de estas están : morales y usos sociales DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO -La moral: tiene un carácter individual como - actos inmanentes al sujeto - perfección del individuo -El derecho : nota de alteridad - actos cambiantes , cuentan con la existencia de otro- perfección de la vida social CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS MORALES Y JURÍDICAS -morales : subjetivas , unilaterales . No buscan una legitimación social , siguen un interés moral . -jurídicas : objetivas, bilaterales o bidireccionales . Regula una conducta relacional de los seres humanos , valora la conducta del hombre en función de la estructura que tenga el valor de la sociedad . La bilatralidad implica que frente a un deber existe un derecho correlativo ( yo compro la casa y tu me pagas el alquiler) SEGÚN SU IMPOSICIÓN AL SUJETO - La moral es autónoma nunca va a exigir posturas que vayan en contra de la racionalidad de los valores que solamente imperan en un momento en una sociedad . Es un código normativo cuya capacidad directiva viene de los propios sujetos obligados y por lo tanto es autónoma - El derecho es heteronomo que quiere decir que la obediencia del derecho viene de fuera , el no es el propio legislador como la moral , se somete a normas externas, las normas jurídicas se construyen en tales con independencia de la moralidad del individuo , sea cual sea su opinión sobre las cuestiones que trata y además son exigibles . En consecuencia el derecho es una normatividad estructural y funcionalmente heteronoma. DERECHO Y SUS USOS SOCIALES CONCEPTO: Pautas que nos señalan el comportamiento que hemos de observar en el ejercicio de la convivencia social , es decir en el trato cotidiano con los demás , con los miembros del grupo al que pertenecemos ( tener modales en la mesa, ir de forma adecuada a los sitios) Caracteres de derecho y sus usos sociales 1. Socialidad ( se necesita vivir en una sociedad ) 2. Generalidad ( afecta y este aceptado por la mayoría ) 3. Impersonalidad ( grupo de personas) 4. Irracionalidad ( que no es fruto de un proceso racional , impuestos por la sociedad en la que vives) 5. Sectoridad 6. Diferente grado de presión ( no todos los usos se vinculan con la misma intensidad) (no es lo mismo no saludar a no dar un regalo en una boda ) 7. Incoercibilidad ( no producen una sanción , sino una descalificación social , una pérdida de estimación social ) ¿ se pueden usar los usos para moderar la conducta humana? -Los usos no tienen una independencia normativa, son un punto intermedio entre la norma y la moral -Los usos son independientes de la norma - Desde un punto de vista histórico : se exigía la adaptación de los comportamientos sociales Se toma en cuenta la norma, la moral al obrar con justicia y hacer el bien - Desde un punto de vista sistemático: hay una relación de complementación entre los usos de la norma jurídica , esas buenas costumbres que se aplican, ademas de la norma jurídica o en defecto de la norma jurídica, aplicando los usos junto a la norma la norma tiene mayor eficacia, tienen una relación de complementación y apoyo al derecho. El derecho se ocupa de la relaciones sociales consideradas por el grupo como importantes para el buen funcionamiento de la vida social, todo lo relacionado con que haya justicia. Los usos se ocupan de conductas que no afectan a valores estructurales del sistema``buenas costumbres´´ La diferencia fundamental entre uso y derecho es el tipo de sanción, son las fuerzas del orden y los tribunales de justicia los que ponen a sanción , en el uso es la presión social la que pone la sanción LA NORMA JURÍDICA Es la naturaleza de la norma jurídica, no hay una única respuesta de que es una norma jurídica puede ser que como dice kant se este buscando aun una respuesta a lo que es una norma jurídica - teorías imperativistas : dicen que las normas son mandatos, ordenes, imperativos y para explicar esto existen tres autores 1. Austin, dice que toda norma es a emanación por parte de un soberano que va acompañada de sanción en caso de incumplimiento. El problema de esto es que no podemos distinguir la orden de una autoridad que la de un bandido . No basta el deber por el deber es necesaria la autoridad que nace de una relación subjetiva entre el que da la orden y el que la recibe 2. Olivecrona, dice que el elemento subjetivo no tiene que ser necesario porque la norma obliga tanto al que la dicta como al que la recibe, principio de legalidad 3. Herbet hart dice que hay que diferenciar entre normas primarias: de conducta que conocemos y normas secundarias: gobernantes y autoridades y permiten crear, modificar o extinguir normas jurídicas . Es de a unión entre las normas primarias y secundarias de donde nace el ordenamiento jurídico - Teorías no imperativistas se refieren a aspectos exclusivamente formales , aqui destacan las teorías de kelsen, la teoría de la norma como juicio hipotético y como regla técnica. Teoría de la norma