Evolución y Gestión de la Seguridad Social: Niveles, Principios y Entidades, Apuntes de Derecho Laboral

¡Descarga Evolución y Gestión de la Seguridad Social: Niveles, Principios y Entidades y más Apuntes en PDF de Derecho Laboral solo en Docsity! TEMA 1: EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 1. RIESGOS SOCIALES Y TÉCNICAS DE PROTECCIÓN - El concepto de riesgo social tiene una triple dimensión: identificación de un daño –vgr. incapacidad para el trabajo o fallecimiento del trabajador que conlleva una pérdida de ingresos derivados de la actividad laboral- ; la valoración de su probabilidad –teniendo en cuenta circunstancias como laedad, condiciones de salud- y concreción de la gravedad del daño en términos económicos –pérdida de ingresos momentánea o definitiva: incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, jubilación y desempleo; incremento de gastos para afrontar una nueva situación: asistencia sanitaria, cargas familiares-. Para que el riesgo pueda calificarse como riesgo social deben concurrir dos elementos a) Objetivo, o carácter general, que significa que pueden incidir en todos los componentes de un determinado cuerpo social; y, b) Subjetivo, o que exista un convencimiento generalizado respecto a que la protección frente a tales riesgos debe organizarse de manera colectiva. Este último elemento puede variar en las diferentes etapas históricas y, con ello, también el elenco de riesgos sociales protegidos. En la actual LGSS la noción de riesgo es sustituida por la de contingencias protegidas, comunes – accidente no laboral y enfermedad común, maternidad, cese en el trabajo por jubilación, desempleo y cargas familiares- y profesionales –accidente de trabajo y enfermedad profesional-. - Las técnicas de protección son los instrumentos dispuestos por el ordenamiento para combatir los riesgos sociales. Hasta el siglo XIX se ha venido recurriendo a instituciones jurídicas genéricas tanto individuales –por ejemplo el ahorro- como colectivas –por ejemplo la Mutualidad-, resultando un marcado carácter inespecífico de estas técnicas, puesto que se han utilizado instituciones jurídicas genéricas para solucionar problemas derivados de necesidades sociales. Las técnicas inespecíficas de protección pueden ser de previsión y de asistencia. Entre las primeras se cuenta con el ahorro individual o el seguro privado, como técnicas individuales, y las Mutualidades y Montepíos, como técnicas colectivas. Las técnicas asistenciales –beneficencia pueden ser de índole familiar, privada o pública. - La Seguridad Social, a diferencia de las técnicas anteriores, es una técnica 1 específica de protección frente a las situaciones de necesidad derivadas de los riesgos sociales. Seguridad Social, según BEVERIDGE, es prevención y remedio de siniestros que afectan al individuo en cuanto miembro de la sociedad y que ésta es incapaz de evitar en su fase primera de riesgo, aunque puede remediar y, en alguna medida, prevenir su actualización en siniestro. La Seguridad Social se define mediante la referencia conjunta a unos riesgos, a un mecanismo que se arbitra para su protección y a una asignación o redistribución de medios con el propio fin. 2 EVOLUCIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL - La evolución de los sistemas de Seguridad Social se caracteriza por la combinación de los niveles contributivo -de base profesional, financiado básicamente a través de las cuotas del sistema de seguros- y asistencial - cuyo título jurídico es la condición de ciudadanía y la carencia de rentas-,organizados más o menos en paralelo con un dispositivo público de servicios sociales. Desde mediados de los años 70, la demanda de protección de la Seguridad Social viene ganando en intensidad como consecuencia de la nueva estructura demográfica, con envejecimiento paulatino de la población, y a causa asimismo del mantenimiento de una estable y elevada tasa de desempleo. Dado que las posibilidades de financiación del sistema son limitadas, esta nueva demanda no puede ser fácilmente atendible. En el caso español, las causas del desequilibrio financiero del sistema son la inviabilidad técnica de los Regímenes especiales de trabajadores por cuenta propia, agrario y empleados del hogar –que obliga a los cotizantes del Régimen general a realizar esfuerzos desproporcionados- y la excesiva generosidad en el reconocimiento de ciertas prestaciones económicas. En este contexto, el Sistema español viene siendo objeto de reformas ‘conservacionistas’, calificadas así porque supeditan la evolución de la protección social pública al equilibrio financiero y recortan los derechos pretéritos para optimizar los ingresos y racionalizar los precedentes.La Ley 24/1997, de Consolidación y racionalización del Sistema de Seguridad Social, es un buen ejemplo de este tipo de norma dado que apuesta claramente por el canje de menores derechos por derechos más seguros. 3. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y SU DESARROLLO POSTERIOR - La entrada en vigor de la Constitución de 1978 supone un cambio decisivo en la evolución histórica de la Seguridad Social. El marco constitucional reconoce un régimen público de Seguridad Social manteniendo un modelo de tipo contributivo pero introduciendo también el asistencial o no 2 como una faceta coadyuvante de la libertad de circulación de trabajadores. De ahí que el objetivo de la armonización quede descartado y sustituido por una política tendente a coordinar los sistemas nacionales de protección social (DE LA VILLA), con atención especial a los derechos de los trabajadores migrantes En este sentido, el art. 42 TUE prevé que las instituciones comunitarias adopten «en materia de Seguridad Social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores». La normativa más relevante que desarrolla esta previsión es el R 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, así como el R 574/72, que establece las modalidades de aplicación del R 1408/71. La acción protectora de esta normativa comprende la práctica totalidad de las contingencias contempladas en el C 102 OIT y sólo excluye las prestaciones externas a la Seguridad Social, que son prestaciones típicamente asistenciales, aunque entran las no contributivas. Conviene señalar, además, que la jurisprudencia comunitaria ha introducido un concepto amplio de prestación del Sistema de Seguridad Social, dada su finalidad de fomentar la libertad de circulación de trabajadores. En el nivel complementario de la Seguridad Social, de carácter voluntario, la Directiva 98/49 fija reglas para la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia que se desplacen dentro de la Comunidad. Para los fondos de pensiones de empleo la garantía se encuentra en la Directiva 2003/41/CE. ✳ La protección de los intereses de los trabajadores migrantes en materia de Seguridad Social se articula sobre los siguientes criterios: 1º) En caso de conflicto de leyes se opta por el principio de unicidad, o sujeción a una única legislación nacional, jugando la regla de la actividad habitual de prestación de servicios –lex loci laboris, o criterio de territorialidad-. Esta regla conoce significativas excepciones por ejemplo ante desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, o en el caso de los empleados de transportes. 2º) Principio de igualdad de trato y prohibición de discriminación por razón de nacionalidad y residencia. 3º) Principios de ‘totalización de los periodos de cotización’ y de prorrata temporis. El primero tiene por fin reconocer las cotizaciones parciales realizadas en cada Estado insuficientes por sí mismas para cubrir el periodo de carencia necesario para causar derecho a la prestación –la técnica es análoga a la del cómputo recíproco de cotizaciones en diferentes Regímenes-. El segundo principio, complementario del anterior, incorpora el matiz de que la totalización de cotizaciones no determina que sólo un Estado deba pagar el total de la prestación sino que ésta habrá de prorratearse entre todos los Estados implicados en atención al tiempo cotizado. 4º) Principio de prohibición de acumulación de las prestaciones que cubren la misma contingencia y correspondan a un mismo período de seguro 5 obligatorio, que juega para evitar que el desplazamiento de trabajadores ocasione un efecto de sobreprotección de la persona desplazada y halla fundamento en el carácter limitado de los recursos y en el principio de solidaridad. 5º) Principio de exportación de las prestaciones, con la consiguiente quiebra del tradicional principio de territorialidad, dirigido a garantizar la conservación de los derechos adquiridos a lo largo de una carrera de seguro. El principio asegura la adquisición y la conservación del derecho al margen del lugar de residencia, siempre que sea dentro del ámbito de aplicación de la norma comunitaria. El principio quiebra, con todo, ante el supuesto de algunas prestaciones consideradas especiales, como las no contributivas, interpretadas de todos modos con sentido restrictivo dado que no dejan de constituir la excepción a una regla general. 3. NORMAS ESTATALES - Las normas del Estado que se ocupan del Sistema de Seguridad Social tienen rango de ley y rango reglamentario. - La principal norma con rango de Ley es la Ley General de Seguridad Social de 1994 (LGSS), que es un Texto refundido aprobado por el RDLegislativo 1/1994. Sin embargo, la misma ni mucho menos agota el papel de la Ley en esta materia, por varios motivos: 1º) La disp. derogatoria única LGSS mantiene en vigor algunas normas con rango de ley previas, por ejemplo la que se ocupa de la asistencia sanitaria dispensada por la Seguridad Social (arts. 98 y ss. LGSS de 1974, en vigor a la espera de que se desarrollen plenamente los mandatos de la Ley 14/1986, General de Sanidad). 2º) El marco normativo carece de vocación de estabilidad. Las modificaciones del contexto social y económico determinan que el Sistema de Seguridad Social se halle siempre pendiente de reforma. 