Apuntes T. 7 Derecho Mercantil I, Apuntes de Derecho Mercantil

¡Descarga Apuntes T. 7 Derecho Mercantil I y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity! 1 Tema VII: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (II). LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES. DERECHOS DE LOS SOCIOS 1. La acción como parte del capital social: Valor nominal, valor contable, valor real y valor de emisión. Acciones: Son partes alícuotas del CS. Estas representan distintas funciones dentro de las sociedades. - Representan la participación económica del socio en la sociedad y legitiman a los socios para ejercitar los derechos que les reconoce la ley. - Son un instrumento para reunir capital con el fin de realizar por medio de la sociedad emisora una actividad económica concreta. - Permite transmitir de un modo fácil, rápido y seguro la participación económica de un sujeto en una sociedad anónima determinada. La gran diferencia entre acciones y participaciones es que las acciones son un título de valor, mientras que las participaciones no. Art. 92 LSC: Diferencias Acciones Participaciones Títulos de valores. Se pueden representar de dos maneras: acciones o anotaciones en cuenta. Las anotaciones en cuenta son un código en un registro contable, las acciones son el trozo de papel. Son lo mismo, pero la manera de representante es diferente. No son títulos de valores (art. 92.2 LSC). Trasmisión en registro Acciones nominativas: aparece nombre Acciones al portador: no aparece nombre Facilidad para transmitir Transmisión en libro de socios No son fáciles de transmitir: transmisión minuciosamente regulada (art. 108.1 LSC). No voto plural Sí voto plural Partes alícuotas del capital. La aportación del socio a la sociedad le va a servir para identificar la intensidad de sus derechos. En la S.A., las acciones son un medio que incorpora la condición del socio accionista, y, además determina la medida o la intensidad con que este participa en la sociedad y en su capital. A mayor valor de las aportaciones del socio, mayor número de acciones recibirá, mayor será la participación en el capital y con mayor intensidad ejercitará los derechos sociales. Prohibición de acciones que rompan la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y el derecho a voto o de preferencia (art. 96.2 LSC). En las S.L., la intensidad del ejercicio de los derechos dependerá en menor medida de la participación en el capital social. Se permite alterar las reglas sobre la intensidad del derecho a voto (pudiendo crearse por ejemplo participaciones con voto plural), pero prohibición de 2 acciones que rompan la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y el derecho a voto o de preferencia (art. 96.2 LSC). Son acumulables: Un socio puede tener más de una acción o participación. Son indivisibles: Yo no puedo tener la mitad de una acción o una participación. Si muchas personas quieren comprar una acción, existe una copropiedad sobre la acción, pero no se puede decir que se tiene una x parte de la acción. La copropiedad plantea un problema de cara a las Juntas Generales (no pueden ir todos los copropietarios), así que la ley prevé que haya un representante. Pueden ser desiguales: Dos prismas diferentes. - Respecto al valor de las acciones: En una sociedad podemos tener acciones y participaciones de distintos valores nominales. Cuando existe esta desigualdad, podemos tener series y clases de acciones o participaciones, y cada clase tendría la misma condición. En efecto, las acciones se pueden agrupar en clases y dentro de cada una de las clases pueden existir diversas series. Se ha de señalar el número de acciones que hay y la serie. - Respecto a los derechos que otorgan esas acciones: Podemos tener acciones que den distintos derechos (con ciertas limitaciones). Por tanto, podemos clasificar las acciones y participaciones en ordinarias y privilegiadas. Las acciones privilegiadas se pueden establecer inicialmente (ej. en vez de utilizar las ventajas de fundadores, si se les da acciones privilegiadas ese privilegio se mantendrá) o en un momento posterior. Se podría decir que son mejores las acciones privilegiadas que los bonos de fundador. Si se hace en un momento posterior, se tendrá que modificar los estatutos, lo cual exige una mayoría reforzada y hace más difícil el objetivo. Valor de las acciones/participaciones: Valor nominal: debe constar necesariamente en los estatutos y en el tenor literal de los títulos, y es invariable, a menos que se modifique por el procedimiento legalmente previsto para ello. Valor con arreglo al balance. Forma: - Acciones de suma: aquellas que expresan su valor directamente mediante una suma determinada, por ejemplo, 10€. - Acciones de cuota: no se admiten y mencionan su valor de forma indirecta, al expresar tan solo una fracción o cuota del capilar social (milésima del capital social). Valor real: aumenta o disminuye según cuál sea la situación del patrimonio social, fluctuaciones que son generalmente independientes de su valor nominal. No necesariamente coincide con el valor del balance, pero tiende a aproximarse al valor de mercado. Valor de mercado (Valor de cotización en bolsa o de transmisión fuera de ella): coyunturas que no tienen que ver con la marcha de la empresa, pero que influyen a la hora de comprar o vender las acciones. Si yo voy a vender la acción, el valor de mercado es el valor que me den por vender esa acción. Cuando hablamos de sociedades que cotizan en bolsa, el valor de mercado es el valor de cotización. Si esas acciones no cotizan en bolsa o son participaciones, su valor es los que me den por ellas. 