como juicio hipotético, dice que depende de una hipótesis, si se produce la hipótesis, debe producirse una consecuencia jurídica. La norma es el enlace entre el supuesto y la consecuencia. ( si robas pagas una multa) TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN . El deber ser lo establece el hombre. A todo hecho que se le asigne una consecuencia jurídica Teoría de la norma como regla técnica, las normas nos establece procedimientos que debemos seguir si queremos alcanzar una finalidad, hay que presentar unos plazos en una forma determinada. En lo que falla esta teoría s que las normas son obligatorias para todos aunque haya que seguir un formalismo según Austin se necesita además una relación subjetiva entre el que da la orden y quien la recibe. B) KARL OLIVECRONA (Escuela realista escandinava 1897- 1980): la norma es objetiva, obliga tanto al que la emite como al que la recibe, por ello Olivecrona elimina el elemento subjetivo. C)HERBERT HART (Filósofo de Oxford del positivismo sociologista. 1907-1992): distingue entre normas primarias y normas secundarias: -Normas primarias: son las que conocemos y van dirigidas a particulares, son normas de conducta. -Normas secundarias: son normas que van dirigidas a gobernantes, autoridades y pueden crear, modificar o hacer desaparecer las normas jurídicas. •Es de la unión entre normas primarias y secundarias de donde nace el Ordenamiento jurídico (la imperatividad de la norma le viene por pertenecer a un sistema jurídico). 2, TEORIAS FORMALISTAS (no imperativistas) - (Prof. Gayo Santa Cecilia, M.E.) A) TEORIA DE LA NORMA COMO JUICIO HIPOTÉTICO (HANS KELSEN): • Considera la norma como juicio hipotético: la Norma consiste en un supuesto (hipótesis). Si se produce el supuesto, entonces debe producirse una consecuencia jurídica. • La norma sería el enlace (imputación o atribución) entre el supuesto y la consecuencia. B) TEORIA DE LA NORMA COMO REGLA TÉCNICA: • Las normas establecen procedimientos que debemos seguir si queremos alcanzar una finalidad. Inconvenientes: depende que los sujetos quieran alcanzar ese fin y, en ese caso, serían los que seguirían esos procedimientos; pero las normas son obligatorias para todos. • Ejemplo de norma puramente procedimental por lo que pueden considerarse reglas técnicas: son las normas de Derecho procesal. RELACIONES ENTRE DERECHO MORAL Y POLÍTICA A) Separación radical: Defensor: Hans Kelsen en “Teoría Pura del derecho: • Moral(M)-------------- • Derecho(D)----------- • Política (P) ------------- • Señala: • el “deber ser” es sólo conoce del orden normativo y por tanto señala diferencia tajante entre derecho, moral y política • identificación entre derecho y Estado. B) Separación relativa: Defensor: Herbert Hart: - Mínimo ético como criterio legitimador del derecho que a su vez actúa como orden normativo encauzador de la actividad política, pero conservando su autonomía conceptual y funcional al margen de esos puntos de conexión. • La regla de reconocimiento existe en la práctica social si los jueces, funcionarios y ciudadanos atribuyen validez a un determinado sistema de normas. Esa aceptación no puede dejar de hacer referencia a los valores morales de una comunidad social. El fundamento del orden jurídico se cifra en una determinada forma de compromiso moral. • Hart defiende y formula un contenido mínimo del derecho natural. Lo integra en los rasgos antropológicos que definen la naturaleza de los seres humanos, que deben tomarse en consideración para garantizar la supervivencia humana y la viabilidad de las sociedades: impedir la violencia, regular la propiedad... a través de las normas coercitivas. Así el derecho y la moral no pueden explicarse en términos puramente formales , sin hacer referencia a contenidos o necesidades sociales. Elabora su teoría sobre los derechos humanos, que traduce en “derecho igual de todos los hombres a ser libres”. C) Integración absoluta: Defensores: iusnaturalistas como Santo Tomás y Gustav Radbruch (cada uno en su aspecto) • La moral posee un significado omnicomprensivo abarcador de las demás normatividades. Y el derecho debería ser la pauta reglamentadora de la vida política • Defensores de esta postura: • Santo Tomás: la ley positiva contraria al derecho natural no es ley, sino corrupción de la ley (Summa theologiae, I, II.q.95, a.2) • En la actualidad Gustav Radbruch propugna un iusnaturalismo radical integrador de la política y el derecho en la moral. Derecho natural se identifica con derecho objetivo justo y con la noción derecho. El derecho no puede ser injusto pero las leyes sí. • Lo que desemboca en la deontología moderna “deber ser” jurídico. D) Integración relativa: Defensores: Ronald Dworkin: iusnaturalismo moderado. Obra “Natural Law Revisited” Entiende que la autonomía e independencia relativa de derecho, moral y política en determinados aspectos y su coincidencia necesaria en otros. Todo ordenamiento jurídico se halla integrado por un conjunto de