apuntes modulo 1 y 2 de introduccion al derecho, Apuntes de Introducción a la Sociología

¡Descarga apuntes modulo 1 y 2 de introduccion al derecho y más Apuntes en PDF de Introducción a la Sociología solo en Docsity! _____________ Módulo 1: ____________________________________ ▲ El Derecho como instrumento para la resolución de los conflictos e intereses: El derecho se crea y existe para regular, encauzar y organizar una convivencia humana que se nos presenta compleja y conflictiva. Existe inevitablemente una tensión permanente entre el medio social y el individuo. El derecho, como sistema de normas, no resulta pues ni lo fundamental, ni lo primero en la realidad social. Por el contrario, lo jurídico constituye sólo una de las herramientas o estrategias disponibles para mejorar el funcionamiento de la sociedad, ordenándola, y pacificándola. ▲ El conflicto de intereses: Los fenómenos jurídicos son modos de acontecer de la vida humana, éstos cotidianamente le ocurren a la gente. El fenómeno jurídico se relaciona esencialmente con el conflicto de intereses. El conflicto de intereses constituye específicamente una situación de tensión entre dos o más personas que, sobre un mismo objeto, mantienen posturas que resultan incompatibles. --- Solucion de conflictos según las vías de auto o hetero- composición: • En las formas de autocomposición las partes, cada una de ellas individualmente, o en forma conjunta, sin la intervención de una tercero, que hallan el modo de solucionar el conflicto. Corresponde a este tipo de mecanismos la violencia - o fuerza - y la negocEn las épocas primitivas, los hombres solucionaban sus conflictos de intereses y defendían sus derechos por sí mismos, es decir utilizando mecanismos que hemos denominado de “autocomposición”84, como son la negociación o la violencia o fuerzaiación -o arreglo. • Las vías o formas de heteromposición se caracterizan por la intervención de un tercero ajeno al conflicto, que se supone neutral, para lograr la solución del conflicto. Dentro de éstas encontramos a las siguientes modalidades: la mediación, la conciliación, el arbitraje y el proceso judicial. Aparecen entonces las vías llamadas de “heterocomposición” de los conflictos, caracterizadas por la intervención de órganos especializados ante quienes se puede recurrir frente a esas situaciones. Los tribunales o jueces son esos órganos, amén de la existencia de otros medios alternativos para la resolución de los conflictos como son: la mediación, la conciliación y el arbitraje. ▲ El Derecho como palabra: Para hablar sobre este tema, a modo de introducción debemos saber la Etimoligía de “derecho y jurídico”, luego detenernos también en las diferentes acepciones de la palabra derecho. ♦ Se denomina etimología al estudio del origen de las palabras, la evolución de sus formas y de sus significados, con el propósito de establecer la relación entre su valor histórico y su utilización actual. Si hacemos una breve comparación entre los diversos idiomas, nos encontramos con que la voz “derecho” tiene una gran semejanza en muchas lenguas modernas. Por ejemplo, en francés se dice droit, en italiano diritto, en portugués direito. En las lenguas anglosajonas la situación no varía mucho: así, en inglés se dice right y en alemán recht.. La palabra “derecho” es un sustantivo. En nuestra lengua, para corresponderle, hemos acuñado un adjetivo. Cuando queremos ca lificar con la voz adecuada una situación que se refiere al de recho nos valemos del término “jurídico”. Así, decimos “estudio jurídico”, “norma jurí dica”, “relación jurídica”, etc. A partir de la etimología de los términos “derecho” y “jurídico”, podríamos decir que el derecho es algo que rige o dirige las conductas de los hombres de una sociedad, creando vínculos o relaciones entre ellos. ♦ Aceociones de la palabra “derecho”: La palabra “derecho” es de las que tienen di versos significados, relacionados entre sí, pero diferen tes; y que antes que nada debemos descubrirlos. Podemos enumerar, a partir del análisis de cualquier diccionario de la lengua castellana, las siguientes acepciones de la palabra “derecho”, entre otras: 1. la cualidad de recto, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro. Por ejemplo: un camino derecho es uno sin curvas; 2. la cualidad de justo u honesto. Por ejemplo: un hombre derecho, es un hombre que se comporta bien. 3. como sinónimo de directo, que se dirige a algún lado sin detenerse en puntos intermedios. Por ejemplo: “Id derecho al asunto”. Significa afrontar un argumento o una acción sin dar vueltas o rodeos para llegar al final. 4. Dicho de algo que está situado en el lado opuesto al del corazón del observador. Por ejemplo: “Juan estacionó del lado derecho de la calle”. 5. Facultad de una persona de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en su favor, o que el dueño de una cosa le permite en ella. Por ejemplo: “Tengo derecho a que mi acreedor me pague lo que me debe”. 6. Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva. Por ejemplo: “El derecho regula la convivencia social”. 