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¡Descarga apuntes seguridad social y más Apuntes en PDF de Derecho de la seguridad social solo en Docsity! Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza TEMA 1: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Cuando se crea un sistema de seguridad social se plantean lo siguiente: - ¿A quién se protege?  Unos consideran que se tiene que proteger a los que tienen mayor necesidad, es decir, a los que tienen menos posibilidades económicas que son los trabajadores por cuenta ajena.  Otros piensan que hay que proteger a todos. - ¿Qué hay que proteger?  Unos consideran que hay que proteger el paro, la vejez y la muerte.  Otros opinan que hay que proteger cualquier estado de necesidad. - ¿Cómo financiar?  Si solo se protege a algunos se financia a través de las aportaciones.  Si se protege a todos se financia a través de los presupuestos porque estamos creando un servicio público. - ¿Cómo se va a organizar la protección?  Si se protege a protege a los trabajadores por cuenta ajena, algunas necesidades y por su financiación, creamos un sistema en el que la prestación es proporcional y sustitutoria del salario que por esa situación van a percibir.  Si se protege a todos las prestaciones son igualitarias. - ¿Cómo se va a gestionar? Se puede crear una gestión pública creando entes, también se puede otorgar a la iniciativa privada o hacer una gestión mixta. Esto constituye la caracterización de los dos grandes modelos de seguridad social del mundo, que corresponden a la situación histórica, política, etc. Los dos grandes modelos de seguridad social son: - El primer sistema nace en Alemania a finales del siglo XIX y es creado por Bismark; este sistema se llama continental o contributivo y decide intervenir en el sistema capital para dar respuesta a los primeros movimientos obreros en cuyo núcleo se encuentra el proletariado y a ellos se dirige el sistema. Es un modelo de protección de carácter público y obligatorio que protege a los trabajadores por cuenta ajena débiles, y sobre todo a la industria; se tipifica en leyes lo que se protege y se financia a través de aportaciones de los trabajadores y 1 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza empresarios y crea un sistema de prestaciones sustitutorias del salario que dejan de percibir. Como la prestación se calcula sobre la cotización y la cotización sobre el salario, la prestación sustituye proporcionalmente al salario que dejan de percibir y esto permite que cuando al trabajador le ocurre algo su estado de bienestar disminuya poco. El sistema pretende que la prestación que recibe el trabajador no sea ajena a las rentas sino proporcional y razonable. Este sistema se diseñó con una gestión pública. - El segundo sistema surge a mediados del siglo XX en Inglaterra, y como la situación es diferente a la del sistema anterior también es diferente la caracterización. Lord Belvich crea un nuevo sistema no pensando en el accidente sino en el estado de necesidad que pueden tener todos los individuos. Crea un sistema universal que se financia a través del sistema impositivo que otorga prestaciones igualitarias, que tiene una gestión pública y que protege a todos los ciudadanos por el hecho de serlo. El sistema de Bismark tuvo un gran auge de expansión territorial (España, Austria, América, etc.), sin embargo, cuando Belvich crea su modelo el impacto es menor porque todos los países habían creado ya uno, pero aún así tiene mucha importancia su llamada universal porque es el mayor logro ya que cubre a todos los ciudadanos. Evolución: Cada modelo tiene una gran ventaja y un gran inconveniente: - Sistema de Bismark:  Ventaja: es un sistema en el que las prestaciones son sustitutorias del salario por lo que cualquier situación no impacta sobre el estado de bienestar.  Inconveniente: protege solo a una parte de los ciudadanos. Evoluciona buscando la universalidad: primero protege a todos los de la industria, luego a todos los trabajadores por cuenta ajena y finalmente también a los trabajadores por cuenta propia. El cese se produce cuando el sistema incorpora a todos los que realizan una actividad económica porque su estructura exige que tengan unas rentas salariales sobre las cuales actúa todo el mecanismo de protección por lo que el sistema con sus reglas nunca va a poder ser universal y los países han creado mecanismos complementarios para abarcar a los ciudadanos. 2 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza En el sistema de reparto hay dinero en circulación, es un sistema presupuestario; pueden ocurrir 3 cosas al final del periodo económico anual: - Resultado cero: los ingresos son iguales a los gastos. - Déficit: los gastos son mayores que los ingresos. - Superávit: los ingresos son mayores que los gastos. En las capitulaciones se acumula dinero y ese dinero no es rescatable sino que se queda hasta que el trabajador se muera, se jubile o le pase algo; y por tanto hay un crecimiento exponencial y quien gestiona estos fondos no tiene responsabilidades prestacionales. Esto significa que gestionar los sistemas de pensiones es un gran negocio. Hay dos problemas en la pirámide de población: - En la parte baja han bajado de forma muy rápida y agresiva las tasas de natalidad; hemos pasado de un 2,3 a finales de los años 70 a un 1,1 en los años 90, siendo el país más bajo en tasa de natalidad. Este es un factor que tiene muchos elementos dependientes pero sobre el que hay que actuar. Para que seamos siempre el mismo número de españoles tenemos que crecer al 2. Las medidas que incentivan la natalidad lo hacen a medio o largo plazo y son muy amplias y caras. Para que la natalidad crezca hay que tomar muchas medidas e implicar a los hombres para que se igualen los roles. - En la parte alta, el primer impacto es que hay un desajuste entre la edad de jubilación y la esperanza de vida. Hay un problema adicional con raíces históricas: desde hace más de 20 años se ha ido considerando la expulsión temprana de los trabajadores de forma que a los 65 años hay trabajando un porcentaje pequeño de la población. Estamos agotando el sistema con gastos desde edades muy tempranas de jubilación, de manera que la edad media de jubilación son los 63 años pero hay que tener en cuenta que vienen del desempleo por lo que la edad media de jubilación es de 60 a 61 años. Con esto se incrementan los gastos del sistema; además nos plantea un problema para hacer reformas en el sistema porque para que las reformas tengan carácter macroeconómico los sujetos receptores tienen que ser muchos. Hay que intervenir haciendo reformas en el mercado laboral y en la seguridad social. Hay que actuar creando medidas que suban la tasa de natalidad y creando medidas de empleo para cumplir lo que pide Europa. Hay que acercar la edad de jubilación a la espera de vida. En los distintos países, en los últimos 40 años, ha habido dos tipos de actuaciones distintas: - Europa: es quien inventó los sistemas de protección social y quien los ha exportado; no ha sufrido grandes transformaciones sino reformas paramétricas que son ajustes utilizando los propios elementos del sistema para acomodarlo, y en ese 5 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza acomodamiento se ha producido una subida de la edad de jubilación de forma que la nueva edad emblemática son 67 años. Los países europeos han hecho esto en función de las distintas generaciones del "baby boom"; los países han empezado a acomodar sus sistemas para estas generaciones. También hemos cambiado los elementos estructurales: en lugar de calcular la pensión sobre los últimos 10 años, en España lo hemos hecho sobre los últimos 25 y en otros países sobre toda la vida. - Latinoamérica: se han producido transformaciones más agresivas porque se lo han impuesto las grandes organizaciones económicas internacionales como condición para la renovación de los préstamos. Existía un modelo que fue el primero que hizo la gran transformación al sustituir un sistema de reparto por uno de capitalización: el chileno bajo la dictadura de Pinochet, y este fue el que se trasladó al resto de los países. Reformas han hecho todos los países bajo la hipótesis de las ventajas que las organizaciones económicas internacionales planteaban del modelo de capitalización. Estas transformaciones han dado un resultado muy malo: para que se pueda hacer una calificación seria del modelo se necesita que pase una generación y el único país que está a punto de que transcurra este plazo es Chile. El sistema chileno tiene muchas dificultades: un 30 o 40% de la población activa no puede acudir a las pensiones privadas por lo que tendrá que acudir a las pensiones públicas asistenciales garantizadas por el Estado. Otros países han tenido la explosión antes, por ejemplo Argentina que fue el primero en hacerlo; una de las cosas que hizo Argentina fue invertir todos los fondos en deuda pública y, cuando salieron de la situación de crisis decidieron nacionalizar el sistema privado. Argentina con estas medidas está intentando reconstruir su antiguo sistema de Seguridad social. Otros países han establecido sistemas complementarios con mayor equilibrio entre lo público y lo privado, por ejemplo Colombia. Es muy difícil organizar sistemas cuando tienen un trabajo irregular que supera el 50% como pasa con México y Colombia. Nosotros hemos hecho una reforma importante en el año 2011 pero solo del sistema de pensiones pero no hemos hecho nada con las políticas de empleo referidas a los trabajadores de mayor edad. Ahora hay en el Congreso una nueva reforma que ha salido del Informe del Comité de Expertos que nombró en abril y lo que se pretende es incorporar un coeficiente de sostenibilidad, un factor de equilibrio de forma que la esperanza de vida tenga presencia en las pensiones. 6 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Pero como queremos recaudar y gastar menos, con el coeficiente de sostenibilidad no ahorramos y el gobierno ha puesto en marcha el índice de revalorización de las pensiones de forma que, en vez de revalorizar como ahora de forma automática, con el IPC se han congelado las pensiones; otros gobiernos han subido solo el 1% y ahora se ha planteado desvincular la revalorización de las pensiones del IPC. El tema de la revalorización de las pensionas es muy importante para el pensionista y es muy costoso para el sistema porque a la pensión se le suma la revalorización del año, y al año siguiente a ese resultado se le suma la revalorización y así sucesivamente, por ejemplo: pensión + revalorización---700 + revaloración---750. Es necesario buscar una fórmula que conecte el sistema de revalorización con los ingresos, gastos, etc. La fórmula que ha planteado el gobierno no es aceptada por ningún grupo político, ni los sindicato ni los empresarios pero hay necesidad de ahorrar. La reforma del 2011 la hicimos pensando en la tendencia de nuestra formación que llega hasta 2027 porque es el periodo en el que empezaran a entrar las generaciones más abultadas del “baby boom”. Evolución de nuestro sistema: Hay tres periodos: 1900-1966: La primera norma en materia de Seguridad Social que dictamos fue la Ley de Accidente de Trabajo de 1900, y esta ley reunía todas las características de la ley alemana. Un característica singular en la protección de los accidentes de trabajo es que durante este periodo hasta el Texto Refundido de la Ley de Accidentes de Trabajo del 57, la Ley de Accidentes de Trabajo tiene su propia autonomía aunque evoluciona, esto quiere decir que cuando terminamos el periodo la materia sobre la que hay mayor construcción doctrinal y jurisprudencial es el accidente de trabajo. A partir de una sentencia del Tribunal Supremo de 1903 se incorporan las enfermedades vinculadas al trabajo, que no tienen una incorporación completa hasta el 61. Sobre los años 30y 40 aparece la regulación de las enfermedades típicas, por ejemplo la de los obreros, la silicosis. Las enfermedades profesionales tienen sus propias características singulares que exigen que el legislador de una ordenación singular. En 1908 creamos el Instituto Nacional de Previsión que tuvo la finalidad de estudiar los mecanismos de protección genérica para los ciudadanos, crearlos y contribuir para su 7 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza En la legislación básica están la ley y los reglamentos, por tanto la ordenación básica de la seguridad social es competencia exclusiva del Estado para que todos los ciudadanos tengamos los mismos derechos. También es competencia exclusiva del Estado el régimen económico de la seguridad social por lo que quien determina ingresos y gastos, quien recauda y quien paga es el propio Estado. Es muy complicada la colaboración en materia económica. El propio título VIII dice que las CCAA tendrán competencia en materia deservicios sociales y asistencia social. 1978-Ahora: Después del año 78 pusimos en marcha el texto constitucional y el legislador puso en marcha el tercer pilar, el voluntario, que lo pueden gestionar tanto entidades lucrativas como no lucrativas, pero el núcleo duro está en las lucrativas y planes y fondos de pensiones. En 1990, con la Ley de prestaciones no contributivas se crea el pilar referido a todos los ciudadanos, que es el primer pilar y es una modalidad no contributiva donde están todos los ciudadanos y que se financia a través del sistema impositivo y que otorga prestaciones iguales a todos. Pasamos de tener un sistema contributivo a tener uno mixto, pero la parte más importante del sistema es la contributiva porque nuestro origen es un sistema contributivo. Fuera de la ley está el sistema complementario para quienes quieran tener más prestaciones yendo a una entidad financiera para crear un plan de pensiones y buscar rentabilidad en el mercado. Este nivel lleva a un sistema de capitalización porque es voluntario. Hemos hecho una serie de reformas con dos elementos que nos singularizan en el ámbito internacional: - A mediados de los años 90 el PSOE perdía las elecciones y la rotación en el gobierno era del PP que es un partido conservador europeo. Como se estaba iniciando un planteamiento de crisis se iniciaron reformas en la Seguridad Social. Desde el PSOE se pensó en llevar al Congreso algún documento que propiciara el pacto de todos los partidos que empieza en el 94 y termina en el 95 con el Pacto de Toledo que se aprobó por unanimidad de todos los partidos y su primera versión es solo un compromiso político que tiene 3 partes:  Historia de la Seguridad Social.  