3º) Las normas de carácter coyuntural, y en concreto las leyes de acompañamiento de las anuales presupuestarias, también han jugado un importante papel en la conformación del Derecho de la Seguridad Social. Esto se explica por la conexión entre la Seguridad y las grandes decisiones financieras del Estado. A mayor abundamiento, existen algunas materias de Seguridad Social que deben ser objeto de regulación anual precisamente a través de la Ley presupuestaria, siendo el caso de los mínimos y máximos de las pensiones, de la delimitación de los elementos esenciales de la obligación de cotizar o del Indicador Público de Renta a Efectos Múltiples (IPREM). - Las normas reglamentarias desempeñan un papel crucial porque las normas con rango de ley precisan indefectiblemente amplísimos desarrollos. Hacer mención de todas las normas reglamentarias resulta difícil por su elevado número y porque se han venido aprobando de manera no muy ordenada. El grueso del desarrollo reglamentario, aún hoy vigente con carácter general, se produjo en el momento de la aprobación de la Ley de 6 Seguridad Social en 1966, siendo de advertir que hoy se ha perdido la coherencia normativa que suponía la proximidad entre la Ley y su normativa reglamentaria de desarrollo. Así, la introducción de novedades legislativas usualmente no ha venido acompañada de una sustitución plena de la normativa reglamentaria concordante con las normas legales sustituidas. Lo normal ha sido dictar nuevos reglamentos que se han yuxtapuesto a los existentes, planteándose los correspondientes problemas de seguridad jurídica. 4.4. PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA - El papel de la negociación colectiva queda limitado en este campo a desarrollar una actividad residual o complementaria, por ejemplo introduciendo mejoras en las prestaciones de Seguridad Social –arts. 39.2 y 191 LGSS-. La negociación colectiva también puede intervenir en materia asistencial, por ejemplo plasmando el compromiso empresarial de suscribir pólizas de seguro a favor de sus trabajadores o articulando el nivel complementario de protección social constituido por los Planes y fondos de pensiones. TEMA 2: EL CAMPO DE APLICACIÓN DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL • LOS SUJETOS PROTEGIDOS - El art. 7 LGSS delimita los criterios de inclusión y exclusión de los sujetos en el campo de aplicación de la Seguridad Social. Tales criterios, diferentes según se considere la protección contributiva o la no contributiva, se refieren sólo al título principal de inclusión de la Seguridad Social, existiendo además un título derivado para acceder a ella. Como indica el art. 2 LGSS, la protección del sistema no sólo se dispensa a aquellas personas en las que 7 - El Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) es el más importante no sólo porque es el más numeroso sino sobre todo porque su regulación actúa como referente teórico y práctico del Sistema. Al ser su normativa la más completa, en múltiples ocasiones resulta aplicable también a los Regímenes especiales por expresa llamada o por remisión. Sea como fuere, el objetivo último es la equiparación de la protección de todos los Regímenes a la dispensada por el General. - El RGSS integra a los trabajadores por cuenta ajena –art. 97.1, en relación con art. 7.1.a) LGSS-, con independencia de la rama de actividad en la que presten sus servicios, las funciones que desarrollen, la modalidad contractual o la naturaleza común o especial de su relación. Esta regla general debe sin embargo ser objeto de algunos matices: 1º) El RGSS no sólo agrupa a trabajadores por cuenta ajena, ya que históricamente se han venido produciendo asimilaciones totales o parciales de colectivos que no son técnicamente tales. Es el caso de ciertos funcionarios (art. 97.2.h] e i] LGSS), de los miembros de corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial (art. 97.2.j] LGSS y 74 Ley de Bases del Régimen Local) o de los consejeros o administradores de sociedades mercantiles que no dispongan de su control efectivo (vid. infra), en cuyo caso quedan incluidos en el RGSS por asimilación pero sin la protección de desempleo ni el FOGASA (art. 97.2.k] LGSS)1. Téngase en cuenta que la asimilación a trabajadores por cuenta ajena de estos consejeros o administradores no quiere decir que exista contrato de trabajo. Si por otra actividad hubiera relación laboral, la condición de administrador prevalecería sobre la hipotética relación laboral común o especial, lo que determina una inclusión en el RGSS de manera incompleta. 2º) El art. 97.2.l) LGSS autoriza al Gobierno a incluir otros colectivos en el RGSS. El Gobierno ha hecho uso de esta posibilidad en múltiples ocasiones, tanto para incluir en la Seguridad Social a determinados tipos de trabajadores – por ejemplo, deportistas profesionales (futbolistas, ciclistas, jugadores de baloncesto o balonmano y en general todos los comprendidos en el ámbito de la relación laboral especial, a través del RD 287/2003)– como otros colectivos profesionales –por ejemplo, el investigador en formación, a través del RD 63/2006, o los abogados que prestan servicios en despachos colectivos, a través de la Resolución de 21 de noviembre de 2005–.así como las más recientes incorporaciones e los trabajadores por cuenta ajena agrarios y los empleados del hogar. Esta tendencia llega al punto de incluir en el RGSS a colectivos cuya condición laboral dista mucho del trabajo por cuenta ajena (como los ministros del culto en las diferentes confesiones religiosas). 3º) La condición de trabajador subordinado no implica el encuadramiento en el RGSS porque el trabajo desarrollado o la relación existente entre el 10 trabajador y la empresa pueden determinar la inclusión en algún Régimen especial. En este último sentido, un trabajador socio de la sociedad titular de la empresa que disponga de su control efectivo queda encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) (art. 97.2.a] y DA 27ª LGSS). A efectos de determinar cuándo existe control efectivo de una sociedad, la ley establece una serie de presunciones: 1ª) Como presunción iuris et de iure,cuando se posea al menos el 50% del capital social; y, 2ª) Como presunciones iuris tantum, cuando exista una participación igual o superior al 33% del capital social, cuando la participación iguale o supere el 25% de las acciones y el socio tenga atribuido el ejercicio de funciones de gerencia y dirección o cuando el socio posea al menos el 50% del capital social distribuido entre su cónyuge o parientes –por consanguinidad, afinidad o adopción- hasta el segundo grado. Las SSTS 23/9/03 y 15/7/04 se ocupan de su necesaria inclusión a tiempo completo. 2.2. REGÍMENES ESPECIALES - Los Regímenes Especiales deben establecerse «en aquellas actividades profesionales» en las que sea necesario «por su naturaleza, peculiares condiciones de tiempo o lugar o por la índole de sus procesos productivos» art. 10.1 LGSS-. En este sentido, el art. 10.2 LGSS contiene un listado de actividades profesionales que dan lugar a este tipo de encuadramiento: a Los trabajadores del mar se integran en el Régimen Especial de Trabajadores del mar, regulado por Decreto 2864/1974, que aprueba el texto refundido, y Decreto 1867/1970, que aprueba el Reglamento. Como el anterior , este Régimen integra a los trabajadores subordinados y a los autónomos titulares de pequeñas explotaciones. b) Los trabajadores por cuenta propia o autónomos se integran en el RETA. Éste es el Régimen Especial más importante, regulado por Decreto 2530/1970 que es objeto de desarrollo por Orden de 24 de septiembre de 1970. Este Régimen integra a los trabajadores autónomos, esto es, quienes realizan «de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilicen el servicio remunerado de otras personas» (art. 2.1 Decreto 2530/1970). La condición de autónomo se presume en quien «ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público, como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo» (art. 2.3 Decreto 2530/1970). Asimismo tienen la condición de autónomos los socios colectivos de sociedades colectivas o comanditarias [art. 3.c) Decreto 2530/1970] y los partícipes de comunidades de bienes o socios de sociedades civiles e incluso capitalistas. Entre otros colectivos, se han incluido en este régimen los miembros del cuerpo único de Notarios (RD 1505/2003). Como se ha venido anticipando, también quedan encuadrados en el RETA quienes 11 ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleven el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, pudiéndose probar tal control mediante presunciones o mediante cualquier medio de prueba aportado por la Administración (disp. adic. 27ª LGSS). c) A tenor del art. 10.2.c) LGSS, los funcionarios públicos civiles y militares deberían también ser integrados en un Régimen Especial. Sin embargo, buena parte de ellos están encuadrados en el RGSS, como los funcionarios interinos o de Administraciones autonómicas y locales. Por su parte, los funcionarios civiles de la Administración estatal (RD-Leg. 4/2000), los funcionarios militares (RD-Leg. 1/2000) y los de la Administración de Justicia (RD-Leg. 3/2000) mantienen un sistema protector especial basado en la acción conjunta del sistema estatal de clases pasivas y su propio mutualismo. d) Los estudiantes. e) Téngase presente, que este listado de Regímenes especiales no es cerrado ni definitivo en tanto en cuanto el art. 10.2.g) LGSS permite el establecimiento por vía reglamentaria de otros nuevos. De hecho, hoy se cuenta con el Régimen Especial de la Minería del Carbón, regulado por Decreto 298/1973 y desarrollado por Orden de 3 de abril de 1973. 2.3. SISTEMAS ESPECIALES ✳ A efectos de encuadramiento, existen actividades con peculiaridades que justifican un tratamiento diferenciado pero no hasta el punto de idear un Régimen Especial. Con arreglo al art. 11 LGSS, las singularidades puedan alcanzar al encuadramiento, a la afiliación o a la forma de cotización o recaudación. Los Sistemas Especiales pueden establecerse en el RGSS o en cualquiera de los distintos Regímenes Especiales, aunque los actualmente existentes se incluyen en el RGSS. Los Sistemas especiales comprenden actividades muy diferentes que acreditan como denominador común el contar con trabajadores fijos discontinuos. Los Sistemas especiales, en fin, son los siguientes: 1º) empresas de exhibición cinematográfica, salas de baile, discotecas y salas de fiesta; 2º) manipulado y empaquetado del tomate fresco por cosecheros exportadores; 3º) manipulado y envasado de frutas y hortalizas y conservas vegetales; 4º) industria resinera; 5º) servicios extraordinarios en la hostelería; 6º) encuestadores de empresas de estudios de mercado y opinión pública; y, 7º) estibadores portuarios. 