7. ciencia que estudia estos principios y preceptos. Por ejemplo: “El derecho comercial es una rama de la ciencia jurídica”. 8. Exención, franquicia, privilegio: Por ejemplo: “Los jueces tienen derecho a no pagar el impuesto a las ganancias”. 9.- El lado de una tela, papel, tabla, etc., en el cual, por ser el que ha de verse, aparecen la labor y el color con la perfección conveniente. Por ejemplo: “El lado derecho de una tela. Lo opuesto a “revés”; 10. La cantidad que se debe pagar, con arreglo a arancel, por la introducción de una mercancía o por otro hecho consignado por la ley. Por ejemplo: “Derechos aduaneros”, “derecho de peaje”, etc. 11. Cantidad que se cobra en ciertas profesiones, como la de notario, arquitecto, etc. Por ejemplo: “Los derechos del arquitecto”. 12.- Sinónimo de erguido: un modo de estar o de colocar algo. Por ejemplo: “Sentarse derecho”. ^^ Hay cuatro (4) significados importantes que nos importan en el estudio del derecho, como derecho, valga la redundancia: -- NORMATIVIDAD JURIDICA ( derecho Arg.) CIENCIA JURIDICA (como estudio del derecho.) FACULTAD JURIDICA (derecho de transitar.) DERECHO DE PEAJE (valor económico) ▲ El derecho como objeto: A partir del análisis de sus acepciones hemos ya adquirido una noción de lo que es el derecho como objeto, estudiado por la ciencia jurídica, en sus dos aspectos: “normatividad jurídica” y “facultad jurídica”. Esta distinción efectuada va más allá de la mera diversidad de acepciones de la palabra “derecho”. Constituye una distinción técnica que permite profundizarlo y conceptualizarlo con claridad como objeto de estudio de los juristas. reemplazo de conjuntos de esas normas, por principios más generales y equivalentes22. Por todo ello, constituye un saber teórico que no se limita a reproducir el contenido de las normas jurídicas, sino que construye categorías abstractas y principios que permiten comprender la diversidad del derecho en un esquema unitario. Ese saber de la ciencia jurídica dogmática y sus ramas monopoliza la trasmisión de los conocimientos jurídicos, constituyendo la columna vertebral de la enseñanza del derecho en las carreras de abogacía de nuestras universidades. Sin embargo la dogmática jurídica no se limita a esa tarea de abstracción y construcción de categorías y principios, sino que estos y aquellos son elementos que servirán para interpretar las normas jurídicas positivas, e incluso para reformularlas. La función prescriptiva de la dogmática de modificación y de reformulación del derecho positivo es realizada por los juristas, como si dicha actividad fuera meramente cognoscitiva o descriptiva. El jurista cumple en este sentido una actividad creativa, y no meramente descriptiva y reproductiva, respecto a los materiales normativos proporcionados por los legisladores. En toda la actividad de la dogmática jurídica se presenta este carácter híbrido de descripción y prescripción. Finalmente la dogmática jurídica cumple una función ideológica porque intenta ocultar ese carácter prescriptivo. Pero no sólo es ideológica en este sentido, también lo es, porque desempeña la labor de defender algunos valores socialmente importantes, como la seguridad jurídica. La dogmática se opone a la inseguridad que crea la ambigüedad del lenguaje del legislador, construyendo criterios racionales integrados en una teoría para la resolución de los casos dudosos. La seguridad ofrecida por el saber jurídico dogmático no es una seguridad literal, sino racional, ya que permite apartarse del texto de la norma, para que sus resultados sean más justos, equitativos y eficientes. _____________ Módulo 2: ____________________________________ ▲ Los Fundamentos materiales del derecho. El hombre y su conducta: ♦ El hombre y su conducta: Desde el mundo primitivo donde el hombre se concibe como parte de una unidad que lo enlaza con todo lo viviente, en una gran democracia de todo lo existente, pasando por la cultura griega, donde aparece la razón como algo específico y propio que lo diferencia del resto de la naturaleza, y el cristianismo, donde aparece la idea de Dios que se hace hombre y el hombre como hijo de Dios, se llega a la Modernidad, donde el hombre, cada hombre es un pequeño Dios. ♦ Las ideas de hombre: En este camino de una creciente toma de conciencia del hombre de sí mismo podemos distinguir, siguiendo a Max Scheler, tres ideas clásicas: la concepción judeocristiana, la concepción del homo sapiens y la concepción del homo faber. A) La concepción deísta o judeo cristiana La concepción judeocristiana no es un producto de la filosofía y de la ciencia, sino que proviene de la fe religiosa, y en especial del mito de la creación contenido en el Génesis, uno de los libros del Antiguo Testamento. Esta concepción mítica sostiene que: a) El hombre ha sido creado, en cuerpo y alma, por un Dios personal, que lo ha hecho a su imagen y semejanza. b) Todos los hombres descienden de una pareja primitiva, que se hallaba en un estado original paradisíaco, donde todo les era dado. c) Dios entrega al hombre el dominio de todos los seres de la naturaleza, y por ello, el ser humano ocupa