Delitos contra la libertad personal y la intimidad: Tentativa y actos preparatorios, Apuntes de Derecho Penal

¡Descarga Delitos contra la libertad personal y la intimidad: Tentativa y actos preparatorios y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity! UAM DERECHO PENAL (PARTE ESPECIAL) TEMA 1: HOMICIDIO: Introducción: El homicidio está regulado en el artículo 138 del CP, siendo éste el primer tipo penal del Título I del Libro II (sólo contiene seis artículos). Los artículos 138 y 142 están destinados a tipificar el homicidio doloso e imprudente. El artículo 139 y 140 regulan el asesinato. El artículo 143 castiga la colaboración en el suicidio (inducción y auxilio). El artículo 141 presume que respecto al homicidio y asesinato se castigan los actos preparatorios. En el antiguo CP existía el parricidio y el infanticidio. Otra novedad es que el asesinato sólo tiene tres modalidades y la inclusión de la regulación de la eutanasia. El parricidio consiste en el homicidio de un ascendiente, descendiente o cónyuge. Era un tipo más grave que el homicidio. El nuevo CP propone que esto, en muchas ocasiones, es menos grave que matar a alguien ajeno, por lo que se remitiría todo a las reglas generales (artículo 23 del CP). En el nuevo CP puede ser una circunstancia agravante o atenuante de la responsabilidad. El infanticidio consiste en un homicidio en el que el autor era la madre de la víctima, que era un recién nacido, y debía darse en las circunstancias subsiguientes al parto, siempre que la madre lo hiciera para ocultar su deshonra. Este delito era un tipo especialmente atenuado (prisión menor). La razón de ser de este precepto se divide en dos casos: - En determinados supuestos (hijo ilegítimo) se da en la madre un conflicto ético – social que hace que su conducta sea menos reprochable. - En general, suelen concurrir en la madre tras el parto unas circunstancias psicológicas que hacen que su culpabilidad sea menos reprochada. El legislador del 95 ha decidido que estos supuestos sean tipificados como homicidio, y si hay que atenuarlos, habrán de aplicarse las normas generales del CP. Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es la vida humana independiente. El propio Tribunal Constitucional entiende que lo que se protege es al ser humano que está vivo. Pero, ¿qué significa esto?. Para aclarar esta cuestión es necesario hacer las observaciones siguientes: a) El art. 15 de la Constitución se dirige al Estado al que advierte de la prohibición de privar de la vida a una persona y, a la vez, protege al ciudadano para que nadie pueda privarle de su vida. b) ¿Puede uno disponer libremente de su vida o no puede?. Nuestro derecho no da respuestas concluyentes y trata de decirnos que la vida es un bien indisponible. Últimamente se viene a decir que cuando el Estado castiga estas conductas es porque la persona a la que se protege no quiere o desea que voluntariamente se le quite la vida, es decir, la vida humana independiente sólo es disponible para el propio sujeto, pero no para terceros (por ejemplo, el suicidio). - Es necesario que el comportamiento del autor haya sido la causa de la muerte (comportamiento causal). - Hace falta que esa conducta causal suponga un riesgo jurídicamente desaprobado para la vida ajena. - Debemos poder decir que la muerte es la concreción de ese riesgo y no de otro riesgo concurrente. Respecto al riesgo jurídicamente desaprobado, éste no existirá en tres casos: - No existirá cuando ese riesgo esté jurídicamente permitido (boxeo). - No existirá si el curso del riesgo, al desatarse, es irrelevante para la vida ajena. - No existirá cuando lo que hace el sujeto es disminuir un riesgo preexistente. Puede suceder que el comportamiento cause la muerte, halla un riesgo jurídicamente desaprobado pero que no se produzca la muerte por este riesgo, sino por otro riesgo que concurra. Respecto de la concreción, ésta no existirá en cuatro casos: - Cuando al riesgo inicial se le suma un nuevo riesgo dolosa o imprudentemente por un tercero. - Cuando la muerte se debe a la libre autopuesta en peligro de la víctima. - Si la muerte hubiera acaecido también y del mismo modo si el sujeto se hubiera comportado conforme a derecho. - Si la muerte no es la consecuencia de uno de los riesgos que la norma de cuidado quería evitar. Más allá de estos requisitos no hay más restricciones típicas, por lo que cabe matar por omisión, aunque habrá que determinar qué omisiones matan y qué omisiones no lo hacen. El homicidio por omisión, en el nuevo CP, se regula en una cláusula general del artículo 11. En la omisión hay un curso de riesgo para la vida de alguien y hay un sujeto que omite cortar ese riesgo. Los requisitos son similares a los del homicidio por acción (causa, riesgo y concreción): - Esta omisión ha de ser causal, cuando de no haber omisión no habría resultado. - La omisión estaba jurídicamente desaprobada desde el punto de vista del homicidio. El que omite estaba en posición de garante en relación con la vida ajena. Un sujeto puede ser garante de vidas ajenas en dos casos (artículo 11): - Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. - Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. - La concreción expresa que ha de ser el riesgo no cortado el que se concrete en el resultado. Formas especiales de aparición: El homicidio imprudente: En el nuevo CP sólo se castigan los comportamientos imprudentes cuando así lo determine expresamente el legislador, lo que si se hace en el homicidio (artículo 142). Si un sujeto comete un homicidio dolosamente, la pena, según el artículo 138, será de diez a quince años de prisión. Si un homicidio es imprudente y es grave, la pena, según el artículo 142, es de uno a cuatro años de prisión, y si es leve, no será un delito sino una falta (artículo 621.2). Si la imprudencia es grave y se comete con un vehículo de motor o con un arma de fuego, además se podrá imponer una pena de privación del derecho a conducir o a tener armas de uno a seis años (artículo 142). Si la imprudencia es profesional, se podrá sancionar con la inhabilitación de tres a seis años. La imprudencia leve, según el legislador, sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal (artículo 621.6). La determinación de cuando es grave o leve una imprudencia responde a una percepción intuitiva, dependiendo de la probabilidad del daño al incumplir la norma de cuidado y de la entidad del daño (si lo que está en juego es una vida, aunque la probabilidad sea poca, la entidad será grave). Para medirlos se usan varemos indirectos como el que el cuidado fuera exigible a un ciudadano medio (imprudencia leve) o si es exigible al más descuidado de los ciudadanos (imprudencia grave). La imprudencia profesional es la imprudencia que comete un profesional en el ejercicio de su profesión, siempre que se trate de una profesión que suponga un dominio sobre un ámbito peligroso y que además la infracción lo sea de una norma de cuidado propia del ejercicio de la profesión. Sin embargo, puede ser que sea imprudente pero no en el ejercicio de su profesión, entonces no será una imprudencia profesional. Los concursos: El concurso se da cuando ante un mismo hecho hay dos normas aplicables. Sólo se aplicará la que abarque totalmente el delito cometido. Están regulados en el artículo 485 del CP. Si el homicidio se produce en la persona del Rey, sus ascendientes, descendientes, regentes, etc., se da un tipo especial más grave, cuya pena será de 20 a 25 años de prisión. Si se comete un homicidio pero con alguna circunstancia propia del asesinato (alevosía, ensañamiento, precio, etc.) se aplicará el tipo del asesinato. Puede suceder que el homicida se equivoque, cometa un error, que puede ser de varias clases: - Error en la persona: El error es irrelevante porque el tipo se cumple. Si se quiere matar al Rey, pero mata a un ciudadano que se le parece habrá dos soluciones: - Aplicar una tentativa de homicidio contra el Rey. - Homicidio doloso consumado. Se hará una síntesis o concurso ideal de delitos entre el homicidio y la tentativa. Será culpable de las dos cosas (se elige la pena más grave y se le aplica su mitad superior, según el artículo 77.2). El asesinato es el delito más grave que se puede cometer contra un bien jurídico individual. Su pena es de quince a veinte años de prisión, y en algunos supuestos hasta veinticinco años (artículos 139 y 140 del CP). Es el delito más grave porque es un homicidio especialmente agravado, ya que en él concurren una de estas tres circunstancias: La alevosía, el ensañamiento y el precio, recompensa o promesa, que hace que ese homicidio sea más grave, o bien, más culpable o más reprochable. Elementos objetivos y subjetivos. Modalidades: - Asesinato con alevosía: La alevosía no está definida en el artículo 139 del CP, pero sí en el artículo 22.1 donde dice que la alevosía supone la comisión del hecho empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, esto es, matar a alguien que está indefenso. El TS viene clasificando el asesinato con alevosía en tres grupos: - Asesinato alevoso proditorio: La emboscada, el acecho, que comporta la deliberación de un plan propicio a la espera de la víctima. - Asesinato alevoso por sorpresa: Ataque súbito e inesperado con total falta de prevención del afectado, el cual no puede esperarse esa actuación del atacante. - Asesinato alevoso con aprovechamiento del desvalimiento o indefensión del ofendido, siendo la víctima una persona indefensa. Los rasgos característicos de la alevosía son: - La indefensión de la víctima no ha de ser total, sino sólo relacionada con la autodefensa. Habría alevosía aunque el sujeto pueda ser defendido por otros. - En cuanto a la intensidad, la indefensión ha de ser total o prácticamente total. - No hace falta que el agresor alevoso tenga una actitud cobarde. Existe una polémica respecto de los casos en los que alguien mata a una persona indefensa (niño), ya que no se sabe si concurre automáticamente la alevosía. Muchos autores lo niegan por dos motivos: - El fundamento de la alevosía radica en el mayor reproche que se hace al individuo que de entre varios modos de matar elige el más fácil (en el caso del niño no hay elección). - Legalidad: El artículo 22.1 establece que se deben emplear en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, y en estos casos el sujeto activo se encuentra con una situación no provocada ni buscada por él. Por otra parte, tampoco hay en estos casos posible reacción defensiva por parte del ofendido. El TS, en cambio, dice que el fundamento de la alevosía no sería tanto el reprochar elegir el medio más fácil, sino el de proteger más al más indefenso, por lo que da igual el tipo de indefensión del sujeto. Algún autor ha dicho que no tiene sentido agravado los supuestos de alevosía, ya que eso es hacer bien las cosas, sin ponerse en peligro y sin hacer que el sujeto puede defenderse. No debería existir el asesinato con alevosía. La alevosía supone una situación global de indefensión que es la que se da desde un primer momento de la agresión. - Asesinato por precio, recompensa o promesa: Estos casos están regulados en el artículo 139. En estos casos hay tres sujetos: El que paga, el pagado y la víctima. En estos supuestos la pena se agrava respecto del homicidio porque sobre todo el que mata por dinero, hace algo igual que el homicidio, pero más reprochable, ya que revela una mayor vileza. Otros autores proponen que el asesinato por dinero es más injusto que el homicidio por tres motivos: - El efecto corruptor que tiene el asesinato por precio. - Por la facilidad que supone este medio. Hay que compensarlo con una mayor pena. - Son supuestos especialmente difíciles de detectar, porque no hay un motivo que enlace al autor con la víctima. Los requisitos para que concurra un asesinato por precio son: - Que el precio sea la causa motriz de la muerte. - El precio debe tener un contenido económico, por lo que se excluyen supuestos como promesas políticas, sexuales, etc. Es una exclusión discutible. El principal problema es el de cómo calificar la conducta de la persona que paga el dinero. El que recibe el dinero es el que comete el asesinato por precio, pero el que paga podrá ser inductor de asesinato o de homicidio. Se discute cual es la decisión correcta: El que ofrece el precio puede, todo lo más, ser considerado como partícipe en el hecho cometido por el que lo recibe y ser castigado como inductor o cooperador necesario. - Asesinato por ensañamiento: Está regulado en el artículo 139 y consiste en el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, y también se dice en el artículo 22.5, causando a la víctima padecimientos innecesarios para la comisión del delito. Para que se dé el ensañamiento tiene que haber tres requisitos: - Que se cause un dolor mayor del necesario para acabar con la vida de la víctima. - Ese dolor innecesario ha de tener una cierta intensidad. - Todo ello (dolor e intensidad) ha de ser deliberado e intencionado. El ensañamiento no requiere un ánimo sádico ni una frialdad de ánimo, así como tampoco requiere que el sufrimiento añadido sea de tipo físico, sino que también puede ser de tipo moral. Hay diversas opiniones de por qué el ensañamiento agrava el homicidio: - Unos sostienen que el ensañamiento no es más grave, sino más reprochable. - Otros sostienen que lo que hay es un daño mayor que la muerte, pues también se le causa un especial dolor. A continuación se nos plantean dos preguntas que son si cabe el asesinato por dolo eventual y si cabe la comisión por omisión en cada una de las tres modalidades de asesinato. Comisión por omisión: En el asesinato por precio, cabe la comisión por omisión, evidentemente. En el asesinato con ensañamiento, en principio, es difícil que quepa el asesinato por omisión, pero no es imposible. Cabe el asesinato con ensañamiento por omisión en dos casos: - Cuando además de una primera omisión, que es la que causa la muerte, hay una segunda omisión destinada a incrementar el dolor de la víctima o a no atenuarlo. - Cuando el sujeto elige de entre