2.4. RELACIONES ENTRE LOS REGÍMENES DEL SISTEMA 12 ha sido y es la opción legal (art. 5 LGSS). La gestión directa del Sistema se atribuye, en efecto, a entidades administrativas especializadas que se configuran como entes públicos instrumentales y asumen la ejecución de la función estatal de forma descentralizada. El Estado no deja de ejercer sus funciones de administración sino que incluso las intensifica para evitar una excesiva independencia administrativa, garantizando el fin común que se persigue. 3º) Exclusión de fin de lucro. El art. 4.3 LGSS dispone que en ningún caso, la ordenación de la Seguridad Social podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil. La formulación del art. 4.3 LGSS como principio es obvia y, por tanto, inútil por lo que se refiere a las Entidades gestoras públicas. Por su parte, las compañías de seguros han tenido la oportunidad de reconvertirse en Mutuas. En cualquier caso, la ausencia de ánimo de lucro no significa que estas entidades no puedan beneficiarse de eventuales ahorros en su autogestión. 2. ENTIDADES GESTORAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SERVICIOS COMUNES - En línea con la premisa de que la gestión de la Seguridad Social debe ser asumida por los poderes públicos, el art. 57 de la LGSS encomienda esta tarea a las entidades gestoras, siempre bajo la dirección, vigilancia y tutela de los distintos departamentos ministeriales. El art. 59 de la LGSS determina la naturaleza jurídica de dichos organismos a los que califica como entidades de Derecho público y capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines que les están encomendados. No es el Estado, por tanto, quien asume directamente la gestión de la Seguridad Social a través de un Ministerio, sino que ésta ha sido encomendada a unas instituciones jurídico- públicas en pro de una mayor descentralización y flexibilidad en la gestión. Con todo, dichos entes no actúan con autonomía, sino que están altamente estatalizados. 2.1. ENTIDADES GESTORAS - El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), cuya estructura y organización se encuentra regulada en RD 2583/1996, es competente en la «gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema deSeguridad Social» [art. 57.1.a) LGSS]. De acuerdo, por tanto, con las disposiciones reguladoras de esta entidad, corresponde al INSS la gestión y administración de las prestaciones económicas del RGSS, incluido el reconocimiento y control del derecho a la asignación económica por hijo a cargo tanto en su modalidad contributiva como no contributiva, así como la 15 de los Regímenes Especiales, excepto las siguientes: 1ª) las que corresponden al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, que se atribuye al Instituto Social de la Marina; 2ª) las de los regímenes funcionariales, atribuidas a sus respectivas Entidades gestoras; las de desempleo, que corresponden al Servicio Público de Empleo Estatal; y 3ª) las pensiones no contributivas de invalidez y jubilación, competencia del IMSERSO, cuya gestión ha sido trasferida a los órganos correspondientes de cada Comunidad autónoma excepto Ceuta y Melilla. Asimismo, corresponde al INSS el reconocimiento del derecho de asistencia sanitaria, la participación en la negociación y ejecución de convenios internacionales de Seguridad Social y la pertenencia a asociaciones y organismos internacionales, así como la gestión del Fondo especial de Mutualidades de Funcionarios de la Seguridad Social. Finalmente, el art. 1 RD 1300/1995, sobre incapacidades laborales, confiere al INSS competencia de gestión y administración de esta prestación concreta, incluyendo la evaluación, calificación y revisión de la incapacidad, la declaración de la extinción de la prórroga de los efectos económicos, así como la determinación de la responsabilidad de las Mutuas y empresas. - El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), regulado en RD. 1087/2003, asume la gestión de las prestaciones sanitarias pero sólo en Ceuta y Melilla, ya que esta competencia está transferida a las Comunidades autónomas. La gestión de las prestaciones sanitarias correspondía al INSALUD y en parte al INGESA. - El Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), regulado en RD. 238/2002 y dedicado, entre otra competencias, a la «gestión de las pensiones de invalidez y de jubilación, en sus modalidades no contributivas» y a la de «los servicios complementarios de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social» (art. 57.1.c] LGSS). Como en el caso anterior, sin embargo, estas competencias deben entenderse sin perjuicio de las ostentadas en este terreno por las Comunidades autónomas (disp. adic. 18.ª LGSS). Las competencias acerca del reconocimiento y gestión de las prestaciones no contributivas de jubilación e invalidez están transferidas a la totalidad de las Comunidades autónomas, permaneciendo a cargo del IMSERSO la gestión de tales prestaciones en Ceuta y Melilla. Con carácter más particular, el art. 4 RD. 140/1997 atribuye a este Organismo, entre otras, competencias en materia de asistencia a las migraciones interiores, promoción e integración social de los migrantes, asistencia de los solicitantes de asilo o promoción e integración social de los refugiados y desplazados. 2.2. OTROS ENTES PÚBLICOS CON COMPETENCIAS GESTORAS. - De acuerdo con el art. 226.1 LGSS, la gestión de las prestaciones por desempleo corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE). Éste, 16 creado por los arts. 10 y ss. Ley 56/2003, de Empleo, es calificado como organismo autónomo de la Administración general del Estado. El anterior INEM pasa a adoptar la citada denominación, y todas las referencias que en la legislación vigente se efectúen al INEM deben entenderse realizadas al Servicio Público de Empleo Estatal (disp. adic 1ª Ley 56/2003). Como entidad gestora de las prestaciones por desempleo, le corresponde todo lo referente a esta prestación concreta, desde el pago de las prestaciones hasta el reconocimiento, la suspensión y la extinción del derecho a percibirla, incluida la gestión de los servicios derivados de la prestación, la exigencia de la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas y el reintegro de las prestaciones cuyo responsable sea directamente el empresario. E igualmente le corresponden las funciones de control del cumplimiento de la legislación vigente y de inspección de posibles situaciones de fraude (arts. 226 a 229 LGSS y art. 2 . 4, 5, 6, 7, 8 y 9 RD 1458/1986). - Ciertos Regímenes Especiales cuentan con Entidades Gestoras específicas. Es el caso, de un lado, del Instituto Social de la Marina al que la disp. adic. 19.ª LGSS asigna competencias gestoras respecto del Régimen Especial de los trabajadores del mar; y, de otro, de la gestión de la protección social de los funcionarios asignada por su legislación específica a sus propias Mutualidades. 2.3. SERVICIOS COMUNES - Los Servicios comunes son entidades que cumplen funciones complementarias de la gestión del completo Sistema de Seguridad Social (ALMANSA PASTOR). Corresponde al Gobierno su establecimiento así como la reglamentación de su estructura y competencias (art. 62 LGSS). Los actualmente existentes son varios: - La Tesorería General de la Seguridad Social, regulada en los arts. 63 ss.LGSS y RD 2318/1978, asume funciones de carácter recaudatorio y financiero (art. 63.1 LGSS). Pero tiene además importantes competencias en terrenos conexos como la gestión de los actos de encuadramiento. La LGSS la separa de las demás Entidades Gestoras, clasificándola como «servicio común», con personalidad jurídica. Es posible, sin embargo, que en este momento esta diferenciación no conserve su sentido histórico. De hecho, el régimen jurídico de la Tesorería se aproxima notablemente al del resto de las Entidades Gestoras, como demuestran los arts. 63.2 y 64 ss. LGSS. El funcionamiento de la TGSS está regido por los principios de solidaridad financiera y caja única, lo que permite la unificación de todos los recursos financieros del Sistema, de cualquier naturaleza, por operaciones presupuestarias o extrapresupuestarias (art. 63.1 LGSS). Como gestor de los recursos económicos y de administración financiera del Sistema, sus competencias son titularidad del Estado, de acuerdo con el art. 149.17 CE. 17 asociados se extiende de forma ilimitada a todas las obligaciones que legal o contractualmente alcancen a la Mutua, sin que los Estatutos propios puedan establecer limitaciones al respecto. La responsabilidad es la que se deriva de la relación obligatoria de cada empresario con la Mutua en cuanto entidad con personalidad jurídica. La situación de los empresarios, en consecuencia, es la de pluralidad de sujetos de obligación mancomunada, es decir, fragmentables en deudas parciarias frente a la Mutua como acreedor. El que se trate de una responsabilidad ilimitada significa que cada empresario responde con su propio patrimonio de su parte en la deuda, sin tope alguno que limite la cuantía de la misma. 3.2. COLABORACIÓN DE LAS EMPRESAS - El art. 77 LGSS regula la colaboración de las empresas en la gestión de la Seguridad Social. El término genérico ‘empresas’ va referido al empresario persona física o jurídica, individuamente consideradas en relación con su propio personal, que ‘podrán’ colaborar en la gestión de la Seguridad Social. El potestativo parece indicar la voluntariedad en la colaboración, sin embargo el mismo art. 77.2 LGSS prevé la posibilidad de que el Ministerio de Trabajo e Inmigración (MTI) establezca la colaboración con carácter obligatorio en el pago de las prestaciones en el supuesto de incapacidad temporal. Por su parte, la OM de 25 de noviembre de 1966, por la que se regula la colaboración de las empresas en la gestión del RGSS (OCE), reformada por la OM de 20 de abril de 1998, distingue dos formas de colaboración -voluntaria y obligatoria- del empresario: - La colaboración voluntaria (o delegación en el aseguramiento) determina que la empresa puede asumir, previa autorización de la entidad competente, el pago directo a sus trabajadores de las prestaciones de asistencia sanitaria e incapacidad temporal, sean o no de origen profesional [art. 77.1, letras a), b) y d) LGSS]. Esta colaboración se extiende hasta la finalización de la situación protegida, aunque sobrevenga la extinción del contrato, y no impide el juego de las reglas generales en cuanto a anticipo de prestaciones (STS 8/11/01, Ar. 9873). Las ventajas que aporta al empresario acogerse a esta forma de colaboración se encuentran en los arts. 77.6 y 9 LGSS: 1ª) No ingresar la parte de la cuota correspondiente a las prestaciones sanitarias y económicas por IT derivada de AT y EP; y, 2ª) Reducción de la cuota que le correspondería satisfacer por contingencias comunes de no existir la colaboración, mediante la aplicación de un coeficiente que fija anualmente el MTI. En cuanto a las prestaciones de asistencia sanitaria, las empresas reciben una compensación económica que se obtiene aplicando una deducción de la parte de la cuota a ingresar a la Seguridad Social, de acuerdo con los coeficientes reductores previstos en la OM de 27 de enero de 1997. 