un lugar privilegiado en la creación. d) El hombre peca, y con el pecado se produce su caída, perdiendo el paraíso y con él, la inmortalidad. e) El ser humano es redimido por Cristo, Dios- hombre, restableciéndose de este modo la relación de filiación con Dios. f) A imagen del Dios, Uno y Trino de los cristianos, tres Personas, el Padre, el Hijo, Jesucristo y el Espíritu Santo, y un único Dios, el hombre es un ser personal y social. Todos los hombres y cada uno de ellos, son personas, es decir seres únicos e irrepetibles. El hombre es un ser personal, es decir un ser único e irrepetible, reflejo de la Trinidad de Dios, está llamado a ser Uno, es decir sociedad, humanidad. La socialidad del hombre es expresión de la unidad del Dios de los cristianos. g) La idea del hombre, como pecador, es decir ser libre, que puede violar la ley que le es impuesta por Dios, fundamenta la posibilidad del derecho, ya que si no tuviera posibilidad de pecar, no tendría razón de ser la regulación de su conducta. h) El hombre perfecto para esta concepción judeo cristiana, es el santo, es decir el que cumple con las normas que Dios le impone, que no peca. B) La concepción del homo sapiens es la idea que surge en la Grecia Antigua, que abre una brecha entre el hombre y la animalidad. El ser humano tiene un agente específico, la razón, que lo va a diferenciar esencialmente del resto de los seres de la creación. Esta facultad le permite al hombre conocer a la divinidad, al mundo y a sí mismo, dar sentido y contenido moral a su obrar, y transformar la naturaleza, produciendo artefactos, mediante la técnica. Para esta concepción la perfección del hombre consiste en la perfección de la razón y el modelo de ser humano es el sabio. La razón humana para los griegos participa de la razón divina que posee la fuerza de las ideas y que ordena en forma constante el mundo. Esta idea clásica se difunde en la filosofía occidental, desde Sócrates hasta Hegel, incluyendo a pensadores como Platón, Aristóteles, Descartes y Kant. C) La concepción del homo faber Esta idea sostenida por las teorías naturalistas, pragmatistas y positivistas, parte negando una facultad racional separada, específica del hombre y afirma que entre el hombre y el animal sólo hay diferencias de grados y no de esencias. En todos los seres vivos, y el hombre es uno de ellos, actúan las mismas fuerzas y leyes, sólo que en el ser humano las consecuencias son más complejas. El hombre es primer término un ser instintivo, un ser vivo especialmente desarrollado. Todo el espíritu, para estas teorías, ha de comprenderse por los instintos y sensaciones. La razón, la voluntad, los valores, el amor, la cultura representan una evolución y perfección de la inteligencia técnica que ya encontramos en los animales superiores, y que tiene por fin la satisfacción de los mismos instintos fundamentales. Para estas concepciones, el hombre es o un animal de señales, poseedor de un idioma, o un animal de instrumentos, o un ser cerebral, es decir, que consume mucha más energía en el cerebro que los demás animales. Pero todo ello no es propio o específico del hombre, ya que se encuentra en forma rudimentaria en los animales superiores. En el hombre existen tres potencias instintivas fundamentales: a) de reproducción, b) de crecimiento y poderío y c) de nutrición. Las concepciones de la historia correspondientes a esta idea naturalista del hombre podrán adoptar formas distintas, según se otorgue primacía a uno de esos tres instintos. Y a cada una de estas formas de concebirse el hombre a sí mismo le corresponde una forma de concebir la historia humana y el derecho. El estudio del hombre se enriquece, al igual que el análisis del derecho y de las demás realidades que integran el universo, si es realizado de un modo integrado dentro de la realidad total e integrando a su vez todas las partes que constituyen cada una de esas realidades en particular. Debemos efectuar una doble integración: hacia lo externo y hacia lo interno. La integración hacia lo externo, hacia fuera, incluye las relaciones del hombre con el resto de la realidad; la integración hacia lo interno, hacia adentro, comprende sus diversas partes o aspectos. Todo se presenta como una parte de un todo mayor y que todo se presenta como una serie de partes menores. Existe una relación inescindible entre el hombre, la sociedad y el derecho. El derecho se comprende sólo a partir de un ser humano que posee determinadas características, y que entra en relación con los otros hombres en lo social y lo grupal. Sin hombre no habría sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habría derecho. ▲ El hombre como ser biológico: El hombre es un ser biológico es decir un ser vivo, que se manifiesta como unidad consciente de todo lo que existe en el universo. Esta unidad constitutiva del hombre está integrada, por tres elementos: la personalidad, la psiquis y el cuerpo. La psiquis como sistema de instrumentos naturales, es la que hace posible el operar interior, es decir el actuar del hombre que se realiza en el mundo interno y que produce instrumentos