las distintas formas de matar una omisiva, porque implica una especial crueldad. de los pactantes sobrevive, cabe castigar al superviviente por inducción al suicidio del otro, y si los dos sobreviven al intento, a los dos, ya que siempre habrá una inducción mutua. Cuando el factor desencadenante del suicidio es un motivo real puede haber todo lo más un homicidio imprudente, pero difícilmente una participación punible por inducción o cooperación en el suicidio. Sólo es posible la comisión dolosa. Sólo existe inducción al suicidio cuando el suicida haya sido intencionalmente inducido a darse muerte. El dolo del inductor debe referirse, por tanto, al suicidio. Cooperación necesaria al suicidio: El artículo 143.2 establece que se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. La acción consiste en realizar actos de cooperación al suicidio, pero esta cooperación debe llevarse a cabo con actos necesarios. Habrá que entender por acto necesario un acto de cooperación sin el cual el suicidio no se hubiera llevado a cabo. De este modo, quedan fuera del ámbito del artículo 143.2 los actos de complicidad, es decir, los actos no necesarios. En el artículo 143.2 hay que incluir también la realización de actos ejecutivos del plan que no sean actos de matar, como preparar el veneno, verterlo en la bebida para que el suicida la beba, etc; pero todo aquello que constituya un acto de ejecución de la muerte entraría en el apartado 3 del artículo 143. se discute en la doctrina la posibilidad de la omisión. El problema es la fuente de la posición de garante, que no sólo se fundamenta por la situación de peligro creada con la conducta omisiva, sino que deben estar presentes también especiales deberes de custodia del sujeto que no impide el suicidio respecto a los medios empleados por el suicida para darse muerte y sobre el comportamiento del suicida mismo, sobre todo cuando éste es un enfermo mental o una persona aquejada de una fuerte depresión y el que no impide su suicidio y no interviene para evitarlo, pudiendo hacerlo, es la persona encargada de vigilarla o tratarla. Por el contrario, la mera pasividad ante el suicidio que no se tiene obligación de evitar, fundamenta sólo el castigo por un delito de omisión del deber de socorro (artículo 195), ya que al no haber sido creada previamente la situación de peligro por el que omite el socorro, la omisión de socorro no es la causa del mismo. En la práctica, la punibilidad de la cooperación al suicidio por omisión depende de la prueba del dolo del cooperador. Muchas veces las conductas pasivas que favorecen el suicidio de otra persona no son más que imprudencias de quienes tienen la obligación de controlar y vigilar a depresivos con tendencias suicidas y negligentemente dejan a su alcance productos tóxicos o armas de fuego. Pero la calificación correcta será, en estos casos, la de homicidio por imprudencia, siempre que se den los requisitos de esta forma de imputación. Ésta puede ser también la calificación correcta cuando estamos ante una autopuesta en peligro. Sólo es posible la comisión dolosa. El que coopera con actos necesarios al suicidio de otro ha de conocer la voluntad de privarse de la vida de la otra persona y querer auxiliar a este fin, aunque respecto a la necesidad de la cooperación basta con que tenga conciencia de la importancia de la cooperación. En caso de concurrencia de una acción de inducción con otra de cooperación necesaria al suicidio, esta última conducta sería un acto posterior impune por quedar subsumida en el hecho de la inducción, salvo que se trate de una cooperación ejecutiva al suicidio castigada con mayor pena que la inducción. Cooperación ejecutiva al suicidio: La cooperación ejecutiva al suicidio está regulada en el artículo 143.3 del CP. Constituye una participación necesaria que consiste en ejecutar la muerte por parte del partícipe. Surgen dos problemas de interpretación: - El artículo 143.3 establece que si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte se impondrá la pena de prisión de seis a diez años. Algunos autores dicen que se está regulando cualquier homicidio consentido. En cambio, la mayoría de la doctrina dice que sólo se regulan algunos homicidios consentidos. Es la colaboración con un hecho ajeno, por lo que haría falta en la práctica que hubiera una decisión previa de la víctima de querer morir y una petición expresa e inequívoca de ayuda para ejecutar el suicidio. - Hay que diferenciar cuando estamos ante un auxilio necesario y cuando ante un auxilio ejecutivo, y el criterio más usado para esto se basa en el dominio final del hecho de la ejecución. Si el dominio de la situación final está en manos del auxiliador se tratará de un auxilio ejecutivo. Especial referencia a la eutanasia: La eutanasia se encuentra regulada en el artículo 143.4 del CP. El auxilio necesario y ejecutivo será menos castigado si se dan dos requisitos: - Que el suicida haga una petición sería, expresa e inequívoca al auxiliador. No cabe el consentimiento o petición de los familiares aunque manifiesten la voluntad del enfermo. Si será válido el “testamento vital” consistente en un documento en el que se dice que hay una voluntad de morir si se llega a encontrar en una situación. - Que el suicida padezca enfermedad grave que conducirá necesariamente a su muerte o que esa enfermedad haga tener graves procedimientos permanentes y difíciles de soportar. En este caso la duda está en si sólo se consideran los padecimientos físicos o también los padecimientos psíquicos. Según la doctrina parece que se consideran los dos tipos. TEMA 4: ABORTO: Se tipifican distintas modalidades de aborto en función de su mayor o menor gravedad. Esa mayor o menor gravedad depende de los tres factores siguientes: - Si quien causa el aborto es la propia gestante o un tercero. - Si la embarazada consiente o no el aborto. - Si el aborto es doloso o si es imprudente. El artículo 417 bis del Código Penal de 1973 está todavía vigente. Este precepto regula los supuestos de aborto consentido que no se consideran punibles. Modalidades: - Aborto doloso por un tercero sin consentimiento de la embarazada (artículo 144 del CP): Es el supuesto de mayor gravedad y está penado de cuatro a ocho años de prisión y de tres a diez años de inhabilitación. En este tipo de aborto se daña el bien jurídico de la vida en formación, pero además se daña la integridad física de la gestante y también se quiebra su voluntad de continuar con el embarazo y sus expectativas de maternidad. Existen ciertos supuestos de aborto consentido que, a pesar de ser típicos, no son punibles. Estos supuestos se recogen en el artículo 417 bis del anterior CP y son los siguientes: - Indicación terapéutica: Esta indicación se da cuando la razón del aborto es un grave peligro para la vida de la gestante o para su salud física o psíquica. Requisitos para que se dé esta indicación: - Que se dé esta situación. - Que haya un consentimiento expreso de la embarazada. - Que exista un dictamen médico previo de especialista distinto al que practica el aborto. - Que el aborto lo practique un médico o se practique bajo la dirección de un médico. - Que el aborto se practique en un centro sanitario acreditado para ello. Si el riesgo no es para la salud de la gestante sino para su vida, podrá prescindirse del dictamen médico o del consentimiento de la gestante. La jurisprudencia ha establecido precisiones: El dictamen médico ha de ser de un médico, no vale el de un psicólogo. Sólo está legitimado el aborto si es necesario para preservar la vida o la salud de la madre. No hay plazo para la indicación terapéutica. - Indicación ética: Esta indicación tiene tres requisitos esenciales: - Que el embarazo sea consecuencia de una violación. - Que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas del embarazo. - Que la mujer consienta expresamente la práctica del aborto. Existen tres requisitos formales: - El aborto debe practicarlo un médico o bajo su dirección. - El aborto debe practicarse en un centro sanitario autorizado. - El delito de violación debe haberse denunciado previamente a la práctica del aborto. Esto no lo dice el CP sino la doctrina del TS. En términos del actual CP se puede decir que el delito de violación que justifica el aborto consiste en: - Agresión sexual con violencia o intimidación. - Abuso sexual, consistente en una relación sexual con una mujer menor de trece años. - Relación sexual con una mujer incapaz, abusando de su enajenación. - Relación sexual con una mujer privada de sentido. Estos cuatro supuestos eran los que en el anterior CP se denominaban violación. - Indicación eugenésica: El requisito esencial para que se dé esta indicación es que se presuma que el feto va a nacer con graves taras físicas o psíquicas. Otro requisito es que el aborto debe practicarse dentro de las primeras 22 semanas de embarazo. El último requisito es el consentimiento expreso de la embarazada. Existen tres requisitos formales: - Que el aborto lo practique un médico o bajo su dirección. - Que el aborto se practique en un centro sanitario acreditado. - Que exista un dictamen médico relativo a las graves taras físicas o psíquicas de dos especialistas distintos al médico que practica el aborto. El artículo 417 bis dice que si faltase únicamente el requisito del centro sanitario acreditado o el dictamen del médico, el aborto será punible para los terceros, pero no para la embarazada. Se discutió si las tres indicaciones eran causas de justificación que eliminaban la antijuricidad, o bien si eran causas de exculpación que eliminaban la culpabilidad. El nuevo CP ha zanjado la discusión al hablar de los casos permitidos por la ley que convierten a las indicaciones en causas de justificación. Hay una gran polémica a la hora de penalizar el aborto: - Una primera postura político – criminal es partidaria de castigar muy ampliamente los supuestos de aborto. Se entiende que la vida en formación es un bien superior a prácticamente todos los demás bienes. Según los partidarios de esta teoría es más grave la práctica de un aborto que los bienes que se quieran proteger. Por tanto, los supuestos de aborto deberían estar todos penados por el ordenamiento, salvo cuando esté en peligro la vida de la madre. - Una segunda postura (mayoritaria) defiende el sistema de indicaciones. Según esta postura, la vida prenatal es superior a casi todos los demás bienes. Pero, excepcionalmente, la vida en formación debe ceder ante otros intereses en juego que, en esos casos, son preponderantes. Estos casos responden a las tres indicaciones. Algunos incluyen también la indicación socio – económica. Esta postura se defiende normalmente desde dos perspectivas: Una valorativa (en estos casos es más importante lo que se preserva que lo que se sacrifica) y otra pragmática (en estos casos son tan poderosos los motivos que tiene la mujer para abortar que la pena no tiene ninguna función). - Una tercera postura es la que defiende el sistema del plazo. Según estos autores, lo mejor sería permitir el aborto libremente en un determinado plazo, que serían doce semanas o tres meses. En los seis meses restantes se establecería un sistema de indicaciones terapéutica o eugenésica. Para defender este sistema hay argumentos de tipo valorativo: Algunos piensan que en esos tres primeros meses de vida en formación, debe preponderar siempre la libertad de la madre sobre la vida del feto. La perspectiva pragmática por la que se defiende el plazo es más importante que la valorativa. Dice que en los tres primeros meses la punición del aborto es inútil, porque en estos tres meses se producen muchos abortos practicados por la madre, que es fácil ocultarlos. Al final, sólo un porcentaje mínimo de mujeres que han abortado en los tres primeros meses son denunciadas y sólo se castigan a muy pocas mujeres. También se ha dicho que el Derecho Penal debe proteger los bienes fundamentales de la sociedad. Si en ella hay un debate sobre la protección de uno de esos bienes, lo normal es que el Derecho Penal no lo defienda, dada su contundencia. El TC dice que el artículo 15 de la Constitución obliga al Estado a proteger la vida de los no nacidos, pero esto no debe entenderse de forma absoluta: Los casos de indicaciones no son inconstitucionales, ya que se defienden bienes jurídicos constitucionales de la mujer. La conclusión del TC es que en las tres indicaciones del artículo 417 bis del CP está justificada la Estamos ante un delito de resultado que comprende cualquier medio de menoscabar la integridad física, psíquica o la salud. Caben conductas activas y omisivas, también caben materialmente agresivas o no agresivas (veneno), respecto a las cuales cabe la duda de si los daños psíquicos no provenientes de una agresión física son delitos de lesiones, a lo que el TS propone que sí son delitos (siempre según los casos). Cabe también la tentativa acabada e inacabada. Tipo atenuado: Está regulado en el artículo 147.2. En caso de que el medio empleado sea poco peligroso o si el resultado es especialmente leve, estaremos ante el tipo atenuado con una pena inferior. El medio empleado poco peligroso, no es sólo el medio material, sino también se ha mediado una provocación de la víctima o si el dolo del sujeto era eventual. También se incluye aquí una preterintencionalidad, esto es el sujeto quiere lesionar menos, pero lo hace más. En estos casos, los tribunales, a veces, atenúan la pena porque la intención ha sido leve, aunque el resultado sea más grave. Tipos agravados: Existen cinco tipos de lesiones agravadas: - Lesiones en las que hay un mayor desvalor de la acción consistente en la utilización de medios peligrosos (artículo 148.1). Tiene una pena de dos a cinco años de prisión. Se agrava la pena porque la lesión no solamente ha causado un determinado resultado, sino que además, por los instrumentos usados ha generado un peligro para la vida del lesionado o un peligro de lesión grave o muy grave (artículos 149 y 150). - Lesiones en las que hay un mayor desvalor de la acción porque la víctima es un menor de 12 años o un