20 - La colaboración obligatoria (o delegación del aseguramiento), consiste en el pago delegado a los trabajadores de ciertas prestaciones de la Seguridad Social a los trabajadores que se encuentran en activo. Las situaciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico de colaboración obligatoria para todos los empresarios son las siguientes (art. 77.1.c], 77.2 y 226.2 LGSS): 1ª) pagar a sus trabajadores, con cargo a la entidad gestora obligada, o en su caso a las Mutuas, las prestaciones económicas por IT derivada de contingencias comunes y profesionales; y, 2ª) pagar a sus trabajadores, con cargo al SPEE, las prestaciones económicas por desempleo parcial como consecuencia de la reducción de la jornada o de los días de trabajo, debidamente autorizada. Por razones de eficacia y comodidad, la empresa queda obligada a anticipar las prestaciones derivadas de estas contingencias; sin embargo, con posterioridad podrá reclamarlas de la Entidad Gestora. La compensación de las cantidades pagadas por el empresario por cuenta de las entidades gestoras y Mutuas viene condicionada a la presentación de los correspondientes documentos de cotización por las cuotas debidas a la Seguridad Social en el mismo período al que se contrae el pago; y, en caso de falta de presentación de tales documento, no procederá la compensación de deudas, debiendo el empresario ejercitar la acción correspondiente par el cobro de su crédito (art. 26.2 LGSS). 21 TEMA 4: LA CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA DE SEGURIDAD SOCIAL - Para que el sujeto protegido acceda a la protección de la Seguridad Social es preciso que se constituya entre aquél y las Entidades Gestoras competentes una relación jurídica por medio de determinados actos formales, llamados actos de encuadramiento. Estos actos se encuentran regulados en los arts. 12 y ss. LGSS, con carácter general, y 99 ss. LGSS, para el Régimen General, desarrollados por el RD 84/1996, que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (RGI). La posibilidad de que los actos de encuadramiento y los relacionados con la cotización se realicen por medios telemáticos, o sistema Remisión Electrónica de Datos (RED), está reconocida, por ejemplo, en los arts. 30.4 y 38 RGI. La normativa posterior viene incentivando el uso del citado sistema (arts. 29 y 30 Ley 50/1998), habiéndolo ampliado incluso a la gestión de prestaciones en régimen de colaboración, como es el caso de la incapacidad temporal (modificación del art. 30 Ley 50/1998 por la Ley 14/2000). 1. INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS - La inscripción de la empresa en el sistema de Seguridad Social es requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades –arts. 99 LGSS y 5.1 RGI-, debiendo igualmente comunicar las variaciones que se produzcan en los datos facilitados al solicitar su inscripción. El empresario es el sujeto obligado, pero en su defecto la inscripción puede realizarse de oficio por la TGSS. A estos efectos, empresario es toda personal natural o jurídica, pública o privada, con o sin afán de lucro, por cuenta del cual trabajen personas incluidas en el art. 97 LGSS. En caso de comunidades de bienes, la condición de empresario recae sobre la entidad en sí o sobre el primer comunero (Orden 27 de junio de 1989 y Resol. de 4 de noviembre de 1991). En los colectivos integrados (como los de artistas, deportistas o toreros) y en otros con especialidades (como los del clero, cooperativas o la Administración Pública) el concepto de empresario se precisa en el art. 10 RGI. - La inscripción, que es única y válida en los regímenes de Seguridad Social que se determine, en todo el territorio nacional y para toda la vida de la persona física o jurídica titular de la empresa, se realiza por la TGSS mediante solicitud de la empresa, quien debe aportar varios datos. La TGSS procede a la inscripción mediante un acto administrativo y otorga a la empresa un número de inscripción que sirve como primer y principal código de cuenta de cotización, quedando en principio vinculado al domicilio de la empresa. Caben otras cuentas de cotización u otros números o códigos de cuenta, pero se vincularán siempre al primero y principal. 22 de cotizar y el trabajador queda protegido por el sistema, mientras que la baja supone en principio lo contrario. - En cuanto a su régimen jurídico, los sujetos obligados son los mismos que para la afiliación (art. 29.1 RGI). La solicitud debe presentarse, si se trata de un alta, con anterioridad al inicio de la prestación de servicios, incluido el período de prueba (con un máximo de 60 días, aunque con efectos de la iniciación de la actividad). Para la baja se dispone de seis días naturales desde el cese de los servicios (art. 32 RGI). Caso de solicitud extemporánea, el alta —y la afiliación— instada por empresario o trabajador carece de efectos retroactivos (art. 102.2 LGSS), de modo que el derecho a la acción protectora nace desde el momento en que se produzca, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial por el período anterior (art. 35.1.3.º RGI)1. Esta regla resulta excepcionada cuando existe cotización efectiva por parte del trabajador, en cuyo caso el alta se entiende producida desde el ingreso de la primera cuota (art. 35.1.1.º RGI)2. Por el contrario, si el alta —o la afiliación — se practica de oficio, la misma puede tener efectos retroactivos (art. 102.2 LGSS) que alcanzan hasta el momento en que comenzase la actuación administrativa que desembocó en ella (art. 35.1.2.º RGI). - El alta se produce en el Régimen que corresponda en función de la naturaleza de la actividad. Si el trabajador realiza simultáneamente actividades que provocan su incorporación en distintos regímenes, o pluriactividad, o el mismo régimen, o pluriempleo, su encuadramiento será múltiple, correspondiendo a cada sujeto obligado cursar las altas o bajas que procedan, siendo obligación del trabajador comunicar la situación de pluriempleo a sus empresarios o a la TGSS. - En general, el trabajador está en alta mientras está prestando servicios a su empresario; cuando cese en estos, y dentro de los seis días siguientes, debe cursar la baja. Igualmente procede la baja –y la respectiva alta- cuando el trabajador sea trasladado a centro de trabajo en distinta provincia y, aun en la misma, cuando cambie por distintas razones y se le adscriba a cuenta de cotización distinta. La baja extemporánea –pasados los seis días- no tiene efectos retroactivos, por lo que subsiste en principio la obligación de cotizar (art. 106.3 LGSS). El dilema sobre la primacía del efecto formal – baja- o material –cese en la actividad- debe resolverse razonadamente. Reconociéndose el valor de la baja formalizada en evitación de situaciones fraudulentas, dicho valor debe ponderarse admitiendo siempre la prueba del cese en la actividad, que es en definitiva el que provoca la extinción de la obligación de cotizar. Ésta parece ser la solución que incorpora el art. 35.2.4 RGI cuando admite que los interesados prueben, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar, que el cese en la actividad tuvo lugar en fecha distinta. Exigir el mantenimiento de la cotización aunque no exista actividad 25 parece incongruente y desproporcionado, y más aun con el sentido de la infracción tipificada como leve en la LISOS (art. 13.3). - Las solicitudes de altas y bajas debe realizarse en modelo oficial, acompañadas de los documentos a que se refieren los arts. 30, 31 y 40 RGI y firmadas por el empresario. La solicitud de alta también debe acompañarse de la firma del trabajador. Sin perjuicio de otras responsabilidades, su incumplimiento constituye, respectivamente, falta grave y leve (arts. 22.2 y 21.3 LISOS). La facultad de control y revisión de los actos de relación jurídica – incluida la cobertura de los riesgos profesionales y de la IT por riesgos comunes- corresponde a la TGSS (arts. 56 y 57 RGI). - Aparentemente, la protección del sistema se dispensa en el período comprendido entre alta y baja —por tanto, mientras dura la prestación de servicios— y en la medida en que tales actos se hayan formalizado por los sujetos obligados. Esta idea, sin embargo, debe ser matizada en un doble sentido –situaciones asimiladas al alta y alta presunta o de pleno derecho-. 