La relación entre Derecho y Poder: El Estado y la coacción jurídica - Prof. Silveira, Apuntes de Filosofía del Derecho

¡Descarga La relación entre Derecho y Poder: El Estado y la coacción jurídica - Prof. Silveira y más Apuntes en PDF de Filosofía del Derecho solo en Docsity! Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 TEMA 1. Dret i Societat. Aproximació al concepte de Dret i força. Normes socials I jurídiques del dret. Les funcions del Dret. CAPÍTULOS 1: APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO, Y 2: DERECHO Y SOCIEDAD. “APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO” 1. Derecho y fuerza —> El Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. Puede regular aquello que las personas pueden o no hacer, su conducta libre. La conducta humana no solo se rige por normas jurídicas, también por otras como son la religión, la moral, costumbres sociales… • Las normas morales: tienen un carácter positivo o de mandato, son autónomas y no aparecen garantizadas por la coacción. Reglas de comportamiento, deber al que ha de ajustar la persona a su comportamiento, sin que difiera lo que manda el Estado. Las sanciones aquí son internas o de consciencia. • Las normas religiosas: no son autónomas, presenta sanciones-penas (excomunión) pero estas a día de hoy no recurren al uso de la fuerza ya que no forman parte de un sistema normativo que tenga por objeto la organización de la fuerza. • Las normas sociales: son costumbres, reglas de trato social, generalmente aceptadas por nuestra sociedad. No hay penas que recurran al uso de la fuerza, las sanciones de esta pueden ser reacciones críticas por parte del colectivo (marginación social). El problema de una teoría de Derecho es diferenciar las normas jurídicas de las demás. El contenido descriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos los ámbitos de normatividad (el Derecho prohibe matar, pero tamb lo prohibe la moral etc.). Si no se puede identificar el Derecho por lo que manda, prohibe o permite, una posible respuesta consiste en atender a cómo lo hace o al modo de presentarse sus normas. Las normas jurídicas presentan algunos rasgos, estos deben estar presentes en todas y solo en ellas. Rasgos: las normas jurídicas son prescripciones negativas o prohibiciones, sus estructura responde a un esquema condicional, son heterónimas y su cumplimiento siempre va garantizado por la coacción (una sanción). Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 Pero la norma jurídica puede presentar cualquier estructura, y no todas aparecen garantizadas por una sanción, por lo tanto, estos rasgos no siempre aparecen en todas las normas jurídicas, así que es imposible encontrar un rasgo común a todas ellas. El problema es resuelto con la siguiente definición: —> Una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico o, como suele decirse, cuando es válida con arreglo a lo establecido en un sistema jurídico. Pero con esta definición se abre otro problema; en qué consiste un ordenamiento jurídico. Las sanciones jurídicas presentan una característica peculiar, que es su vinculación al uso de la fuerza. Una sanción es jurídica cuando su imposición puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza; el Derecho se encarga de estipular en qué casos y condiciones es necesario el uso de la fuerza. —> El Derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste e poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza. El poder que detenta la fuerza es quien crea el Derecho; las normas son creadas por quien ostenta el poder (el Estado). Según Kelsen la fuerza no es ni el instrumento ni el fundamento del Derecho, sino su objeto. El Derecho y sus normas regulan la fuerza y las condiciones en que puede ser usada. Solo el poder se halla en condiciones de garantizar la efectividad del Derecho, de crearlo. Dado que el poder se expresa exclusivamente en el Derecho, este se convierte en la forma del poder, en el modo de organizar su fuerza. 2. Las funciones del Derecho. - Funciones directas: Se deduce el contenido prescriptivo de la norma. El destinatario lo comprende de manera directa. - Funciones indirectas: No tiene que ver con el cumplimiento de la norma, sino con los sentimiento y reacciones psicológicas que provoca su aplicación. 1. Dirección de la conducta de los individuos: condiciona u orienta el comportamiento de los individuos de acuerdo con los criterios morales, políticos, de utilidad social o económica. Se premian, se promocionan, se previenen o se castigan las conductas según si se consideran nefastas o positivas. • Busca establecer un orden social Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 el soberano no estaba sometido ni a su propio Derecho, hasta el actual modelo de Estado constitucional, que no concibe poderes ilimitados. Todo Estado es un Estado de Derecho, porque todo Estado se expresa y regula a través de normas jurídicas, este se define entonces como forma de organización política caracterizada por el especial sometimiento de Estado al Derecho, cuyos rasgos más importantes son: • Imperio de la ley como expresión de la voluntad general. Entendiendo por ley no cualquier norma jurídica, si no aquella creada por un órgano representativo. Fuente normativa de la ley (origen de las demás normas), es la expresión de la voluntad general, la cual se manifiesta en el parlamento. Se pone en marcha la representación política. Constituye la norma primaria del Estado de Derecho. • División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Es la limitación del poder ejecutivo y comprende los subprincipios de legalidad ( toda la actividad de los poderes públicos ha de contar con el respaldo de la ley) y el de independencia judicial (la aplicación del Derecho se encomienda a órganos independientes que garantice su imparcialidad). • Legalidad de la Administración: actuación según la ley y suficiente control judicial. La Administración realizará sus actos sobre la base de lo permitido sobre una ley preexistente. Solo puede actuar si hay una ley que lo permita (principio de la legalidad en un sentido amplio, también le podemos llama principio