incapaz (artículo 148.3). En estos casos, se da alevosía por indefensión natural de la víctima por lo que este artículo pretende compensar ese desvalimiento con un castigo mayor para el agresor. - Lesiones en las que se da un mayor desvalor del resultado porque hay ensañamiento (artículo 148.2). Se entiende por ensañamiento la producción deliberada de un dolor intenso e innecesario. El artículo 148, en estas tres modalidades, constituye un tipo mixto alternativo, de tal forma que para que concurra este tipo agravado basta con que se dé una de las tres circunstancias agravantes, y que, en principio, es irrelevante el que se produzca más de uno de estos tipos o los tres. Tendría una pena de dos a cinco años de prisión. Lo que puede pasar es que concurra más de una circunstancia, y que una de las que concurren, la podamos añadir como agravante genérica (lesionar a un incapaz con ensañamiento). - Artículo 150: El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años. - Artículo 149: El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años. En estos dos artículos se plantea el problema de delimitar en que momento se da cada resultado, esto es, cuando habrá pérdida de un órgano o miembro principal. En principio, la regla es que un miembro u órgano es principal cuando su pérdida acorta la vida o afecta notablemente a la calidad de la vida personal de la víctima. La jurisprudencia, en interpretación del antiguo CP, dijo que no se consideraban miembros principales las orejas, los dedos o los dientes, y, en cambio, si que son principales los brazos, las piernas, los ojos o el bazo. La jurisprudencia también dice que esta pérdida o inutilidad debe ser definitiva. La doctrina matiza que cuando la reposición del miembro es gravosa o costosa para el lesionado o supone implantar una prótesis se considerará como una pérdida definitiva. En caso de deformidad grave estaremos ante el artículo 149. Para saber que se considera grave la jurisprudencia acude a los mismos cánones de valoración de la calidad de la vida del sujeto lesionado. En el artículo 149 también se incluye la pérdida de un sentido, la impotencia, la esterilidad y la causación de una enfermedad psíquica o somática grave. Los problemas concursales: En los casos en los que el sujeto va más allá de sus intenciones (preteintencionalidad) se da un concurso ideal de delitos entre un delito de lesión dolosa consumado y un homicidio imprudente, al igual que si fuera entre distintos tipos de lesiones. En los casos en los que el sujeto quiere hacer más daño pero hace menos, se le aplica el concurso entre la tentativa de homicidio y el delito de lesiones dolosas consumado (las lesiones se consideran dolosas porque el dolo de matar es la lesión, ya que la muerte es la lesión más grave). Si las lesiones se producen contra una persona especialmente protegida (Rey), serán aplicadas las penas respecto del artículo 486 del CP. Tipos especiales: Ejercicio de violencia habitual en relaciones de convivencia o dependencia y participación en riña: La violencia habitual en el ámbito doméstico: Este tipo de lesión se regula en el artículo 153 del CP y tiene una pena de seis meses a tres años de prisión. No es propiamente un delito de lesiones porque no se exige un menoscabo de la integridad física que requiera asistencia media facultativa, pero tienen una especial gravedad por dos motivos: - La habitualidad. - Se producen en el ámbito familiar. Este artículo se hace porque si no existiera, las penas para castigar estos malos tratos cuando superasen un número determinado ya no serían apenas punibles en correspondencia con su cantidad, por lo que el artículo 153 agrava la pena. Además, también es más grave la pena, porque debido a la habitualidad y a la convivencia, no sólo se daña la integridad física, sino también, la propia dignidad de la persona y, normalmente, se generan desequilibrios psicológicos y emocionales. Los problemas concursales: - No se puede castigar la participación en la autolesión. - Si que se castigan, aunque atenuadamente, las lesiones a un sujeto que consiente en ellas. La consecuencia de esta regulación es la de proteger la vida y la integridad física de manera objetiva, con independencia de lo que decida el sujeto lesionado. Un sujeto no tiene derecho a ser lesionado, pero si tiene derecho a impedir cualquier intromisión en su propia integridad corporal. El artículo 155 enumera una serie de requisitos para atenuar este delito: - Que sea un mayor de edad capaz el que da el consentimiento. - Que el consentimiento sea expreso. - Que el consentimiento sea anterior a la lesión y que se mantenga en el momento de la lesión. - Que sea un consentimiento libre, sin coacción ni prevalimiento. - Que el consentimiento sea espontáneo. La doctrina entiende por espontáneo que no sea consecuencia de una inducción del autor, pero según otros es que no se deba a precio o recompensa. En el artículo 156 se establecen unos supuestos en los que el consentimiento tiene unos efectos no sólo atenuantes, sino también eximentes. Son tres supuestos de lesiones irreversibles: - Trasplante de órganos realizado conforme a la ley. - Esterilización realizada por un facultativo. - Cirugía transexual realizada por un facultativo. Las características del consentimiento en estos tres supuestos son las del artículo 155, pero además aquí se dice específicamente que no cabe el consentimiento por precio o recompensa. El trasplante de órganos conforme a la ley exige: - Que el trasplante tenga una finalidad terapéutica. - Que su finalidad sea una mejora sustancial de la esperanza o condición de vida del beneficiado. - Que el donante consienta conscientemente, por escrito y ante la autoridad judicial. - Que el trasplante lo realice un médico y que el donante haya sido informado por un médico. - Que el beneficiado consienta también por escrito. - Que el donante sea mayor de edad y actúe desinteresadamente. El artículo 156.2 dice que no será castigada la esterilización de personas incapaces cuando: - El esterilizado sea incapaz con una grave enfermedad psíquica. - Ha de solicitarlo su representante legal. - Ha de autorizarlo el juez. - El juez debe oír al Ministerio Fiscal, a dos especialistas, ha de explorar al incapaz personalmente y deberá decidir en función del interés del incapaz. Este artículo suscitó un recurso de inconstitucionalidad, ya que si hay una lesión (esterilización) que sólo podría ser impune con el consentimiento y, en este caso, no conocemos la voluntad del lesionado, lo lógico sería no lesionar. También se decía que este artículo era muy difuso, ya que no precisaba el grado de deficiencia que tenía que tener el sujeto, ni que la deficiencia psíquica tuviera que ser irreversible, o que sólo se usaran medios de esterilización reversibles. El TC dijo que el precepto era constitucional, matizando que la deficiencia psíquica debía de ser grave, esto es, generadora de la imposibilidad de comprender los aspectos básicos de la sexualidad. También dice el TC que se persiguen fines constitucionalmente adecuados e importantes, y que para conseguir estos fines no resulta patente que haya un medio alternativo menos gravoso. Lesiones en el ámbito deportivo: Otro aspecto complicado en el ámbito de las lesiones es el aspecto deportivo, en el cual hay que diferenciar varias situaciones: - Lesiones que se producen sin infringir las reglas del juego (boxeo). No se encuentra responsabilidad penal porque no hay un riesgo jurídicamente desaprobado, sino un riesgo aprobado socialmente. - Lesiones que se producen infringiendo las reglas del juego. Se entiende que estas lesiones se dan en el contexto del riesgo permitido del juego, por lo que no infringen las reglas de cuidado de los bienes jurídicos ajenos. - Lesiones que se producen fuera del riesgo permitido de un juego (con el juego parado). Aquí si que se considera un comportamiento punible. - El sujeto que aprovechando el juego lesiona a otro dolosamente. Estos comportamientos están excluidos de la participación en el juego, por lo que no existe el consentimiento sobre este riesgo. Lesiones quirúrgicas: En el ámbito médico y quirúrgico, en el caso de que un médico opere a una persona sin su consentimiento, extrayéndole un órgano porque lo cree adecuado, en contra de la voluntad del paciente, habría un delito de lesiones porque se daña la integridad física del sujeto, ya que no hay consentimiento de éste. Lesiones al feto: Este tipo de lesiones plantea problemas de interpretación por cuatro dudas en concreto: - El artículo 157 del CP habla de feto, pero ¿qué se entiende por feto? Desde el punto de vista del bien jurídico protegido (proteger la salud y la integridad física del “nasciturus” y de la futura persona) parece que no tiene sentido distinguir entre las diferentes etapas del “nasciturus”, de tal manera que habría que incluir dentro del objeto de protección al preembrión, al embrión y al feto. - Si la lesión al preembrión se produce en el vientre materno, pero el resultado de ésta sólo se manifiesta después del nacimiento, ¿serán lesiones al feto o lesiones a la persona? Se tratarían de unas lesiones al feto, ya que lo importante es el momento en que se produce el hecho y no el resultado. - ¿Se debe exigir, para que haya lesiones al feto, viabilidad intrauterina (que vaya a nacer) o viabilidad extrauterina (que vaya a vivir)? Si en el aborto exigíamos viabilidad intrauterina para que hubiera delito de aborto, sólo existirán lesiones al feto cuando éste sea intrauterinamente viable. También parece ser que no es necesario que sea extrauterinamente viable, ya que solamente hay una obligación de proteger al feto intrauterinamente viable. - ¿Son lesiones al feto aquellas que afectan al feto y que son superadas cuando el feto se hace niño, ya habiendo nacido? Para que estas lesiones constituyan una grave tara física o psíquica es necesario que las lesiones continúen tras el nacimiento del feto, impidiendo su desarrollo. El comportamiento típico es encerrar o detener. Se ha discutido si existen formas tasadas de encerrar o detener, o si cualquier procedimiento de detención o encierro es válido a efectos de este tipo. Hay encierro o detención siempre que se constituye un obstáculo externo para impedir a alguien abandonar el lugar en el que se encuentra. Se discute si hay encierro o detención cuando el obstáculo consiste en una amenaza y si estaríamos, entonces, en otro ámbito de la libertad. La doctrina mayoritaria dice que en estos casos también estaríamos ante un supuesto de detención. El ámbito espacial en el que se encierra a un sujeto, en principio, es irrelevante, siempre que el obstáculo que le impide marcharse sea insalvable. En este delito caben también los supuestos de omisión, que se darían cuando una persona tiene como deber de garante la obligación de facilitar la libertad de otra. El resultado típico es la pérdida de la libertad ambulatoria, que ha de producirse en un periodo de tiempo relevante, que nos permita constatar que el sujeto quiere abandonar ese lugar y no se lo permiten. La consumación en los delitos de detenciones ilegales es peculiar, ya que estamos ante un delito permanente. A partir del primer momento en que se produce la consumación, el sujeto encerrado sigue continuamente sufriendo la pérdida del bien jurídico y el sujeto activo sigue continuamente ejerciendo su voluntad de perjudicar el bien jurídico de la otra persona. Es una consumación perfecta desde el primer momento y hasta el momento de la liberación del sujeto pasivo. El delito comenzará a prescribir cuando finalice el periodo consumativo (tiempo en el que el sujeto pasivo está encerrado). Puede darse participación en el delito en un momento posterior al inicio del periodo consumativo y antes de que este finalice. Sólo podrá ser sujeto pasivo aquel que se pueda formar una voluntad de abandono (no se puede secuestrar a un bebe o a una persona en coma). Si que puede ser sujeto pasivo del delito un preso, restringiendo su ya limitada libertad. Se trata de un delito exclusivamente doloso. En cuanto a la participación cabe decir que se puede dar la participación en el delito cuando se produzca durante el periodo consumativo e incluso caben supuestos de autoría mediata, esto es, cuando se utiliza a otra persona como sujeto que actúa por error para privar de libertad a otro. El artículo 168 del CP castiga la proposición, provocación y conspiración para la detención con una pena inferior en uno o dos grados. Tipos atenuados: - Artículo 163.2 del CP: Consiste en dar la libertad al detenido dentro de los tres primeros días de la detención, cuando además no se haya logrado la finalidad que se perseguía con la detención. Con esto se quiere premiar al delincuente que cesa en su empeño de seguir privando de libertad al sujeto pasivo. - Artículo 163.4 del CP: Se castiga con una pena de multa de tres a seis meses. Se atenúa por la transitoriedad de la detención y porque la finalidad del sujeto es poner al detenido en manos de la autoridad. Según algunos autores, se trata de un caso en el que el sujeto activo cree que actúa lícitamente, aunque objetivamente no sea así. Según la postura mayoritaria, el sujeto sabe que no puede hacer lo que hace, pero aún así lo hace, de tal manera que la atenuación se entiende por la transitoriedad de la detención y la finalidad de ésta. Los casos permitidos por la ley son los siguientes: - En el ámbito penal cabe detener al que está cometiendo un delito, al que lo vaya a cometer, a un preso fugado o a un procesado que se halle en rebeldía. Este tipo de detenciones está justificado porque en el momento de la detención haya causas justificadas para ello (artículo 490 de la LECrim). - Internamiento de incapacitados (artículo 211 del CC): Sólo se podrá internar a un incapacitado en un centro psiquiátrico cuando así lo autorice el juez. En supuestos de urgencia un particular podrá proceder al internamiento de un incapaz, siempre que se dé cuenta al juez en 24 horas. Tipos agravados: - Artículo 163.3 del CP: Se da cuando la detención o el encierro dura más de quince