3.1. SITUACIONES ASIMILADAS AL ALTA - Las situaciones de asimilación al alta son aquéllas en las que aun producido el cese temporal o definitivo de la actividad laboral se mantiene al sujeto en la situación de alta en la que se encontraba con anterioridad al cese a efectos prestacionales. Pueden conceptuarse como tales aquéllas en las que pese a no existir una constatación formal –acto administrativo- o material – efectiva prestación de servicios- del alta, el legislador permite expresamente considerar cumplido dicho requisito en orden al acceso de distintas prestaciones contributivas del sistema de Seguridad Social. Esta situación tiene su fundamento legal en el art. 125.1 y 2 LGSS, que enumera una serie de situaciones de asimilación al alta. El listado, sin embargo, no es exhaustivo y se completa con el contenido en el art. 36 RGI. Debe tenerse en cuenta que cada uno de estos supuestos se contempla de forma particularizada, y en ese sentido la asimilación sólo tiene efectos, en su caso, respecto de las contingencias que expresamente señale. En caso contrario se trata de situaciones asimiladas que operan, en general, para todas las contingencias. - Las situaciones que pueden dar lugar a la asimilación al alta son muchas, y no existen criterios de ordenación. Utilizando a efectos sistemáticos el criterio de la situación del trabajador respecto a su relación de trabajo, resultan varios supuestos generales: 1º) Asimilación al alta en casos de suspensión del contrato o cesación de la obligación de cotizar: 26 - Situación de excedencia forzosa, incluida la excedencia para el cuidado de hijo –arts. 46.3 ET y 125.5 LGSS-. En el primer caso no existe plazo delimitado, mientras que en el segundo la duración de la situación de asimilación se extiende al primer año –o período menor-. La asimilación comprende todas las prestaciones salvo IT y maternidad. - Tiempo de huelga o cierre patronal legal (arts. 125.6 LGSS, 2 Orden de 30 de abril de 1977 y 6.3 RDLRT). La situación se conoce como ‘alta especial’, y juega a efectos del conjunto de acción protectora del Régimen de que se trate, salvo desempleo y con ciertas especialidades IT. 2º) Asimilación al alta cuando exista una situación de necesidad del trabajador, independientemente de si ha existido una relación de trabajo finalizada previa. Las situaciones de necesidad pueden clasificarse como sigue: - El período en el que subsista la situación de IT una vez terminado el contrato de trabajo; así como los períodos de percepción de la ayuda equivalente a jubilación anticipada. - La situación del liberado de prisión sin derecho a prestación por desempleo, siempre que la privación de libertad lo hubiese sido por tiempo superior a 6 meses [art. 215.1.d) LGSS]. - Trabajadores en inactividad a efectos de Incapacidad Permanente (IP) tras haber estado trabajando en puestos de trabajo sometidos a riesgo de enfermedad profesional (art. 35.8 RGI).. - El período de tiempo mientras pende ante la jurisdicción laboral la resolución de demanda por despido improcedente o nulo, a efectos de derecho a la asistencia sanitaria (art. 36.12 RGI). Igualmente, el período de tramitación del recurso en los despidos improcedentes [art. 111.b) LPL]. - El trabajador emigrante retornado a efectos de protección por desempleo. - El período correspondiente a la situación de paro involuntario que subsiste una vez agotada la prestación contributiva o asistencial cuando el trabajador tuviese cumplidos en tal momento los 55 años de edad, y siempre que mantenga durante todo el período su inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo correspondiente. La jurisprudencia viene interpretando, con criterio flexibilizador, que no puede perjudicarse a los beneficiarios por su conducta pasiva cuando tal conducta no implique una separación voluntaria del sistema de Seguridad Social. - El período de tiempo durante el desplazamiento al extranjero por razón de trabajo en el Régimen Especial Agrario, siempre que el trabajador no quede sometido obligatoriamente a la legislación del país al que se desplace o se trate de un trabajador por cuenta ajena desplazado temporalmente a cargo de su empresa. - El período de 90 días naturales siguientes al último día del mes en que se haya producido la baja, en el RETA (art. 36.15 RD 84/1996). 27 última que ha dado carácter al sistema español, tradicionalmente de signo profesional y contributivo. - La financiación de la Seguridad Social se guía por el principio de separación financiera. Las aportaciones del Estado van destinadas a sufragar las prestaciones no contributivas –prestaciones y servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, siempre que no deriven de accidente de trabajo y enfermedad profesional; servicios sociales; pensiones no contributivas; complementos a mínimos de pensiones de la Seguridad Social; y prestaciones familiares de la Seguridad Social-, con excepción de las prestaciones de asistencia sanitaria de la Seguridad Social y servicios sociales cuya gestión se ha transferido a las Comunidades autónomas, en cuyo caso, la financiación se efectuará con el sistema de financiación autonómica vigente en cada momento (art. 86.2 LGSS). El resto de recursos así como, en su caso, las aportaciones del Estado que se acuerden para atenciones específicas (art. 86.2 LGSS) atienden a las prestaciones contributivas –prestaciones económicas de la Seguridad Social y la totalidad de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional-. - Las cuotas de trabajadores y empresarios constituyen el principal recurso para financiar las prestaciones contributivas. Sin embargo, las aportaciones de cada trabajador no se acumulan en una cuenta específica – mecanismo propio de los primeros seguros sociales- sino que el conjunto de cuotas y demás recursos que integran el presupuesto de cada ejercicio económico atiende el pago de la totalidad de las prestaciones y demás gastos de gestión del mismo ejercicio. Este mecanismo financiero se conoce como sistema de reparto, se aplica a todos los Regímenes del Sistema, y determina que las prestaciones actuales se financien con las aportaciones de los trabajadores en activo, materializando así una solidaridad intergeneracional que deberá garantizar también las futuras prestaciones. - A efectos de garantizar la estabilidad del sistema de reparto, se cuenta con el Fondo de estabilización y con el Fondo de reserva de la Seguridad Social. El primero, único para todo el Sistema, tiene por fin atender las necesidades originadas por las desviaciones entre ingresos y gastos (art. 87.2 LGSS). El segundo está pensado para atender las necesidades futuras en materia de prestaciones contributivas y se nutre con los excedentes de ingresos que financian dichas prestaciones (art. 91 LGSS y Ley 28/2003, de 29 de septiembre) y con los excedentes derivados de la gestión por parte de las Mutuas de la prestación de IT por contingencias comunes (art. 1 Ley 28/2003). Los activos del Fondo de reserva, en fin, sólo pueden destinarse al pago de pensiones contributivas y gastos para su gestión y en situaciones estructurales de déficit. 30 - Como excepción al sistema de reparto, las pensiones cuya responsabilidad corresponda a una Mutua o a una empresa declarada responsable por incumplimiento de obligaciones se financian por el sistema de capitalización. La Mutua o empresa debe constituir en la TGSS el capital coste o valor actual de dichas prestaciones, aplicando los criterios técnico-actuariales más apropiados (art. 87.3 LGSS). - Con carácter general, a efectos de valorar la ordenación del sistema de financiación de la Seguridad Social resulta especialmente trascendente la opción constitucional por un modelo centralizado, es decir, por el sistema de unidad de caja. Conforme al art. 149.1.17ª CE, en efecto, es competencia estatal exclusiva el régimen económico de la Seguridad Social, de modo que su gestión queda reservada al Estado en garantía de la unidad y solidaridad del sistema público. Esto implica (art. 63 LGSS) la existencia de la caja única del Sistema nacional de Seguridad Social. Como derivación de este principio guía del sistema, todos los bienes, derechos, cuotas, acciones y recursos de la Seguridad Social constituyen un patrimonio único afecto a sus fines, distinto del patrimonio del Estado (art. 80 LGSS). La titularidad corresponde a la TGSS, de acuerdo con los arts. 63 y 81 LGSS, situándose sus fondos en el Banco de España. - Cuestión diferente de la caja única del Sistema es la posibilidad de gestión autonómica descentralizada de determinadas prestaciones, como algunos servicios sociales, así como la posibilidad reconocida por la STC 239/2002 a las Comunidades autónomas de complementar con fondos propios las pensiones no contributivas del Sistema de Seguridad Social. - Asimismo, un régimen muy peculiar, y diferenciado, es el de la financiación de las prestaciones sanitarias. 2. LA COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL - La obligación de cotizar está regulada, con carácter general, en los arts. 15 y ss. LGSS, y con respecto al Régimen General, en los arts. 103 y ss. LGSS. Determinados elementos que requieren una concreción anual, como topes de las bases y tipos de cotización, se establecen anualmente en la LPGE y se desarrollan por Orden Ministerial. Existe asimismo un Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, con modificaciones sucesivas (RGCL). El art. 6 RGCL establece que la cuota de la Seguridad Social expresa “el importe de la obligación de cotizar durante un tiempo reglamentariamente delimitado, designado período de liquidación, respecto de los sujetos a cotizar”. 31 - Razones históricas y estructurales han favorecido en nuestro país a la cotización como fuente financiera primordial del sistema, lo que explica la significación que el debate sobre la naturaleza de la obligación de cotizar ha tenido hasta nuestros días. Resumidamente las principales líneas doctrinales son las siguientes: 1ª) Tesis jurídico privadas. Estas tesis parten de la influencia que en el régimen jurídico de la Seguridad Social tienen las técnicas originarias del contrato de seguro, y atribuyen a la cotización una naturaleza análogo a la prima. Cabe reparar que aún hoy sigue denominándose así a la cotización por contingencias profesionales. En esta misma línea, otras posturas doctrinales han calificado la cotización como una forma de salario diferido que cualquier trabajador percibirá luego en forma de prestación. 2ª) Tesis jurídico públicas. Estas tesis apuestan por asimilar la cotización a una obligación tributaria impuesta por Ley, que le imprime carácter coactivo y no contractual, establecida a favor de un ente público y para la realización de un interés también público. Estas tesis, defendidas por BORRAJO, DE LA VILLA y DESDENTADO con anterioridad al marco constitucional, han sido refrendadas por la propia evolución jurisprudencial y legislativa posterior. La Exposición de Motivos del RGCL define los actos recaudatorios y liquidatorios como “derivados o producidos por una Administración Pública, que actúa en uso de potestades directamente derivadas de la soberanía estatal y aplicando normas pertenecientes al llamado Derecho público laboral y social”. - La consagración legal y jurisprudencial de la tesis jurídico pública permite seguir manteniendo la definición de la obligación de cotizar como aquélla impuesta por Ley a ciertos individuos y entidades de contribuir al sostenimiento de las cargas económicas de los regímenes de previsión o de seguridad social, de acuerdo con criterios fijados legalmente (BORRAJO). - Las características de la obligación de cotizar son varias: 1ª) Se trata de una obligación legal, igual que la inscripción o la afiliación a la Seguridad Social, y no de una relación contractual común entre las partes. 