Parte programática: defensa del sistema contributivo distribuido en 3 pilares y apoyado por todos los políticos, y rechazo del sistema de capitalización por considerarlo socialmente reprochable y económicamente inviable porque se necesitaba 2,5 veces la riqueza nacional. 10 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza  Pacto de reforma. Se firma el Pacto de Toledo con carácter permanente y se pacta irlo renovando; la parte programática ha ido variando y cada vez es más especialista con la realidad. La evolución en los últimos 20 años en nuestro sistema siempre ha partido del Pacto de Toledo. - También, desde entonces, se ha buscado el acuerdo social por lo que todas las reformas que se han producido desde el 97 hasta el 2011 se han basado en un acuerdo con los interlocutores sociales. A partir de 2004 todas las reformas han sido por acuerdo unánime. Nuestros procesos de reforma se han sustentado en:  Compromiso político.  Acuerdo con los interlocutores sociales. Hemos hecho muchas reformas desde el97 siendo la más destacada la del año 2011 ya que no hemos legislado para hoy sino teniendo en cuenta el impacto demográfico que se va a producir hasta el año 2027. En este espacio hemos creado elementos de protección: protección de la maternidad, mecanismos de protección en torno al embarazo, mecanismos de protección cuando tienen un hijo con una enfermedad grave, mecanismos de protección a la familia, etc. La última reforma es la del factor de sostenibilidad que tiene dos vertientes:  Incorporar la esperanza de vida al cálculo de la pensión por jubilación.  Un sistema de realización de pensiones. TEMA 2: LO QUE CUBRE EL SISTEMA El sistema es mixto por lo que tiene una parte contributiva y otra no contributiva. En la parte no contributiva están todos los ciudadanos como sujetos protegidos teóricos. Características: Carecer de rentas y a partir de aquí solo se protegen tres situaciones, tres estados de necesidad: - Vejez. - Minusvalía. - Protección familiar. Estas son las únicas situaciones que se protegen. 11 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Este sistema funciona con sus propias reglas que son independientes al sistema profesional contributivo. En el sistema profesional contributivo no se protegen estados de necesidad sino riesgos tipificados, la anulación o disminución de las rentas profesionales que se reciben, por ejemplo al perder el empleo se pierde el salario por lo que se protege al trabajador. Este sistema protege la pérdida de los salarios de activo. Lo que cubre el sistema contributivo son: - Accidentes de trabajo. - Enfermedad profesional. - Enfermedad común. - Accidente no laboral. Estas cuatro dan lugar a la asistencia sanitaria. - Riesgo durante el embarazo y la lactancia. - Maternidad y paternidad. - Desempleo. - Jubilación. - Protección a la familia. Nuestro sistema de Seguridad Social prevé todos estos riesgos, los define y ordena los mecanismos de protección que derivan de su situación. Se puede producir una alteración de la salud que sea compatible con el trabajo en cuyo caso se necesita prestación sanitario, por lo que el primer mecanismo es la asistencia sanitaria, por ejemplo, si un trabajador se rompe la pierna necesita prestación sanitaria pero además no puede trabajar por lo que necesita asistencia sanitaria y prestación económica y esto es una contingencia que da lugar a prestación sanitaria y prestación económica. Sin embargo, si le operan de la rodilla y no tiene cura la lesión y le impide seguir trabajando estamos ante otro mecanismo de protección que es la incapacidad permanente. Si se produce la muerte hay un mecanismo de protección por muerte y supervivencia cuyo objeto de protección son aquellos que participaban de sus ingresos: cónyuge supérstite y los hijos mediante la pensión de viudedad y orfandad. El principio de la conjunta consideración de las contingencias protegidas consiste en que lo importante no es el origen del riesgo sino la situación en la que quedamos. Este principio solo se utiliza a nivel conceptual. Los riesgos profesionales son los que se producen como consecuencia del trabajo y los riesgos comunes los que se producen como consecuencia de la vida diaria, y nuestro sistema 12 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza  Contributiva: que incluye a los trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena que realicen una actividad económica. Después estructura la protección de los trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena, creando distintos regímenes porque en cada régimen hay colectivos distintos que necesitan normas singulares de protección y, dentro de estos regímenes, hay uno general que es el que se aplica a los trabajadores por cuenta ajena, mientras que el régimen de autónomos se aplica a los de por cuenta propia. Posteriormente se creó un régimen especial agrario que abarca a los trabajadores por cuenta propia y ajena; un régimen especial para los trabajadores de la minería debido a la problemática de las enfermedades profesionales; también se incorporó un régimen especial para los trabajadores del mar que incluía a trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena; etc. Cuando empezamos la construcción de nuestro sistema el legislador abusó de la creación de regímenes especiales y esto choca con los principios informadores del título primero ya que uno de ellos es la unidad. El legislador, a partir del año 86 y hasta el 95, eliminó regímenes especiales y los integró donde correspondía con singularidades. Cuando las singularidades son muchas se crean los sistemas especiales para integrarlos en el Régimen General, por ejemplo los empleados del hogar. Después de todo este proceso hoy solo quedan los siguientes regímenes:  Régimen General: que incluye a todos los trabajadores de la industria, comercio y servicios.  Regímenes especiales: que son el del mar, los autónomos, la minería y el carbón y el de estudiantes. En los artículos 9 y 10 LGSS se ordena la estructura de la modalidad contributiva y hay un régimen que es el de los funcionarios públicos civiles y militares; los funcionarios tienen un régimen de Seguridad Social propio que tiene una composición dual:  Las pensiones se ordenan a través de la Ley de Clases Pasivas del Estado que ordena solo las pensiones de jubilación, invalidez y muerte, y que corren a cargo del Estado.  Complementariamente, para ordenar el resto de mecanismos de protección se creó un sistema mutualista administrativo donde hay una mutualidad para los funcionarios civiles (MUFACE), otra para los de la administración de justicia y otra para los militares. Cuando se crearon estas mutualidades se pensó que constituyeran un régimen especial dentro de la Seguridad Social pero estos regímenes especiales nunca se crearon. 15 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza La LGSS dice que sus normas no son aplicables a los funcionarios y para que se apliquen la ley tiene que decirlo expresamente. Aunque aparezca listado como régimen especial los funcionarios públicos, civiles y militares, no están en la LGSS sino en su propia ley, pero la tendencia a incorporar a los funcionarios en el régimen de clases pasivas o en el general ha ido variando en función de tendencias políticas. Los funcionarios típicos (profesores, jueces, etc.) están todos en las clases pasivas y los no típicos han ido a las clases pasivas o no en función de la tendencia política hasta que se ha decidido que en el régimen de clases pasivas no entra nadie más por lo que todos los funcionarios nuevos entran en el régimen general. Los trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena están en la LGSS; y los por cuenta ajena están en el Régimen General. Tenemos el Régimen General y los regímenes especiales; hay una tendencia unificadora en la que solo existen dos regímenes:  Régimen General: para los trabajadores por cuenta ajena.  Régimen especial: para los trabajadores por cuenta propia. Los propios artículos 9 y 10 LGSS dan una serie de pautas que tienes una cierta lógica:  En el Régimen General están los trabajadores por cuenta ajena de la industria y servicios, y es donde están los mayores niveles de protección.  La LGSS dice que los regímenes especiales se ordenarán con la máxima homogeneidad al Régimen General salvando las singularidades; singularidades que el Tribunal Constitucional reconoce. El Régimen General está regulado en el Título Segundo de la LGSS y los especiales en normas fuera de la LGSS, unas con rango de ley y otras reglamentarias. En la búsqueda de la máxima homogeneidad la LGSS duce que preceptos se aplican a todos los regímenes especiales y, en otras ocasiones, las normas que regulan los regímenes especiales dicen que se aplica la LGSS. - Título Segundo “Régimen General de la Seguridad Social”: nos encontramos con la ordenación de todo el aparato protector. - Título Tercero “Protección por desempleo”: el desempleo siempre se ha regulado en el Título Segundo pero en 1980 el legislador decidió que lo importante en el desempleo es que las políticas activas y las pasivas estén en la misma regulación legal, por lo que creó una ley reguladores del desempleo y se creó un título tercero para el desempleo. La protección no contributiva también está en la LGSS y es competencia exclusiva del Estado; se regula en el Título Segundo porque es donde está el Régimen General. 16 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza El título Primero fija cual es el ámbito de aplicación subjetiva de todo el sistema contributivo en el artículo 7, y en el artículo 7.3LGSS se establece que “Asimismo, estarán comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva, todos los españoles residentes en territorio nacional.” Y en el apartado 5 se establece que “Los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos que residan en territorio español se equiparan a los españoles a efectos de lo dispuesto en el número 3 de este artículo. Con respecto a los nacionales de otros países se estará a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o Instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.” lo raro es que los portugueses son parte de la Unión Europea por lo que rige el principio de libre circulación. El sistema juega con un procedimiento positivo y negativo de delimitación de su ámbito de cobertura: en el artículo 8LGSS se establece que “1. Las personas comprendidas en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social no podrán estar incluidas por el mismo trabajo, con carácter obligatorio, en otros regímenes de previsión distintos de los que integran dicho sistema. 2. Los sistemas de previsión obligatoria distintos de los regulados en esta Ley, que pudieran tener constituidos determinados grupos profesionales, se integrarán en el Régimen General o en los Regímenes Especiales, según proceda, siempre que resulte obligatoria la inclusión de los grupos mencionados en el campo de aplicación de dichos Regímenes.”, por lo tanto, solo se puede estar incluido en un régimen; en los casos de pluriempleo, consistentes en trabajar en varias empresas dentro del Régimen General, y en los casos de pluriactividad, consistentes en realizar más de una actividad pero para regímenes distintos, se puede estar en dos regímenes distintos. Temas estructurales: - ¿Quién gestiona? Nuestro sistema tiene una gestión pública que se efectúa a través de las entidades gestoras de la Seguridad Social, cada una con sus competencias, y luego se admite o se impone la colaboración de otras entidades y de los empresarios. - ¿Quiénes son esas entidades?  El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS): gestiona prestaciones económicas salvo el desempleo que lo gestiona el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) que no es una entidad gestora pero funciona como tal.  El Instituto de Mayores y Servicios Sociales (INSERSO): gestiona toda la asistencia social y todos los servicios sociales que son competencia del Estado.  El Instituto Social de la Marina: gestiona solo el régimen de trabajadores del mar. 17 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - Que el trabajador pida que se le afilie. - Que lo solicite de oficio la Inspección de Trabajo. - Que la Tesorería se entere y le afilie de oficio. Alta: No es una relación jurídica abstracta sino que es concreta. El empresario tiene que dar de alta al trabajador en el régimen que corresponda a su actividad económica; el régimen en el que hay que dar de alta al trabajador viene determinado por la actividad económica del empresario. El empresario le tiene que dar de alta antes de que empiece a trabajar y si incumple: - El trabajador puede pedir el alta a la Tesorería si demuestra que trabaja para un determinado empresario. - Puede solicitar el alta de oficio la Inspección de Trabajo. - Puede que la Tesorería se entere y le de de alta. Cuando es la primera vez que trabajas la afiliación y el alta coinciden. Baja: Cuando el trabajador deja de prestar servicios para un empresario el empresario tiene la obligación de darle de baja en la Seguridad Social. La baja se puede dar en los 5 días siguientes y tiene carácter retroactivo al momento en que dejó de trabajar Si un empresario no da de baja al trabajador la Seguridad Social entiende que el trabajador sigue trabajando y por tanto debe cotizaciones por lo que el empresario deberá demostrar ante la Seguridad Social que el contrato se extinguió. Las reglas son distintas en el alta y en la baja para evitar fraude: en el alta se exige al empresario que de de alta antes de trabajar para evitar situaciones de fraude, pero el alta no produce efectos jurídico hasta el día que empieza a trabajar. En la baja la Seguridad Social ya sabe que etas trabajando por lo que no hay ese problema de fraude. Si el empresario incumple estas obligaciones hay penalizaciones ya que constituye una infracción tipificada en la Ley de Infracciones y Sanciones que da lugar a una multa y también puede constituir un delito del Código penal. 