días. La pena es mayor porque es mayor el desvalor del resultado (pena de prisión de cinco a ocho años). - Artículo 164 del CP: Un secuestro es privar a alguien de libertad para que se cumpla una determinada finalidad. Se trata de un delito complejo resultante de la unión de dos delitos: El delito de detenciones ilegales y el delito de amenazas condicionales. Si no existiera el artículo 164 y una persona secuestrase a otra exigiendo el cumplimiento de una condición para ponerla en libertad, estaría cometiendo una detención ilegal más un delito de amenazas, lo que supondría aplicar un concurso ideal de delitos. Como esto le pareció poco al legislador, se crea el artículo 164 del CP, que establece una pena de seis a diez años de prisión. Las razones por la que el legislador cree que estos supuestos deben penarse más son: - Porque se dañan varios bienes jurídicos. - Porque se somete la liberación de una persona a una condición que normalmente es ajena al sujeto y de difícil cumplimiento. Los elementos de este tipo son: - El contenido de la amenaza es proseguir con una privación de libertad que ya se está llevando a cabo. Si además se amenaza con matar al secuestrado habría otro delito más, por lo que habría que hacer un concurso ideal. - El contenido de la condición puede ser cualquiera, pudiendo ésta ser lícita o ilícita y también puede ser una condición que esté en manos del secuestrador o de un tercero. La consumación del delito se da cuando se den los dos hechos: La detención y cuando se produzca la condición (cuando la condición se comunique a quien deba cumplirla). El artículo 164 del CP no establece como requisito típico el que la condición se cumpla o no se cumpla, es irrelevante. Lo importante es que se dé una detención y un sometimiento. El que el secuestrador no consiga la condición sólo es relevante para atenuar la pena según el artículo 163.2 del CP. Puede suceder que la condición no se cumpla, que el pago del rescate no se realice, o se libere al secuestrado, pero con la condición de que la condición se cumplirá en un futuro. En estos supuestos tendremos que distinguir dos tramos temporales: - Cuando hay detención y ésta se somete a condición (artículo 164 del CP). - Cuando el sujeto queda en libertad pero deberá cumplir la condición, se está bajo un segundo delito de amenazas condicionales. Existe el problema de la figura de los mediadores, los cuales pueden estar libres de pena por: - Porque consideremos que no es partícipe en el secuestro. Esto es discutible. El comportamiento típico en el delito de amenazas: Amenazar consiste en anunciarle a otro la causación de un mal, dicho anuncio ha de ser creíble, el mal que se anuncia ha de ser un mal posible, ese mal debe depender del que amenace, y ha de ser un mal determinado. En suma, para que haya un delito de amenazas el comportamiento ha de ser apto para lesionar la seguridad ajena y para poder condicionar la formación de la voluntad ajena. El destinatario del mal aparte del amenazado, puede ser también algún familiar de éste o alguna persona cercana a éste. El mal ha de ser en sentido subjetivo, esto es, debe ser un mal para el amenazado, pudiendo ser también un hecho lícito en las amenazas condicionales (si no haces tal cosa, te denunciaré). La consumación en el delito de amenazas (como las amenazas consisten en un acto de comunicación) se produce cuando el mal llegue a oídos del amenazado. Son raros los supuestos de tentativa. Es un tipo exclusivamente doloso, por lo que no existen las amenazas imprudentes. En el caso de que el mal con que se amenaza sea constitutivo de delito, debe recaer sobre los bienes citados en el artículo 169. En el caso de que la amenaza no sea de un mal constitutivo de delito (artículo 171), lo importante no es tanto la índole del mal con que se amenaza (que puede ser incluso lícito), como la de la condición que se imponga. Distintos tipos de amenazas: Una amenaza es más o menos grave según los siguientes factores: - Contenido del mal que constituye la amenaza. - Credibilidad de que la amenaza se va a llevar a cabo. - Que se someta o no la amenaza a condición (si no es condicional, es menos grave porque se daña sólo la seguridad). - Si se cumple o no el objetivo del amenazador, esto es, si se cumple o no la condición (si se cumple la condición, es más grave). La amenaza condicional de mal que constituye delito: El artículo 169.1 del CP castiga el delito de amenazas condicionales con una pena de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea lícita. Los elementos de la amenaza condicional son: - Se amenaza con un delito. - Se impone una condición, que puede ser lícita o ilícita. Se distingue entre si se cumple la condición (pena de uno a cinco años) o si no se cumple (pena de 6 meses a tres años). En este apartado surge la duda de qué es una condición lícita. Una condición es ilícita cuando lo que se pide al amenazado es ilegal o ilícito, también es una condición ilícita cuando lo que se le pide no es en sí mismo ilícito, pero no es algo a lo que esté obligado a hacer el amenazado. La condición será lícita cuando lo que se le pide al amenazado es lícito o es algo a lo que está obligado. También hay que decir que la amenaza es más grave cuando se da por escrito, por teléfono o por cualquier otro medio de comunicación o reproducción, y esto es porque genera una mayor inseguridad y porque parece que al ser de esta forma, ha sido más elaborada la amenaza, ha llevado una mayor preparación. Amenaza no condicional: Las amenazas no condicionales están reguladas en el artículo 169.2 del CP y se castigan con una pena de seis meses a dos años de prisión. Se castigan menos porque sólo dañan la seguridad del individuo y no dañan la libertad de formación de la voluntad. Sólo son delitos cuando el mal amenazado constituye delito. Las amenazas condicionales y no condicionales tienen una agravante común, que se encuentra en el artículo 170 del CP y que consiste en las amenazas que van dirigidas a un amplio número de personas. Para aplicar esta agravante se deben dar tres circunstancias: - Que el destinatario de la amenaza sea un amplio grupo de personas. - Que la amenaza sea objetivamente idónea, esto es, capaz de atemorizar a ese grupo. - Que la persona que amenace tenga la intención específica de atemorizar a ese grupo de personas. La agravante consiste en imponer las penas superiores en grado a las previstas en los casos anteriores. La amenaza de mal no constitutivo de delito: El artículo 171.1 del CP castiga con una pena de seis meses a dos años de prisión o una multa de doce a veinticuatro meses este delito. El mal con el que se amenaza no consiste en un delito, sino en una simple falta (bofetada) o una infracción administrativa (no dar el aumento del IPC). En estos casos, la amenaza es menos grave, por lo que el legislador sólo castiga cuando se dan dos condiciones: - Que sean amenazas condicionales. - Que la condición no consista en una conducta debida. En caso de que se cumpla la condición, la pena se impondrá en su mitad superior. La doctrina mayoritaria dice que puede haber delitos de amenaza condicional en los que el mal puede ser puramente subjetivo, pero que sea un comportamiento lícito, porque esto no está excluido en el artículo 171 del CP. También hay supuestos de mal lícito que dañan la seguridad o la libre voluntad ajena. La excepción al castigo de amenazas de mal lícito es que no son constitutivas de delito las amenazas condicionales de un mal justo, cuando entre el mal y la condición haya una relación lógica y proporcional (teoría de la relación). Se castiga si se dan las tres siguientes circunstancias: - Que sea una amenaza condicional. - Que la condición no sea una conducta debida. - Que falte una relación lógica y proporcional entre el mal y la condición. Dentro de las amenazas con un mal lícito existe un tipo agravado, en el que las amenazas se caracterizan por (artículo 171.2 del CP): - El mal con que se amenaza es el de revelar o difundir hechos referentes a la vida privada del amenazado o relaciones familiares que no sean públicamente conocidas y puedan afectar a su honor o intimidad. - Es una amenaza condicional y la condición es el pago de un dinero o la obtención de una recompensa. - El mal con que se amenaza puede ser un mal lícito o puede ser, también, constitutivo de delito. - La pena varia según se haya conseguido la entrega del dinero o recompensa. Si se ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, la pena será de dos a cuatro años de prisión, y la pena será de seis meses a dos años, si no se ha conseguido. En el artículo 171.3 se dice que si la amenaza consiste en el hecho de denunciar la comisión de algún delito, el Ministerio Fiscal podrá abstenerse de sancionar por el delito que hubiera sido Tipo agravado de coacciones: El tipo agravado se encuentra en el apartado 2 del artículo 172 del CP y establece que se impondrán las penas de los casos anteriores en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. El tipo agravado se refiere no sólo a impedir un comportamiento, sino también a obligar a hacer algo. La falta de coacciones se regula en el artículo 620.2 del CP, siendo castigada con una multa de diez a veinte días, previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Coacciones específicas: Las coacciones específicas son las siguientes: - Detención: Coacción específica referida a la libertad de movimiento de alguien. Aquí se aplicará el delito de detención que desplaza al delito de coacción. - Robo con violencia o intimidación. - Delitos contra la libertad sexual. En estos tres casos las coacciones quedan desplazadas por los otros delitos. TEMA 10. Las torturas y otros delitos contra la integridad moral I) INTRODUCCION Estos delitos suponen una innovación en el C. P. de 1995 y sólo uno de ellos, el delito de torturas, ya aparecía en la reforma del C. Penal de 1973. Estos delitos aparecen regulados en el Título VII (Libro II) en los artículos 173 al 177. II) MODALIDADES DELICTIVAS Podemos clasificar dentro de este Título VII los siguientes delitos: 1° DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL: Aparecen tipificados en el art. 173 1, que dice. "El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años". Este delito es común ,por lo que tanto el sujeto activo como el pasivo puede serlo cualquiera. 2° VIOLENCIA DOMÉSTICA: Aparece regulada en el art. 173 2 .que dice: "El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de 3 meses a 3 años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 a 5 años y, en su caso cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 1 a 5 años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieren concretado los actos de violencia física o psíquica. Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores o utilizando armas o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza". Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo deben tener una vinculación específica y ,en otros casos, se exige también una situación de especial vulnerabilidad. 3° DELITOS DE TORTURA POR PARTE DE AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO Aparecen tipificados en el art.174-1 que dice: "Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o quede cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años si el atentado fuera grave, y de prisión de 1 a 3 años si no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación absoluta de 8 a 12 años". 4° DELITOS DE TORTURA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS O DE CENTROS DE PROTECCIÓN O CORRECCIÓN DE MENORES Aparecen regulados en el art. 174 2,que dice "En las mismas penas incurrirán, respectivamente la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior (es decir ,los referidos en el art.174 1). Nota: Estos delitos, al ser cometidos por funcionarios o autoridades públicas, son delitos especiales (sujetos activos).Las víctimas o sujetos pasivos pueden ser cualquier persona, salvo las referidas en el art. 174 2,que deben ser detenidos, internos o menores. 5° DELITOS DE TRATO DEGRADANTE COMETIDOS POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PUBLICO. Están castigados en el art. 175 que dice: "La autoridad o funcionario público que abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de 2 a 4 años si el atentado fuera grave, y de prisión de 6 meses a 2 años si no lo es. Se impondrá en todo caso al autor además de la pena señalada la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 2 a 4 años". Al tratarse de un delito especial el sujeto activo ha de ser una autoridad o funcionario público. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona. 6° MODALIDAD DELICTIVA POR OMISION Declara el art. 176 que: "Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario público que faltando a los deberes de su cargo permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos". Respecto a los sujetos activos y pasivos nos remitimos a lo dicho en los anteriores apartados. III) DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL DEL Art.173 1 a) BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurídico que se protege es la "integridad moral", entendida como "aquella nota o característica inseparable del ser humano referida a su capacidad para decidir por sí mismo y no ser tratado como una cosa, esto es, incluye valores del individuo como la libertad, la integridad física y psíquica En definitiva, es el derecho de toda persona a ser libre y respetado o. en sentido negativo, a no vivir degradado ni humillado". b) CONDUCTA TIPICA Se produce el hecho delictivo cuando se infringe a una persona un trato degradante menoscabando su integridad moral. ¿Cuándo podemos decir que un trato degradante atenta contra la integridad moral?: cuando, por acción u omisión, se produce a otra persona con cualquier fin padecimientos físicos o psíquicos que de forma grave la vejan, envilecen o degraden ante si misma o ante los demás, produciéndole un sentimiento de humillación. lesiona al hijo y a los tres años da una paliza al abuelo. Pues bien, independientemente da igual quien haya sido la víctima para poder apreciarla habitualidad). 