culturales interiores, como son los pensamientos, las decisiones, etc. El cuerpo humano como sistema de instrumentos naturales, posibilita el operar exterior, la actuación en el mundo externo, y la producción de instrumentos culturales exteriores, como un martillo, una computadora, etcétera. El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa5. De este modo, en cada hombre está presente todo el universo, la materia inerte, con sus átomos y moléculas6, la materia viva con sus células, con su funcionamiento vegetativo, también está presente la vida sensitiva, la vida animal y la vida intelectiva. Cada uno de nosotros se presenta como una unidad, en la cual los diversos aspectos están presentes y nosotros tenemos conciencia de ello7. Esta conciencia de nuestra propia naturaleza es algo propio y particular del hombre y que nos va a diferenciar del resto de los seres vivos. ▲ El hombre como ser intelectivo: universo son complementarias. El hombre puede ser visto como sistema en proceso y como procesos de sistema. Los objetos culturales estáticos son los productos de la actividad típicamente humana, es decir de la conducta del hombre. Su conducta constituye también un objeto cultural, dinámico en este caso, por constituir un proceso. La idea de la cultura supone no sólo la idea de sociedad, sino también la de historia. La vida humana es una realidad que se entronca en el pasado, no sólo personal, sino también social y se proyecta hacia el futuro. El derecho también, en una visión sistemática, es un sistema de normas y principios, que está en proceso. En una visión procesal, constituye un ordenamiento y una institución social, que está en constante transformación, a partir de la incorporación de nuevas normas y prácticas jurídicas, y la derogación o desuso de otras. ▲ El derecho como norma de conducta: El derecho es un fenómeno humano y social. Constituye un elemento necesario a toda posible forma de vida social: por causa del hombre existe todo derecho. El derecho es un fenómeno humano o exclusivamente humano. Sin embargo hoy constituye un planteo extendido y fundamentado teóricamente la reivindicación de los derechos de los animales. Por último; se destaca que el hombre depende de la sociedad para su desarrollo, y la sociedad necesita del hombre para construir la cultura, y que estas dos dimensiones exigen de un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales e individuales. Y que este orden viene dado, entre otros ordenamientos, por el derecho33. El derecho entendido como normatividad regula la conducta del hombre, en su relación con la conducta de otros hombres. Las normas jurídicas tienen una función esencial cuando se las analiza insertadas en la realidad social: reglan coactivamente el comportamiento humano, es decir, en otras palabras, regulan conductas. ▲ La naturaleza ética del derecho: Dentro de las conductas debidas, como veremos más adelante, la norma jurídica natural pertenece al ámbito de las conductas exigidas como debidas. La norma jurídica natural es una conducta exigida como debida por la naturaleza de la situación o de las cosas, en función del fin exigido éticamente. A las conductas exigidas nosotros las conocemos estimativamente. Pag (70). ▲ Los Fundamentos mediales del derecho la Sociedad, el Estado y el Derecho: ▲ La naturaleza social, cultural y política del derecho: Naturaleza social: lo encontramos en todos los tiempos y aún hoy perduran sus manifestaciones. Se concibe a lo social como un gran organismo, donde los hombres, al igual que las células que están subordinadas a las funciones generales del organismo, se encuentran en una situación de inferioridad respecto a la sociedad como totalidad. Lo natural y primero es la sociedad, que posee una identidad propia, a partir de su estructura, sus funciones, sus características y sus finalidades. El hombre, para estas concepciones es un producto de la sociedad. Cada una de estas dos perspectivas recoge una realidad y una ideología: el modelo organicista describe bien las características de ciertas sociedades primitivas, sociedades familiares o clanes, donde existían intereses convergentes y la aceptación de un plexo valorativo común. En general estas sociedades se organizan en una forma más autocrática. Naturaleza cultural: La socialización o culturización es el proceso educativo por el cual el hombre se hace apto para vivir en sociedad. Es un proceso de adaptación de la persona a la sociedad, y de transmisión por parte de esta de modelos de comportamiento y de valores. Este proceso conduce a la interiorización de esas normas sociales, es decir, a que el individuo haga suyos los modelos de comportamiento prescriptos por la sociedad a sus miembros y los valores en los que aquellos se inspiran, conformando sus modos de pensar y de actuar. Naturaleza política: Los principales agentes de socialización son los pequeños grupos, tales como la familia, la escuela, los grupos de pares, y los medios masivos de comunicación social. Como veremos el derecho, como norma y como institución, contribuye a los procesos de socialización