de juridicidad). • Garantía de Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídica-formal y efectiva realización material. El Estado de Derecho comprende como mínimo los derechos civiles y políticos. En conclusión, Derecho y poder se condicionan recíprocamente. Si el Derecho se llena de fuerza en la medida en que se vincula al poder y a su forma política moderna (Estado), se juridifica y entonces se hace más civilizado el uso de la fuerza. Del feudalismo a la sociedad moderna (XV - XIX) Entre estos siglos hay un cambio social, un cambio de pensamiento. Formado por a + b: A) Van apareciendo nuevos significados sociales: Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 • Racionalidad: nosotros comenzamos a actuar en función a conseguir nuestros objetivos a través de los mejores medios. Se convierte en un principio de la organización social. Decidimos con la razón. (Opus Nigrum) • Secularización: La sociedad se va volviendo más rica. El comportamiento del individuo es dirigido por la razón y no por las ideologías comunes regidas por la iglesia. • Individualismo: Romper con el grupo, cambiar costumbres… Decisión libre. Lo que determina mi comportamiento es mi razón. Es fruto de un proceso entre instituido y instituyente, esto da paso a conseguir que en nuestra sociedad se instaure el significado de libertad. “Mi libertad llega hasta que la del otro empieza”. Por lo tanto, del significado de “individuo”, aparece la idea de libertad, autonomía, la separación del ámbito público y privado (donde somos nuestros propios dueños). Ámbito de la convivencia. B) Principales instituciones (organizaciones): • Industrialismo: Sistema de producción de mercancías en masa, de bienes. Está en constante proceso de innovación, el objetivo es obtener el máximo beneficio con la ayuda de las nuevas tecnologías y la ciencia. • Estado-Nación: El Estado-Nación en España da inicio con el matrimonio de los reyes católicos, en esos instantes hay monarquías absolutas, sin límites, pero aun así hay administraciones. Es un tipo de Estado no tan rígido como el feudalismo. - Todos los Estados monopolizan el poder, el control de la fuerza. Buscan la descentralización del poder. - Saber tomar decisiones. Empiezan a haber sociedades más reflexivas (capacidad de modificar tus comportamientos en función a informaciones que recibes). —> Elementos diferenciados entre Estado tradicional y Estado-Nación: I. Control sobre territorios con fronteras bastantes definidas, más claras. II. Por lo tanto, los ciudadanos ya sienten que pertenecen a una Nación; nueva ideología de Estado-Nación. Elemento de identificación. El nacionalismo es algo propio del Estado moderno. III. Ya existe un poder político soberano. Ya hay alguien que tiene la última decisión, la última palabra (autoridad). IV. Este Estado-Nación, tras cambios sociales, con el paso del tiempo se convertirá en el siglo XIX en un Estado de Derecho, donde el poder político estará subordinado al Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 Derecho, a la ley. Será entonces cuando Montesquieu formará la división de poderes para evitar la concentración de estos. —> Antecedentes de la idea de Estado de Derecho (perspectiva europea) En 1689, ya se delimita el poder soberano donde el acuerdo entre Guillermo de (…) y el Parlamento (sobretodo por el tema de los tributos) llamado “Bill of Rights” limita este poder. En 1776 se produce la declaración de derechos de Virginia (constitución norteamericana) que implanta un modelo de derecho peculiar al europeo. • Capitalismo: sistema de producción que establece una relación entre capital y trabajo. Nueva lógica de trabajo. Estas tres instituciones ayudan a establecer el orden en la sociedad. Expansión de la modernidad, avance. El individuo se va liberando de la iglesia, la nobleza… CREACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO En la comunidades primitivas no se encuentra el Derecho. Tenían normas sociales, morales, costumbres… pero no jurídicas. Son comunidades pequeñas donde la convivencia se regula con normas que no forman parte del Derecho. No hay una institución, ni un poder político que regule las normas formadas por un gobernador y unos gobernados. Podría haber un jefe de la tribu, un sacerdote, a los cuales el resto de la comunidad respetaban y obedecían, pero no representaba un poder político. La conflictividad es individual, entre individuos. El problema surge cuando aparece el problema grupal, el conflicto entre el colectivo, por como distribuir los recursos… y se van creando distintas clases sociales. Las normas morales no permitían regular este tipo de conflictos y es cuando se recurre a las normas jurídicas, y por lo tanto, al Derecho. El Derecho como institución social se produce cuando surgen problemas sociales de mayor escala, entre sociedades. Entonces aparece un mínimo poder político llamado Estado, que regulará la violencia. A partir del siglo XV, con el feudalismo, empieza un proceso de unificación entre territorios y aparece la política, Estado-Nación. El Estado en sí empieza a formarse; aunque ya había un mínimo uso de Derecho, pero lo que faltaba era el hecho de pertenecer a una misma nación. Es el surgimiento de nuevas ideas, nuevos valores, nuevas instituciones sociales que después darás lugar a un Estado-Nación, Estado de Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 TEMA 3. Usos de la paraula dret. Dret objectiu i subjectiu. Justícia. El dret com saber jurídic. Derecho es una palabra muy ambigua y puede tener amenos 5 significados. 1- Ordenamiento jurídico = conjunto de normas jurídicas. Derecho en sentido objetivo. “El Derecho español castiga con 5 años de cárcel la corrupción”. 2- Derecho como ciencia jurídica. “La facultad de Derecho de la UB está en Pedralbes”. 3- Derecho, una facultad otorgada. Derecho en sentido subjetivo. “Tengo derecho a la libertad de expresión”. 4- Justicia-injusticia. “Esta sentencia no es justa.” 