2ª) El principio de sinalagmaticidad aparece desdibujado dado que la cotización no aparece como contraprestación sino que su fin es contribuir al sostenimiento del sistema de la Seguridad Social, de una forma genérica y no necesariamente referida al sujeto cotizante. 3ª) La cotización tiene carácter económico y se traduce en una aportación dineraria que los sujetos obligados deben realizar a entidades gestoras para el cumplimiento de sus fines. 32 todas las categorías profesionales. Téngase presente, en cualquier caso, que esta vía debe actuarse con la máxima graduación y vigilancia para evitar efectos perniciosos sobre la competitividad y el empleo. - Desde 1992, las reglas básicas para la determinación de las cotizaciones aparecen en la LPGE y en las normas reglamentarias específicas de desarrollo. Asimismo, tienen gran importancia las circulares de la TGSS, que marcan la práctica administrativa, si bien no constituyen normas jurídicas, sólo criterios ordenadores del proceder de la Entidad Gestora, en ocasiones muy discutibles. 4.1. BASES DE COTIZACIÓN - Que la relación de cotización constituida entre la TGSS y la empresa sea única no quiere decir que la base de cotización lo sea también. En realidad coexisten en una misma relación cuatro bases –por tanto, 4 cuotas- diferentes: 1ª) Base de cotización para contingencias comunes –IT e IP por accidente o enfermedad común, jubilación, muerte y supervivencia, asistencia sanitaria-, establecida mediante las bases mínimas y máximas de cotización por grupos profesionales. 2ª) Base de cotización para contingencias profesionales (art. 108 LGSS), que se determina mediante la comparación de los salarios reales con los denominados topes máximo y mínimo. 3ª) Base de cotización conjunta –desempleo, FOGASA y FP-, coincidente con la de contingencias profesionales. 4ª) Base de cotización por horas extraordinarias (art. 111), sobre las que se aplica una cotización adicional que pero no es computada para determinar la base reguladora de las prestaciones sino que sólo mejora los recursos financieros del Sistema. - Conforme al art. 109 LGSS (y art. 23.1 RGCL), la base de cotización para todas las contingencias comprendidas en el RGSS está constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior –priman los criterios realistas sobre los formales a la hora de la cotización-. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratean a lo largo del año. La cuestión fundamental es determinar qué se entiende por remuneración. A tal fin, la norma recurre a un concepto amplio de salario, en metálico o en especie, y descarta sólo las partidas no salariales, listadas en el art. 109.2 LGSS. Con carácter particular, la lista de percepciones salariales en especie que formula el art. 23.1.B.a) RGCL es una lista abierta, siendo de remarcar que esta norma reglamentaria exige que las percepciones en especie sean objeto de valoración en la forma establecida para cada una de ellas en la legislación tributaria. La regulación detenida de las partidas que no cotizan aparece en 35 el art. 23 RGCL, que busca una convergencia con las reglas financiero- tributarias relativas a rendimientos del trabajo personal. En este sentido, como regla general se utiliza un criterio cuantitativo que determina la ausencia de necesidad de cotizar hasta un límite. En cualquier caso, esta exención de las percepciones que no cotizan debe ser interpretada en sus justos términos, pues existen una serie de criterios jurisprudenciales dirigidos a evitar que se haga pasar por tales lo que en realidad son retribuciones de carácter salarial. - En este sentido, existe una presunción de que las cantidades percibidas por un trabajador son salariales salvo que se pruebe lo contrario5. Además, la diferenciación entre lo salarial y lo extrasalarial es materia de orden público. La remuneración por horas extraordinarias tiene carácter salarial pero se excluye de la cotización salvo para cotizar por contingencias profesionales –y cuotas de recaudación conjunta- y por contingencias comunes cuando así lo determine el MTAS. Las horas extraordinarias, por lo demás, están gravadas con una cotización adicional. - En cuanto a la cotización por los salarios de tramitación, aunque se discute su carácter salarial y es mayoritaria la opción por su carácter indemnizatorio, existe obligación de cotizar (art. 209.6 LGSS), sin perjuicio de la posibilidad del empresario de reclamar al Estado el importe de los que pudieran corresponderle conforme al art. 57 ET. El ingreso de las cuotas por salarios de tramitación se efectúa por medio de liquidación complementaria en la forma y plazo previstos [art. 56.1.c) 4º RD 1415/2004]. - Objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato es también la retribución de las vacaciones anuales devengada en el mes a que se refiera la cotización, incrementada con la parte proporcional de las pagas extraordinarias y demás conceptos retributivos de vencimiento superior al mes o que no tengan carácter periódico y se satisfagan dentro del ejercicio anual. El importe de estas cantidades se divide entre 365 días y el cociente se multiplica por el número de días a que corresponda la cotización; si la remuneración es mensual, el importe anual se divide entre 12. 4.1.1. TOPES MÍNIMOS Y MÁXIMOS DE LA BASE DE COTIZACIÓN - La base de cotización, calculada de acuerdo con las reglas del art. 109 LGS, tiene valores mínimos y máximos, relativos y absolutos, fijados anualmente por la LPGE. A los mínimos y máximos absolutos se denominan topes. A los mínimos y máximos relativos se les llama límites individuales, que vienen siendo objeto de progresiva eliminación aunque todavía no han desparecido. Los topes tienen un carácter único para todas las actividades, categorías profesionales y contingencias, incorporando incluso la parte proporcional de las pagas extraordinarias (art. 110 LGSS). Los límites individuales de las bases de cotización quedan referidos, en cambio, a cada categoría profesional y afectan a las contingencias comunes (art. 9.3 RGCL), 36 según las cuantías que se fijan en la LPGE –existe reserva legal ex art. 16.1 LGSS-. La permanencia de este sistema genera tratamientos diferenciados para personas con los mismos ingresos, pero se ha considerado que tal desigualdad no es arbitraria sino objetiva. - El mínimo absoluto –tope mínimo- de la base de cotización queda fijado en el art. 16.2 LGSS. Junto a las correspondientes normas anuales de cotización, será determinante para el cálculo atender a los Decretos del SMI. El tope mínimo absoluto vigente –para contingencias profesionales- es el SMI.vigente en cada momento, incrementado en un sexto, salvo disposición expresa en contrario. Además del tope mínimo absoluto, la base de cotización, para todas las contingencias –se excluyen el desempleo y contingencias profesionales-, se sujeta a límites relativos o individuales, mínimos y máximos. En este sentido, el mínimo relativo está fijado en las mismas normas anuales sobre cotización que el tope mínimo absoluto, y se concreta en una cantidad tarifada fijada por categorías profesionales o grupos de cotización –hoy se contemplan 11 (art. 26.2 RGCL)-. En unos grupos de cotización las bases máximas y mínimas se fijan por meses, y en otros se fijan por días. La continuidad de los 11 grupos, quizás hoy ya excesiva y en todo caso algo obsoleta, no impide comprobar que se ha reducido la complejidad –e irracionalidad- al unificarse el tope máximo absoluto con las bases máximas individuales, según una tendencia reflejada en la disp. trans. 15ª LGSS. - El máximo absoluto se fija anualmente en la correspondiente LPGE (art. 110.1 LGSS), si bien se hace coincidir con la más alta de las bases máximas individuales. Este máximo es aplicable también en los casos de pluriempleo, no así en los de pluriactividad (art. 110.2 LGSS). - Todo lo anterior pone de manifiesto que el trabajador cotiza por contingencias comunes –las profesionales son a cargo de la empresa- por su salario real. Pero será así siempre que éste no sea inferior a su límite mínimo tarifado, porque en tal caso cotiza por este mínimo, y siempre que no sea superior a su límite máximo tarifado porque en tal caso cotiza por este máximo. En ningún caso se baja ni se rebasa ni el tope mínimo ni el máximo absoluto. - El régimen de cotización se completa con reglas prohibitivas que tienen por finalidad asegurar que no se cotice por bases superiores a los salarios reales. Todo aumento individual o colectivo arbitrario de salarios con la finalidad de aumentar cotizaciones y prestaciones constituye un fraude, por lo que tales subidas, aunque sean reales, no surtirán efecto (art. 162.2 LGSS) y, además, constituye una infracción muy grave (art. 15.5 LISOS). Asimismo, se prohíbe, bajo sanción de nulidad, todo pacto que pretenda 37 a las bonificaciones y reducciones de las cuotas a la Seguridad Social de estos trabajadores, de forma tal que su contratación conlleve menos carga para el empresario. 5. DINÁMICA DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR - De acuerdo con el art. 106.1 LGSS, «la obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación del trabajo», tanto si el trabajador resulta dado de alta como aunque el empresario incumpla su obligación de solicitarla (art. 35.1.3.