y culturización, en las sociedades modernas y posmodernas. ▲ El derecho como modelo de comportamiento: Resumiendo, un modelo o pauta de comportamiento es una uniformidad de acción o de pensamiento que se reproduce regularmente en un grupo o sociedad. Fichter define a los modelos o pautas como “un comportamiento generalizado, estandarizado y regularizado que sirve de modelo o guía de lo que en una sociedad es una conducta aceptable o no aceptable. Los sociólogos clasifican a los modelos o pautas de comportamiento social de distintos modos: • Según su formulación: explícitos e implícitos. Esta clasificación responde al hecho de si la pauta ha sido formulada expresamente en el grupo o no. Las pautas explícitas son aquéllas que han sido establecidas conscientemente y formuladas o expresadas en el grupo. Las pautas implícitas son reglas no textualizadas, aceptadas en forma inconsciente por el grupo. La prohibición de estacionar en una calle, contenida en una señal de tránsito constituye un modelo de pauta explícita. La obligación de sentarse mirando al pizarrón en el aula constituye un modelo o pauta de comportamiento implícito. • Según el tipo de conducta regulada: internos o externos. El criterio de distinción en este caso responde al tipo de conducta a la que se refiere el modelo o pauta. Los modelos o pautas de comportamiento interno son los que se refieren al pensar, al sentir, que son conductas interiores del hombre, denominados como modelos pensados de comportamiento, convicciones o actitudes. Los modelos externos son uniformidades en las conductas exteriores, es decir en el actuar humano, y son llamados modelos de acción. La obligación de pagar las deudas contraídas es un modelo o pauta de comportamiento externos. La prohibición de pensar en forma no democrática es un modelo o pauta de comportamiento interno. • Según el grado de obligatoriedad: normas, costumbres o usos. Según su grado de obligatoriedad, los modelos o pautas de comportamiento social se clasifican en: normas, costumbres o usos. Las normas son los modelos o pautas cuya observancia es obligatoria, y su infracción genera sanciones. Se las denomina “pautas del tener que”. La obligación de respetar la propiedad ajena es una norma, en este sentido. Las costumbres son modelos o pautas que corresponden a conductas muy generalizadas dentro de una sociedad. Son consideradas obligatorias, pero su incumplimiento no genera una sanción mientras no haya ocasionado algún daño. Son designadas como “pautas del deber”. Por ejemplo, la obligación de utilizar cubiertos para comer en un restaurante constituye una costumbre o pauta del deber. Los usos son aquellos modelos de comportamientos deseables y aprobados por la sociedad, pero cuyo cumplimiento queda librado a la voluntad de cada uno de sus miembros. Son las llamadas “pautas del poder”. La posibilidad de usar de pantalones vaqueros –“jeans” en la vestimenta de chicos y chicas constituye un uso o norma del poder. ▲ El derecho como instrumento de control social: Cuando la autorregulación no es suficiente aparecen los mecanismos de control social, como son por ejemplo las sanciones codificadas o no que la sociedad impone a sus miembros ante la violación de sus pautas. A veces estas sanciones están codificadas, cuando están establecidas en forma expresa, por ejemplo a través de una ley penal o un código de faltas. La crítica, el temor al ridículo, el desprestigio y el “qué dirán son sanciones que la sociedad utiliza aunque no están formuladas en forma explícita. Todas estas maneras enumeradas hasta ahora hacen referencia a sanciones negativas, o sea aquellas que implican un castigo para el transgresor. Pero como veremos existen otras situaciones en donde el control social se ejerce a través de premios o recompensas. El control social constituye un sistema cuando se produce la articulación de un conjunto de medios de control de la conducta localizados en algún sector de la vida social. La gama de sistemas de control social es muy amplia, desde la opinión pública, la educación, la religión, el derecho, los medios de comunicación social, los que varían según los instrumentos y técnicas utilizados, como por los objetivos propuestos para su utilización. • En primer lugar podemos diferenciar entre un control social difuso y un control social institucionalizado. El control social difuso se caracteriza por ser muy poco preciso en los medios empleados. Ejemplos de este tipo son el ejercido a través de los medios masivos de comunicación, o en las relaciones de convivencia, por medio de los rumores, los prejuicios, las modas, etc. El control social resulta institucionalizado cuando aparecen órganos especializados para ejercerlo, cuyo accionar está sujeto a normas preestablecidas. • El control social institucionalizado puede, a su vez, ser punitivo o no punitivo. El control social no punitivo es el que se realiza a través de instituciones como la familia, la escuela, etc. El derecho, en especial el sistema penal, es el ejemplo típico del control social punitivo. Sin embargo, Zaffaroni, señala la existencia de