5- Derecho como sistema jurídico (tradición jurídica continental). - Derecho Continental - Derecho “common law” La principal diferencia es que en el “common law” no hay constitución codificada. BROCARDOS (expresiones y aforismos jurídicos en latín) • “ERGA OMNES” = frente a todos, para referirse a la aplicación de una norma jurídica. • “UBI SOCIETAS UBI IUS” = Donde hay sociedad hay derecho. • “DURA LEX, SED LEX” = La ley es dura, pero es la ley. • “IGNORATIA JURIS NON EXCUSAT” = no saberse la ley no es excusa. • “IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO”= si la norma fuera más clara, no haría falta interpretación. • “NON LIQUET” = no está claro. Ciencia jurídica y ordenamiento jurídico: Derecho Público Derecho Privado - Laboral - Civil - Penal - Mercantil - Administrativo - Laboral - Procesal - Financiero - Internacional - Constitucional Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 A todo esto se le llama dogmática jurídica. Derecho español como dogma. —> Saberes jurídicos que no son dogmática jurídica: • Sociologia del Derecho • Historia del Derecho • Filosofia del Derecho JURÍDICO —> ¿QUÉ SIGNIFICA? Es el adjetivo para la palabra Derecho. - Nombre: Derecho - Nombre: biología - Nombre: matemáticas - Adjetivo: jurídico - Adjetivo: biólogo - Adjetivo: matemático - Persona: jurista - Persona: biólog@ - Persona: matemátic@ Normas que pertenecen al ordenamiento jurídico. JURISPRUDENCIA —> conjunto de decisiones de los Tribunales durante un período de tiempo determinado. JURISDICCIONAL —> iuns - dicto (decir el Derecho) = aplicar el Derecho. Adjetivo que tiene que ver con Tribunal y juzgados. DERECHO: 1. Constitución española 2. Leyes (cortes generales: senado y congreso) 3. Reglamentos (decretos, ordenamientos municipales …) Traducciones al inglés: • El Derecho —> law • Ley —> act o statue • El derecho —> a right • Norma jurídica —> law TEMA 4. EL llenguatge del Dret. El llenguatge prescriptiu. Normes i proposiciones normatives. La noción de legitimidad de Weber (sociólogo del siglo XX) tiene un carácter descriptivo y explicativo. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 Carácter descriptivo / explicativo VS. Carácter normativo El plano descriptivo (hacer afirmaciones de la realidad, más objetivo) es el verdadero o falso, mientras que el normativo (justo o injusto, bonito o feo, más subjetivo) es el plano del deber, de los valores, de los principios… en este último es donde nos vamos a mover para encontrar una sentencia justa. Un punto de vista mucho más normativo, es el plano de la justicia, del bien y el mal, de lo correcto y de lo incorrecto; no podemos decir que una sentencia es verdadera o no, si no que es correcta o incorrecta. Además, intenta buscar lo que debería ser el Derecho, el ordenamiento jurídico o el Estado. Weber no pretende decir que el hecho de que exista consenso (obediencia a la autoridad) se considere que sea justo (eso seria una forma de positivismo ideológico). Obediencia no es igual a justicia. No todo el mundo obedece a el gobierno o instituciones porque sea justo, si no porque creen que es lo que se debe hacer. Que haya legitimación no quiere decir que haya legitimidad. Atienza hace dos distinciones; la legitimación desde un plano descriptivo y la legitimidad desde un plano normativo. CAPÍTULO 3: EL LENGUAJE DEL DERECHO. “APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO”. 1. El lenguaje prescriptivo. El Derecho es lenguaje, las normas jurídicas son expresadas a través del lenguaje. No todo el lenguaje es un lenguaje normativo dirigido a regular el comportamiento de las personas; es corriente distinguir cuatro funciones primarias del lenguaje: 1. Función descriptiva: transmite información, describe un estado de cosas, comunica algún aspecto del saber, “da a conocer”. Este es el lenguaje propio del científico y de los medios de comunicación. Puede ser verdadero o falso. EJ: “los pájaros vuelan”. El significado de un enunciado descriptivo es una proposición (juicio). 2. Función prescriptiva/normativa o directiva: no pretende dar cuenta de alguna realidad, sino influir en el comportamiento de las personas, se refiere a las órdenes y prohibiciones, a los ruegos, peticiones… Puede ser eficaz o ineficaz, válido o inválido. EJ: cuando un profesor ruega “guarden silencio por favor”, “te aconsejo que…”, etc. El significado de un enunciado prescriptivo es una norma. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 - Autoridad - Sujeto - Ocasión - Promulgación - Sanción De estos 8 elementos considera que los 3 primeros (el carácter, la condición de aplicación y el contenido) constituirían el “núcleo normativo” que estaría presente en toda norma. • Carácter: finalidad que ésta persigue en relación a la modalidad deóntica que incorpora. Las normas atendiendo a su carácter pueden ser obligaciones, prohibiciones y permisivas. Estos pueden ser: - Permisivos: o Permitido: No prohibir. - Imperativos y dentro de éste hay dos tipos: o Prohibido o Obligatorio. Obligatorio quiere decir que no está prohibido. Obligar a una acción=prohibir una omisión. Ejemplo: Los ciudadanos están obligados a pagar impuestos, es decir, que tienen prohibido la omisión. • Contenido: se refiere a la acción o actividad humana afectada por el carácter (se atiende a aquello que se declara prohibido, obligado o permitido). • Condición de aplicación: Circunstancias que han de concurrir para que pueda realizarse el contenido de la norma (que se cumpla). Hay 2 tipos: o Categóricas: Una norma sin condición de aplicación, es una norma categórica. Ejemplo: Trata bien a la gente. o Hipotéticas: Una norma que, si tiene condición de aplicación, es una norma hipotética. Ejemplo: la declaración de la renta, solo aquellas personas que cobran X dinero la declararan. Los tres siguientes elementos (Autoridad, Sujeto y Ocasión) serían propios o distintivos de las prescripciones, y permiten distinguir estas de las otras normas. • Autoridad: Es el órgano que emite la norma. • Sujeto normativo: Es el sujeto al que va dirigida la norma. • Ocasión de aplicación: Es el espacio y el tiempo (momento y lugar) en el que es preciso realizar la norma. Y los dos últimos elementos (Promulgación y Sanción) permitirían también perfilar la naturaleza de las prescripciones, aunque no se encuentren necesariamente en ellas. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 • Promulgación: Acto por el que se formula y se hace pública una norma. • Sanción: Es la amenaza de un mal que contiene la norma como garantía en caso de incumplimiento. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 CAPÍTULOS 4: DERECHO Y MORAL Y 5: DERECHO Y PODER DEL “SENTIDO DEL DERECHO”. CAPÍTULO 4 Según la visión normativa hay una división entre: • Normas regulativas (primarias): • Normas constitutivas (secundarias): son la clave para comprender la dinámica jurídica, el Derecho visto como la serie de actos mediante los cuales se produce, se interpreta y se aplica el propio Derecho. Algunas normas jurídicas están respaldadas con una sanción institucionalizada y de tipo coactivo, lo que no ocurre con las morales. Las normas morales a diferencia de las jurídicas, no contienen procedimientos (normas) relativos a la creación, aplicación e interpretación de las mismas. La regla de reconocimiento lleva a plantearse el problema de si el Derecho debe o no ser obedecido, cuya respuesta no puede ser más que moral. Una de las cuestiones más discutidas en el Derecho es si “la juridicidad de las normas puede determinarse prescindiendo de criterios morales (es la tesis clásica del positivismo jurídico) o si por lo contrario, se necesita recurrir a criterios morales “. Muchas de las normas jurídicas coinciden en cuanto a su contenido con las normas morales. Los jueces tienen que enfrentarse con problemas morales, con problemas de conciencia cada vez que tiene que aplicar normas que consideran injustas. - Ius naturalismo (doctrina del Derecho/ley natural): tiene dos características: —> existe un Derecho natural; conjunto de normas políticas y sobretodo morales (principios válidos) que tienen validez universal (válido para todo tiempo y lugar). En el caso de que el Derecho positivo no se adecue al Derecho natural o sea injusto, el positivo no existe (Derecho Natural por encima del Derecho positivo). El iusnaturalista confunde la justicia con su validez Ius naturalismo teológico (se relaciona con el Ius naturalismo Medieval) la ley natural emana de la voluntad divina. Había una gran relación entre la argumentación racional con la argumentación de la fe. Ius naturalismo ideológico (se relaciona con el Ius naturalismo moderno o actual) la ley natural emana de la razón, consiste en identificar el Derecho vigente con la justicia. El ius naturalismo ilustrado (de Kant) emana de la voluntad de la naturaleza humana. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 • Estado moderno: presente en la mayor parte de las sociedades contemporáneas y sobretodo occidentales. Esta forma de organización política surge en el Renacimiento y sustituye el antiguo Estado feudal de la Edad Media. Características: 1. Concentración y monopolización del poder político que se expresa a través de la noción de soberanía. Soberano es aquel poder que no reconoce a un superior; en la Edad Media se hablaba de dos “sociedades perfectas”; el Imperio y la Iglesia, cada cual soberana en su ámbito, y en la época moderna solo conoce una: la estatal. 2. Primera forma de Estado moderno: Estado absoluto, concentración y centralización de poderes. 3. Distinción entre la esfera pública y privada, entre el hombre y el ciudadano, entre el Estado y la sociedad civil. El Estado moderno ha sufrido muchas transformaciones desde su aparición, una de ellas es el paso del Estado absoluto hasta el Estado representativo (no democrático). En este último se distinguen diversas fases de desarrollo que corresponden con otras tantas etapas del capitalismo: 1. Estado liberal: capitalismo clásico, hasta la primera Guerra Mundial. 2. Estado social: neocapitalismo keynesiano hasta mitad de los 70. 3. Estado que corresponde con la sociedad (capitalista) de la globalización y se caracteriza por la tendencia de privatización de lo público y perdida de soberanía del Estado . Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 TEMA 6. El Dret com a conjunt de les normes. Tradicionalmente el problema de la definición de la norma jurídica y en particular de su distinción de la norma moral ha girado en torno a alguno de los elementos de las mismas, sugiriendo que entre unas y otras era posible hallar criterios diferenciados en alguno de los componentes. Se considera que una norma podía considerarse jurídica porque presentaba algún rasgo estructural singular común en todas ellas, pero definir este rasgo ha sido un rompecabezas para la filosofía del Derecho. Para Kelsen aquello que distingue las normas jurídicas de otro tipo de normas es que tienen una sanción. Además, las normas jurídicas por excelencia se pueden reformular con esta estructura: Supuesto de hecho —> Consecuencia jurídica (sanción). Para él las formas jurídicas por excelencia son hipotéticas, es decir, si…entonces… sanción, (si matas entonces serás castigado). Este tipo de normas van dirigidas a los jueces ya que son las obligaciones que tienen que seguir (es obligatorio condenarlo). En cambio, “Prohibido matar” si que va dirigido a los ciudadanos directamente. Para Kelsen las normas que se dirigen a los jueces se llaman normas primarias, tienen una sanción muy específica y son hipotéticas. En cambio, llama normas secundarias a aquellas que van dirigidas a los ciudadanos, el contenido de estas es la conducta opuesta a las normas primarias. Autoridad y sanción: AUTORIDAD SANCIÓN Jurídicas Se encarga el Estado (poder judicial) Pena, multa, cárcel Morales Conciencia, razón, bien Remordimiento Religiosas Iglesia, merzquita, sinagoga Excomunión, infierno Uso social Costumbres sociales (no comer con las manos) Exclusión, burla, odio Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 El derecho objetivo clasifica los tipos de normas jurídicas jerárquicamente: o Constitución = Norma suprema (rígida, difícil de modificar) o Leyes o Estatuto de autonomía (norma jurídica suprema, después de la constitución, dentro de cada CCAA) o Ley orgánica (poder legislativo) —> Especial, regula aspectos que la propia constitución dice que necesitan una ley orgánica. Suelen ser derechos fundamentales. El