principios, medidas o programas políticos y reglas o disposiciones específicas. Son los principios, en cuanto entrañan los fundamentos morales del orden jurídico y la expresión de los derechos básicos de los ciudadanos los que aseguran la coherencia y plenitud del sistema de normas que hace posible el imperio del derecho. Su teoría es interpretativa, exige la vinculación del derecho a valores morales en aquellas culturas jurídicas inspiradas en esa exigencia, pero no niega la condición de derecho a sistemas políticos inmorales en otras culturas. UNIDAD 4 LA CONSIDERACIÓN DEL DERECHO COMO SISTEMA Introducción y concepto de ordenamiento jurídico • Las normas se agrupan como sectores normativos, creando un conjunto, una estructura, “el ordenamiento jurídico”. No actúan de manera aislada. Heterointegración: lo buscamos fuera. Autointegración: a través de la (i) analogía (buscamos otro ámbito en que esté regulado excepto en derecho penal y administrativo sancionador); y, los (ii) Principios generales del derecho: los principios generales buscan solución, como por ej. La buena fe. 3o) COHERENCIA: Problema de la contradicción entre las normas (antinomias jurídicas). Para que se de antinomia se requiere que las normas tengan el mismo ámbito subjetivo, material, espacial y temporal. Ej: matrimonio civil o canónico (es distinto ordenamiento jurídico, así que no hay antinomia). • Criterios de resolución: • Cronología: norma posterior prima sobre la anterior. • Jerarquía: norma superior prima sobre la inferior. • Especialidad: norma especial prima sobre la norma general. • ¿Y si hay conflicto entre los propios criterios de resolución? • Analizar cada caso concreto. Principios jurídicos: • Josef Esser en su libro “Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado” considera que hay que distinguir entre: • Principios jurídicos • Principios generales del Derecho. • Origen de principio jurídico: • Resultado de un conjunto de factores que forman la conciencia colectiva e introducen una diferenciación en los mismos. Tienen su base en los principios romanos, en el Derecho natural y en la formación de la conciencia histórica de cada nación”. • Concepto de principio jurídico: • Contenido de las normas jurídicas, ya sean escritas (ley) o no escritas (costumbre). Son las “ideas fundamentales” o básicas del Derecho y son la causa del Derecho Positivo. Están en el origen del sistema normativo. Son las relaciones objetivas, el “hilo conductor” del ordenamiento. • Los principios jurídicos van a representar: • el triunfo de la sustancia sobre la forma • la superación clara del formalismo. • Esto da unidad material a todo el ordenamiento, • basado en los principios que representa la Constitución • que va a ser interpretado por los tribunales constitucionales que van a delimitar dichos principios, • el resto del ordenamiento va a someterse al mismo. Clasificación de los principios • Según la generalidad o ámbito e aplicación: informan todo el O J. Producen efectos en el conjunto del O.J. Son verdaderos principios generales del Derecho. ej. Buena fe, igualdad y no discriminación. • Según su regulación: (i) expresamente recogidos en el O.J (ej. Buena fe); y (ii) otros que implícitamente le informan y cohesionan (ej. Autonomía de autonomía de la voluntad) • Según su materia: (i) de contenido directo e inmediato ; y (ii) instrumentales. (ej. Procesal) • Según la función que cumplen (i) Interpretativos (sentido de las normas jurídicas), integrativos (resolver lagunas del O.J) e informadores (los que inspiran el O.J) Reglas de interpretación de los principios jurídicos CARACTERES: • Fijan contenido • Son generales • Integran • Gradúan • No son definitivos • Incorporan pautas • Cumplen funciones de validez y conocimiento • Son normas abiertas • No determinan la decisión • Priman unos sobre otros PRINCIPIOS FUNDAMENTALES: • El principio de jerarquía • El principio de igualdad • El principio de proporcionalidad • El principio de generalidad • El principio de irretroactividad • El principio de capacidad económica • El principio de legalidad • El principio de reserva de ley • El principio de buena fe • Otros principios se van incorporando con el paso del tiempo al ordenamiento jurídico como el principio de precaución. • Su principal función es fijar una unidad de sentido en el conjunto de las normas y adaptar el derecho positivo a la realidad basada en las convicciones de una sociedad que los considera elementos esenciales para la convivencia y el funcionamiento del ordenamiento jurídico. Principios jurídicos Funciones • Creativa • Interpretativa • Integradora • Orientadora o informadora • Limitativa • Garantista Siguiendo a la Prof. C. Martínez-Sicluna podría hablarse de una triple función de los principios: • Fundamento del ordenamiento jurídico: eficacia derogatoria y directiva • Orientadores de la labor interpretativa • Fuente en caso de insuficiencia de la ley y la costumbre Siguiendo al Prof. Pérez-Luño, distingue