instituciones de control social punitivo, pero con discurso no punitivo. Los asilos de ancianos, los establecimientos de menores, los manicomios o los hospitales para enfermos mentales serían ejemplos de este tipo de control social. El sistema penal, para este autor es la parte del control social institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo. El control social puede ejercerse a través de diversas técnicas que las podríamos clasificar en disuasorias y promocionales. La técnica promocional consiste en ligar consecuencias favorables al comportamiento socialmente deseado, y la técnica disuasoria consiste en ligar consecuencias desfavorables al comportamiento desviante. El derecho como instrumento de control social utiliza generalmente técnicas disuasorias, aunque también encontramos ejemplos de uso de técnicas promocionales, como los premios o descuentos por cumplir nuestras obligaciones tributarias nacionales, provinciales o municipales, en término. • juntos en forma más o menos permanente, pero no tienen quehaceres en común. Predomina lo colectivo sobre lo social. Son territoriales y transitorios62. Ejemplos de agregados son las multitudes, los públicos, los conglomerados residenciales, los auditorios. Los agregados o colectividades no son relevantes para el derecho. Al no tener ni fines y ni tareas comunes, carecen de organización y por lo tanto de normas jurídicas. Los grupos sociales constituyen agrupamientos por convivencia, uniones vividas de hombres. Son una pluralidad de personas en interacción, es decir con relaciones recíprocas, que realizan tareas comunes para el logro de fines comunes. ▲ El derecho y la nación: La nación, en cuanto grupo relacional, comunitario no tiene ordenamiento propio. Sin embargo influye en el derecho que se elabore, aplique y ejecute en el país, sobre todo si es de base nacional. El derecho de cada país va ser expresión de las características propias del grupo comunitario que le sirve de fundamento subjetivo. A su vez la acción reguladora constante del ordenamiento de un país va haciendo aparecer características comunes aún en aquellos países donde la base es plurinacional o no nacional ▲ El derecho y el país: En el país, en cuanto grupo social o relacional, asociativo y societario, encontramos al derecho. Donde hay sociedad, hay derecho. En el grupo asociativo, la existencia de fines colectivos, que interesan a todos, hace surgir la necesidad de medios colectivos. En la sociedad política o país aparecen como medios necesarios para el logro de los fines comunes el ordenamiento y la autoridad. La autoridad se manifiesta siempre a través de normas que son elaboradas y ejecutadas. Ya hemos analizado en este módulo las funciones sociales que el derecho como institución cumple en la sociedad, entre las que sobresalían la prevención y resolución de conflictos, la orientación del comportamiento, la legitimación y organización del poder social, la planificación y la supervisión de la propia institución jurídica. El Estado, como todo grupo asociativo tiene un ordenamiento interno para su propio funcionamiento como grupo. Las normas del derecho público, del derecho constitucional, del derecho administrativo, del derecho procesal, etc., son las que constituyen el ordenamiento que regula la actividad al interno del Estado como grupo asociativo. ▲ El estado de Derecho: Con la expresión “Estado de Derecho” se designa al principio político que el poder del Estado debe quedar sometido a lo establecido por las normas jurídicas. En el mundo anglosajón este principio es denominado con el enunciado “rule of law” (“gobierno de las leyes”). El Estado de Derecho es un país sometido al derecho, o mejor un país donde el poder estatal está regulado por las normas jurídicas. Elías Díaz señala que el Estado de Derecho consiste fundamentalmente en el imperio de la ley. Los caracteres típicos del Estado de Derecho son. a) el imperio de la ley b) la división de poderes c) la legalidad de la administración pública d) la vigencia los derechos y libertades fundamentales del ciudadano. ▲ Los Fundamentos motores del derecho: El Poder los valores y el derecho. • El poder: Para comenzar debemos analizar el poder en los distintos sentidos o acepciones en que es utilizado el término “poder”, para luego caracterizar al poder social y al poder político, y relacionarlos con el derecho. a. Los sentidos del término “poder. El término “poder” puede ser entendido en varios sentidos. En sentido amplísimo “poder” es sinónimo de potencia o energía, es decir la capacidad de provocar o sufrir un cambio, de transformar la realidad. En ese sentido todas las cosas tienen poderes, por ejemplo un árbol puede crecer y puede ser derribado, una piedra puede golpear y puede ser partida, etc. Se señala al respecto que “el mundo está constituido por hechos y que el más mínimo de los hechos se basa en un poder, poder que se tiene en posesión o poder que se ejerce. • El poder y el hombre: En una acepción más restringida “poder” es la capacidad que tiene el hombre de cambiar la realidad. Este poder, que podríamos designar