20 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Si el trabajador está trabajando sin formalizar la relación jurídica y le pasa algo el empresario puede tener que convertirse en el responsable de las prestaciones que hay que pagar. El alta y la baja nos permiten identificar la vida laboral del trabajador. TEMA 5: COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL Nuestro sistema es profesional contributivo y el medio de financiación son las aportaciones del trabajador y del empresario que es lo que llamamos cotizaciones. La cotización tiene una regulación estable en los artículos 15 y siguientes del título primero de la LGSS para todo el sistema, y para el Régimen General en los artículos 103 a 112bis LGSS. Esta normativa estable está desarrollada por el Reglamento de Cotización y Liquidación de las deudas de la Seguridad Social. Conjuntamente con esta normativa estable, hay otra normativa de carácter anual contenida en las Leyes de Presupuestos Anuales que se desarrollan todos los años a través de una Orden del Ministerio de Empleo que fija en la Ley de Presupuestos Generales del Estado las cuantías genéricas que determinan la obligación de cotizar en todos los sistemas. La regulación actual se encuentra en: - La LGSS: en los Títulos Primero y Segundo. - La Orden de Cotización. - La Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cotización tiene carácter obligatorio para el trabajador y para el empresario (artículos 15 y 103LGSS). Esta obligación nace el mismo día en que se inicia la actividad del trabajador, se mantiene mientras el trabajador presta su actividad y se extingue cuando cesa la actividad. Lo normal es que el inicio esté vinculado con el alta y el cese con la baja. El responsable del ingreso de la cotización es el empresario. Todas las normas que ordenan la cotización son de derecho necesario, no son disponibles por lo que cualquier pacto que altere lo que dice la ley es nulo. La estructura de cotización es: tenemos una base de cotización sobre la que aplicamos un porcentaje llamado tipo y esto nos da la cuota que es lo que tiene que pagar el empresario y/o el trabajador. La cotización a la Seguridad Social se estructura en tres bloques distintos: - Riesgos profesionales: que incluyen el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. - Riesgos comunes. 21 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - Materias de recaudación conjunta: donde se incluyen:  El Fondo de Garantía Salarial.  El desempleo.  La formación continua. Base de cotización: El artículo 109 tiene dos partes: - Una que identifica que es la base de cotización. - Otra que nos dice que materias no son cotizables a la Seguridad Social. La base de cotización está constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma y su denominación, que con carácter mensual tenga derecho a recibir el trabajador. Da igual el mecanismo a través del cual se esté pagando siempre que se esté retribuyendo tiempo de trabajo o de descanso considerado como de trabajo. El ordenamiento jurídico presume que todo lo que recibe el trabajador es consecuencia del trabajo que realiza. Nulidad de pactos: Se regula en el artículo 105LGSS. Hay una doble vertiente: - Es nulo todo pacto, individual o colectivo, a través del cual el trabajador asuma la parte de cotización que le corresponde al empresario. En la práctica se intentan buscar fórmulas en las cuales el empresario no está dispuesto a pagar la cotización intentando cargar al trabajador con esa cuota y se simulan relaciones distintas de la laboral. - También es nulo todo pacto que pretenda alterar las bases de cotización: aquí podemos hablar de un hábito y es que de la base de cotización quedan excluidos algunos pagos que el empresario da al trabajador cuya naturaleza no es la de pagar el trabajo, aunque puede ser que se incluya en la nómina pero por esto no tenemos que cotizar. A veces se han utilizado estos pagos que no cotizan para retribuir el trabajo. Ejemplo: salario base: 800€ + antigüedad: 150€ = 950€ 22 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - La base de cotización por contingencias profesionales es igual que la base de cotización por contingencias comunes pero incluyendo las horas extras: remuneración total +percepciones con vencimiento no superior al mes/12 + horas extras. Muchas veces la base de cotización por contingencias profesionales y la base de cotización por contingencias comunes es igual porque muchos trabajos no tienen horas extras. De los importes de estas bases tenemos una base de cotización por contingencias comunes y otra por contingencias profesionales. Las contingencias profesionales tienen conexión directa con el trabajo por lo que el empresario es quien debe asegurar las contingencias profesionales; si el trabajo es para el empresario todo aquello que tenga relación directa tiene que ser el empresario quien lo cotice. Las contingencias comunes no están relacionadas directamente con el trabajo. Tipos de cotización: Los tipos de cotización están en la Ley de Presupuestos Generales del Estado; y los elementos de cotización son: - Por contingencias comunes: la empresa va a cotizar un 23,60 y el trabajador un 4,70. - Por horas extras de fuerza mayor: la empresa cotiza un 12,00 y el trabajador un 2,00. - Por horas extras: la empresa cotiza un 23,60 y el trabajador un 4,70. - Desempleo:  Si es el tipo general la empresa cotiza un 5,50 y el trabajador un 1,55.  Si tenemos un contrato de duración determinada la empresa cotiza un 6,70 y el trabajador un 1,60.  Si tenemos un contrato de duración determinada a tiempo parcial la empresa cotiza un 7,70 y el trabajador un 1,60 El desempleo tiene distintos tipos porque una persona indefinida tiene menos posibilidades de que le despidan que uno de duración determinada y este menos que uno de duración determinada y a tiempo parcial. Cuanto mayor riesgo existe mayores la prima que se paga. - Formación profesional: la empresa cotiza un 0,60 y el trabajador un 0,10. - FOGASA: el empresario cotiza un 0,20. El trabajador no paga nada porque el Fondo de Garantía Salarial cubre una circunstancia propiciada por el propio empresario, es decir, tenemos el FOGASA cuando el empresario se declara en concurso de acreedores, 25 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza quiebra, etc. Como es algo que nace y termina en el empresario, la paga exclusivamente el empresario. El importe de las horas extras percibido es el que se multiplica por el porcentaje aplicable. Muchas veces para un salario bruto de por ejemplo 1000€ al empresario le puede costar, por ejemplo, 29,90 más la prima de accidentes de trabajo por enfermedad profesional que está en torno a32,33 (prima más29,90), por lo que se queda en 1.320 aproximadamente. Prima de accidente de trabajo por accidente profesional: La Seguridad Social dice que las primas de accidente de trabajo se dividen por actividad y en incapacidad temporal e incapacidad plena, muerte y supervivencia I.T. I.M.S. Total 1- 1% 2- 4,5% 3- 2,20% Esta prima se calcula sobre la base de cotización por contingencias profesionales y el desempleo también; el FOGASA, la formación profesional y todas las demás se calculan sobre la base de cotización por contingencias comunes. Todas las cuotas resultantes de estos cálculos se tienen que ingresar a la Seguridad Social. El sujeto obligado: es el trabajador de la parte que le corresponde y el empresario de la parte que le corresponde. El responsable es el empresario que es el que retiene la nómina mensualmente y la Seguridad Social le obliga a que liquide el importe resultante, tanto de la parte del empresario como del trabajador, en el periodo del mes siguiente al del cálculo de la cotización; tenemos ese mes natural para hacer la recaudación y la liquidación. El pago se hace con dos documentos que son: -TC1 -TC2 El TC2 es la relación nominal de trabajo en la cual informamos de los trabajadores que tenemos, DNI, tipo de contrato y base de cotización. 26 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza El TC1 es la liquidación propiamente dicha; todas las cuentas aparecen aquí recogidas porque es el documento con el que se va a pagar. En la nómina del trabajador solo aparecen los porcentajes que tiene que pagar el trabajador. Un mes es el plazo voluntario para el pago de las liquidaciones; en un mes presentamos el TC2 y la Seguridad Social nos manda el TC1ytenemos que hacer el ingreso, por ejemplo, si la nomina es del 1 e Abril hay que hacerlo antes del 31 de Mayo. A esto se le llama recaudación voluntaria y consiste en que el responsable del pago realiza el pago en el periodo que la ley establece Deberes del empresario: - Presentar los documentos. - Ingresar el pago. No es el mismo el recargo del que incumple uno de estos deberes que el del que incumple los dos. Si el empresario no liquida en tiempo y forma se abre un periodo de recaudación ejecutiva. El procedimiento de recaudación lo lleva a cabo la tesorería General de la Seguridad social (art. 18.1LGSS) y consiste en el ejercicio de la actividad administrativa tendente al cobro de los créditos. El marco regulador de la recaudación, tanto voluntaria como ejecutiva, son los artículos 18 a 37LGSS. A partir del año 2001-2002 se estableció, primero la voluntariedad y luego la obligatoriedad, de transmitir los documentos a través del sistema RED (Remisión Electrónica de Documentos). El mecanismo de cotización y recaudación se ha simplificado porque es el sistema RED el que capta los datos. Si el pago se realiza fuera de plazo, aunque realizado en periodo voluntario, se produce la apertura del procedimiento recaudatorio que consiste en que se abre un nuevo plazo voluntario para poder llevar a cabo la liquidación y se divide en dos opciones: - Reclamación de la deuda por la Tesorería. - Apertura de un acta de liquidación realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Cuando se inicia este periodo aparece un recargo sobre la deuda de un20 a un 35% (art.27LGSS TEMA 6: CARACTERES COMUNES DE LA PRESTACIÓN 27 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza  Plazos largos.  Los plazos se interrumpen no por cualquier acto sino por determinados actos.  No es apreciable de oficio sino que solo es apreciable a instancia de parte. - Caducidad: las características son:  Plazos cortos, por ejemplo la acción de despido que son 20 días.  Los plazos se suspenden.  Se puede apreciar de oficio, es decir, si la otra parte no invoca la excepción de caducidad el juez puede inadmitir la demanda apreciando de oficio la caducidad. El régimen previsto para la prescripción es más flexible para el beneficiario que el de caducidad, mientras que el de caducidad es más exigente. Reglas sobre reintegro de prestaciones indebidas: El criterio general consiste en que los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe. Principio de indisponibilidad e irrenunciabilidad de derechos de la Seguridad Social: El artículo 3LGSS formula el principio de irrenunciabilidad de modo categórico indicando que será nulo todo pacto individual o colectivo por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confieren las normas de Seguridad Social. Este principio se debe poner en conexión con el artículo 3.5ET cuando establece que los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. La ley otorga el derecho como beneficiario pero no da la capacidad de disponer de él. Compatibilidad e incompatibilidad de las prestaciones: Como principio general no existe en el derecho positivo un régimen jurídico general de compatibilidad o incompatibilidad de las prestaciones económicas de la Seguridad Social. TEMA 7: IDENTIFICACIÓN DE CADA UNODE LOS RIESGOSQUE CUBRE EL SISTEMA 30 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza La LGSS define en forma positiva el accidente de trabajo y la enfermedad profesional en los artículos 115 y 116, y en forma negativa o por exclusión la enfermedad común y el accidente no laboral en el artículo 117. El artículo 117LGSS establece que "1. Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115, no tenga el carácter de accidente de trabajo. 2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116." Estos dos conceptos de accidente no laboral y de enfermedad común han sido interpretados por la jurisprudencia y han incluido conceptos que nos son de exclusión. Accidente de trabajo y enfermedad profesional: Son contingencias profesionales relacionadas con el trabajo, mientras que la enfermedad común y el accidente no laboral son ajenos al trabajo. Accidente de trabajo: La primera norma de la historia de nuestra Seguridad Social es la Ley de Accidentes de Trabajo, de 30 de enero de 1900, y esta norma cambió el sistema de responsabilidad tradicional del Código civil, transformando la responsabilidad por culpa u omisión en responsabilidad objetiva. El concepto de accidente de trabajo que dio la Ley de 1900 es el mismo que tenemos en nuestra LGSS. Sin embargo, el conjunto del precepto se ha ido completando por doctrina, jurisprudencia y reformas legislativas, pero aun así el concepto del actual artículo 115LGSS es prácticamente idéntico al de la Ley de 1900. La estructura del artículo 115LGSS es: - Se define con carácter general que es el accidente de trabajo. - Se tipifican expresamente situaciones que se califican como accidentes de trabajo. - Se establecen mecanismos de exclusión, situaciones que impiden la calificación de una determinada situación como accidente de trabajo. - Mecanismo de presunción: es una presunción iuris tantum por lo que admite prueba en contrario. El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 1, hace lo mismo para definir el trabajo por cuenta ajena. Concepto general: 31 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Se tiene por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Se tienen que dar los siguientes elementos: - Tiene que existir una lesión: el legislador en 1900 pensó en un hecho súbito provocado por un agente externo que provoca una lesión de inmediato. Con el paso de los años a este concepto de lesión se han incorporado todas las alteraciones físico psíquicas que el trabajador padezca (infarto, depresión, etc.). El concepto lesión es omnicomprensivo de cualquier alteración física o psíquica que el trabajador padezca como consecuencia del trabajo. - La lesión la tiene que padecer un trabajador por cuenta ajena en el ejercicio de su función: con el paso de los años el accidente de trabajo se ha incorporado a la acción protectora de otros colectivos distintos de los trabajadores por cuenta ajena, por ejemplo a los trabajadores por cuenta propia; pero la LGSS sigue manteniendo el concepto pensando en el trabajador por cuenta ajena por lo que para que un accidente sea de trabajo en estos términos el trabajador que lo padezca tiene que ser por cuenta ajena. El legislador ha hecho una correcta utilización de la estructura protectora y en la LGSS nos encontramos que la protección del accidente de trabajo se aplica a situaciones distintas de las del artículo 115LGSS. El artículo 115LGSS está en el título II de la LGSS. - Tiene que existir un nexo causal entre lesión y trabajo: el nexo causal tiene que existir siempre; si no hay nexo causal el accidente no es de trabajo. Nuestra legislación en 1900 fue vanguardista porque utilizó dos nexos causales "con ocasión" y "por consecuencia"; uno de ellos es un nexo causal directo y el otro es indirecto. "Por consecuencia" es una relación causa-efecto ya que entre lesión y trabajo hay una relación directa de causa y efecto porque el trabajo ha sido la consecuencia de la lesión. Cosa distinta es la "ocasión" que significa que el trabajo no es la causa directa sino la causa que hace que la situación de riesgo actué, por tanto el trabajo no es la causa sino la ocasión, la causa de la causa. La ocasión está distanciada de la causa pero es imprescindible para que la causa actúe; la ocasión son todas las circunstancias que provocan que la causa se ponga en funcionamiento. Hay un nexo inmediato y directo y otro directo y mediato. 