tres importantes funciones de los principios en el O.J: • Desde el punto de vista metodológico son metanormas (como normas que sirven para conocer, analizar y aplicar el resto de normas)(art. 1.4 CC: carácter informador) • Desde el punto de vista ontológico son esencia a la que el O.J se remite al determinar su sistema de fuentes (art. 1.1 CC y 1,4 CC) El art. 9.3 C.E: principios de legalidad, jerarquía normativa y publicidad de las normas. • Desde el punto de vista axiológico: son postulados éticos que deben inspirar todo el O.J. Ej. Justicia, bien común, seguridad jurídica (principios normativos de generalidad, irretroactividad, claridad, etc). Reglas de interpretación de los principios jurídicos Como señala Prof. De Castro, los principios: • están determinados por la evidencia de su realidad y eficacia. • van a configurar las normas desde el ámbito del derecho público y del derecho privado (ej. Principio de autonomía de la voluntad, reconocido entre las propias partes en un plano de igualdad y que va a configurar su relaciones jurídicas). • Asimismo los principios: • incorporan valores superiores en el O.J que son esenciales en su configuración • conjugan la letra con el espíritu de la norma y el lugar que ocupa cada uno de ellos y viene fijado por el principio de jerarquía que consagra criterios como la supremacía, inviolabilidad o permanencia de los principios. ¿Dónde buscarlos? • A) En las normas. • B) Si los principios no se encuentran reflejados en las normas hay que buscarlos en las instituciones sociales. • C) Sólo en último lugar, puede el poder judicial proceder a interpretar la norma basada en un principio jurídico que es anterior a la propia norma jurídica. • El juez profundiza en cómo se constituyó la norma y la vigencia actual del principio, en lo que sería la determinación de lo que la norma debe resolver. • No es una actuación discrecional sino que está basada en un conjunto de criterios que conducen a la correcta interpretación de la norma. • Es decir, en nuestro sistema jurídico contemporáneo, los códigos civiles otorgan a los principios un valor supletorio e interpretativo. • Si la norma no resuelve el conflicto se aplicará un sistema de principios jurídicos del O.J que el Juez podrá a su prudente arbitrio tener que resolver cuando falte la correspondiente norma escrita. Ej. Vida, libertad, pluralismo político, seguridad jurídica, legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas.... • La norma ha nacido para un tiempo y unas condiciones determinadas pero la evolución social, los cambios y otra serie de elementos externos hacen que el significado a día de hoy sea distinto. •Por ejemplo, el art. 1255 Código Civil “Los contratos pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a la ley, la moral y al orden público” es una redacción de 1889, que no puede ser igual el orden público o la moral que en 2023, por lo que quién realice la interpretación del mismo deberá adecuar al tiempo y al momento dichos conceptos, que tendrán un sentido concreto. • Ello no significa cambiar en sí el concepto sino adecuarlo al momento social actual. OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN Teoría subjetiva (mens legislatoris) - La postura tradicional entendía que el sentido de la ley se encuentra en la voluntad del legislador que la sancionó. - Lo que el creador quiso en su momento hay que tenerlo en cuenta y no se puede salir la interpretación de dicha creación inicial. Teoría objetiva ( mens legis ) - La doctrina moderna pone como objeto de interpretación la voluntad de la ley. - No se debe buscar lo que el legislador ha querido, no aquello que en la ley aparece como querido. - En esta teoría los autores señalan que hay que diferenciar la “letra” del “espíritu” de la propia norma. La interpretación del ordenamiento jurídico Reglas de interpretación del código civil Art. 3.1 Código Civil (CC) establece que: “Las normas se integrarán según el sentido de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. • De lo que se deduce: • Elemento gramatical • Elemento sistemático • Elemento histórico • Elemento sociológico • Elemento teleológico •La doctrina entiende que estos criterios no están ordenados jerárquicamente y además que la enumeración no es taxativa o “numerus clausus” sino que caben otros criterios de interpretación de las normas. Reglas de interpretación de la constitución española • El art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara que al interpretación y aplicación de las leyes por Jueces y Tribunales deberá hacerse según los preceptos y principios constitucionales (confirmando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo) y que solo procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando se agoten todas las posibilidades de interpretación con arreglo a la Constitución. • La importancia de que la interpretación de las normas sea conforme a la Constitución es determinante a día de hoy en relación con el conjunto