proceso para modificarla es más estricto. Y para probarla se necesita mayoría absoluta en las cortes (el congreso tiene 350 diputados, pues necesitan 176 a favor). o Ley ordinaria (poder legislativo) —> Basta con la mayoría simple para aprobarla (más a favor que en contra) o Decreto legislativo (origen en el poder legislativo pero quien promulga el decreto es el poder ejecutivo) —> Se usan para regular aspectos o Decreto ley (poder ejecutivo) —> Procedimiento más rápido o Reglamentos o Estatales: Real decreto (los aprueba el consejo de ministros), orden ministerial (tiene la iniciativa un solo ministro), resolución (parten de los funcionarios de la administración) o Autonómicos: Decreto (Consejo de gobierno), orden (consejero autonómico), resolución (administración) o Locales: bandos (alcalde), ordenanzas (ayuntamiento) H. Kelsen, H.L.A.Hart, R. Dworkin • Kelsen Es el jurista más importante del siglo XX (periodo entre guerras). Para él las normas primarias son aquellas que tienen un supuesto de hecho y una sanción. El deber ser está más dirigido a los jueces “tenéis que sancionar con esta pena en concreto a aquellos que hayan hecho el delito…”. Kelsen establece la jerarquía de las normas. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 Ponderación -> la forma de aplicar los principios es la ponderación.  Una antinomia es una contradicción de las normas. El juez en caso de detectar una antinomia se encuentra con un problema de coherencia del ordenamiento jurídico. Las contradicciones entre principios son normales en el Derecho, no suponen ningún problema porque los principios son como aspiraciones máximas (en un estado ideal es normal que dos cosas que son buenas, pueden entrar en contradicción). Normas como razones para la acción (pg. 85 Atienza) Raz: Las normas como razones para la acción (Concepción de Raz). [Pág. 85-86 Tema 6 (Dossier copisteria)]. Según Raz nosotros podemos actuar en función de nuestra voluntad; por la fe; no me apetece ir a misa pero voy porque debo. O por la razón. Las norma es un significado de un enunciado prescriptivo contenido cuya finalidad es orientar la conducta la humana.   Diferencia entre norma básica y regla de reconocimiento: (T12 del dosier de la copisteria.) Desde un punto de vista formal podemos entender que una norma es válida cuando se crea de acuerdo con el conjunto del ordenamiento jurídico.  Los reglamentos serán válidos si no entran en contradicción con las leyes y las leyes serán válidas cuando no entren en contradicción con la Constitución.  Acción Voluntad. Fe (pesa más que la voluntad) Razón: A veces actuamos según nuestra razón. Esta razón no es siempre del mismo tipo. Puede ser instrumental -> ver qué medios son los adecuados para un determinado fin. O morales -> abstenerse a realizar o no algo por razones morales. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 Norma básica-> por qué la Constitución es válida: Hay que suponer (norma hipotética fundamental o básica) que hay otra norma suprema a la Constitución que lo que dice es que se debe respetar la Constitución.  Que el ordenamiento jurídico sea unitario significa que podamos determinar cual son las normas que pertenecen al sistema.  Regla de reconocimiento-> Tipo de norma secundaria que existe, no es ninguna norma hipotética sino que es un hecho.  • Punto de vista externo: cualquier teoría del derecho debe tener una perspectiva interna (perspectiva del observador) • Punto de vista interno: (perspectiva del participante)  Según Hart, para entender el Derecho hay que ser participante.  Para entender el Derecho, hay que entender cómo esta interiorizado en nosotros.  TEMA 7: LOS ATRIBUTOS DE LAS NORMAS (elementos de las normas) Todo lo que podemos decir de una cosa (la silla verde, de madera, etc.). Decimos que una norma es eficaz si está en grado de evitar/promover un determinado hecho. Ejemplo: si el profesor dice que en clase no se puede hablar y, los alumnos hablan, la norma es ineficaz. • La validez : Capacidad de una norma de ser una verdadera norma, existencia de esta.                Concepción formal: el concepto de validez de Kelsen es que una norma es valida si el acto de crearla va de acuerdo con el conjunto del ordenamiento jurídico (particularmente, con las  normas que, después, Hart llamará normas secundarias). Concepción material: una norma no puede entrar en contradicción con una norma superior.  Ejemplo: un testamento es válido si ha sido creado si sigue las normas de cómo se realiza un testamento. • La Justicia: (vinculada a la validez) Determina si las normas son justas o injustas. Los positivistas critican a los ius naturalistas porque dicen que una norma es inválida cuando es injusta.  - Formales: competencia formal, procedimiento, competencia material. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 - Materiales • La eficacia : Cuando esta en grado de evitar o promover un determinado hecho. - Eficacia  - Ineficacia Ejemplo: si digo prohibido hablar en clase y nadie se calla es una norma ineficaz, si nadie habla, es una norma eficaz.  • Efectividad: Capacidad de una norma de ser respetada aplicada a las instituciones públicas.  Ejemplo: ‘’Huelga de celo’’: hacer efectivas normas que habitualmente son inefectivas. Seguir las normas al pie de la letra.  • Aplicabilidad: es la capacidad de que el contenido de una norma concuerde con algún hecho del mundo  Ejemplo: No se puede entrar un unicornio en clase’’ No es aplicable porque no existen los unicornios.  • Aplicabilidad jurídica: son inaplicables las normas que hacen referencia a otras normas que en realidad no existen, normas que se desarrollarán en un futuro. Ejemplo: La ‘’Ley de la Ciencia’’ indicaba el contrato predoctoral pero no fijaba sus características. Esta ley regulaba el funcionamiento de las universidades e institutos científicos a nivel de contratos. Uno de sus artículos hablaba del contrato predoctoral: tiene que ser promulgado un estatuto que desarrolle esta modalidad predoctoral pero no dice cuáles son las características de este contrato. Hasta 2018 (se acaba de aprobar un Real Decreto) no se llevó a cabo. Es decir, mencionaba el tipo de contrato pero no decía cuáles eran sus características. —> Tres tipos de eficacia: jurídica, política y sociológica (que esa norma sea cumplida, los castigos en caso de incumplimiento deben ser eficaces). • La vigencia: Es la vida de la norma. Capacidad de la norma de existir en un determinado espacio y tiempo. (sinónimo de una norma en vigor). - Temporal (hasta cuándo)  • Vacatio legis: son las propias normas quienes indican cuando entran en vigor, la vacatio legis indica cuando entran en vigor las normas que no lo indiquen (normalmente un plazo de 20 días para que la norma pueda ser hecha pública). Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 “Prohibición non liquet (art. 1.7)”: El juez tiene la obligación de resolver el caso, y por lo tanto si se ve en una situación la cual no puede resolver porque no hay ley, tendrá que crear un principio general. En nuestro Estado español las leyes son disposiciones normativas. La potestad para elaborarlas la tiene el poder legislativo: • Central: Elabora las leyes orgánicas y ordinarias • Autonómico, 19 parlamentos; También la tiene el poder ejecutivo, encargado de elaborar decretos. Función “cognoscitiva”: Significa conocimiento. Los jueces también crean Derecho a partir de los principios generales. Cuanto más altas sean las jerarquías de las leyes, más importancia tendrán los principios. Los principios generales del Derecho son el proceso de integración del ordenamiento jurídico. Requisitos Principio general: • Tiene que tener un reconocimiento material (el tribunal supremo lo admite como principio y lo aplica). • No puede contradecir la ley ni la costumbre. • El principio tiene que ser especialmente aplicable (necesario) para ese caso en concreto. TEMA 9: LA JURISPRUDENCIA TEMA 20 PRIETO SANCHÍS Cuando hablamos de jurisprudencia hablamos de la doctrina de los jueces. Cuando hablamos de las fuentes de Derecho decimos que la ley, las costumbres y los Principios Generales del Derecho son una fuente importante. El poder jurisdiccional se ocupa de aplicar el Derecho en la resolución de los casos que se les plantea, por lo tanto, no es la misma función que tiene el poder ejecutivo (la aplican en todos los casos). En nuestro ordenamiento jurídico tenemos disposiciones normativas que requieren de una interpretación para dar lugar a las normas. Los jueces en última instancia siempre acaban dando un significado a las disposiciones normativas. Se ven obligados a hacer una interpretación, a veces resolver el caso, cuando este no esté claro. En los casos en que las normas no se pueden interpretar, como por ejemplo: “no se puede fumar”, el significado de la norma coincide con la disposición normativa. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 El Código Civil dice que la jurisprudencia complementará las fuentes del Derecho, el papel de los jueces es un papel complementario a estas fuentes, cuando no se entienden, o son ambiguas o poco precisas y requieren de una aclaración. Se supone que los jueces no tienen que aportar nada, sino que meramente tienen que aplicar estas fuentes y resolver los casos (acto mecánico, sin aportar nada, labor de interpretación de los jueces). A la hora de aplicar el Derecho hoy en día nos encontramos con: • Disposiciones normativas, elaboradas por el poder legislativo y ejecutivo. • Plano cognoscitivo, los jueces conocen las leyes y plano volitivo, las interpretan. Constantemente para cumplir con el non liquet y que los jueces puedan resolver los caos, no pueden obviar el plano volitivo, tienen que entender y saber interpretar las disposiciones normativas, para crear normas jurídicas. Tanto en las sentencias del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, tienen una parte efecto sobre las disposiciones normativas (leyes) y tienen efecto sobre las normas jurídicas, que son la interpretación de las leyes. Va a haber sentencias que invalidan disposiciones normativas y tienen efecto ergaomnes, es decir, vinculan a todos. Y también hay sentencias que no invalidan la ley, invalidan la interpretación que se le ha dado a esta, tienen efecto inter partes, entre las partes. El único competente para invalidar leyes es el Tribunal constitucional. El Tribunal Supremo tiene potestad para invalidar las disposiciones normativas inferiores a las leyes, es decir, los reglamentos. Los jueces jurisdiccionales (que están por debajo que los otros dos tribunales), tienen potestades para anular reglamentos, y plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Se dice que un tribunal actúa como legislador negativo cuando elimina una ley. Sentencias manipulativas—> introducen un cambio respecto a las normas. Buscan respetar el principio de igualdad, incorporan un nuevo significado. Sentencias aditivas o sustitutivas, pueden cambiar el significado completamente sustituyendo o solo modificarlo. ¿Podemos considerar que los jueces son realmente fuente del Derecho? Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 Depende de lo que consideremos qué es creación judicial del Derecho. Si entendemos que los jueces siempre aportan o introducen una interpretación personal, dándoles un significado a las disposiciones normativas, podemos decir que si hacen una creación del Derecho al interpretarlas, porque están creando una norma. Se puede entender como jurisprudencia el conjunto de las resoluciones judiciales. En realidad la jurisprudencia en si, se refiere a los argumentos de fondo que dan los jueces para resolver los casos —> ratiodecidendi. No hay que entender jurisprudencia como la suma de las sentencias, sino la suma de los argumentos de fondo que hay en esas sentencias, los criterios de interpretación que elaboran los jueces a la hora de aplicar la norma. Sin embargo, la jurisprudencia no está considerada fuente del Derecho en el Código Civil. No se puede confundir jurisprudencia (dedicado a los jueces) con ciencia del derecho. Por lo tanto, a la hora de hablar de creación judicial del Derecho hemos de distinguir entre: A) Creación judicial de Derecho B) Derecho judicial • Sentencias cuyos efectos se proyectan sobre las normas - Precedentes obligatorios (Common law). Mundo anglosajón. - Precedentes persuasivos (Civil law). Europa. Las sentencias pasadas, excepto las vinculantes. • Sentencias habilitadas para crear o extinguir disposiciones normativas. - España: eliminar disposiciones normativas. Efecto vinculante. Cuando el Tribunal Constitucional invalida una ley conforme el art. 39 y 38 LOTC (legislador negativo). Sentencias Jurisdicción ordinaria: contra disposiciones reglamentarias de carácter general, art. 71 Y 72 LJCA. - España: crear normas al atribuir un significado a las disposiciones normativas. Efecto persuasivo. Cuando el Tribunal Constitucional (legislador positivo) crea una norma interpretativa concreta, es decir, no eliminan la ley si no que modifican su significado (sentencias manipulativas STC 22/1981 y sentencias interpretativas STC 103/1983). Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 - Argumento psicológico: es una derivación del histórico. Presta atención a la voluntad de la nombra (intención del autor). c) Argumento sociologico o evolutivo: no opta por el histórico, sino que opta por la evolución. d) Argumento teleológico (o que apela a la ratio legis): busca la finalidad objetiva de la disposición normativa, es decir lo que quiere lograr, permitir o prohibir con la norma. Lo importante es buscar la ratio legis, la razón. - Argumento pragmático: busca la interpretación más eficaz que permita resolver el caso, es decir, busca ser práctico. Para que sea eficaz hay que buscar el objetivo de la disposición normativa. e) Argumento apagónico (o reducción al absurdo): se hace una interpretación reduciéndola a lo absurdo. Aunque literalmente se piense algo de la norma, si es absurdo, se cambiará el significado. Interpretaciones en función a quién las realice: - Auténtica: la hace el mismo legislador que es quien crea la ley. Muchas veces el legislador en las leyes que crea da unas definiciones. - Oficial: una administración que puede interpretar el Derecho. - Doctrinal: la propia de la dogmática jurídica. - Estratégica: la aplican los abogados en los juicios. - Judicial: la más importante, la que aplican los jueces, tribunales… para resolver los casos. Por lo tanto, toda aplicación del derecho necesita una interpretación previa. La interpretación es tanto la actividad que realiza el juez, como el resultado que finalmente le da a la sentencia. El juez tiene que interpretar las disposiciones normativas, pero también hechos. Esto supone un problema a la hora de valorar comportamientos, acciones… es tanto la suma como el resultado. Siempre este lenguaje se tiene que interpretar y el resultado son las normas jurídicas. En este caso de interpretación se introduce un elemento valorativo. El juez conoce el derecho (cognoscitivo) pero en el momento que interpreta se emerge un elemento más Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 valorativo. Los jueces con los argumentos valorativos tienen que ofrecer unos argumentos convincentes en los que entendemos por qué están tomando estas decisiones. Tienen que presentar argumentos con peso. Así ganan la legitimidad. Hay que construir muy bien la argumentación. En el ámbito del derecho penal es primordial y obligatorio interpretar la norma de manera literal. No se puede dar una interpretación diferente a la del legislador. En el ámbito del derecho privado, también es obligatorio seguir la interpretación literal siempre que se pueda. TEMA 11: LA APLICACIÓN DEL DERECHO La aplicación del Derecho es la actividad que realizan los jueces para resolver los casos. La aplicación del derecho es tanto la actividad de relacionar unos actos, como el resultado de esas normas (las consecuencias de la norma). La consecuencia de la aplicación del Derecho es la resolución judicial, el fallo o la sentencia. Hay que subsumir los hechos bajo el ordenamiento jurídico para así saber la consecuencia que tienen los actos. 1. ESTRUCTURA DE LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JURÍDICAS: Para resolver el caso, hay que hacer una estructura de motivación, para que así no se considere arbitraria. tendrá 3 partes: a) Antecedentes de hecho: - Argumentos que recogen información y pruebas sobre los hechos del caso. b) Fundamentos de derecho (p. 280 y ss apuntes de teoría... b.1 motivación legal mínima (se argumenta sobre la legislación aplicable) b.2 motivación legal concreta (calificación jurídica de los hechos, valoración jurídica) b.3 (a veces) motivación complementaria (subsanar lagunas, interpretación literal, etc...). c) Fallo: El fallo es la consecuencia lógica de las premisas anteriores. 2.- LA JUSTIFICACIÓN/MOTIVACIÓN Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 2.1 Interna (razonamiento deductivo) (apuntes, p. 278-279). 2.2 Externa (apuntes p. 280 y ss): El juez tiene que justificar las normas que está aplicando, y ver si las premisas son las adecuadas y correctas. Por lo tanto, aporta argumentos. 2.2.1 Justificación de la premisa normativa: justifica las normas que usa (no es robo por esto, pero si es un hurto por lo otro). El juez tiene que presentar las normas vinculadas con los hechos, tendrá que determinar esas normas y en caso de que no haya norma (laguna), tendrá que echar mano de una costumbre y si no hay, deberá crear un principio general. Una vez está la norma determinada y definida, hay que determinar el ámbito de aplicación de la norma. 2.2.2 Justificación de la premisa fáctica o motivación fáctica de la decisión jurídicamente (p. 281 y ss apuntes de teoría….): es muy importante la información de lo que ha sucedido. - Primero: prueba de los hechos: comprobación fáctica de los hechos. Presentación de los hechos que han quedado demostrados y que serán los que se van a tener en cuenta. Se relaciona los hechos con las disposiciones normativas. - Segundo: construcción jurídica de los hechos. • Requisito de la confirmación: Una preba confirma una hipotises cuando entre esa prueba y la hipotesis hay una relación causal. • Requisito de la no-refutación (rechazo): Cualquier hipotesis cae si es refutada, si no lo es, se mantiene. En ninguna de las dos justificaciones el juez podrá tener dudas. Si las tiene, tendrá que aplicar la norma a favor del redo. Modelo de la libre convicción: plantea que hayan pruebas, que estas sean determinantes para evitar que el juez no pueda revolver el caso en función de sus convicciones y intuiciones. Viene a decir que el juez no podrá utilizar pruebas que realmente no estén del todo probados o correctamente fundamentados. Dentro de este modelo hay una serie de instrumentos, elementos que nos permitirán y ayudaran a Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 Diferecia entre sistema jurídico y ordenamiento jurídico. 