32 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Si la lesión es producida por terceros es accidente de trabajo o no en función de la relación que haya con el trabajo ya que para que sea accidente de trabajo la vinculación con el trabajo tiene que existir siempre. El precepto que habla de la responsabilidad penal o civil del empresario, compañero o tercero exige expresamente la vinculación con el trabajo, tal y como se deduce del artículo 115.1LGSS. Los supuestos de exclusión del accidente de trabajo son (artículo 115.4LGSS): - “Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado”. Los tribunales son muy restrictivos a la hora de calificar la actuación de un trabajador como imprudencia temeraria. Lo que puede ser una imprudencia profesional se puede convertir en una imprudencia temeraria cuando surge un riesgo por parte del trabajador. - “Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza.” La fuerza mayor evita la calificación del accidente de trabajo, y el propio precepto hace referencia a los elementos de fuerza mayor, salvo que esté vinculada con el trabajo. Los supuestos de la naturaleza que constituyen elementos de fuerza mayor excluyen o no la calificación de accidente de trabajo dependiendo de si están vinculados con el trabajo. Presunción: El artículo 115 se cierra con un mecanismo de presunción que establece que “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.”. Es una presunción iuris tantum y, como toda presunción, juega con dos elementos: - Tiempo. - Lugar. Esto quiere decir que todo lo que le ocurra al trabajador en el tiempo y lugar de trabajo se presume accidente de trabajo salvo que se demuestre lo contrario; para romper la presunción hay que desconectar lesión y trabajo, es decir, que el tiempo y el lugar de trabajo se hayan convertido en elementos anecdóticos. Los espacios de tiempo y lugar establecen límites a la presunción, es decir, durante el desplazamiento no hay presunción ya que: 35 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - El tiempo empieza con la jornada laboral pero durante el tiempo de descanso no hay presunción - El lugar es el de trabajo: por ejemplo durante el tiempo que se está en el vestuario no hay presunción. Los espacios de tiempo y lugar están demarcados. La presunción libera al trabajador de la carga de la prueba porque si no existiera este precepto el trabajador tendría que probar que la lesión se ha producido en tiempo y en lugar y motivada por el trabajo. Como la presunción juega con parámetros de tiempo y lugar tiene una versión positiva y una negativa, es decir, lo que ocurre dentro del trabajo se presume que es accidente de trabajo pero lo que ocurre fuera se presume que no es accidente de trabajo. Se ha producido una evolución de la jurisprudencia entre el itinere y el lugar de trabajo: se dice que los accidentes típicos que se producen durante el itinerario para llegar al trabajo son accidentes de trabajo; en el resto de las lesiones hay que demostrar la vinculación con el trabajo. Enfermedad profesional: Está regulada en el artículo 116LGSS y es también un riesgo de carácter profesional porque está vinculada al trabajo. Partimos de un concepto de enfermedad profesional extremadamente rígido porque la relación es causa-efecto; la lesión tiene que estar provocada única y directamente por la enfermedad profesional. El artículo 116LGSS establece que "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo."; estos son los elementos de rigidez. Nuestro ordenamiento jurídico funciona con un cuadro de enfermedades profesionales en el que aparecen 3 elementos: - Identificación de la enfermedad. - Identificación de los elementos o sustancias que la provocan. 36 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - Actividades económicas donde se producen esas enfermedades. Para que técnica y jurídicamente sean enfermedades profesionales se tienen que dar los tres elementos ,esto se debe a que la enfermedad profesional para ser calificada como tal necesita reiteración para hacer estudios clínicos y determinar que una determinada sustancia produce esos tipos de enfermedades. Es necesario demostrar que los componentes funcionan porque la enfermedad profesional lleva implícita una serie de mecanismos de responsabilidad para el empresario, la entidad aseguradora, etc.; por este motivo el artículo 116LGSS no permite la analogía. Estamos hablando de lesiones originadas por el trabajo, a las cuales aplicamos un mecanismo conceptual muy rígido. El artículo 115.2.e LGSS establece que "Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. ", por lo tanto si una enfermedad ha sido motivada de forma exclusiva por el trabajo y falta uno de los elementos para calificarla como enfermedad profesional se califica como accidente de trabajo, por lo que se pone en situación de equilibrio el mecanismo de protección. Las enfermedades profesionales están contempladas en todos los ordenamientos jurídicos por su singularidad, y también están contempladas en la estructura de la Unión Europea. La singularidad que tienen las listas de enfermedades profesionales de la Unión Europea es que hay dos listas: - Enfermedades consolidadas: no hay duda sobre su calificación como enfermedad profesional. - Enfermedades que están en estudio: se supone que son enfermedades profesionales pero todavía no se han consolidado todos los estudios necesarios; cuando se consolidan los estudios pasan a la otra lista. España, en el 2006, moderniza el sistema de enfermedades profesionales y construye las listas en paralelo a las europeas de forma que tenemos dos listas: - Enfermedades incondicionales. - Enfermedades en estudio. Nuestra lista 1 está en conexión con la lista 1 de la Unión Europea, de modo que cuando la Unión Europea integra un enfermedad de la lista 2 a la 1 nosotros también lo hacemos por lo que tiene la ventaja de que sobre las enfermedades de la Unión Europea están trabajando los 27 estados de la Unión Europea por lo que los avances que se producen en otros países también se producen en España. 37 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Estas son las peculiaridades de la enfermedad profesional en el entendimiento de que solo son aplicables a las enfermedades profesionales que lo son desde una óptica técnico jurídica. - Reconocimientos médicos previos y periódicos: cuando una empresa realiza una actividad donde se generan enfermedades profesionales, el ordenamiento jurídico (LGSS y Ley de Prevención de Riesgos Laborales) impone al empresario hacer reconocimientos médicos previos a la contratación con la finalidad de ver si el trabajador es apto para realizar un trabajo generador de riesgos profesionales, de modo que si sale como no apto no se le puede contratar. Tanto el empresario como la aseguradora tienen la obligación de realizar reconocimientos médicos periódicos de forma que al menor síntoma de enfermedad profesional el trabajador sea alejado del ambiente de riesgo. Una de las singularidades que tiene el riesgo profesional (accidente de trabajo y enfermedad profesional) es que está conectado con las medidas de prevención. El empresario y el trabajador tienen que cumplir una serie de medidas de prevención. La LGSS prevé una figura muy singular que es el recargo por falta de medidas que es una institución antiquísima y que, aunque ha variado, se mantiene. Está recogida en el artículo 123LGSS que establece que "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.". Solo se da cuando hay accidente de trabajo o enfermedad profesional y se da para todas las prestaciones económicas de incapacidad temporal e incapacidad permanente, muerte y supervivencia que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional. El recargo es entre un 30 y un 50% según la gravedad de la falta. Los elementos que se tienen que dar para que se produzca el recargo son: - Tiene que existir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. 40 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - Tiene que existir un incumplimiento por parte del empresario, que a modo ejemplificativo da el artículo, y es un incumplimiento sobre materias que tengan que ver con la salud laboral; un incumplimiento de reglas genéricas y específicas de prevención. - Conexión entre el accidente y el incumplimiento: no es necesaria una estricta relación causa-efecto pero si es necesaria una relación directa entre el accidente y el incumplimiento. Como los incumplimientos, en función de la Ley de Infracciones y Sanciones admiten graduación, el incumplimiento puede ser leve, grave o muy grave, y la graduación se refleja en el incremento de la prestación ya que a mayor gravedad del incumplimiento vinculado al accidente de trabajo mayor será el recargo de las prestaciones. El incumplimiento es del empresario por lo que sancionamos al empresario; las sanciones que se imponen al empresario van al Fondo Público pero aquí el beneficiario del recargo es el trabajador accidentado por lo que es una sanción con naturaleza jurídica singular. Se sanciona al empresario dos veces: - Por realizar una infracción de la Ley de Infracciones y Sanciones y esto va al Fondo Público. - Con el recargo que va al trabajador. Esto tiene dos finalidades: - Sancionadora para el empresario. - Compensatoria para el trabajador. El recargo es compatible con cualquier otra sanción e indemnización. Como es una sanción, el legislador ha previsto que no pueda ser asegurable; esto plantea muchos problemas porque en otros países sí es asegurable por lo que el empresario que tiene la actividad limítrofe con otros países de la Unión Europea donde si es asegurable puede realizar algún tipo de maniobra jurídica. Como se aplica el recargo: Se aplica el recargo sobre todas las prestaciones (IT e IMS). Hay un procedimiento cuando se produce el accidente de trabajo ya que el empresario tiene que realizar un parte de accidente y, en los accidentes que hay cierta gravedad, una copia es para la Inspección de Trabajo para que esta decida si se han producido los controles necesarios y levante un acta. En otras ocasiones puede tomar la iniciativa el trabajador o sus causahabientes para que la Administración actúe y se dicte una resolución en función de la gravedad. 41 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Cuando el recargo afecta a pensiones es necesario que el empresario capitalice en la Tesorería General de la Seguridad Social el recargo. Por ejemplo, si al trabajador le dan una pensión de invalidez de 1000€ y al empresario le ponen un recargo del 50€, el trabajador recibe 1500€. La Tesorería es la que mes a mes paga al trabajador su pensión más el recargo. Capitalizar consiste en que en función de la edad del trabajador, en el momento en que empieza el recargo, y de la esperanza de vida hay un sistema de cálculo para ver cuánto dinero tiene que depositar el empresario en la Tesorería. En los supuestos de prestaciones temporales el empresario paga directamente al trabajador. El no aseguramiento tiene una función punitiva disuasoria pero esto plantea el problema de que el empresario puede ser insolvente o puede hacer operaciones jurídicas para ser insolvente, en cuyo caso el sujeto perjudicado es el trabajador. El objeto del aseguramiento es proteger los intereses del trabajador. Como el artículo 123.2LGSS establece que “La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.” el recargo no es disponible y como está prohibido por el ordenamiento jurídico, cualquier pacto que altere esto es contrario a la ley y, por tanto, nulo TEMA 8: INCAPACIDAD TEMPORAL Cuando cualquiera de los riesgos se convierte en siniestro y provoca una alteración de la salud que le impide al trabajador trabajar temporalmente surgen dos mecanismos prestacionales: - Uno sanitario que pretende la recuperación del trabajador. - Uno económico que pretende compensar la pérdida del salario. Esto lo organiza la Seguridad Social a través de una contingencia que es la incapacidad temporal regulada en el artículo 128 LGSS. El artículo 128.1 LGSS establece que “1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación (…) b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad” 42 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - Enfermedad común o accidente no laboral: es la base de cotización del mes anterior dividido entre 30. - Accidente de trabajo o enfermedad profesional: es la base menos las horas extras de ese mes dividido entre 30 más las horas extras del año anterior dividido por 365 días. La idea es que la prestación haya sido la misma; se igualan las horas extraordinarias ya que te quitan las que se hayan hecho en el mes y se igualan con las que has hecho en el año. Sobre esta base reguladora se aplica el porcentaje correspondiente: - En accidente de trabajo y enfermedad profesional el porcentaje es siempre el 75% de la base y desde el primer día. - En los riesgos comunes:  del día 1 al 4 nada  del 4 al 15 el 60% a cargo del empresario  del 16 al 20 el 60% a cargo de la Seguridad Social  a partir del 21 es el 75% a cargo de la Seguridad Social Estamos en presencia de medidas antiabsentistas para evitar las enfermedades de corta duración. Mecanismos de gestión, control y pago: Distinguimos entre las prestaciones de riesgos profesionales y las comunes: - Prestaciones de carácter profesional: las mutuas de accidente de trabajo proporcionan la asistencia sanitaria y la económica, por lo tanto las dos prestaciones las proporciona la misma entidad. - contingencias comunes: la sanitaria las presta el servicio público de salud y la económica el INSS o la mutua, a elección del empresario. Esto quiere decir que las prestaciones por contingencias comunes tienen dos cabezas: el servicio público de salud y la entidad gestora o colaboradora; mientras que en las profesionales siempre lo da la mutua. Esto ha complicado siempre mucho la gestión en las contingencias comunes porque nos encontramos con unos facultativos que prestan la asistencia médica pero no pagan y unas entidades que pagan pero no controlan. Esto ha supuesto muchas reformas en las que el INSS ha ido asumiendo competencias en materia de control, en unas igualándose con el servicio público de salud y en otras quitándoselas. 