del O.J, teniendo en cuenta la supremacía de este criterio frente a los demás. Las lagunas de la ley y la analogía INTRODUCCIÓN: Las lagunas de la ley y la analogía “La formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho” (Exposición de motivos para nueva redacción del título Preliminar del Código Civil). REGULACIÓN: Además, por el art. 1.7 del Código Civil “Los jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. • Sin embargo, en la realidad si existen lagunas de la ley y la analogía va a ser un criterio que servirá para ayudar en la resolución de los vacíos que pueden existir en la regulación legal frente a las situaciones de hecho que se pueden producir en la realidad. • Por tanto, la analogía es un mecanismo de autointegración que supone el colmar una laguna de la ley con la propia ley. Como no existe ley exactamente aplicable (precisamente por eso hay una laguna) hay que recurrir a otra ley con la que guarde semejanza (Dr. Jarillo Gómez) Clases de analogía • Analogía legis: parte de una disposición concreta para aplicarla a casos semejantes o idénticos en su esencia jurídica. • Analogía iuris: parte de una pluralidad de disposiciones de las que extrae por inducción ideas o principios esenciales, para aplicarlos a casos no previstos por la ley. Art 4 Código Civil: “Procederá la aplicación analógica de las normas: cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante, entre los que se aprecie identidad de razón” (..) “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. La doctrina de forma mayoritaria reconoce que en el Código Civil se hace referencia a la analogía legis pero sin excluir la analogía iuris, en relación a esta última a los principios generales del derecho como informadores del O.J. Es una operación en todo caso que exige ponderación, meditado cuidado como cita la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1998 de 14 de julio. La equidad Según CASTÁN, el concepto moderno de equidad gira en torno a dos ideas distintas: • A) La idea aristotélica de la norma individualizada adaptada a las circunstancias del caso concreto, y, • B) La idea cristiana de mitigación del rigor de la ley para un caso particular. Aunque sea muy difícil dar un concepto técnico y preciso de equidad, se puede definir siguiendo a Díez Picazo como “la justicia del caso concreto”. Art. 3.2. Código Civil “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”. Se atribuye a la equidad una doble función: A) La equidad como criterio de ponderación en la aplicación de las normas. Es necesario, según DE CASTRO, establecer una conexión entre la equidad y los principios generales del derecho, ya que estos pueden intervenir como factor de corrección o rectificación de las consecuencias de una aplicación rigurosa de la ley. B) La equidad como fundamento decisorio judicial. Solamente podrá emplearse en este sentido cuando la Ley expresamente lo permita. Es decir, su “leal saber y entender”, desligada de normas de Derecho positivo. Tiene especial relieve en sede de arbitraje de consumo que siempre es en equidad salvo que las partes manifiesten expresamente su voluntad de que sea en derecho (arts. 17, 25 y 33 del Real Decreto 231/2008) Las antinomias y los criterios de resolución CONCEPTO: • La antinomia es una situación en la que dos normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico y que concurren en el ámbito temporal, espacial, personal y material, atribuyen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí a cierto supuesto de hecho y esto impide su aplicación simultánea y una posible resolución. NECESARIA COHERENCIA: • Es fundamental el principio de coherencia del sistema jurídico y la seguridad jurídica para que se consiga su fin último. Aunque lo deseable sería una coherencia absoluta de todo el sistema, a veces en la realidad nos encontramos con situaciones de índole diferente, o que hay materias que son reguladas con normas contradictorias. PRINCIPIOS PARA SU RESOLUCIÓN: Para ello, la doctrina ha acudido a una serie de principios para establecer una prioridad en cómo debe ser resuelta la situación: - El principio de temporalidad: la antinomia se produce entre dos normas promulgadas en diferentes momentos, la posterior prevalece sobre la más antigua. Art. 2.2. C.C. - El principio de jerarquía: da preferencia a la norma de rango superior, por ejemplo, la ley sobre otra norma que es de rango inferior, como por ej. El reglamento. Art. 9.3 y 97 C.E, art. 164 C. E., art. 39 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), art. 1.2. C.C... entre otros. - El principio de especialidad: habiendo dos normas que regulan una misma materia y una lo hace de modo general en tanto que la otra contiene normas especiales, será la segunda la que prevalezca. BOBBIO ha señalado que estos principios son criterios objetivos puesto que pueden comprobarse sin intervenir valoraciones personales por parte del juez, pues por sí solos determinan la solución a la antinomia.