º RGI). La obligación de cotizar subsiste hasta que el trabajador cesa en su actividad, extinguiéndose con la solicitud en regla de la baja (art. 106.3 LGSS), existiendo determinadas reglas reglamentarias que atenúan la rigidez legal (art. 35.2 RGI). - Lo decisivo para la extinción de la obligación de cotizar es el cese en la actividad, no la extinción del contrato. Ello implica que en los casos de suspensión del contrato desaparezca la obligación de cotizar, señaladamente en los casos de huelga y cierre. Sin embargo, por excepción, existen varios supuestos en los que permanece la obligación de cotizar: 1º) desempeño de deberes públicos o de cargos sindicales que no den lugar a la excedencia; 2º) períodos correspondientes a incapacidad temporal, maternidad o riesgo durante el embarazo; y, 3º) período correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas si no se hubieran disfrutado antes de la extinción del contrato. TEMA 6: LA ACCIÓN PROTECTORA 1. LA EXTENSIÓN DE LA PROTECCIÓN Y LAS CONTINGENCIAS PROTEGIDAS - La función esencial de un sistema de Seguridad Social es la de proteger a los ciudadanos frente a situaciones de necesidad, fundamentalmente de naturaleza económica; así lo indica el art. 41. CE. Todo sistema de seguridad social, de acuerdo con sus posibilidades y con sus prioridades y partiendo del compromiso a que obligan las normas internacionales existentes en la materia, determina qué grado de necesidades sociales se cubren y protegen y en qué grado, dentro de unos mínimos reconocibles que constituyen el régimen público a que alude la Constitución y según las disponibilidades económicas. El sistema español de Seguridad Social, como casi todos los de tipo profesional, no protege todas las necesidades sociales, sino aquellas 40 que estén previamente tipificadas como tales, esto es, “las contingencias y situaciones que en esta ley se definen” (art. 2 LGSS). Por contingencia cabe entender un acontecimiento más o menos hipotético que, cuando se realiza, provoca un daño o situación de necesidad de naturaleza económica. Puesto que es algo que puede suceder, aunque no es seguro si acontecerá y/o cuándo, la noción de contingencia es semejante a la de riesgo. Esta probabilidad puede hacerse realidad; y en ese momento se dice que la contingencia se ha materializado Ahora bien, los riesgos no son lo que se asegura, sino las consecuencias económicas que de esos riesgos se derivan: pérdida de ingresos o exceso de gastos. El sistema de Seguridad Social español da relevancia a la causa u origen de la realización de las contingencias, dividiéndolas en causas profesionales y no profesionales. Esta diferencia tiene significación respecto de algunas contingencias como las incapacidades para el trabajo, la alteración de la salud y la muerte/ supervivencia. No, en cambio, para la jubilación, desempleo o la maternidad donde el origen de estas contingencias, que sin duda es también profesional en algunos casos si se entiende como vinculado al trabajo, no tiene repercusión alguna en las prestaciones. 2. LAS CONTINGENCIAS PROFESIONALES: EL ACCIDENTE DE TRABAJO Y LA ENFERMEDAD PROFESIONAL 2.1. EL ACCIDENTE DE TRABAJO 2.1.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS - El accidente de trabajo (AT) viene definido en el art. 115.1 LGSS como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Además, el concepto de AT se compone de elementos estáticos –trabajo por cuenta ajena, fuerza lesiva y lesión- y dinámicos –conexión entre trabajo, fuerza lesiva y lesión-. A) Elementos estáticos 1) Trabajo por cuenta ajena - Cuando se habla de trabajo por cuenta ajena se hace referencia a dos cuestiones: el sujeto eventual del accidente de trabajo y la relación jurídica existente entre quien recibe el trabajo y quien lo presta. Tradicionalmente, el concepto de accidente de trabajo está ligado al trabajo por cuenta ajena, y así sigue definido en la LGSS en el Régimen General; aunque ello no quiere decir que no se reconozca la protección por este riesgo a otros trabajadores que no sean por cuenta ajena. En cualquier caso, trabajadores por cuenta 41 ajena, a estos efectos, son tanto los así considerados por el art. 1 ET como los asimilados que se encuentran incluidos en el RGSS (contratados administrativos, funcionarios) salvo que la inclusión no sea completa. En este último sentido, el art. 114.2 LGSS establece que cada norma que determina la asimilación fijará al tiempo la acción protectora. También resultan protegidos los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes especiales, salvo los empleados de hogar. 2º) Fuerza lesiva - La fuerza lesiva no necesariamente tiene que ser súbita, violenta y externa sino que puede que el accidente de trabajo se produzca de manera lenta y progresiva. Así se interpretó la Ley de 1900 por el TS en su sentencia de 17 de junio de 1903, interpretación que marca una diferencia de nuestro ordenamiento jurídico con otros países. Por ello, el art. 115.2.e) LGSS considera dentro de accidente de trabajo las enfermedades que no siendo profesionales “contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”. Y puede tratarse de enfermedades físicas o psíquicas, como el estrés o enfermedades similares. Lo normal sería que la enfermedad causada por el trabajo de una forma lenta esté recogida como enfermedad profesional, pues existe una regulación específica de este riesgo, de acuerdo con el art. 116 LGSS. Sin embargo, en el sistema español la enfermedad para considerarse profesional tiene que estar incluida como tal en un elenco específico. Por ello, cuando el daño causado por el trabajo no se encuentre calificado como enfermedad profesional y se haya producido de manera lenta y no agresiva, el trabajador tendrá que probar el nexo causal con la actividad laboral, que el daño es producido de manera severa y exclusiva por dicha actividad. Cuando se pruebe que la enfermedad es causa del trabajo pero no esté catalogada como tal, cabrá la posibilidad de que se considere como accidente de trabajo. - Se considera igualmente accidente de trabajo la enfermedad que se padecía antes pero que como consecuencia del trabajo se agrava, se agudiza o se desencadena –art. 115.2.f) LGSS-. En la misma línea, se considera accidente de trabajo aquél cuyas consecuencias resultaran alteradas por una concausalidad no laboral, como enfermedades intercurrentes o afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se coloque al enfermo, como tratamientos erróneos, complicaciones, nuevas afecciones, efectos secundarios etc. –art. 115.2.g) LGSS-. 3º) La lesión - La lesión es el efecto producido en el trabajador por la acción de la fuerza lesiva. La consecuencia del accidente de trabajo es la alteración anatómica, funcional o anatómico-funcional, que produce la alteración de la salud, incapacidad o la muerte. Es lesión el daño corporal procedente de heridas, 42 - El art. 115.2.a) LGSS señala que tendrán la consideración de accidentes de trabajo los que sufra el trabajador al ir y volver del lugar de trabajo. Sobre tan sumario precepto legal ha incidido la jurisprudencia perfilando sus notas definitorias. Así, para que pueda hablarse de accidente in itinere es necesario que concurran un requisito teleológico, otro cronológico otro topográfico y otro mecánico: - El requisito teleológico no es otra cosa que la exigencia de que el desplazamiento del trabajador esté motivado única y exclusivamente por la actividad laboral. - El requisito cronológico hace referencia a la necesidad de que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto. Caso de desviación de trayecto la ruptura del nexo causal impide la calificación de accidente de trabajo, aunque dicha ruptura depende de la entidad o la causa de la desviación. Así, por ejemplo, si la desviación se produce por razones de las obras u otros hechos similares que haya en el trayecto habitual, el accidente que se sufra siguiendo el camino alternativo será calificado de accidente de trabajo, siempre que la alternativa sea razonable, como la que proponen las señales de tráfico. - El requisito topográfico determina que el accidente debe tener lugar en el camino de ida y vuelta entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, aunque puede ocurrir en el momento preparatorio del viaje –vgr. al ir a buscar el coche-, siempre que éste se haya iniciado, pero no posterior salvo que no haya entrado el trabajador en su casa. El trayecto ha de ser el habitual, no necesariamente el más corto. En cuanto al domicilio, debe tratarse también de la residencia habitual del trabajador, en la que queda englobada la vivienda del fin de semana, la de verano o la de parientes o la pareja –siempre que exista cierta estabilidad-. No quedará tampoco roto el nexo causal cuando, por ejemplo, con motivo de ruptura matrimonial, haya que seguir algún día el trayecto impuesto por el acceso al centro de enseñanza de un hijo al que hay que acompañar. Por el contrario, la incidencia de decisiones voluntarias en el cambio de itinerario rompe la conexión con el trabajo, como la asistencia a espectáculos públicos, compras significativas, o gestiones administrativas, por ejemplo. - El requisito mecánico determina que el medio de transporte empleado en el desplazamiento ha de ser racional y el normal y habitual cuyo uso no entrañe riesgo grave e inminente. Habrá que diferenciar si la empresa pone a disposición del trabajador el medio de transporte o deja esta cuestión a la libertad del mismo, pues el cambio de vehículo cuando se cuenta con uno de la empresa suele llevar aparejada la ruptura del nexo causal, salvo que se deba a razones serias. 3º) Presunción general del art. 115.3 de la LGSS en cuanto al tiempo y lugar de trabajo 45 - Por su parte, el art. 115.3 LGSS establece que salvo prueba en contrario hay que presumir que las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo son constitutivas de accidente de trabajo. Esta presunción invierte la carga de la prueba pero no exime de la necesidad del nexo causal. Se parte de la base de que el trabajo debe ser la causa del daño que sufre el trabajador, por lo que las pausas y los períodos anteriores al cómputo de la jornada, cuando se está en el lugar de trabajo, se consideran tiempo de trabajo a estos efectos. En cuanto al lugar de trabajo, éste será aquél donde se realicen las tareas, aunque no sea el habitual. Puede ser también el domicilio, como en el caso de los teletrabajadores. El envío en misión incrementa esta presunción y abarca todo el tiempo en que el trabajador está desplazado por orden del empresario, aunque no se dé propiamente durante la jornada laboral. 