45 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Los mecanismos de control Tienen carácter público y lo ejercitan los facultativos del servicio público de salud o de la mutua dependiendo de cuál sea el riesgo original; estos mecanismo se ejercitan a través de la expedición de los partes médicos de confirmación, de baja y de alta, dependiendo de si el riesgo es común o profesional. Si es un riesgo profesional los partes los emite el facultativo de la mutua de accidentes de trabajo. Para los riesgos comunes, que es donde se puede producir más utilización indebida de la contingencia, a partir del momento de la baja médica hay dos mecanismos de control: - Inspección del servicio público de salud. - INSS: puede llamar en cualquier momento para decir que se ha curado y expedir el alta médica. Esta estructura es así durante los primeros 365 días, es decir, durante este tiempo los facultativos pueden llamar en cualquier momento al trabajador. A partir de los 365 días quien asume todas las competencias es el INSS; el INSS llama cuando el trabajador ha cumplido los 365 días y pueden ocurrir 3 cosas: - Que dé el alta por estar curado. - Que diga que no se ha recuperado del todo y se abre la primera prorroga de 180 días. - Que sus lesiones sean definitivas y le mande a la incapacidad permanente. Si le da de alta el trabajador puede recurrir ese alta en un procedimiento administrativo; este procedimiento lo resuelve el INSS confirmando o no el alta. Si le dan la prorroga cuando la prorroga se acabe el INSS vuelve a llamar y se pueden dar 3 alternativas: - Que se haya curado y le dé el alta medica - Que se abra la segunda prórroga si puede mejorar - Que pase a invalidez permanente. Cuando termina la segunda prórroga solo cabe el alta médica o la calificación como invalidez permanente. Hay 3 procedimientos: 46 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - Durante los primeros 365 días la inspección médica del servicio público de salud puede llamar en cualquier momento al trabajador y darle el alta médica y, lo mismo los facultativos del INSS. Cuando acaban los 365 días todas las competencias las asume el INSS. En los supuestos en los que los facultativos de INSS expiden el alta médica el art 128LGSS crea un sistema de disconformidad del trabajador que le permite impugnar el alta médica. La impugnación provoca la suspensión del alta y la continuidad en el pago de la prestación hasta que se resuelve y cuando se resuelve el INSS dice si el alta está bien dada o sino, en cuyo caso se abriría la prórroga. Cuando se crea un procedimiento administrativo se crea para que los ciudadanos lo utilicen y estos lo pueden utilizar correctamente o incorrectamente; lo que ha ocurrido es que muchos trabajador impugnan el alta médica y esto ha provocado un aumento del tiempo de duración ya que mientras dura el procedimiento se sigue cobrando la prestación. - De siempre se ha planteado que las mutuas en los riesgos profesionales dan altas prematuras y una vieja reclamación de los sindicatos era establecer algún sistema para controlar las altas médicas establecidas por las mutuas, hasta que en el 2007 el legislador delega en el gobierno la creación de un procedimiento de impugnación de las altas médicas en los riesgos profesionales. El gobierno en un decreto posterior crea un proceso de impugnación en el que establece que, si por ejemplo le dan de alta el 1 de marzo de 2013 y el trabajador impugna se abre un procedimiento que acaba el 25 de marzo de2013; si el INSS confirma el alta médica establecida tiene carácter retroactivo por lo que el trabajador tendría que devolver las prestaciones. Si el trabajador tiene razón se anula el alta médica pero si no tiene razón tiene efectos retroactivos desde que se dictó el alta médica. Ocurre que los partes de alta, confirmación y baja son los que determinan la suspensión del contrato de trabajo (art 45ET). El trabajador no tiene capacidad de controlar el tiempo por lo que no puede entrar a trabajar, por ejemplo, el día 25 con efectos del día 1. Como el trabajador no ha ido a trabajar el empresario le despide porque faltar 10 días sin justificación, el convenio colectivo establece que es falta muy grave. - El tercer procedimiento: con alguna frecuencia si al trabajador le ocurre algo va al médico de la mutua para que te diga si es accidente de trabajo y si no lo es te tienes que ir al servicio público de salud y viceversa. También puede ocurrir que la mutua le dé un tratamiento por accidente de trabajo pero este accidente implique enfermedad común, por lo que cuando la mutua le da el alta tiene que ir al servicio público para la 47 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual: las lesiones provocan una disminución del rendimiento de más del 33% pero sin impedir el desarrollo de la profesión. - Incapacidad permanente total para la profesión habitual: cuando las lesiones impiden el ejercicio de tu profesión habitual. - Incapacidad permanente absoluta: las lesiones impiden realizar cualquier profesión y oficio. Junto a estos 3 grados hay dos subgrados: - Incapacidad permanente total cualificada - Gran invalidez En los 3 primeros grados solo se utilizan los elementos de calificación profesional, es decir, lesiones y capacidad para trabaja, mientras que en estos dos hay elementos diferenciales: - Incapacidad permanente total cualificada: usamos la edad, si tiene más de 55 años pasa a la incapacidad permanente temporal cualificada, esto esta predeterminando y compensando las dificultades de encontrar un empleo compatible - Gran invalidez: se valora la posibilidad o no de autonomía del inválido: si tiene autonomía debida es el grado de invalidez que le corresponda, si no tiene autonomía de vida aparece la gran invalidez que tiene una compensación económica adicional. Requisitos Los requisitos son: - Trabajador afiliado, en alta o situación asimilada. - Particulares: si es accidente de trabajo, enfermedad profesional o accidente no laboral no se exige periodo de cotización previa; si es enfermedad común se exige un periodo de cotización previo que varía en función de la edad del trabajador (art 138):  Si tiene menos de 31 años se le pide un periodo de cotización reducido.  Si tiene más de 31 años se le pide otro periodo de cotización que va creciendo con la edad. Hay una especie de tarifa que va desde los 31 a los 40 y algo que es siempre la misma tarifa y a partir de los 40 y algo empieza a crecer. Contenido de la prestación: Igual que en la incapacidad temporal hay una base reguladora y un porcentaje aplicable. 50 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza La base reguladora depende de que sea: - Contingencias comunes: la base reguladora es el cociente de dividir los últimos 96 meses de cotización entre 112. 96 son 8 años y cada año cotizamos por 14 meses porque hay dos pagas extraordinarias 112 = 96 +16 que es 8 x 2, por lo que están comprendidas las pagas extras. - Riesgos profesionales: la media de los salarios del año anterior al accidente Como se cuantifica la prestación: La incapacidad permanente parcial es de 24 meses, es una pensión La incapacidad permanente total es una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora La incapacidad permanente total cualificada es una pensión del 55% más un 20% de la cualificación por lo que es del 75%, pero si el trabajador encuentra una profesión compatible se quita el 20%. La incapacidad permanente absoluta es el 100% de la base reguladora La gran invalidez es el 100% más un complemento para la ayuda de la tercera persona. Procedimiento de calificación: Es un procedimiento administrativo que se desarrolla en el INSS. Las distintas fases son: El inicio del procedimiento normalmente será a iniciativa del facultativo que está tratando al trabajador, pero el facultativo puede no poner en marcha el procedimiento, en cuyo caso lo puede iniciar el trabajador o la inspección de trabajo, pero no está legitimado para iniciarlo el empresario. La documentación clínica y administrativa que pone en marcha el proceso se remite al INSS y en el INSS hay un órgano multifuncional, que es el equipo de valoración de incapacidades (EVI). El EVI realiza una propuesta en la que puede utilizar la documentación clínica que se ha aportado, también puede llamar al trabajador, o si tiene dudas puede pedir dictámenes complementarios a otros servicios públicos. Con esta documentación emite un informe donde dice cuales son las lesiones que tiene y el director provincial del INSS dicta una resolución administrativa en la que dice quien es el trabajador, tiempo de cotización, etc. y, además, dice cuales son las lesiones y dará la calificación, fijará la pensión y dirá cual es el sujeto responsable (INSS mutua o empresario). En esta misma resolución se fijarán los plazos de revisión y se dirá cual es la vía de impugnación y 51 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza lo primero es el agotamiento de la vía administrativa previa y luego la demanda ante la jurisdicción social. La revisión se puede dar por 3 causas: - Agravación - Mejoría - Error en el diagnostico: se puede plantear la revisión en cualquier momento. En los supuestos de agravación o mejoría si no trabajas se tiene que plantear la revisión en el plazo que ha fijado la resolución. Se solicita por agravación cuando las lesiones se hayan agravado teniendo en cuenta que para que la agravación tenga efectos jurídicos es necesario subir de grado, es decir, por ejemplo hay que pasar de ser inválido total para tu trabajo a inválido absoluto para cualquier trabajo porque entre estas dos no hay ningún nivel intermedio. Cuando es por mejoría tiene que ser de tal relevancia que salte de grado, por ejemplo de inválido absoluto a inválido total para la profesión. Para que la revisión tenga efectos jurídicos es necesario que la agravación o mejoría cambie la calificación. La revisión la puede pedir el trabajador, el facultativo o la inspección. El procedimiento es: se remite al INSS y el equipo de valoración llama al trabajador, evalúa y el INSS dicta resolución sobre cuáles son los efectos jurídicos del cambio de grado o si no se produce ese cambio de grado. Primero se agota la vía administrativa y luego se demanda ante la jurisdicción. TEMA 10: MATERNIDAD Y PATERNIDAD Maternidad: La prestación por maternidad sustituye el salario dejado de percibir por la trabajadora o el trabajador con motivo de un parto, adopción o acogimiento, ya sea definitivo o simple. La prestación por maternidad tiene una peculiaridad, hasta hace 20 años estaba dentro de incapacidad temporal; pero obviamente tiene que ser una contingencia distinta en la medida en que en la maternidad no existe incapacidad para el trabajo en la mayor parte del tiempo; solo en el caso de parto, se le obliga a disfrutar de un periodo necesario para reponerse, de 6 semanas. La maternidad no es tanto que el trabajador este incapacitado para trabajar como una protección especial a la figura., Se articula a través de 4 prestaciones: - maternidad. - Paternidad. 52 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Por quién se pueden disfrutar: - En el caso de parto: la madre disfrutará las 6 semanas obligatorias y las otras 10 las disfrutarán la madre o el padre. - En el caso de adopción o acogimiento: la madre o el padre. Fallecimiento de la madre: En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad, o en su caso, de la parte restante del periodo de suspensión, computando desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con posterioridad al parto. Fallecimiento de hijo: El periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. Opción por distribución del permiso (art. 48.4 ET): Sin perjuicio de las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uno del periodo de suspensión por maternidad inicialmente decidido, aunque en el omento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, esta se encentre en situación de incapacidad temporal Supuesto en el que la madre no tiene derecho a suspensión: cuando a pesar d cumplir los requisitos generales del 124.1 SS el trabajador tiene que estar afiliado, en alta en el caso de que la madre no cumpla los requisitos de cotización, no tiene derecho a la suspensión. El otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiese correspondido a la madre. Descanso por adopción o acogimiento (art. 48.4 ET): La suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en 2 semanas por cada menor a partir del segundo. 