4° Es independiente que el sujeto haya sido enjuiciado en un proceso anterior para apreciar la habitualidad (un ejemplo: imaginemos a un individuo que en el 2002 lesiona a la mujer. en el 2004 agrede a su hijo lesionándolo y en el 2006 lesiona al abuelo y ya ha sido condenado por este delito. En estos supuestos también se aprecia la habitualidad, aunque la mayoría de los autores piensan que lo que se computa es el paso del tiempo y, por ello, si debe contar la condena para apreciarla habitualidad). 5° ¿Qué relación debe darse entre los sujetos? ¿Entrarían aquí las relaciones entre novios? Sí hasta la reforma del 2003, antes no porque se exigía el requisito de la convivencia. ¿Y si la pareja es de homosexuales? Sí también e incluso ya se han dictado algunas sentencias por actos violentos entre personas del mismo sexo que convivan como pareja. 6° La violencia psíquica también se castiga con iguales penas aunque casi todas las condenas que se dictan son por violencia física debido a la gran dificultad que existe para demostrar la primera. 7º Respecto al derecho de corrección de los padres en relación a sus hijos hay que medirlo de manera proporcionado al hecho causado. Si este derecho excediera como causa de justificación si habría delito. C) PENAS A APLICAR POR ESTOS DELITOS Si observamos el art. 173 2 podemos apreciar que la pena a imponer por estos delitos es de 6 meses a 3 años (pena principal) más las accesorias; pero "sin perjuicio de las penas que pudiesen corresponder a los delitos o faltas en que se hubieren concretado los actos de violencia física o psíquica". ¿Qué nos quiere dar a entender este último párrafo? Lo que nos está diciendo es que el art. 173 2 nunca se aplica de manera independiente, es decir, deben darse al menos tres conductas particulares para su aplicación, sin perjuicio de las otras condenas que se dictarán también por los otros actos delictivos. D) TORTURAS GRAVES Y NO GRAVES O LEVES Para valorar la gravedad de este delito hay que acudir a criterios subjetivos, ya que no existe una concepción legal al respecto para valorar uniformemente todas las conductas. Por ello, hay que atender a las condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias le suponga padecimientos físicos o mentales, supresión o disminución de sus facultades de cono cimiento, discernimiento o decisión o de cualquier otro modo que atente a la integridad moral (por ejemplo, datos que se tengan sobre el caso, duración de la tortura, efectos físicos o mentales, junto con otros elementos como la edad, el sexo. el estado de la victima, etc.). Siempre debemos acudir al caso concreto para valorar estas conductas ya que van de menos a más en cuanto a la apreciación de su gravedad. V) DELITOS DE TORTURA DEL ART.174 1 Y 174 2 A) ART.174 1: Se refiere a los funcionarios públicos o autoridades en general tal y como los describe el art. 24 del C. Penal. Dice el art.24 del C.P. Dice al artículo 24 del C.P. "1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí sólo o como miembro de alguna corporación .tribunal u órgano colegia do tenga mando o ejerza jurisdicción propia. 2- Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas". La estructura del art.174 1 es muy similar a la del 173 1 por lo vale lo dicho anteriormente y a él nos remitimos (Si acaso, la única excepción es la mayor gravedad de los actos aquí cometidos). Es un delito especial pues el sujeto activo sólo puede serlo una autoridad o funcionario público, pudiendo ser víctima cualquier persona. En este delito sólo cabe el dolo directo. También tiene cabida tanto la tentativa acabada como la inacabada (por ej. se inician los hechos y no llega a consumarse el delito porque acude el superior del funcionario y le ordena que desista en sus métodos). Este delito se castiga con pena de prisión de 2 a 6 años si el atentado fuere grave y de 1 a 3 años si fuere leve. Se impondrá, además la pena de inhabilitación absoluta de 8 a 12 años. B) EL ART.174 2: Es una especificación del art. 174 1 pero referido a autoridades o funcionarios públicos adscritos a instituciones penitenciarias o centros de protección o corrección de menores. Los sujetos activos sólo pueden serlo estos funcionarios que enumera el citado artículo y las penas a imponer son las mismas que hemos citado en el supuesto anterior. La doctrina mayoritaria entiende que deben ser también incluidos como sujetos activos todos aquellos que presten sus servicios en centros públicos aunque no sean funcionarios. Así, el propio Tribunal Supremo acaba de sacar una sentencia donde equipara, sólo en la vía penal a los trabajadores que realicen estas labores en centros públicos como funcionarios públicos. Esta es una línea nueva que viene a romper con toda la jurisprudencia anterior y no respeta el "principio de taxatividad de la ley" (de aquí que llegará al Tribunal Constitucional para que se pronuncie al respecto). Como ejemplo podemos citar el caso del conserje jubilado que estaba sacando fotocopias de diversos exámenes de los profesores para, posteriormente venderlas a los estudiantes; por lo que fue condenado penalmente por considerarlo como funcionario público. Podemos relacionar, por último el art. 174 2 con el art. 533.aunque la diferencia entre ambos está en el fin. Así, mientras que en el art. 174 2 se castiga con mayor gravedad el empleo de la tortura por parte de estos funcionarios, en el art. 533 lo que se tiene en consideración es la imposición de sanciones o privaciones indebidas o se usase con las víctimas de un rigor innecesario. Por ello, en estos supuestos, la pena a imponer es la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 6 años. VI) DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL DEL ART.175 Viene referido a la autoridad o funcionario público que abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona La pena a imponer será de 2 a 4 años de prisión si el atentado fuere grave y de 6 meses a 2 años si no lo fuere. En ambos casos se impondrá además, la pena de inhabilitación especial de 2) a 4 años. Es un delito especial que sólo puede ser cometido por autoridad o funcionario público. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Si comparamos el art.173 y el 175, vemos como las penas que éste último impone son superiores a las del 173. Ello es debido a que la conducta delictiva es realizada por cualquier persona en el art. 173, mientras que la del art. 175 ha de ser realizada por autoridad o funcionario público. VII) LA MODALIDAD OMISIVA DEL ART.176 Dice dicho art. 176 que: "se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos". Cabría aquí plantearse la siguiente cuestión: - Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La autoría en estos casos es problemática, porque uno de los sujetos es el que ejerce la agresión sexual, mientras el otro ejerce la intimidación o violencia. El Tribunal Supremo dice a este respecto que sólo delinque el que ejerce la agresión sexual y el otro será un partícipe necesario, ya que la conducta esencial (relación sexual) sólo la ejecuta uno de ellos (la crítica dice que se trataría de un supuesto de coautoría). También dice el Tribunal Supremo que la mera presencia física en algunos supuestos puede servir de elemento de intimidación. También cabe la autoría mediata, esto es, realizar la agresión sexual a través de otro que es utilizado como instrumento. En estos casos, se dará un concurso real de delitos, aunque dependiendo de los supuestos, si hay varios actos agresivos en el mismo lugar, con continuidad temporal y contra una misma persona, podrá darse un concurso real o un sólo delito de agresión sexual. El Tribunal Supremo oscila en sus decisiones según los supuestos. La solución intermedia es decir que hay un delito continuado (es un concurso real de delitos en el que no se aplican las reglas del concurso real, sino que se impone la pena más grave en su mitad superior). Esta agravante significa que a cada miembro del grupo se le aplicará la pena correspondiente a lo que ha hecho y a lo que ha contribuido a hacer, y además se agravará por ser partícipe de una agresión en grupo. - Cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable, ya sea por enfermedad, edad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. El problema estará en qué se entiende por vulnerabilidad. - Cuando el delito se cometa prevaliéndose de una relación de superioridad o parentesco, de la que se excluye al cónyuge. - Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del CP. Esta agravante no elimina la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. Abusos sexuales: Concepto y modalidades: En general cabe decir que un abuso sexual es un atentado contra la libertad sexual de otro, sin violencia ni intimidación, pero sin un consentimiento válido, bien porque no lo haya, bien porque lo haya pero sea inválido, bien porque esté viciado. Puede tener diferentes modalidades: - Sin consentimiento: El tipo básico se encuentra regulado en el artículo 181.1 del CP, castigado con una pena de prisión de 1 a 3 años o una multa de 18 a 24 meses. Son supuestos como los contactos sexuales fugaces o por sorpresa o los engaños sobre las personas. Es muy discutido el supuesto de las personas que no son capaces de ofrecer resistencia (minusválidos), pero que no dan su consentimiento. Estos supuestos serían una agresión sexual sin consentimiento. Junto a este tipo básico existe el tipo agravado del artículo 181.2 del CP, que se da cuando la relación sexual se ejecuta sobre persona privada de sentido. El bien jurídico protegido en este caso sería la integridad sexual y no la libertad sexual. - Con consentimiento irrelevante: Es una relación sexual sobre una persona que por su edad (menor de 13 años) o por padecer un trastorno mental su consentimiento es irrelevante (artículo 181.2 del CP). En relación con la frontera establecida en los 13 años, se trata de una frontera biológica, por lo que no importa la madurez de esa persona. En los casos en los que la víctima es un trastornado mental, el abuso se comete abusando de ese trastorno mental, porque no toda relación sexual con una persona trastornada es un abuso, sino sólo lo es cuando se abusa de esa situación de trastorno. - Con consentimiento viciado: El consentimiento puede estar viciado por dos motivos: - Estupor o prevalimiento (artículo 181.3 del CP): Es una relación sexual consentida, siempre que ese consentimiento se haya obtenido abusando de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad del individuo. - Estupor fraudulento (artículo 183 del CP): Consiste en que el consentimiento de la víctima se obtenga mediante engaño y que dicha víctima tenga más de 13 años y menos de 16. La pena se agrava cuando hay introducción de objetos o acceso carnal por vía vaginal, bucal o anal (pena de prisión de dos a seis años). Es necesario el dolo. El sujeto activo debe conocer que su promesa es engañosa y que el sujeto pasivo tiene de 13 a 16 años, aunque por lo que se refiere a este último extremo basta con que el sujeto tenga un conocimiento aproximado de la edad efectiva del sujeto pasivo. Otros delitos: Acoso sexual: El acoso sexual esta regulado en el artículo 184 del CP y está castigado con una pena de 6 a 12 fines de semana de arresto o multa de 3 a 6 meses. El acoso tiene que tener tres elementos: - Relación jerárquica entre los sujetos activo y pasivo (laboral, docente o análoga). - El sujeto activo pide un favor sexual (también puede ser un favor para un tercero). - Existe una amenaza expresa o tácita del sujeto activo con un mal relacionado con ese ámbito docente o laboral. Entre el sujeto activo y pasivo se da una cierta relación jerárquica, a partir de la cual el artículo 184 del CP define un delito peculiar de amenazas condicionales, en el que la condición que se pone es un favor de tipo sexual y el mal con el que se amenaza es un mal relacionado con el ámbito que une a los dos sujetos y que supone para el sujeto pasivo un perjuicio en las legítimas expectativas que existen en ese ámbito. El acoso sexual ha sido criticado porque se dice que en la mayor parte de los supuestos, dados los requisitos del tipo, será muy difícil probar que estos elementos existen. También se critica que los supuestos más importantes de acoso sexual están ya castigados por el tipo de amenazas condicionales y que el desvalor del comportamiento fuera de estos supuestos será escaso, por lo que será difícil calibrar cuando se trata de un acoso sexual o de una presión más o menos lícita. También se dice que el crear tipos como este se puede hacer para acallar a la sociedad simbólicamente, sin que luego sean eficaces en la realidad. Por otra parte, se critica la pena porque el tipo no es más que una amenaza condicional de condición no cumplida (artículo 171.1 del CP), cuya pena sería de 6 meses a 2 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, y, además, dentro del abuso sexual existe el estupro de prevalimiento que es más o menos una tentativa de acoso sexual. Comparando la pena del acoso con la del abuso y con la de las amenazas condicionales, se supone que el legislador debería haber impuesto una pena más grave que la de las amenazas condicionales y menos que la del abuso sexual, pero es justo al contrario lo que ha hecho. En el delito de acoso sexual se pueden dar dos tipos agravados: - Pena de prisión de 1 a 2 años e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años para la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a otra persona. Se castiga el acoso del funcionario respecto a la persona que tiene asuntos pendientes de resolución por parte de ese funcionario. Se regula en el artículo 443 del CP. Así, en la omisión del deber de socorro no cabría castigar por tentativa para, de esta manera, alentar a las personas a que socorran, aunque sea por no tener que arrepentirse después de haber decidido no hacerlo. Otros autores proponen que un sujeto que está en peligro y no es socorrido, a medida que va pasando el tiempo, va aumentando el peligro que le acecha, por