como “poder humano”, se distingue del anterior, por ser consciente y libre y por estar dotado de sentido, es decir dirigido a un fin. El hombre puede saltar, puede estudiar, etc. El ejercicio de esos poderes humanos de saltar y de estudiar es consciente y libre, sabe que salta y estudia, puede decidir saltar y estudiar o no hacerlo. Pero si ejercita esos poderes lo hace orientado al logro de un determinado fin, no mojarse con el agua de un charco, o aprobar una materia. • El poder social: . En este último caso el poder humano se convierte en poder social, que se define como la capacidad de influir en forma intencional y libre, sobre la conducta de los otros hombres. El poder social es una libertad influyente en la sociedad, influencia que se traduce en la capacidad de mandar el servicio o la sumisión de otros. • El poder político: En primer lugar el poder político, está siempre relacionado con el uso de la fuerza, es decir, es un poder coactivo o dominante. Las otras formas de poder social son simples o no coactivas. En las sociedades modernas el poder político se caracteriza por la tendencia a la exclusividad del uso de la fuerza, a su monopolio por parte de órganos especializados. Bobbio señala que el poder político tiende eliminar o subordinar todas las otras situaciones de poder y Max Weber que el Estado pretende para sí el monopolio del uso legítimo de la fuerza física. El monopolio de la fuerza por parte el poder político, como veremos, es tendencial, no absoluto. El poder político es diferenciado también por su estabilidad o permanencia. El poder político es un poder estabilizado, es decir un poder que viene ejercitado con continuidad y que viene obedecido en forma permanente. Austin señala el hábito de obediencia, es decir la permanencia de su efectividad, como uno de los elementos que permiten identificar el poder político. Una banda de ladrones, para robar un banco, puede llegar a ejercer la fuerza, en forma organizada, sobre un grupo numeroso de personas, en forma exclusiva, pero sin embargo no decimos que ejerce poder, no sólo por su finalidad delictiva, sino porque la obediencia que obtiene no tiene vocación de permanencia o estabilidad. • Relaciones entre el poder político y el derecho: En primer lugar la relación que existe entre el poder político y el derecho es que el poder político se manifiesta atraves del derecho utilizando a las normas y actos normativamente regulados. Hay diferentes perfiles con respecto a la realidad política, la relación del poder con el derecho, hay diferentes tipos que señalan posibles modelos de la relación: “1. Supremacía del poder sobre el derecho. El gobierno de los hombres prevalece sobre el gobierno de las leyes. Es la tesis del filósofo-rey del Platón, de “La República”, son los ideales jurídicos imperiales en Roma, es la teoría de la monarquía absoluta de que el rey hace la ley y no al revés, es la posición de Bodino y también la de Hobbes de la imposibilidad de someter al soberano a la ley. 2. Supremacía del derecho sobre el poder. Es la posición tradicional de los iusnaturalisrnos, especialmente del clásico cristianismo medieval. Se construye sobre la tesis de que existe un derecho natural cuyo autor último es Dios, que está por encima del poder que crea el derecho positivo. Si el derecho positivo es contrario al orden establecido por Dios, no será dere cho, sino corrupción del derecho. 3. Identificación entre derecho y poder. Es la forma extrema de los dos modelos anteriores, donde uno de los dos términos desaparece en beneficio del otro. La perspectiva extrema de la supremacía del poder sobre el derecho lleva a su consideración como un apéndice instrumental del poder. Ross, en “Sobre el derecho y la justicia”, afirmará que «el poder es un hecho social, es dominio sobre hombres... y consiste en la capacidad para motivarles a actuar de acuerdo con la voluntad de aquel que ejerce el poder... Un punto de vista realista no ve el derecho y el poder como cosas opuestas... ». Se ve siempre al derecho desde el poder. En el lado opuesto, la supremacía del Derecho sobre el poder puede llevar en su planteamiento radical a la consideración exclusiva de éste como realidad jurídica. Es la posición del formalismo kelseniano para quien «...lo específico de este objeto espiritual que llamamos Estado consiste en ser un sistema de normas... ». Y añadirá: «…se advierte que el llamado poder del Estado no es • Las teorías intuicionistas también consideran que la justicia es una cualidad que pertenece a las acciones o a las normas que las regulan, pero sostienen, a diferencia de las anteriores, que tal cualidad no es ni empíricamente verificable, ni racionalmente demostrable. Afirman que sólo puede ser conocida por medio de una peculiar facultad propia del hombre, la intuición • Las teorías no cognoscitivas sostienen que no puede darse propiamente el conocimiento de los valores ya que el fundamento de estos ha de buscarse en el campo de la voluntad o del sentimiento. En virtud de ello se distinguen teorías voluntaristas y teorías emotivistas. • Para las teorías