55 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza La suspensión tendrá efectos, a elección del trabajador bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitiva, sin que en ningún caso un mismo menos pueda dar derecho a varios periodos de suspensión. En el caso de que ambos progenitores trabajen, se distribuye a opción de los interesados que podrá disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva siempre con periodos ininterrumpidos y con los límites señalados. Límite del disfrute: En caso de disfrute simultaneo de periodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las 16 semanas previstas o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples. En el supuesto de discapacidad del hijo o menos adoptado o acogido, la suspensión del contrato tendrá una duración adicional de 2 semanas. En el caso de que ambos progenitores trabajen, este periodo adicional se distribuirá a opción de los interesados que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma sucesiva. Permiso y descanso (48.4 ET): Los periodos de descanso se pueden disfrutar a tiempo completo o a tiempo parcial, en el régimen previsto de trabajo, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen. Adopción internacional: en los casos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo a los progenitores al país de origen del adoptado, el periodo de suspensión, podrá iniciarse hasta 4 semanas antes de la resolución por que se constituye la adopción. Requisitos del subsidio contributivo: Afiliación, alta o a situación asimilada: 124.1 SS Las situaciones asimiladas al alta son: - Situación de desempleo total por el que se perciba esta prestación de nivel contributivo. - El mes siguiente al cese del cargo público o cese en el ejercicio de cargo público representativo de funciones sindicales de ámbito provincial, autonómico o estatal que dio lugar a la situación de excedencia forzosa o situación equivalente, durante el que debe solicitarse el reingreso al trabajo. - El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional. 56 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - Para los colectivos de artistas y profesionales taurinos, los días que resulten de cotizados por aplicación de las normas que regulan su cotización, los cuales tendrán la consideración de días cotizados y en situación de alta, aunque no se correspondan con la prestación de servicios. - El periodo correspondiente a vacaciones retribuidas que no hayan sido disfrutadas con anterioridad a la finalización del contrato. - Huelga legal y cierre patronal (alta especial). - Los periodos considerados como de cotización efectiva respecto de las trabajadoras que sean víctimas de la violencia de género. Periodo de cotización acreditado: Varía en función de la edad que tenga el trabajador en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. - Si tiene menos de 21 años de edad no requiere periodo mínimo previo de cotización. - Si tiene cumplidos los 21 años y es menor de 26, el periodo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso, se considerará cumplido el requisito si alternativamente, el trabajador acredita 180 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a esa última fecha. - Si tiene cumplidos los 26 años el periodo mínimo de cotización exigido será de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso. Se considerara acreditado este requisito si alternativamente, el trabajador acredita 365 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha. Cuantía: La prestación contributiva por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente. En el caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de más de un menor, realizados de forma simultánea, se concederá un subsidio especial por cada hijo o menor acogido, a partir del segundo, igual al que corresponda percibir por el primero, durante el periodo de 6 semanas, inmediatamente posteriores al parto, o, cuando se trate de adopción, acogimiento a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. Base reguladora: 57 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza El importe es el 100 por 100 del IPREM que está valorado en 540 euros mensuales que hay que dividir entre 30 para saber cuál es el IPREM diario y lo multiplicaríamos por 42 días. Se le da una prestación durante las seis semanas. Si la madre tiene una base de cotización inferior a 540 entre 30 se aplicaría la base de cotización de la trabajadora y se dividiría la base de cotización de la trabajadora entre 30 y lo multiplicamos por 42. Se cobra en una sola vez y a periodo vencido. Durante esta situación también continúa la cotización tanto del empresario como del trabajador por lo que se deduce el importe a recibir las cuotas que tenga que pagar. Hay periodos en que a los 42 días se suman otros 14 días: - Cuando el bebe nace en familia numerosa - Familia monoparental - Cuando se convierte en familia numerosa - Parto múltiple - Cuando o la madre o el bebe padezcan una discapacidad igual o superior al 65%. Causas de extinción: - Transcurso del plazo establecido por la prestación. - Fallecimiento de la beneficiaria. - Porque se le reconozca una incapacidad permanente a la trabajadora. Gestión: El INSS lleva a cabo la gestión. Hay un requisito común a todas las prestaciones de maternidad que es que la prestación se inicia a instancia del trabajador. Hay un modelo formalizado y aportamos el informe médico del parto y el certificado de empresa que dice cual es la cotización del último mes anterior a la baja. Paternidad: 60 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Se incluye en la ley 3/2007, por lo que hasta el año 2007 en España no se había establecido un servicio de paternidad Esta ley de 2007 reconocía el disfrute de unos días por paternidad, concretamente 13 días, y esta prestación es distinta de la de los empleados públicos ya que los privados tienen 2+13 días. El ET decía que cando un trabajador se convertía en padre se le daban dos días a cargo del empresario, es decir, se le daba un permiso retribuido que paga el empresario. En el año 2007, a partir de esos 2 días se crea una prestación por paternidad que se traduce en una suspensión del contrato de trabajo de 13 días con prestación de la Seguridad Social. El trabajador en empresa privada tiene 2 días a cargo de la empresa y 13 días a cargo de la seguridad social por lo que esos dos días se le dan nada más nacer el niño; los otros 13 días el trabajador no va a trabajar pero el pago del salario corre a cargo de la seguridad social, y el trabajador puede elegir esos días a lo largo de las 16 semanas que dura la prestación de maternidad o inmediatamente después. Siempre que esté vigente el servicio de maternidad, el padre puede compatibilizar este con el de paternidad, incluso la ley permite que empiece inmediatamente después. Respecto a los empleados públicos: los dos días que pagaba el empresario los paga el Estado la CCA etc., y en este caso tanto los dos días como los 13 corren a cargo de la entidad y esto implica que solo los puede disfrutar desde el momento de alumbramiento. Empleado de empresa privada: 13 + 2 días Empleado público: 15 días La ley preveía que a lo largo de 6 años el permiso de paternidad iba a ir in crescendo hasta alcanzar las 4 semanas; sin embargo, las circunstancias de crisis hicieron poco recomendable la ampliación de ese plazo. La disposición adicional actual dice que esto ocurrirá a partir del 1 de enero de 2014. Supuestos protegidos: - Nacimiento - Adopción - Acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, con el matiz de que tiene que durar como mínimo un año. Beneficiarios: 61 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Los requisitos son: - Afiliación y alta (art 124.1 LGSS) - Periodo de cotización, que en este caso, y a diferencia de la maternidad, tiene una doble posibilidad:  cotización de 180 días dentro de los últimos 7 años.  tener acreditados 360 días a lo largo de la vida laboral del trabajador. Vale con que se dé una de las dos posibilidades. En el caso de parto el permiso de paternidad solo lo puede solicitar el progenitor que no ha dado a luz. En el de acogimiento o adopción tiene que haber acuerdo entre los dos porque están en la misma situación, a no ser que uno íntegramente haya disfrutado la maternidad en cuyo caso al otro le corresponde la paternidad. En el caso de un solo progenitor solo hay maternidad. Se puede disfrutar a tiempo parcial si hay acuerdo entre empresario y trabajador; en este caso se aumenta el periodo de disfrute en proporción a la reducción de la jornada y se paga el salario en la proporción en que se trabaja, y se disminuye la prestación en función del salario. Cuantía: Es el 100 por 100 de la base reguladora y la base reguladora es la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior al inicio de disfrute de la paternidad entre 30. Si es a tiempo parcial es el sumatorio de los 365 días entre 365 que da como resultado la base reguladora diaria. Duración: 13 días naturales ininterrumpidos ampliables en 2 días por cada hijo partiendo del segundo en caso de parto múltiple. Los 15 días naturales ininterrumpidos según el EBEP también son ampliables en el caso de parto múltiple. La duración es de 20 días si el nacimiento, adopción o acogimiento se produce en una familia numerosa o si con la llegada de ese miembro se convierte en numerosa. Si falleciese el niño en caso de parto antes del disfrute del permiso de paternidad no hay lugar al disfrute; si fallece durante el disfrute no interrumpe el derecho a prestación. Gestión: 62 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Se trasladan los documentos a la entidad gestora que estimara o desestimara la prestación. Riesgo durante la lactancia natural: Situaciones protegidas: El nuevo artículo 135 bis LGSS incluye como situación protegida el período de suspensión de contrato de trabajo previsto para evitar el riesgo que pueda generarse a la mujer durante la lactancia natural de un menor de nueve meses. El presupuesto de tal situación es el mismo que el previsto para riesgo durante el embarazo: que no pueda producirse el cambio de puesto exigible al empleador por no ser técnica u objetivamente posible, o no pueda exigirse en términos razonables por motivos justificados. Beneficiarias: Las mujeres que se encuentren en período de lactancia natural de un menor de nueve meses. Requisitos: - Afiliación y alta - Como es una contingencia profesional no se requiere periodo previo de cotización. Prestación económica: El 100 por 100 de la base reguladora en orden a la base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior, dividido por 30 y multiplicado por cada día que la trabajadora permanezca en situación de riesgo. Duración: Se inicia el día que se produce la suspensión del contrato de trabajo. Como es contingencia profesional lo abona el INSS o la mutua en función de a quien haya elegido la empresa para hacerse cargo de esta prestación. Finaliza el día anterior a aquel en el que se inicia la suspensión del contrato de trabajo por maternidad. También puede finalizar por la reincorporación de la trabajadora porque ese trabajo ya no sea incompatible o porque le hayan encontrado un puesto compatible. 65 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Causas de extinción, suspensión o denegación: La realización de un trabajo por cuenta propia o ajena, salvo cuando hay pluriempleo, y la actuación fraudulenta para obtener o conservar la prestación son causas de suspensión o anulación del derecho a la prestación La extinción del contrato de trabajo provoca la extinción de la prestación. Las causas de extinción son: - porque se inicia el permiso de maternidad. - cumplimiento por el hijo de los nueve meses de edad. - si hay un puesto compatible en la empresa y la trabajadora se reincorpora. - por extinción del contrato de trabajo por las causas legalmente establecidas. - Interrupción de la lactancia natural - Por el fallecimiento de la beneficiaria. Gestión y reconocimiento: Compete a la entidad gestora o mutua que se encarga de las contingencias profesionales. Tramitación: Es necesario que se verifique por sujetos especializados que concurren los requisitos exigidos para la situación protegida, existencia de riesgo e imposibilidad del cambio de puesto compatible con la salud de la trabajadora. A la certificación médica acreditativa de que el puesto de trabajo adoptado sigue presentando riesgo para la salud de la madre y/o para el lactante, hay que añadir la certificación que deben expedir los servicios médicos del INSS o de la mutua. Prestación económica por cuidado de un menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: Se regula en el artículo 135 quater. Situación protegida: Se protege, mediante una reducción de la jornada, al progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, para el cuidado del menor durante el tiempo que dure el tratamiento continuado de la enfermedad. También se protege la reducción salarial que conlleva esta reducción de la jornada. 66 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Se trata de situaciones en que se asume el cuidado directo, continuo y permanente de un menor que se encuentre afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración. Para acreditar esta situación se requiere Informe del Servicio Público de Salud que corresponda, en el que se dejará constancia del diagnóstico y la necesidad de tratamiento del tipo exigido por la norma. En consecuencia, el hecho causante de la prestación viene determinado por dos parámetros: - Nacimiento de la situación protegida. - Certificación médica de la necesidad del cuidado y asistencia directa al menor por parte de sus progenitores, adoptantes, acogedores o tutores. Beneficiarios: Tanto los trabajadores por cuenta ajena como por cuenta propia que tenga a cargo el menor y que, como consecuencia de la situación de enfermedad del mismo, reduzcan la jornada de trabajo en los términos previstos en la legislación laboral. Para que proceda la prestación es necesario que, de estar el menor bajo la custodia, adopción y acogimiento de los dos progenitores, ambos trabajes bajo formas retribuidas. La concurrencia en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de los requisitos para disfrutar del derecho no determina que ambos puedan ejercerlo, si no que el derecho a percibir la prestación sólo se puede reconocer a uno de ellos. Requisitos: Los requisitos de acceso son de dos tipos: - Genéricos: estar afiliado, en alta o en situación asimilada; y acreditar un período de cotización previa, que varía en función de la edad de la madre o del otro progenitor:  Si tiene menos de 21 años de edad no requiere periodo mínimo previo de cotización.  Si tiene cumplidos los 21 años y es menor de 26, el periodo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso, se considerará cumplido el requisito si alternativamente, el trabajador acredita 180 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a esa última fecha.  