1- El primero son las leyes que hay ahora, y la segunda es conjunto de disposiciones normativas. El ordenamiento jurídico no está completo, no es pleno porque hay ocasiones que no encuentran normas para resolver un caso. Cuando se encuentra en esas situaciones (lagunas jurídicas —> no se encuentra relación entre un caso y una disposición normativa), el juez puede crear un principio general del derecho, o bien puede hacer una interpretación correctora y elabora la norma que le permita resolver el caso. • Argumento a contrario. • Argumento analógico: puede ser iuris—> elaboras una norma concreta para resolver el caso, o legi —> elaboras un principio para resolver el caso. • Argumento afortiori (con más razón). El juez puede hacer una interpretación extensiva o restrictiva (no tiene respuesta en el sistema jurídico y aquí es cuando se crea la laguna; el juez es quien determina si hay laguna jurídica o no). Es libre de hacer la interpretación que quiera. CAPÍTULO 7 ATIENZA Según Aristóteles: hay tres esferas/ámbitos de justicia: 1- Justicia en las distribuciones —> justicia distributiva. Se centra en el problema principal de la distribución de los cargos públicos. “Tratar igualmente lo igual y igualmente lo desigual”. Dar a cada uno lo suyo. - En las Oligarquías: el mérito que se tiene en cuenta es la riqueza o nobleza. Se trata a todos según si eres más rico o no. - En las Aristocracias: el mérito que se tiene en cuenta es la virtud. - En las Democracias: el mérito que se tiene en cuenta es la libertad (condición de hombre libre) . Por lo tanto, se trata a todos por igual. 2- Justicia en las correcciones —> justicia correctiva. Tiene que ver con los tratos involuntarios (interpersonales). Se centra sobretodo en la Comisión de delitos. Situaciones que se les presenta a los jueces, en la cual tienen que ver que pena hay que aplicar en cada caso para corregir el delito. 3- Justicia en los intercambios —> justicia cambiaria. Se centra sobretodo en el ámbito del mercado. Que se realicen cambios comerciales justos. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 La justicia distributiva se trata con una igualdad proporcional. Y tanto la justicia correctiva como la cambiaria, se tratan con una igualdad estricta. La justicia conmutativa usada por Atienza es un nombre genérico que en la edad medieval se usaba para hacer referencia a la justicia correctiva y cambiaria. Página 186 de Atienza—> Distingue dos tipos de igualdad: - ¿Quiénes son iguales? Igualdad de características: cuestión de hecho; A y B son iguales si comparten una serie de características. La igualdad entre dos o más seres dependen en las características en que basemos la comparación. - ¿Qué trato merecen por ello? Igualdad de trato: Ambos sentidos de igualdad son conceptualmente independientes, sin embargo, la exigencia de que los hombres deben ser tratados de manera igual, suele basarse en la idea de que son tratados según las características que comparten, por lo tanto, la igualdad de características. Página 187-188 de Atienza: Tres tipos más de igualdad. 1- Igualdad política: sinónimo de democracia. Tiene que ver con que todos tengan las mismas oportunidades para ser elegidos como representantes públicos. El sufragio universal es una forma incompleta de alcanzar este ideal, porque aunque todos tengamos derecho a voto no tenemos todos la misma igualdad política. Va mucho más allá de alcanzar el sufragio universal. Igualdad en la creación de las leyes, que todos tengamos derechos a decidir que leyes aprobar. 2- Igualdad ante la ley: igualdad en la aplicación de las leyes. Que la ley se aplique en las mismas condiciones para todo el mundo. Igualdad formal. 3- Igualdad en la ley: igualdad material, cuando se habla igualdad en la ley o que debe ser real o efectiva se pretende señalar que las leyes deben estar diseñadas de manera que su aplicación deben tener el mismo efecto en todas las personas. Todos los ciudadanos tienen que ser iguales. La efectividad de la igualdad formal genera la igualdad material. —> Igualdad y justicia no son lo mismo. Pueden haber desigualdades justas, y injusticias que garanticen la igualdad. Página 190 de Atienza: Dos conceptos de libertad según I. Berlin. - Libertad negativa: no-interferencia. Facultad de hacer o no determinadas acciones sin ser obstaculizado por los demás. Se llama negativa porque se define negativamente (no-interferencia). Libertad que se identifica con la voluntad, de hacer cualquier cosa. Andrea Flores Fonaments del dret 17/09/2018 - Libertad positiva: autogobierno. Libertad de autonomía, de seguir las normas que uno mismo se ha dado. Nos guiamos por nuestras propias normas morales. Libertad de participar como un igual en la elaboración de las normas. Seguridad jurídica—> previsibilidad del Derecho, es decir, que podamos predecir cual va a ser la actuación de los órganos judiciales. Que la aplicación del Derecho sea segura, previsible. Por lo tanto la seguridad jurídica es un valor intermedio que ayuda a alcanzar el objetivo final del Derecho, la justicia. Se puede decir que el Derecho es un conjunto de acciones (creación y aplicación de normas jurídicas), de normas/textos jurídicos (ordenamiento jurídico) y de valores (objetivos —> justicia). Concepción de justicia de los derechos fundamentales —> son una vía para alcanzar la justicia, concreción del ideal de justicia, reconocido por el propio Derecho (Constitución). Pretensión moral: pretensión moral otorgada a un sujeto de hacer o no hacer algo. Página 225 de Atienza: Dimensión valorativa —>