lo que hay un período de tiempo en el que la espera es irrelevante y, por tanto, habrá consumación del delito a partir del último momento en el que se pueda omitir el socorro sin aumentar el peligro. Suponiendo que quepa la tentativa inidonea, podría haber omisiones de socorro en las que más tarde se sabe que la víctima no necesitaba ya ese auxilio o socorro. En estos casos cabría la tentativa inidonea. Dolo: En este delito solo se castiga al que omite dolosamente, no al imprudente, ya que el dolo consiste en omitir a conciencia el socorro, con conocimiento de que se dan todos los elementos del tipo. Este tipo añade una causa de justificación específica que se refiere a que se debe prestar socorro siempre que no haya riesgo propio ni de terceros. El riesgo suficiente para exonerar al sujeto de su deber de socorro sería aquel riesgo que no fuera banal. Tipo cualificado: Está regulado en los artículos 195.3 y 196 del CP. Deben darse todos los elementos del tipo básico y, además, que el riesgo que no se para con la omisión haya sido causado fortuitamente o imprudentemente por el que omite el socorro. La causa de justificación en estos supuestos es que se podrá alegar que se omitió porque así se evitaba el riesgo propio que le justifica de ser denunciado. Sin embargo, esto no es un riesgo justificable. Otro problema está en qué se entiende por causación fortuita del accidente. Sería excesivo decir que responde por este tipo cualquiera que hubiese causado el accidente de cualquier manera. Sólo causa el accidente fortuitamente aquel que lo causa generando un riesgo permitido. Respecto a esto hay dos modalidades: - El que genera el riesgo fortuitamente. - El que genera el riesgo imprudentemente. El artículo 195.3 del CP sirve para los casos en los que a pesar de que existe un garante, no hay un dolo de homicidio o lesiones, por lo que no se puede aplicar la tentativa de homicidio o lesiones. Si el accidente fue fortuito, la pena será de 6 meses a 1 año de prisión y multa de 6 a 12 meses y si el accidente fue imprudente, la pena será de 6 meses a 2 años y multa de 6 a 24 meses. Denegación de asistencia o abandono de servicio en el ámbito sanitario: Está regulado en el artículo 196 del CP. Con este artículo se castiga al médico, que sin estar en posición de garante no presta socorro a alguien que lo necesita por estar en situación de peligro grave. El bien jurídico que se protege aquí es la seguridad de la salud de las personas y, por lo tanto, la seguridad de la integridad física, la vida y la salud. El sujeto activo de este delito sólo puede ser un profesional sanitario. La conducta típica se divide en dos comportamientos: - Denegar asistencia sanitaria, siendo denegar algo más que omitir, ya que consiste en omitir cuando a sido requerida la ayuda. Si no existe ese requerimiento (petición), no existirá este delito. Se ha planteado el problema de qué sucede cuando el paciente se niega al tratamiento que propone el médico y éste se niega al tratamiento que propone el paciente. En estos casos, si se trata de un peligro para la salud, la Ley de Sanidad reconoce al paciente la elección del tratamiento, por lo que, en este caso, si el médico se opone al tratamiento que propone el paciente, cometería una denegación de asistencia sanitaria. Si el tratamiento que pide el sujeto no es reconocido médicamente, el médico no incurrirá en denegación de asistencia sanitaria. - En caso de que el médico no pueda atender a ese paciente, deberá desviarlo al servicio médico adecuado, ya que si no lo hace, estará incurriendo en una denegación de asistencia sanitaria. Abandono de servicio en el ámbito sanitario: En estos casos se da una omisión libre en la causa. Se da en los siguientes supuestos: El médico que está en un servicio sanitario y lo abandona, sabiendo que es posible que puedan ser necesitados sus servicios en el momento en el que él no está, incurrirá en una omisión previa a la que atribuimos ese hecho. El resultado del abandono o la omisión debe ser un peligro para la salud de las personas. Según el artículo 195 del CP tiene que existir un peligro, sin embargo, en este caso deberá existir una omisión que hace que se desate un peligro para la salud de las personas. Si el médico es un garante y existe un dolo de homicidio, su omisión se calificará como tentativa de homicidio y si el sujeto pasivo muere, se le imputará el delito de homicidio por omisión al médico, en lugar del artículo 196 del CP. Por tanto, el artículo 196 del CP se aplicará sólo en los casos en los que el médico no actúe en posición de garante, o bien cuando, aun siendo garante, no se pueda aplicar el homicidio porque no actúe dolosamente. El problema está en determinar cuando un médico está en posición de garante y cuando no, ya que un médico es garante cuando asume su contrato o cuando asume su responsabilidad genéricamente (urgencias). Para estos supuestos existe una causa de justificación que consiste en que habrá un estado de necesidad si el médico no atiende a una persona en peligro porque está atendiendo a otra que se encuentra igual o más grave. En estos casos, el médico nunca podrá alegar el riesgo propio, ya que está obligado a sacrificarse. Si se da el consentimiento de no asistencia por parte de la víctima, el médico quedará exento. TEMA 13: DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: Allanamiento de morada: Consideraciones generales, tipo básico y tipos agravados: En este delito el tipo básico, que está regulado en el artículo 202.1 del CP, consiste en que un particular entra en una casa o se mantiene en ella sin consentimiento del que habita en ella (dueño). El bien jurídico protegido es la inviolabilidad del domicilio, entendiendo el domicilio como morada, lo que significa un espacio físico donde el sujeto desarrolla su vida personal, libre del conocimiento o interferencias que no desea soportar. - En los establecimientos abiertos al público sólo se castiga la entrada fuera del horario de apertura. Estas diferencias desaparecen en el tipo agravado, en el que se castiga tanto la entrada como el mantenimiento, siempre que haya violencia o intimidación, y se castiga tanto si los establecimientos están abiertos al público como si no. La pena para este delito es de 6 meses a 1 año de prisión y multa de 6 a 10 meses y si se da el tipo agravado, la pena será de 6 meses a 3 años de prisión. Existe un tipo agravado en el artículo 204 del CP aplicable a los dos delitos anteriores. Este tipo agravado consiste en que la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos anteriormente, será castigado con la pena prevista respectivamente para los mismos en su mitad superior e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años. Debe tratarse de una actuación similar a la de un particular, pero prevaliéndose de la función pública. TEMA 14: DELITOS CONTRA EL HONOR: El honor como objeto de protección jurídico – penal. El conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión: El bien jurídico protegido es el honor, esto es, el derecho a un reconocimiento ajeno, a una determinada imagen personal frente a los demás y, posiblemente, sea el derecho fundamental más ligado a la idea de la dignidad de las personas. El honor ofrece un derecho de reconocimiento mínimo en dos aspectos: - Reconocimiento especial como persona. - Reconocimiento según nuestros hechos y, por tanto, que no se nos imputen hechos falsos. Contra el honor también se puede hacer un juicio de valor que tiene un fundamento de hecho falso o manifestar respecto de otro un juicio de valor que atente contra su dignidad como persona. Conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión e información: En muchos casos es muy dudoso si prevalece el derecho al honor o la libertad de expresión e información. El TC ha dicho que en general la libertad de expresión e información tiene un derecho preponderante sobre los derechos al honor y la intimidad, porque estas libertades tienen el valor de ser un derecho personal de cada ciudadano y también porque son un elemento esencial de toda sociedad democrática. Así pues, siempre que la libertad de información tenga este doble valor, primará sobre el derecho al honor. Este doble valor lo tendrá siempre que se den dos requisitos: - La información ha de ser veraz. Según el TC, la información veraz es la que está diligentemente contrastada. - Ha de ser una información de interés público. Respecto a la libertad de expresión se refiere al hacer juicios de valor. El TC dice que siempre que uno expresa sus opiniones puede desacreditar a otros, siempre que la idea que se expresa sea de interés público y siempre que la desacreditación sea necesaria para comunicar la idea que se quiere expresar. Calumnia: Concepto y elementos, delimitación con la acusación y denuncia falsa, modalidades y “exceptio veritatis”: Las calumnias se encuentran recogidas en el artículo 205 del CP. Es calumnia la imputación de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. El sujeto pasivo plantea problemas como el de si las personas fallecidas pueden ser sujeto pasivo de calumnias. En nuestro ordenamiento no es posible calumniar a un muerto, sino que lo que se hace es faltar a su memoria, y esto es perseguible por lo civil. También se discute si los que están en coma u otros inimputables pueden ser sujetos pasivos de calumnias, en tanto éstas no afectan a sus sentimientos. En este caso, la doctrina establece que sí pueden ser sujetos pasivos porque el honor no se protege como un sentimiento personal, sino que se protege de modo objetivo, como imagen de la persona. No puede ser calumniada una persona jurídica porque la calumnia es la imputación de un delito y las personas jurídicas no pueden cometer delitos. El comportamiento típico consiste en imputar un delito con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Esta imputación de un delito puede hacerse de varias formas, pero siempre que sea creíble por el contexto en que se hace y por las características del que imputa y, además, la calumnia ha de ser a una persona determinada y por un delito determinado. La imputación de una falta no es una calumnia, sino que es injuria. Para que se dé la imputación de un delito, basta con que se impute a un sujeto un hecho típico y antijurídico, aunque no sea culpable. Esto es así porque el bien jurídico (honor) se lesiona cuando se imputa un hecho negativo, pero si el hecho no es antijurídico, no es negativo. La imputación ha de ser falsa. Es indiferente cuando hay una diferencia de matiz entre la imputación y la realidad (robo – hurto). Desde el punto de vista subjetivo, el CP establece que tiene que haber conocimiento de la falsedad o desprecio hacia la verdad. El delito se consuma cuando el mensaje imputador llegue a otros oídos distintos de los del comunicador. En los casos en los que sólo lo oye el sujeto pasivo no habrá delito porque no se daña el honor. Otros autores dicen que sí se daña el honor porque se daña la autoestima del sujeto pasivo. Los concursos: Las calumnias suelen relacionarse con el artículo 456 del CP (denuncia falsa). Sólo se aplicará el delito que capta todo el desvalor del hecho. La “exceptio veritatis”: La excepción de la verdad está regulada en el artículo 207 del CP, en el que se establece que el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el delito que ha imputado. En el caso de que el sujeto activo actúe con temerario desprecio hacia la verdad, sabiendo que su imputación puede ser falsa, y luego se demuestra que el delito imputado era verdad, habría una tentativa de calumnia, pero con el artículo 207 del CP se elimina toda la pena, ya que finalmente el comportamiento del sujeto activo ha sido útil para desenmascarar un delito. El artículo 207 del CP no es aplicable al Rey ni a personas especialmente protegidas. Modalidades agravadas: - Perdón del ofendido: El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el 2º párrafo del artículo 130.4º del CP (artículo 215.3 del CP). - Artículo 213 del CP: Si la calumnia o injuria fueren cometidas mediante precio, recompensa o promesa, los tribunales impondrán, además de las penas señaladas para los delitos de que se trate, la pena de inhabilitación especial de 6 meses a 2 años. - Artículo 214 del CP: Si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el juez o tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación especial. TEMA 16: DELITOS PATRIMONIALES Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO: INTRODUCCIÓN: Consideraciones generales sobre los delitos patrimoniales. Consideraciones de política criminal: Los delitos patrimoniales son los que afectan al patrimonio de las personas. El patrimonio, según la concepción jurídica, es lo mismo que los derechos patrimoniales, esto es, que el sujeto tenga un poder jurídicamente reconocido sobre determinados objetos, independientemente de que tengan o no valor económico. Una segunda concepción sostiene que el patrimonio son aquellos bienes cuantificables económicamente. Otra concepción dice que el patrimonio son los bienes que se detentan jurídicamente y que además tienen un valor económico. Ésta es la teoría más utilizada por la mayoría. El orden socioeconómico es un determinado mecanismo de producir bienes y servicios y de distribuirlos. Normalmente, los sistemas socioeconómicos se definen por la mayor o menor intervención del Estado y por la mayor o menor intervención del libre mercado. La forma de dañar el orden socioeconómico se puede dar de dos maneras diferentes: Dañando el mecanismo estatal o dañando el sistema de libre competencia (no pagar impuestos, espionaje industrial, etc.). Existen otros delitos que también inciden en el orden socioeconómico (por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente), ya que cuando se cometen se daña una manera de organizar la producción y se lesiona la competencia. Otro grupo son los delitos que lesionan las instituciones fundamentales del tráfico económico y mercantil (por ejemplo, el delito de falsedad en documento mercantil). Cuestiones comunes a todos los delitos patrimoniales: Excusa absolutoria de parentesco y clasificación: La excusa absolutoria de parentesco: Este instrumento está regulado en el artículo 268 del CP y lo que establece es que la excusa absolutoria de parentesco se utiliza para que determinados delitos patrimoniales cometidos por parientes muy cercanos no se castiguen penalmente, siempre que no hayan concurrido en su comisión violencia o intimidación. El grado de parentesco aplicable a este precepto debe ser el de cónyuge, ascendiente o descendiente, hermanos y también los afines en primer grado si viviesen juntos (cuñados). Están excluidos los que vivan juntos pero sin casarse. Tampoco es eficaz la excusa absolutoria para el inductor o partícipe que no sea de la familia, pero que haya cometido el delito o haya inducido a hacerlo a una de las personas de la familia. La razón de esta excusa absolutoria es, según unos autores, que cuando se producen estos delitos patrimoniales menores la propia familia tiene sus propios mecanismos internos para arreglar estas cuestiones y también porque en las familias existe una especie de copropiedad de las cosas, incluso algunos autores afirman que la culpabilidad en estos casos es menor porque sabe que puede ser perdonado más fácilmente por la familia y que el daño puede ser reparado con facilidad. Clasificación: Dentro de la clasificación de estos delitos se puede comenzar por la que hace el propio Código Penal, que deja a los delitos contra la hacienda pública, los delitos contra el medio ambiente y los delitos contra los derechos de los trabajadores fuera del Título XIII del Código Penal. Otra clasificación es la que se hace dentro del propio Título XIII del CP, en el artículo 268 del CP, en el que se establece que se clasifican como delitos patrimoniales los delitos de los Capítulos I a IX y que son delitos socioeconómicos los de los demás capítulos. Dentro de los delitos patrimoniales también existen diferentes clasificaciones: - En función de la mecánica de comisión del delito: - Apoderamiento: Desplazar la cosa del ámbito ajeno al ámbito propio ( por ejemplo, el hurto). - Defraudación: Se obtiene la cosa mediante el engaño hacia el sujeto pasivo (por ejemplo, la estafa). - Destrucción: Por ejemplo, el delito de daños. - Apropiación: El sujeto posee legítimamente la cosa, aunque no es su propietario, pero realiza un acto propio de propietario (vende, dona, etc.). - En función de la potestad que dañen: - Dañan la propiedad. - Atentan contra la posesión. - Atentan contra los derechos de crédito. - Delitos de usurpación (artículos 245 y siguientes del Código Penal). 17-18. Delitos contra el patrimonio Patrimonio: conjunto de cosas, bienes o derechos que tengan un valor económico y respecto de los cuales se da una determinada relación jurídica que comporta unos determinados derechos y obligaciones jurídicas reconocidas por el ordenamiento jurídico. - Es preciso que la cosa tenga un dueño, conocido o no, incluido el propio Estado Delitos que afectan al patrimonio de dos maneras diferentes: a) mediante apoderamiento de la cosa (=enriquecimiento; incorporación a patrimonio ajeno) b) sin enriquecimiento - Se requiere un elemento subjetivo: “con ánimo de lucro”. Es necesario el dolo (que sepa que la cosa es ajena y que no tiene el consentimiento) y además, dolo con ánimo de enriquecer su patrimonio con esa cosa. Cuando el ánimo es de usar la cosa, no hay delito de hurto o robo, salvo cuando se trata de vehículos a motor. Tampoco hay robo/hurto si el ánimo es de cobrar una deuda del sujeto pasivo hacia el sujeto activo. Esto sería otro delito distinto (delito de realización arbitraria del propio derecho contra la admón justicia). Determinación del iter criminis (consumación): Tres teorías: a) Contrectatio: basta con cojer la cosa para entender que el delito se ha consumado b) Ablatio: sacar la cosa de la esfera del dominio del dueño c) Illatio: requiere la efectiva posesión de la cosa La doctrina y el TS están de acuerdo en que la más apropiada es la teoría de la Illatio. El sujeto activo debe tener la “disponibilidad, si quiera potencial, de la cosa”, es decir, que puede hacer uso de la cosa, que la puede ocultar. En la ablatio no se ha perdido de vista por parte del propietario (tentativa); cuando la cosa se pierde de vista y puede ser escondida, entonces se habla de illatio. En delitos de robo con fuerza es más fácil de distinguir la tentativa acabada / inacabada, porque se inicia la ejecución del delito al ejercer la fuerza para coger la cosa del lugar en donde se encuentra depositada. Subtipos agravados y circunstancias del HURTO: La determinación de la pena: Se determina en base al valor de la cosa hurtada. - Si supera las 50.000pts, delito de hurto (prisión de 6 a 18 meses. 234) - Si el valor es inferior a las 50.000 pts, se considera una falta, con pena de arresto de dos a 6 fines de semana o multa de uno a dos meses (art. 623.1) Si se da un hurto en una casa habitada -agravante- y cometido por un drogadicto -atenuante-, se aplicaría el art. 66.1 -concurrencia de circunstancias agr/aten-, se aplicaría pena de 6 a 18 meses, la que el juez crea conveniente. Pero el profe dice que el elemento “casa habitada” no es una circunstancia agravante, sino un subtipo del hurto. Al tipo de hurto en casa habitada se le aplicaría pena del 235 (1 a 3 años) más aplicación de atenuante (66.2), con lo que quedaría una pena de 1 a 2 años. Las llamadas “circunstancias” del 235 no son tales, sino subtipo agravados del delito de hurto. Art. 235.1: “Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”. Existe Ley de Patrimonio histórico y artístico que establece normas para catalogar si algo tiene esta clase de valor. Los tribunales penales pueden considerar cosas que no están catalogadas en esta ley. La ley define cuáles son los criterios para decidir si una cosa tiene o no este valor. Art. 235.2: “Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento.” Servicio público: perteneciente a la Admón pública o servicio prestacional. Art. 235.3 “Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración”. Por regla general, se aplica esta agravante cuando el valor excede del millón de pesetas. Art. 235.4 “Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima” Se exige un elemento negativo del tipo: el dolo de actuar sabiendo que deja a la víctima en una situación de precariedad económica. Todo dependerá también de la situación económica de la víctima, pero el hurtador debe conocer de ella. “Circunstancias personales de la víctima”: que el hurtador se aproveche de una situación de inferioridad, vulnerabilidad de la víctima. Art. 236. Tipo de hurto cometido por el propietario de la cosa Cambia el bien jurídico: la legítima posesión de la cosa Sujeto activo: el propietario -o alguien con el consentimiento del propietario- que está en situación que no le da derecho a poseer la cosa. Delito especial propio. Sujeto pasivo: legítimo poseedor En caso de que sea un tercero el que comete el hurto con el consentimiento del propietario, el que lo hace comete delito de hurto, pero falta ver qué responsabilidad tiene el propietario. La pena es inferior. ROBO: Art. 237 - Los daños producidos por el rompimiento al acceder se subsumen en el delito de robo c.f.c. Si lo que se rompe es la ventana o la puerta porque lo que se pretende robar es la propia puerta de la casa, (ej. valor histórico), no será robo, sino que será hurto, ya que no se accede a ningún sitio (suponiendo que la puerta tenga un acceso directo). 3- Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. Si no hay fractura, no habrá robo c.f.c., excepto en casos de descubrimiento de claves (cajas fuertes con combinación). (Ej. alguien abre sobre utilizando truco de pavor, que hace que el adhesivo pierda poder de fijación, con lo cual, no rompe ni fuerza el sobre físicamente. Esto sería hurto, pero no robo c.f.c.) 4- Uso de llaves falsas Art 239. Se considera llaves falsas: 1º Las ganzúas u otros instrumentos análogos 2º Las llaves legítimas perdidas por el propietario obtenidas por un medio que constituya infracción penal 3º Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo La utilización de tarjetas de crédito ajenas para sacar dinero habiendo descubierto el número secreto, es un robo c.f.c, por utilización de llave falsa (se accede al sitio donde está guardado el dinero -cajero-) 5- Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda Si una persona rompe la pieza magnética sujeta a un objeto para llevárselo de unos grandes almacenes, no comete robo c.f.c., porque no está accediendo al lugar donde se deposita el objeto (vendría a ser igual que el ejemplo de la moto). Pena base de 1 a 3 años. Dos subtipos agravados (art. 241.1): prisión de 2 a 5 años, cuando concurran alguna de las causas previstas en el 235, o cuando el robo se de en 1) casa habitada 2) edificio o local abierto al público 1) Casa habitada: El TS entiende también como casas habitadas aquellas que son ocupadas eventualmente por sus dueños (ej. apartamento de fin de semana, etc). (Definición de casa habitada: 242.2 “todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes cuando el robo tenga lugar”) El fundamento de la agravación está en a) el peligro para las personas que habitan y b) atentado contra la intimidad de las mismas, que supone que alguien entre en una casa que pudiera estar habitada -aunque en el momento de los hechos no lo esté- (el profe no ve bien esta extensión). 2) edificio o local abierto al público: Hay una contradicción, por que no se debe utilizar fuerza para acceder a un local “abierto” al público, porque ya está abierto precisamente. Si se entra cuando está cerrado, ya no hay peligro para nadie, así que no puede aplicarse. Casos de aplicación: Ej. Una persona que fuerza una cabina telefónica dentro de un local abierto al público) Cuando el robo se comete en casa habitada, además del robo hay un delito de allanamiento de morada, pero éste se absorbe en concurso de leyes por el delito de robo en casa habitada. 18-19. Robo con violencia o intimidación en las personas: Art. 242 Se castiga robo con v.i. más lesiones producidas por el robo. El bien jurídico. es el patrimonio + vida / integridad (lesiones): delito pluriofensivo. Importante: - por violencia ha de entenderse la fuerza física directa aplicada sobre las personas. - intimidación: violencia psíquica basada en la amenaza de un mal inminente y cierto para conseguir que la víctima realice una conducta determinada. La violencia o intimidación debe ir dirigida a conseguir el apoderamiento de la cosa robada; debe ser el medio empleado para conseguir el fin. - Por tanto, no habrá robo con v.i. cuando el sujeto se pelee por otra causa y, dejando inconsciente al otro, aprovecha para robarle sus pertenencias. - Tampoco cuando la v/i se produzca después del apoderamiento Los sujetos activo y pasivo coinciden con los de los tipos del robo/hurto. Problema de la intimidación: ¿Cómo distinguir los casos de robo con int. de los de las amenazas condicionales? La difierencia se haya en la inmediatez de la amenaza y del robo (ej. “O me entregas la cartera o te pincho”). Cuando se aplaza la condición, hay una amenaza condicional (“o me pagas mañana tanto, o te mataré”). El TS afirma que “la autoría queda limitada al que sustrae, y no al que utiliza, pero el que coge un vehículo ya sustraído, está también sustranyendo, ya que prolonga el delito”. Profe no de acuerdo, ya que no puede equipararse el sustraer al coger una cosa perdida. El segundo supuesto se debería tipificar en un delito de apropiación indebida, pero no de hurto. Con el acompañante pasa lo mismo. El acompañante utiliza el coche, pero no es autor del robo. Objeto material: ciclomotores, vehículos a motor de valor superior a las 50.000pts. Diferencia entre hurto y robo: el elemento objetivo (vehículo) y también el no ánimo de quedárselo para sí, sino sólo de utilizarlo (hurto de uso). Circunstancias agravantes (subtipos agravados): 244.2: “Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior” Incluye llaves falsas y las previstas en el 238. 244.3: “De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos”. La pena se establece en función del tiempo que tarda en restituirse la cosa desaparecida. El plazo señalado es de 48 horas. Transcurridas 48 horas, hay presunción de que el sujeto tenía intención de quedarse con el vehículo y por ello pasa a ser considerado hurto o robo, según las circunstancias de los hechos. Hay restitución directa (poner la cosa a disposición del dueño de manera que el dueño la encuentre) e indirecta (no basta el abandono del coche. El autor debe hacer algo para que el propietario encuentre el vehículo (ej. lo deja mal aparcado para que se lo lleve la grúa). 