voluntaristas la justicia depende exclusivamente de actos de voluntad. En consecuencia estos pueden existir o no, y juntos con ellos la justicia. Dentro de estas teorías encontramos el materialismo y el contractualismo. • El primero se funda en la evidente consideración de que las leyes se imponen por los individuos o grupos socialmente más fuertes. La supuesta justicia a la que tiende o pretende realizar el sistema jurídico expresa los intereses de la clase dominante y está destinado a desaparecer en una sociedad sin clases (Marx). El contractualismo evidencia el origen convencional de las leyes, y sostiene la existencia entre los ciudadanos de un pacto tácito por el que cada uno respeta la paz social de los demás para que a su vez, estos respeten la suya. Esto da origen al estatalismo, en donde el Estado se rige o bien por la fuerza de quienes detentan el poder, o bien por el consenso de los asociados. • Para los emotivistas la justicia tiene un significado emotivo y no hace más que expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos o normas. Por tanto quienes sostienen estas posiciones piensan que los enunciados referidos a los valores no son significativos, no tienen sentido. Ante ellos no podemos plantearnos su verdad o falsedad ya que no existe ningún método de verificación de la aseveración. ▲ Los contenidos de la justicia - La justicia como ideoloía • El derecho y la justicia • La seguridad. • La igualdad. • Otros valores jurídicos. Un discurso científico tiene una función descriptivo - informativa, tiende a suministrar informaciones acerca de un objeto o fenómeno mediante su representación teórica. Cuando hablamos de la justicia y de los valores en general la finalidad es otra. No es la de un discurso científico. Por el contrario la función es valorativa. EDUBP | ABOGACÍA | introducción al derecho - pag. 123 Un sistema de valores determinado no puede ser lógicamente deducido ni empíricamente verificado, pero sin embargo puede ser justificado con argumentos, y ellos proporcionan razones para una elección. Siguiendo a Kant decimos que “pueden persuadir aunque no tengan la fuerza de convencer”. Entre dos personas que no se ponen de acuerdo en una cuestión puede haber “desacuerdo de creencia”, “desacuerdo de actitud” o “desacuerdo ideológico”. Los desacuerdos de creencia, o mejor dicho sobre conocimientos, se eliminan fácilmente mediante técnicas de verificación fáctica. Los desacuerdos de actitudes pueden eliminarse mediante el uso de una técnica lógico deductiva que permite “demostrar” que de creencias comunes se deducen conclusiones similares, y que cuando ello no ocurre por un principio de coherencia lógica se debe llegar a un acuerdo. Los desacuerdos ideológicos no pueden resolverse ni mediante el uso de técnicas de verificación ni mediante el uso de técnicas lógico deductivas. ¿Significa esto que el desacuerdo sea insuperable? No necesariamente porque si cada parte no puede “convencer” a la otra, al menos puede procurar “persuadirlo” mediante el uso de argumentos que acrediten la preferibilidad del punto de vista propio. El acuerdo en estos casos puede alcanzarse mediante el uso de una técnica argumentativa que persuada sobre la razonabilidad de la elección propuesta. Las discusiones sobre valores o escalas de valores son por lo general desacuerdos ideológicos, y como tal deben resolverse mediante argumentos persuasivos. A modo de síntesis, en este módulo, podemos extraer las siguientes conclusiones En búsqueda de una introducción integrada del derecho, se deben analizar sus fundamentos que hemos clasificado en tres clases: el medial, el material y el motor. El fundamento medial hace referencia al ámbito donde encontramos al derecho: lo social y lo grupal, la sociedad y el Estado. Dentro de lo social el derecho constituye un tipo de modelo o pauta de comportamiento social, y una institución social, que cumple las funciones sociales principales de prevención y resolución de los conflictos dentro de la sociedad, y de control de las conductas desviadas. Al derecho lo encontramos dentro de los grupos sociales y en la sociedad política o país. En todas las sociedades encontramos al derecho, pero no todas las sociedades constituyen Estados de derecho. El derecho regula la conducta del hombre, en cuanto actividad típicamente humana, es decir actividad libre y conducida, orientada a fines. El derecho regula vinculando las conductas de los seres humanos, que conviven en grupos y sociedades. Y esto constituye su fundamento material: la materia con la cual trabaja el derecho. Finalmente el fundamento motor hace referencia al poder y a los valores en cuanto ponen en movimiento al derecho. El poder político, un tipo de poder humano y social, contribuye a la efectividad de las normas jurídicas. El derecho legitima y legaliza al poder, y justifica su ejercicio. El derecho, también es fuente de poderes jurídicos. Finalmente los valores jurídicos son aquellos que atraen al derecho, entre ellos sobresale la justicia, entendida como el adecuado reparto de cargas y beneficios dentro de un grupo o sociedad