Si tiene cumplidos los 26 años el periodo mínimo de cotización exigido será de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso. Se considerara acreditado este requisito si 67 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Por primera vez en nuestra historia se tuvieron en consideración los incrementos de la tasa de jubilación que va a producir la llegada a la jubilación de las generaciones del “baby boom”. En nuestro país las generaciones con más tasa de natalidad se produjeron a mediados de los años 60 por lo que se pretendía que todas las medidas estuvieran en vigor cuando esas generaciones llegasen a la edad de jubilación. La edad, los porcentajes aplicables y la forma de calcular la base reguladora cambian todos los años por lo que la ordenación es compleja porque cada año hasta el 2027 vamos a tener reglas nuevas. Cuando se hace una reforma el legislador suele respetar la situación de aquellos trabajadores que están en condiciones de acceder a la jubilación por lo que se establece una regla transitoria por la que se les aplica el régimen anterior. Esto ha incorporado un elemento de complejidad mayor porque se les aplican a algunos trabajadores las normas reguladoras que había antes de la reforma; el elemento de complicación que incorpora es que todo lo anterior va a seguir vigente hasta el año 2019 que es la fecha límite que el gobierno puso en el Real Decreto Ley. El régimen vigente es el siguiente: Requisitos generales: Es necesario que el trabajador esté afiliado, en alta o en situación asimilada Requisitos particulares: El trabajador tiene que cumplir un período mínimo de cotización de 15 años; esto no se ha modificado. Si no se tienen 15 años de cotización no se puede acceder a la prestación. Estos 15 años se distribuyen en lo que llamamos el período de cotización genérico que son 13 años y el período de cotización específico que son 2 años. Los 13 años se pueden acreditar a lo largo de toda la vida laboral mientras que los 2 hay que acreditarlos en los últimos 15 años. Estos 15 años se exigen en días y son de cotización efectiva por lo que no se computan las pagas extraordinarias. Hay que acreditar 15 años de cotización día a día. Las pagas extraordinarias solo no se computan en las prestaciones de jubilación y desempleo porque se exige cotización efectiva; en las demás prestaciones si se computan. La jubilación ordinaria: 70 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Reunido el período mínimo de cotización, la edad ordinaria de jubilación son los 65 años que van creciendo hasta el año 2027 que se transformará en 67 años. En el año 2013 la edad de jubilación será de 65 años y un mes, en el 2014 de 65 y dos meses, etc. Conjuntamente con esta edad general se incorporó una jubilación que pretende premiar a quienes tiene una larga carrera de forma que quienes en el 2027 tengan 38 años y 6 meses de cotización se podrán jubilar con 65 años. También para esto se abre un período transitorio: en el año 2013 se establecen 35 años y 3 meses de cotización para jubilarte a los 65 años, pero aquí no se nota porque solo hay un mes de diferencia para jubilarse pero en el 2027 sí se notará porque hay dos años de diferencia. Por lo tanto, la edad de jubilación ordinaria para todos los trabajadores es de 65 años y un mes, que en el 2027 será de 67 años; y la edad de jubilación por tiempo de cotización es de 65 años que en el 2027 también será de 65 años. Este mecanismo intenta premiar a quienes hayan realizado un alto esfuerzo contributivo. Posibilidades de anticipar esta edad de jubilación: Podemos anticiparla porque seamos titulares de un derecho histórico que es haber pertenecido al sistema de mutualismo laboral antes del 1 de enero de 1967. Salvo que se realicen trabajos tóxicos o peligrosos, el coste de todas las jubilaciones anticipadas lo asume el trabajador ya que se aplica un coeficiente reductor. En el caso de mutualistas el coeficiente reductor era del 8%. Esta jubilación anticipada como derecho histórico se incorporó a la primera Ley de Seguridad Social y se ha mantenido en todas las legislaciones, incluso hay una especie de pacto no escrito en virtud del cual esta jubilación anticipada se mantiene tal cual en todas las reformas. Esta jubilación para los mutualistas que durará mientras haya trabajadores que trabajaron antes del 1 de enero del 67, tiene una ordenación singular: si la extinción del contrato se establece por causa ajena a la voluntad del trabajador y, además, el trabajador acredita 30 años de cotización se abre un abanico que va entre el 6 y el 7 y medio de coeficiente reductor dependiendo de cuál sea el tiempo de cotización que tengas. Esto significa que la causa motivadora de la extinción tiene que ser ajena a la voluntad del trabajador y por lo tanto es el empresario el que determina si la causa extintiva es voluntaria o involuntaria, por lo que estas modalidades jubilatorias se convierten en un instrumento de gestión de recursos humanos lo que significa que se permite al empresario extinguir contratos asumiendo el coste la seguridad social. Otra jubilación anticipada con una larga trayectoria en nuestro ordenamiento jurídico es la jubilación temprana por razones de incapacidad o por la realización de trabajos tóxicos, peligrosos o insalubres. 71 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Para los colectivos a los que afecta es una jubilación ordinaria; estos colectivos son trabajadores con una discapacidad del 65% o con una enfermedad que les acorta la esperanza de vida; para ellos su jubilación ordinaria es la que determina su condición. En función del tiempo que ha prestado su actividad como trabajador incapacitado se le aplican unos coeficientes reductores. Entre el resto de los colectivos (ferroviarios, trabajadores del mar, bomberos, policía vasca, etc.) se fija un porcentaje por cada año que ha efectuado un trabajo peligroso en su vida y se suman los porcentajes marcados; cuando lo sumamos lo multiplicamos por 65 años y nos sale la edad de jubilación. En todos estos colectivos se establece un suelo, el último es de 52 años, es decir, nadie se puede jubilar por debajo de esa edad. En algunos trabajos se establece una edad fija dependiendo de los años de cotización. En los trabajos del mar los coeficientes están en función del tonelaje del barco. Se han creado nuevas jubilaciones que se han regulado en la ley 27, concretamente 2 jubilaciones anticipadas: - jubilación anticipada por cierre de empresa - jubilación anticipada de carácter estrictamente voluntario En ambas se aplican coeficientes reductores. Estas dos están reguladas en el art 161 bis nº2. En la jubilación anticipada por cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador los requisitos son: - Edad: se vincula la edad con la progresión de la edad genérica de jubilación y la edad será 4 años antes de la edad ordinaria que exista en cada momento. - Acreditar un período mínimo de cotización de 33 años. - Haber estado inscrito en la oficina de empleo al menos 6 meses. El segundo elemento es la causa motivadora de la extinción y el art 161 bis 2 señala las causas: que el cese que haya sido producido como consecuencia de la restructuración de la actividad empresarial, despido colectivo, despido objetivo, muerte o incapacidad; también se aplica a las mujeres que han tenido que extinguir su contrato como consecuencia de violencia degenero. Este precepto es una formula indirecta de reducir las indemnizaciones por desempleo. En la jubilación voluntaria los requisitos son: - Tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad ordinaria de jubilación, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. - Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 35 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos 72 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Jubilación parcial: Un trabajador a tiempo completo y a una edad determinada y previa a la edad de jubilación transforma su contrato por uno a tiempo parcial que se complementa con una pensión por jubilación parcial anticipada; y el empresario tiene que contratar a otro trabajador a través de un contrato de relevo. Las organizaciones internacionales han dicho que la jubilación debe ordenarse de forma que el tránsito de la situación de activo a la de pasivo no sea rígido sino progresivo porque la jubilación tiene un impacto psicológico para el trabajador. Esta figura pretende que ese tránsito sea progresivo de forma que se cambie la jornada, a determinada edad, por una inferior. Para el trabajador que lo hace no tiene impacto económico para la jubilación ya que si por ejemplo reduce el 50% se le compensa con la pensión de jubilación ese 50% que ha reducido, ya que entre el tiempo de trabajo y la pensión de jubilación parcial se tiene que obtener el 100% del tiempo. Es un elemento de compensación desde el punto de vista del empleo ya que el tiempo que el trabajador libere, el empresario tiene que contratar a otro de forma que la suma del contrato de relevo y el trabajo parcial tiene que dar el 100%. Se suele establecer que el trabajador antiguo oriente al otro mediante el período de formación. La realidad es que desde mediados de los 80 hasta el 2004 o 2005 el legislador hizo muchas reformas pero seguía sin usarse esto por los empresarios; hasta que en un momento determinado se empezó a utilizar y los empresarios se dieron cuenta de que servía para rejuvenecer la plantilla a cargo de la Seguridad Social, por lo que el legislador empezó a tomar medidas restrictivas para evitar la proliferación del uso. El tiempo de mayor incentivación de la figura se hizo con la mayor reducción del trabajo a tiempo parcial, es decir, un máximo de jornada del 25 % y un mínimo del 15%, y los empresarios elegían el15%. La rentabilidad era que se pagaba al trabajador el 15% del salario y a cambio se contrataba a un trabajador joven. La carga de esta figura la soporta el sistema de seguridad social, ya que el 85% de la pensión la paga la seguridad social. En base a que esta figura no cumplía los objetivos y costaba mucho dinero, el legislador endureció las reglas: - Edad: la edad en que se puede hacer esta transformación son los 61 años, que ira evolucionando igual que evoluciona la edad general. En el año 2014 la edad serán 61 años y 2 meses. - Que el trabajador que va a transformar tenga un alto período de cotización: hoy es de 33 años y 3 meses y en el 2027 será de 36 años y 6 meses. - Que el trabajador que transforma tenga una antigüedad en la empresa de 6 años. 75 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza - La reducción de la jornada será entre el 25 y el 50%. - El contrato de relevo tiene que tener como mínimo el tiempo que el trabajador ha liberado hasta el máximo de cotización. Este contrato ha dado problemas de forma que ahora se ha dado una correlación entre la cotización de los dos trabajadores. Como hay que redistribuir los costes, el trabajador a tiempo parcial y su empresario tienen que pagar a la seguridad social sus cotizaciones por la jornada teórica que tenía antes. Con todos estos elementos lo que va a ocurrir es que esta figura se deje de utilizar. Incompatibilidades y compatibilidades: La jubilación es incompatible con el trabajo, por cuenta propia o ajena, del pensionista lo cual no significa que exista prohibición de trabajar ya que el pensionista puede volver a trabajar pero tiene que pedir la suspensión de la pensión y cuando deja de trabajar vuelve a pedir la pensión y se contabilizan los años que ha trabajado. Jubilación flexible: El trabajador jubilado puede volver a trabajar a tiempo parcial, en cuyo caso la pensión se reducirá en forma inversamente proporcional al trabajo parcial. Cuando deje de trabajar se vuelve a calcular la pensión en su totalidad, teniendo en cuenta que si el trabajador se jubiló anticipadamente y vuelve a trabajar después de la edad de jubilación cada año que trabaje recupera el porcentaje que le quitaron por cada año anticipado, más lo de cada año, más un porcentaje si vuelve a trabajar después de los 65 años. La pensión de jubilación se pude compatibilizar hasta un 50% con el trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena siempre que tenga la edad ordinaria y la pensión sea del 100%. TEMA 12: MUERTE Y SUPERVIVENCIA Procede de los años 30 o 40 pero la seguridad social ha ido integrando reformas y decisiones de TC que la han ido modulando, por ejemplo, la pensión de viudedad para la viuda históricamente ha estado pensada sólo para las mujeres hasta que en los años 80 el TC dijo que era inconstitucional y ahora también es para los hombres. Además estaba pensada solo para el matrimonio pero a partir de la ley del divorcio se incluye para separación, el divorcio y la nulidad. Estaba pensada solo para parejas de distinto sexo pero al cambiar el Código civil también se aplica a personas del mismo sexo. La única reforma propia que ha hecho el sistema fue en el 2007, incorporando la protección a las parejas de hecho. 76 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza La ordenación de la muerte y supervivencia es extremadamente compleja por todos los integrantes citados. La pensión de viudedad siempre está en el centro del debate porque algunos países de la UE han suprimido esta pensión; en estos países la tasa de incorporación de la mujer al mercado laboral es casi de un 90%, por lo que la eliminación de la pensión no tiene mucho impacto social. En España llevamos tiempo viendo si desaparece o no la pensión, y cuando se hizo la Comisión del factor de sostenibilidad se planteo suprimirlo. El problema de la supresión es que habría que crear una pensión asistencial para los que se queden viudos y carezcan de rentas además, aquí la tasa de introducción al mercado laboral de la mujer es de 55%, los gastos familiares no son tan altos y tiene arraigo histórico. Nunca se ha hecho una reforma íntegra de esta prestación. En la muerte y supervivencia tenemos por un lado al sujeto causante que será el trabajador o el pensionista, y a los causahabientes que son el cónyuge supérstite o la pareja de hecho, los hijos cualquiera que sea su filiación (matrimonial o extramatrimonial) y otros familiares que convivan y dependan económicamente del causante. Esto quiere decir que el causante que es el que está dentro del sistema de seguridad social tiene que cumplir unos requisitos (estar afiliado, en alta, cotizaciones...) y a los causahabientes se les exigen cosas ajenas a la estructura de la seguridad social (por ejemplo, que este casado). Tenemos un solo causante y podemos tener una pluralidad de beneficiarios; como tenemos un solo causante tenemos una sola base reguladora que sale de las cotizaciones del causante y esta base reguladora la distribuimos entre todos los beneficiarios de forma que la suma de las prestaciones de todos los beneficiarios nunca puede superar el 100% de la base reguladora. Da igual el número de beneficiarios que haya, pero entre todos no se puede superar el 100%. La naturaleza jurídica de la protección de muerte y supervivencia es compensar y otorgar protección ante la existencia de un riesgo predeterminado cuyo estado de necesidad se vive por la pérdida de las rentas del causante que previamente se compartían. Este es el estado de necesidad que la seguridad social cubre teniendo en cuenta que esto no es un tema sucesorio sino que el trabajador fallece y los beneficiarios tiene un derecho directo y propio respecto de la seguridad social; prueba de ello es que la LGSS no tiene porqué respetar el orden de llamamiento que establece el Código civil en materia de sucesiones. Aparato protector: Hay una parte común cualquiera que sea el riesgo originario que es el subsidio por defunción, la pensión de viudedad a favor del cónyuge, la pensión de orfandad y las pensiones en favor de familiares. 