244.4: “Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242" Los concursos: El robo con violencia o intimidación es un delito con muchos problemas concursales, puesto que frecuentemente en él se producen muchos otros delitos (lesiones, detenciones, amenazas, etc.). Si es un robo con intimidación, el delito de amenazas queda absorbido por el delito de robo con intimidación, por lo que se haría un concurso de leyes en el que el robo desplaza al delito de amenazas. Esto es así siempre que las amenazas sean de condición inmediata y patrimoniales. Si es un robo con violencia, siempre que la violencia sea mayor que unos simples malos tratos, se castiga por robo y por lesiones en un concurso medial de delitos. En el caso de que la violencia sean unos malos tratos, esa falta es absorbida por el robo con violencia. No cabe aplicar las reglas del delito continuado (artículo 74 del CP) porque están en juego bienes eminentemente personales. No hay faltas de robo con violencia o intimidación, siempre es delito, sea cual sea el valor económico del objeto. En los supuestos de robo con toma de rehenes se castiga también la detención, porque es un atentado a la libertad más grave que una simple detención, por lo que habrá un concurso medial de delitos entre la detención y el robo con violencia o intimidación. USURPACIÓN: Art. 245.1 “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado” Bien jurídico: el uso o disfrute pacífico sobre la propiedad de un derecho real o bien inmueble. Objeto material: Inmuebles o derechos reales Se exige permanencia para mantenerse como titulares del derecho que no les corresponde. Se requiere que el delito procure una utilización valorable económicamente. Art. 245.2 “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses” Tipo destinado a castigar la acción de los “ocupas”. El criterio de los jueces para no aplicar el precepto está en la existencia de los interdictos (jurisdicción civil) y atendiendo al concepto de derecho penal mínimo (subsidiario). En casos de inmuebles abandonados y posteriormente ocupados o utilizados como vivienda por indigentes, no es aplicable el precepto EXTORSIÓN: Art. 243: “El que con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados” TEMA 20 y 21: ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA Estafa: Introducción. Tipo básico: Bien jurídico, elementos, consumación y formas imperfectas de ejecución, problemas concursales, penalidad, supuestos especiales. Las circunstancias agravantes. Modalidades específicas: La estafa es un delito cuya trascendencia se basa, en primer lugar, en su relevancia estadística (el 2% de todos los delitos que se cometen) y, en segundo lugar, en que abarca comportamientos diversos de diferente trascendencia. Lo común a toda estafa es que un sujeto, con ánimo de lucro, engaña a otro o le induce a error para que haga una disposición patrimonial en favor del sujeto activo y en perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero. El tipo básico está regulado en el artículo 248 del CP. La estafa tiene cinco elementos que son el ánimo de lucro, el engaño, el error provocado por el engaño, la disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial. El engaño ha de ser bastante para producir el error (ha de ser eficaz). El problema está en cuando calificar como bastante un engaño, lo que según el Tribunal Supremo se hará acudiendo parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 5º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico 6º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 7º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su crecibilidad empresarial o profesional. Art. 250.2: Agravante de la agravante. Si concurrieran la circunstancias 6ª ó 7ª con la 1ª del número anterior, se impondrán penas de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses. Art. 251: Primera modalidad de engaño en que el sujeto se hace pasar por dueño de algo que no le pertenece. Los concursos: El problema se da entre la estafa y la falsedad de documento privado. Cuando la falsedad de documento privado se da para cometer la estafa, sólo se calificará el delito como estafa (absorbe el delito de falsedad), excepto cuando la pena del delito de falsedades documentales sea igual o mayor a la pena del delito de estafa, castigando entonces el delito de falsedades. En los casos de delito de falsedad de documento público oficial o de comercio se establecerá un concurso medial de delitos (la pena más grave en su mitad superior) entre la estafa y la falsedad. Las estafas específicas: Se encuentran en el artículo 251 del CP y la diferencia con las estafas normales es que no hace falta que se den los cinco elementos propios de estafa y que no se crea un tipo agravado con las siete agravantes anteriores. Existen tres modalidades: - Disponer de una cosa sin tener poder de disposición sobre ella. - Disponer de un bien ocultando una carga que grava dicho bien. También el gravar un bien entre el momento de su venta y el de elevarlo a escritura pública. - Otorgar un contrato simulado en perjuicio de otro. La pena impuesta para estas estafas es de 1 a 4 años de prisión. Apropiación indebida: Consideraciones generales: Bien jurídico, la apropiación indebida y la prisión por deudas. Elementos típicos. Supuestos específicos y agravados: Cuando una persona posee lícitamente un bien, pero trastoca esa posesión en propiedad, se podrá decir que ha habido una apropiación indebida. Se encuentra en el artículo 252 del CP, en el que se incluye también la conducta de “distraer” el objeto, que sería no usar el objeto para los fines para los que estaba previsto. Para que haya apropiación indebida la cuantía de lo apropiado debe exceder de 50.000 pesetas. Las penas serán las mismas que las impuestas para el delito de estafa (artículos 249 y 250 del Código Penal). Dichas penas se impondrán en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable. Apropiación indebida de un bien no fungible: La conducta de la apropiación indebida consiste en apropiarse, distraer o negar haber recibido la cosa. Apropiarse de una cosa es hacer con ella un acto propio del propietario (ejercer facultad del dueño), esto es, vender, enajenar, gravar, destruir, cambiar o permutar la cosa. La jurisprudencia ha negado que la simple retención de la cosa no es un acto de apropiación. Distraer la cosa equivale a una modalidad de apropiación con un carácter más sutil, porque se apropia de la cosa pero pensando devolverla en el futuro. Negar haber recibido la cosa es para el legislador una presunción suficiente de que el sujeto se ha apropiado de la cosa, siempre que se haya demostrado que se le entregó la cosa. El objeto material del delito, según el artículo 252 del CP, puede ser cualquier bien mueble o cualquier activo patrimonial, recibido en depósito o similar negocio. Según la doctrina, en interpretación de este artículo, un bien inmueble es un activo patrimonial. El objeto material han de ser cosas que el sujeto activo haya recibido y que luego las transforme en su propiedad. Si no se recibe, sino que se toma por el propio sujeto activo, no será apropiación indebida, sino hurto. Además, la cosa objeto del delito ha de recibirse por un título y que dicho título sea el que produzca la obligación de devolver la cosa. El artículo 252 del Código Penal habla de depósito, administración y comisión. La jurisprudencia incluye el comodato (préstamo de uso gratuito), mandato, transporte, prenda, arrendamiento o compraventa con pacto de reserva de dominio. El bien jurídico protegido en este tipo es la propiedad de la cosa. La consumación se produce con el acto de apropiación. El dolo esta constituido por el ánimo de apropiarse de la cosa. Apropiación indebida de un bien fungible: Cuando el objeto de apropiación indebida es el dinero la cuestión es diferente en ciertos aspectos: - A quien se le entrega el dinero, por la mera entrega de éste, se convierte en propietario (según las reglas del Código Civil) y se genera una deuda entre los dos sujetos, por lo que no se daña el derecho de propiedad, sino que lo que se quiere proteger aquí es el derecho legítimo de crédito. - Cuando se dan estos casos habrá que hablar de distracción más que de apropiación. - La consumación se da cuando se frustra definitivamente el derecho de crédito. En estos supuestos de dinero el dolo será una voluntad y conocimiento de distraer el dinero e impedir la satisfacción del crédito. El límite a la apropiación indebida de dinero es que sea un dinero cuya disposición esté limitada a ciertos fines. Un sector doctrinal defiende que en el artículo 252 del CP, además de bienes fungibles y no fungibles, también se incluye la gestión desleal del patrimonio ajeno. Según esto, si alguien debe administrar un patrimonio y lo hace deslealmente (saltándose los fines y criterios que rigen la administración del patrimonio) y genera un perjuicio patrimonial en otro, habrá una apropiación indebida. La pena es la misma que la del delito de estafa y se le pueden aplicar las siete modalidades agravantes del delito de estafa (artículo 250 del CP). Además hay un tipo especial de apropiación indebida fuera del Código Penal que es el tipo de apropiación indebida en el depósito necesario o miserable, regulado en los artículos 1781 a 1784 del Código Civil. - Las conductas prohibidas: La gravedad recae en los actos de cultivo, elaboración o trafico u otros que promuevan el consumo ilegal. La tendencia es la llamada ciclo de la droga, es decir, la penalización de cualquier comportamiento que suponga una contribución a su consumo. Así, se incluye la invitación a consumir o la donación. Al mismo tiempo, una interpretación amplia permitirá incluir en el ámbito del artículo 368 del CP la venta de materiales y equipos destinados a la fabricación de drogas (por ejemplo, las semillas). Esto hace correr el riesgo de que el Derecho Penal se extralimite. También existe una ampliación del término posesión, que va referido no sólo al tráfico, sino a los fines, que serán todos aquellos que favorezcan o promuevan el consumo. Está excluida en el artículo 368 del CP la tenencia para el consumo. La dificultad viene a la hora de determinar cuando la tenencia es para el consumo propio y cuando para el tráfico. Normalmente, la posesión por el no consumidor de cantidades que excedan de las normales para el consumo se considera posesión para el tráfico. Parece necesario establecer una mínima cuantía teniendo en cuenta varios factores como el consumo diario, etc. Tampoco se considera típico el consumo compartido por varias personas que pudiera entenderse como favorecimiento mutuo y, por tanto, subsumible literalmente en el artículo 368 del CP. El TS establece que siempre que las cantidades disponibles por copartícipes no excedan de un consumo normal y no exista contraprestación remuneratoria, no se considerará un comportamiento típico del artículo 368 del CP. Tipo subjetivo: El error sobre el carácter prohibido de la sustancia determina un error de prohibición. En todo caso, la jurisprudencia es bastante parca en dar relevancia al error en cualquier de sus formas en esta materia. Tipos agravados: Existen cinco tipos agravados: - Cualificaciones de primer grado: El artículo 369 del CP establece que se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo 368 del CP y multa del tanto al cuádruplo cuando se den las siguientes cualificaciones: - Por razón del sujeto pasivo o perjudicado: Se agravará la pena cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años o disminuidos psíquicos (artículo 369.1º del CP). Cuando las citadas sustancias o productos se faciliten a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación (artículo 369.2º del CP). La anterior circunstancia también es aplicable al intermediario que lo conozca. También se agravará la pena cuando se utilice a menores de dieciséis años para cometer estos delitos (artículo 369.9º del CP). - Por razón del sujeto activo: Se agravará la pena cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional (artículo 369.6º del CP). Cuando el culpable participare en otras actividades delictivas organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito (artículo 369.7º del CP). También se agravará la pena cuando el culpable fuere autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador y obrase con abuso de su profesión, oficio o cargo (artículo 369.8º del CP). - Por razón del lugar: Se agravará la pena cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en centros docentes, en centros, establecimientos y unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales (artículo 369.1º del CP). Cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos (artículo 369.2º del CP). - Por razón del objeto material: Se verá agravada la pena cuando fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo 368 del CP (artículo 369.3º del CP) o cuando las referidas sustancias o productos se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otros, incrementando el posible daño a la salud (artículo 369.5º del Código Penal). - Cualificaciones de segundo grado: El artículo 370 del CP establece que los jueces o tribunales impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo 369 y multa del tanto al séxtuplo cuando las conductas en él definidas sean de extrema gravedad, o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones que tuvieren como finalidad difundir las sustancias o productos prohibidos aun de modo ocasional. En este último caso, así como cuando los hechos prohibidos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos, la autoridad judicial podrá decretar, además, algunas de las medidas siguientes: - Disolución de la organización o asociación o clausura definitiva de sus locales o de los establecimientos abiertos al público. - Suspensión de las actividades de la organización o asociación, o clausura de los establecimientos abiertos al público por tiempo no superior a cinco años. - Prohibición a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco años. La elevación de la pena en estos casos se justifica en la sanción ejemplar a los motores y cerebros de las organizaciones dedicadas al tráfico de drogas. El problema que se plantea es que es muy difícil precisa qué se entiende por organización y la jerarquización de las mismas, por lo que esta agravante debe utilizarse por el tribunal con cautela. - Inhabilitación especial y absoluta: El artículo 372 del CP establece que si los hechos prohibidos fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de 3 a 10 años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo. - Tráfico de precursores (artículo 371 del CP): Se refiere a la agravación de pena para el que fabrique, transporte, distribuya o posea equipos, materiales o sustancias enumeradas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de sustancias prohibidas, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo o producción ilícita de drogas. Se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior (6 a 9 años) cuando las personas que realicen los anteriores hechos pertenezcan a una organización dedicada a los anteriores fines, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones. - Reincidencia internacional: El artículo 375 del CP establece que las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los artículos 368 a 372 del CP producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al derecho español.