4º) Ampliaciones en supuestos de fuerza mayor - Las ampliaciones en supuestos de fuerza mayor están recogidas en el art. 115.4.a) LGSS. Este precepto determina que no tendrán la consideración de accidente de trabajo los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por tal la que sea de tal naturaleza que no guarde ninguna relación con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. Ahora bien, en ningún caso, continúa el precepto haciéndose eco de la jurisprudencia, se considera fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. B) Ampliaciones subjetivas 1º) Por actos de tercero - El art. 115.5.b) LGSS advierte de que no impedirá la calificación de accidente de trabajo la concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero del trabajador accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo. Este requisito de la falta de relación con el trabajo requiere alguna matización en la medida en que debe ser interpretado restrictivamente. En este sentido, varios elementos permiten configurar este accidente como accidente de trabajo. Así, el suceso se produjo en una hora contigua al fin de la jornada, en lugar adyacente al centro de trabajo, para la utilización de un medio de transporte normal, como es el autobús de línea. No existía desviación en el camino habitual de vuelta al domicilio ni por tiempo ni lugar ni medio. - Cuando la agresión que sufre el trabajador por parte de un tercero, en el lugar de trabajo o in itinere, obedezca a razones personales entre agresor y agredido, ajenas al trabajo, cobra fuerza la excepción legal y el resultado 46 lesivo de la agresión no puede calificarse como accidente de trabajo. En cambio cuando se pueda argumentar que de no haber ido al trabajo, el accidente no habría acaecido cabrá considerar que éste es laboral. De esta forma, no será constitutivo de accidente de trabajo la muerte de un trabajador en el centro de trabajo a manos de otro compañero que sospechaba que aquél mantenía una relación con su esposa (STS 27/12/75). 2º) Por actos del propio accidentado - No impide la calificación de accidente de trabajo la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira –art. 115.5.a) LGSS-, aunque sí el accidente debido a dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado – art. 115.4.b) LGSS-. 2.2. LA ENFERMEDAD PROFESIONAL 2.2.1. SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DE LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES -Existen hasta tres sistemas para la determinación de las enfermedades profesionales. El sistema de lista, el sistema abierto y el sistema mixto. A) Sistema de lista - En el sistema de lista, vigente en España, las enfermedades, las sustancias, los elementos causantes y los sectores son determinados por el legislador. Las ventajas que ofrece este sistema son varias: 1ª) Presunción iuris et de iure de que las enfermedades profesionales listadas se deben al trabajo que se realiza y a las sustancias en cuestión; 2ª) Permite al trabajador relacionar su enfermedad actual con el trabajo que pudo realizar muchos años antes; 3ª) Facilita la detección de riesgos y obliga a prevenirlos y a vigilar la salud de los trabajadores; 4ª) Permite la confección de estadísticas en sectores de riesgo; 5ª) Simplifica y facilita el diagnóstico y disminuye el margen de error; y, 6ª) Agiliza los trámites para acceder a las prestaciones. El gran inconveniente de este sistema es el desfase que respecto de la realidad productiva puede tener, pues siempre habrá enfermedades que teniendo base profesional no estén calificadas como tales. Además, se trata de un sistema reduccionista porque no valora la multicausalidad. B) Sistema abierto - Frente al sistema de lista, en el sistema abierto la calificación de una enfermedad como profesional depende del caso concreto, siendo preciso probar que la enfermedad trae causa del trabajo realizado. La ventaja 47 Aunque se hable de contingencias comunes, lo cierto es que hay diferencias entre el régimen jurídico de la enfermedad común y del accidente no laboral, por lo que distinguir entre ambos es importante. En el accidente común no se exige período de carencia, aunque cuando se trata de prestaciones de Incapacidad Permanente Absoluta o Gran Invalidez sí. Además, la base reguladora de esta misma prestación producida por un accidente no laboral es distinta de la de la enfermedad común cuando el beneficiario está en situación de alta o asimilada al alta. TEMA 7. RESPONSABILIDAD EN LA ACCIÓN PROTECTORA - Como el obligado en esta materia es el empresario y el beneficiario el trabajador, el incumplimiento por la empresa de las obligaciones de afiliación, alta y cotización genera un complejo régimen de responsabilidades para el empresario: a) Responsabilidades administrativas sancionadoras; b) Responsabilidades penales en algunos casos; y, c) Recargos de cotización en los casos de falta de la misma o retraso. - Una cosa es que el empresario responda ante la Administración y otra la situación del trabajador al que se le ha privado o perjudicado en la carrera de seguro. Por ello, la normativa vigente de la Seguridad Social todavía establece unas responsabilidades añadidas, que no se configuran como sancionadoras sino que son específicas de la Seguridad Social. Así, el art. 126.2 LGSS determina que el incumplimiento de los actos de encuadramiento implicará la exigencia de responsabilidades al empresario. Podrá ser declarado total o parcialmente responsable del pago de las 50 prestaciones. La determinación de esta responsabilidad la remite a un desarrollo reglamentario que no se ha producido nunca. Por ello, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han considerado aplicables los arts. 94-96 LSS de 1966, vigente en calidad de norma reglamentaria. La función que cumple aquí la jurisprudencia es crucial, dado el carácter incompleto de las normas contenidas en estos preceptos. En cualquier caso, el análisis de esta problemática requiere detenerse en tres cuestiones: 1ª) Alcance de la responsabilidad empresarial y extensión de la responsabilidad a otros supuestos; 2ª) Anticipo en el pago de las prestaciones por la Entidad Gestora; y, 3ª) Extensión de la responsabilidad subsidiaria del INSS en materia de AT. Además, será preciso también examinar las responsabilidades por incumplimiento de medidas de prevención y la compatibilidad de la responsabilidad en materia de Seguridad Social con otras responsabilidades. 7.1. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL 7.1.1. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE INSCRIPCIÓN, AFILIACIÓN Y ALTA - Si no hay inscripción de empresas ni opción de aseguramiento el responsable será el empresario, nunca la Mutua dado que no ha habido opción de aseguramiento. - Si hay inscripción y opción de aseguramiento con una Mutua, ésta responderá de las prestaciones que le correspondan ante la falta de afiliación y alta, lo que implica que en caso de actualizarse la contingencia anticipará la prestación, sin perjuicio de dirigirse contra el empresario responsable. Respecto de las otras prestaciones, será responsable el empresario sin perjuicio de lo que se dice a continuación. 7.1.2. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR - El incumplimiento de esta obligación genera consecuencias recaudatorias y también prestacionales, como mecanismo de compulsión indirecto. Pero si el pago con retraso y sus correspondientes recargos se efectúan antes de que se produzca el hecho causante, se declara que no hay responsabilidad prestacional (STS 23/5/94). El art. 126.3 LGSS atenúa la responsabilidad directa del empresario en relación con la responsabilidad prestacional, pero como su desarrollo reglamentario no ha tenido lugar, es la jurisprudencia la que ha determinado dicha moderación: - La responsabilidad sólo se da cuando el trabajador tiene o tendría derecho a las prestaciones por reunir ya los requisitos exigidos. Si el trabajador no 51 tiene derecho a las prestaciones, el empresario no responde, aunque haya incumplido. - La teoría del daño elaborada por la jurisprudencia parte de la base de que para responsabilizar al empresario por las prestaciones se tiene en cuenta si el período de carencia ha sido completado. Si ha sido así, se le exonera de responsabilidad aunque haya períodos de descubierto. La falta de cotización imputable al empresario ha de impedir la cobertura; en caso contrario, no hay responsabilidad. Y es que, de otra forma, el empresario podría verse sancionado dos veces por el mismo hecho a través de una sanción directa (la recaudatoria) y otra indirecta (STS 8/5/97). La doctrina anterior se ha elaborado con ocasión de prestaciones que requieren períodos de carencia, por lo que queda por determinar si resulta aplicable a las contingencias profesionales y al accidente no laboral. En este sentido, la jurisprudencia establece que la misma no resulta de aplicación porque ello generaría un incentivo al descubierto (SSTS 1/2 y 27/3/00). Por ello, en estas contingencias el empresario es el responsable último, y aunque en el caso de ATEP la Mutua o el INSS adelantarán la prestación, luego podrán repetir contra el empresario. - La responsabilidad ha de relacionarse con el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación (STS 22/7/02). Así, por ejemplo, en caso de infracotización la empresa responde de la cuantía de la prestación en proporción a las diferencias de cotización no ingresadas (STS 10/6/94). - La responsabilidad del empresario se concreta en la constitución del capital coste necesario para hacer frente al pago de las prestaciones periódicas de las que haya sido declarado responsable, al margen del juego, en su caso del principio de automaticidad. 7.2. SUPUESTOS DE EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD - Como garantía en caso de insolvencia empresarial y frente a la utilización de posibles mecanismos para eludir obligaciones y responsabilidades, el ordenamiento contempla la posibilidad de extender la responsabilidad en materia de prestaciones a otros sujetos en los siguientes supuestos: 1º) Contratas y subcontratas. Según el art. 42 ET, el empresario principal y el contratista son responsables solidarios en materia de Seguridad Social, lo que incluye las prestaciones, las cuotas y los recargos por falta de medidas de seguridad. Sólo se refiere a contratas y subcontratas de la propia actividad del empresario principal, por los trabajadores empleados por la contrata que realizan su prestación en la empresa principal, durante el tiempo que dura la contrata y hasta un año después de terminada ésta y siempre que el empresario principal no quede exonerado por la certificación negativa por descubiertos emitida por la TGSS en un plazo de 30 días. Además, la Ley 36/2006 extiende el régimen de responsabilidad en los supuestos de contratas en el sector de la construcción. 52