77 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza dan las dos opciones; esto se debe a que la constitución de la pareja se tiene que ver hacia el exterior y estos dos medios son los que permiten que se consiga esa finalidad. En estas condiciones se constituye la pareja de hecho. Con la opción de la pareja de hecho formalizada dejamos fuera de la prestación a todas las parejas de hecho no formalizadas, y estas últimas siguen sin tener protección. A las parejas de hecho todavía se les exige un requisito más: la dependencia económica del causante, que en el matrimonio no se exige. Esto significa que el cónyuge supérstite tiene que demostrar que dependía económicamente del causante. Esto podría ser inconstitucional porque en el nivel contributivo no se cubren estados de necesidad y, además, se está vulnerando el principio de igualdad porque se trata distinto al cónyuge y a la pareja de hecho. Esto son los 3 tipos de situaciones que permiten la pensión de viudedad: matrimonio; separación, divorcio o nulidad; y pareja de hecho. Contenido económico de la prestación: Tenemos una base reguladora donde tenemos que distinguir la situación del trabajador y el riesgo original: - El trabajador puede estar en activo y morir por:  Accidente de trabajo: la base de cotización es el salario del último año anterior al accidente dividido entre 12.  Accidente no laboral: dividir 24 meses elegidos por el beneficiario dentro de los últimos 15 años entre 28. - Si es pensionista la base reguladora es la que sirvió para calcular la pensión con las actualizaciones que se hayan producido hasta la fecha de la muerte. Cuantía de la pensión de viudedad: Es el 52% de la base reguladora que puede elevarse hasta el 70% en determinados supuestos: si es el único ingreso, si tiene cargas familiares y si se dan distintos supuestos asistenciales. Cuando tenemos varios beneficiarios (excónyuges que no han contraído matrimonio), la pensión se distribuye en función del tiempo de convivencia reservando siempre para el cónyuge el 40%. Esta es una solución que ha dado el legislador porque la distribución es muy complicada. Por ejemplo: el 2 de febrero del 80 se casa, el 2 de febrero del 90 se divorcia, el 2 de febrero del 95 se casa, el 2 de febrero del 2000 se divorcia, el 2 de febrero del 2005 se casa, el 2 de febrero de 2007 se divorcia, el 2 de febrero de 2010 se casa y el 3 de marzo de 2010 se muere; 80 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza se haría una regla de 3 ya que del 2 de febrero del 80 al 3 de marzo de 2010 es el 100% de la pensión, y a cada matrimonio hay que darle una pensión en función de la convivencia. Esto ha dado problemas porque entre que un individuo se divorcia y se vuelve a casar hay tiempos muertos y se planteaba la duda de a quién correspondían estos tiempos muertos. El TS dio la solución de que el titular de la pensión es el último por lo que le damos el 100% y le restamos los tiempos de convivencia de los excónyuges, por lo que los tiempos muertos se los estamos dando al último. Si uno de los excónyuges se ha vuelto a casar a ese no se le da nada por lo que se beneficia al último cónyuge que será el que reciba esa parte. Si está divorciado del último cónyuge, no hay cónyuge supérstite por lo que cada excónyuge tendría derecho al tiempo proporcional a la convivencia, no correspondiéndole a ninguno los tiempos muertos. En la última reforma de 2007 el legislador da otra solución: al último se le garantiza el 40% de la pensión para evitar que el último se pueda quedar con poca pensión. Por lo tanto se le da prestación a los excónyuges pero garantizo que el ultimo recibe un 40% así que solo se puede distribuir entre los demás el 60%. Se está protegiendo el estado de necesidad que se produce como consecuencia de la pérdida de las rentas del causante. Dependiendo de cuál sea el supuesto de hecho la regla será más o menos efectiva. Causas de extinción: Si se convive con alguien pero sin formalizar no se extinguiría la pensión de viudedad del antiguo matrimonio, pero si lo formalizas si se extinguiría ya que se abren puertas de futuro para recibir la pensión de viudedad del nuevo cónyuge si se muere. Cuando el ordenamiento jurídico no está bien ordenado puede llegar a impactar sobre las partes más íntimas del individuo, por lo que el legislador decidió fijar una serie d supuestos en los que el matrimonio o la pareja de hecho no extingue la pensión: - ser mayor de 65 años - aquellos que tengan un alto grado de discapacidad. - ser pobre, es decir, que la pensión sea la única o principal fuente de ingresos. En este caso el legislador está pensando en el patrimonio de los hijos. En los supuestos en los que se den estas condiciones la pensión no se extingue aunque el excónyuge se vuelva a casar; esto quiere decir que los que no cumplan estos requisitos tiene que decidir entre casarse y perder la pensión o no casarse. 81 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza La no extinción significa que a la muerte puede crear un nuevo estado de viudedad, en cuyo caso se puede optar entre cualquiera de las dos pensiones. Reglas de compatibilidades e incompatibilidad: La pensión de viudedad es la única pensión que es compatible con las rentas del trabajo y con todas las prestaciones sustitutorias de estas rentas. Cuando hablamos de pensiones es compatible con el límite que fija cada año la ley de Presupuestos. Orfandad: Los huérfanos tienen dispensa de la acreditación del periodo de cotización que se exige al causante. Son titulares de la pensión todos los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación. Antes se discriminaba por razón de la naturaleza de la filiación al hijo extramatrimonial, y esto se planteó ante el TC que dijo que era inviable que el extramatrimonial no recibiese pensión ya que se le estaba discriminando por la posición jurídica de su madre, ya que si la madre no está casada ella tampoco va a recibir pensión. Por lo tanto se termina decidiendo que se trata al extramatrimonial con la misma protección. Existe un límite de edad (art. 175 LGSS): Tiene que ser menos de 21 años pero se amplía cuando: - Eres huérfano absoluto de padre o de madre. - Cuando el huérfano trabaje y gane menos del salario mínimo interprofesional o cuando no trabaje. En estos casos se amplía la edad a 25 años. En el supuesto de que el huérfano esté estudiando y cumpla los 25 años durante el curso se mantiene hasta que termine el curso. Como consecuencias de las rentas profesionales entre los 21 y 25 años la pensión no se extingue sino que se suspende, por lo que se reactiva cuando deja de recibir rentas del trabajo. Reglas de compatibilidad e incompatibilidad: La pensión de orfandad es compatible con la pensión de orfandad, es decir, se pueden tener dos pensiones de orfandad en el caso de que fallezcan los dos padres. 82 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza beneficiario: para los nietos y los hermanos del sujeto causante se remite a la pensión de orfandad, para el caso de ascendientes se reduce a contraer matrimonio y al fallecimiento. Respecto a la duración, cuando se trata no de la pensión sino del subsidio temporal una causa extintiva será la del agotamiento del período de duración fijado como máximo. TEMA 13: DESEMPLEO La prestación por desempleo está regulada en los artículos 203 a 219 LGSS, en los cuales se especifican las características de los 2 niveles de protección. Estos niveles aparecen en el art 204: - Hay un primer nivel que es la protección por desempleo del nivel contributivo. - Hay una prestación asistencial en la que no son necesarios los requisitos del nivel contributivo. La renta activa de inserción es otra de las opciones de protección del desempleo, y también las políticas de desempleo. Supuesto de hecho: El primer presupuesto necesario es estar en situación legal de desempleo, que es esa situación en la que se encuentran quienes queriendo y pudiendo trabajar ven finalizado su contrato o reducida su jornada. Puede que a través del proceso del artículo 47ET se haga una reducción del 10 al 70% de la jornada laboral; esta reducción de jornada está protegida por la prestación de desempleo. Se deben de cumplir unas condiciones para estar en desempleo: - Voluntad y disponibilidad del trabajador para llevar a cabo un trabajo: se plasma a través del compromiso de disponibilidad que consiste en que no podemos rechazar un empleo. Hay criterios por los cuales nos podemos negar a aceptar una oferta de empleo y estas causas tienen que ver con el tiempo y dinero que tengo que dedicar al trabajo. Incluso si el gasto que tengo que hacer supera un determinado porcentaje de lo que recibo como contraprestación se puede rechazar la oferta de empleo. - Aptitud para trabajar: una persona que por el motivo que sea (está jubilado, en incapacidad permanente...) no está en condiciones de realizar un trabajo no tiene esta aptitud. - Haber sido despedido, haber finalizado el contrato o haber visto reducida la jornada conforme al artículo 47ET 85 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza Es la unión de estos 3 requisitos la que motiva el hecho necesario para tener derecho a la prestación. Hay desempleo total y parcial: - Total: cuando te despiden o se extingue el contrato. - Parcial: cuando el trabajador haya visto reducida su jornada entre un 10 y un 70%; a partir de la fecha en que se reduce la jornada se cobra por desempleo el porcentaje que corresponda a la reducción. Esto es distinto de una situación que tuvo lugar con la llegada de la crisis: se despidió a trabajadores, cobrándose el desempleo y a veces llegaba una oferta de empleo a tiempo parcial que era rechazada porque suponía un menor salario. El gobierno abrió una posibilidad para compatibilizar el desempleo con el trabajo a tiempo parcial de forma que entre los dos se cobraba el 100%. Personas protegidas por la prestación: En el artículo 205 LGSS se habla de esas personas, siendo las más significativas: - Trabajadores contratados por cuenta ajena en el régimen general de la Seguridad Social. - También están incluidos los trabajadores agrarios por cuenta ajena, los de la minería y los trabajadores del mar. - Los autónomos tienen una prestación denominada por cese de actividad siempre que hayan cotizado por ella. - Los liberados en prisión con penas superiores a 6 meses con determinadas condiciones. - Los emigrantes retornados a España cuando el país del que provengan no esté dentro del espacio económico de la Unión Europea o no tengan convenio con España. - En el año 2012 se establece que también tienen derecho los concejales, alcaldes y cargos representativos. Acción protectora: Se divide en un nivel contributivo y en un nivel asistencial. No debemos olvidar que también consiste la acción protectora en todas las acciones formativas, de reciclaje profesional, etc. ya que son fórmulas que intentan ayudar al trabajador para que se reincorpore al puesto de trabajo; esto son las políticas activas. En el nivel contributivo nos dan la prestación económica por desempleo, ya sea este total o parcial, y hay una prestación conexa que es que el Servicio Público de empleo estatal paga las 86 Derecho de la seguridad social Tortuero Plaza cuotas como si fuese el empresario a la Seguridad Social, por lo que durante el desempleo contributivo estamos cotizando a la Seguridad Social ya que de la prestación se le descuenta un importe y el Servicio Público paga a la Seguridad Social. Esta cotización no incluye el desempleo, contingencias profesionales ni formación profesional. Si cotiza a efecto de la jubilación. La prestación es el subsidio por desempleo, es decir, la cantidad económica que procede pagar. Solamente se cotiza a la jubilación para los trabajadores mayores de 55 años que estén recibiendo este subsidio porque se considera que estas personas tienen dificultades de reincorporarse. Si está en el nivel asistencial no cotiza. La asistencia sanitaria es para los dos niveles. (Hasta aquí es común para el nivel contributivo y no contributivo) Nivel contributivo: Personas en situación legal de desempleo: Las causas que hacen que una persona se encuentre en esta situación son: - La principal es la extinción del contrato de trabajado ya sea porque se cumple la obra o servicio o por despido, sea del tipo que sea el despido, incluido el procedente. - También es causa la fecha de cumplimiento estipulada en el contrato. - Ante un incumplimiento del empresario el trabajador puede rescindir la relación de trabajo de forma unilateral, y esto también da lugar a la situación legal de desempleo. Requisitos de acceso a la prestación: Todas las prestaciones tienen unos requisitos específicos y unos generales. Los generales son los del art 124 LGSS que son la afiliación y el alta del trabajador hasta el momento en que se da el supuesto de hecho. Los requisitos específicos son: - Un período mínimo de cotización. - Estar en situación legal de desempleo. - Cumplimentar el servicio de actividad. 87