5 - La sociedad no hubiera acordado el reparto de, al menos, el 25 por 100 de los beneficios del ejercicio anterior. - El socio haga constar en el acta de la junta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos. Pero aun en este caso, no existe el derecho de separación si, durante el periodo de cinco años inmediatamente anterior, el importe global distribuido en forma de dividendos sea igual o superior al 25 por 100 de los beneficios legalmente distribuibles que se hubieran obtenido en ese periodo quinquenal. El derecho de separación se puede modular en los estatutos sociales. Eso sí, la modificación o supresión de esta causa de separación requerirá el voto favorable de todos los socios, a no ser que se reconozca al socio disidente la posibilidad de separarse de la sociedad. El plazo para ejercer el derecho de separación es de un mes, a contar desde la fecha de la celebración de la junta ordinaria que hubiera acordado el acuerdo de reparto. Hay algunos supuestos en los que queda excluido el derecho se separación (sociedades anónimas y cotizadas deportivas, aquellas que se encuentren en concurso o que hayan celebrado un acuerdo de refinanciación irrescindible…) Si se decide repartir en dividendos, disponen de 5 años para reclamar su percepción. El dividendo que reciben es en proporción al capital que haya desembolsado cada socio. Solo se podrán repartir dividendos si el valor neto contable es superior al capital social y si han sido amortizados los gastos señalados por la ley. En conclusión, se dice que el derecho de crédito surge cuando JG decide reparto de beneficios, pero, aunque pueda, el reparto tiene que hacerse si de no hacerlo perjudicaría a una minoría. Si no se reparten nunca los beneficios, uno puede separarse de la sociedad. Por tanto, se trata de un derecho mínimo condicionado: No se tiene derecho concreto de crédito en los beneficios (cuando la sociedad decida se reparten). Se trata de un derecho proporcional a la aportación de capital. Además, se ha de repartir siempre en dinero, pero podría acordarse recibir otros bienes. Este derecho solo existe si existen beneficios reales. El derecho a los dividendos lo pierden los socios morosos. 2. Derecho a participar en el patrimonio resultante en la liquidación (art. 93. a) LSC) Surge cuando la sociedad se disuelve. La fase de liquidación termina con el cálculo del patrimonio que le queda a la sociedad y se reparte la cuota en proporción a la cantidad de capital aportado por el socio. La JG es la que controla esto. Una vez disuelta y en periodo de liquidación de la sociedad, el accionista tiene derecho a recuperar la parte del patrimonio social que quede libre después de haber sido pagados a todos los acreedores sociales. La cuota de liquidación se recibe en proporción al capital desembolsado, a menos que los estatutos concedan a algún accionista la cuota de participación privilegiada. Derecho renunciable, pero inderogable por acuerdo de la JG. Aquí podemos tener acciones privilegiadas, cuyo privilegio implica participar con una mayor intensidad en la cuota de liquidación, pero previamente la sociedad ha tenido que pagar a todos los acreedores y exigir a todos los deudores. Hay una restitución de la aportación que se hizo 6 inicialmente. En todo caso, este derecho se corresponde al importe nominal de las acciones o participaciones que tiene el socio. Podría suceder que ese derecho se ejercitara cuando todavía no se ha pagado las acciones en su totalidad, y por tanto se cobra según lo desembolsado. 3. Derecho de suscripción o asunción preferente (art. 93. b) LSC) Cuando hablamos de participaciones, hablamos del derecho de asunción preferente, cuando hablamos de acciones hablamos de derecho de suscripción preferente. Este derecho de suscripción preferente no es solo de los accionistas, sino también de los obligacionistas. Cuando la sociedad quiere ampliar capital, no siempre recurre a la ampliación de capital, sino que los obligacionistas le prestan el dinero, pero esos obligacionistas no son accionistas. En estas obligaciones cabe que las emita con la posibilidad de convertirse en acciones. En ese caso, el obligacionista podrá convertirse en accionista porque se hace una compensación de la deuda. La ley establece en favor de los accionistas el derecho de suscripción preferente de las acciones que proporcionalmente les correspondan en los aumentos de capital, así como en la emisión de las obligaciones convertibles que la sociedad acuerde. El derecho deberá ejercitarse por los antiguos accionistas antes de los 15 días de la publicación en el BORME para las sociedades cotizadas, mientras que el resto de sociedades tendrán un mes. Se les concede el derecho a suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las acciones que posean. Es un derecho renunciable y transmisible, también derogable bajo ciertas condiciones. Si hay un interés superior de la sociedad, se puede eliminar el derecho se preferencia, ya que, si siempre se ejerciese el derecho, nunca se conseguirían más socios y ampliar la sociedad. Además, se puede transmitir el derecho de preferencia cuando no se quiera tener más acciones, por ejemplo. 4. Derecho de asistencia/voto (art. 93. c) LSC) Derecho consustancial al socio, pero en ocasiones se modula o incluso se puede perder (caso de socio moroso hasta que pague los dividendos que tiene pendientes). Se trata de un derecho político porque se puede ejercitar en JG, pero también tiene repercusiones económicas, ya que depende del voto que se emita en JG se va a proceder o no a repartir los beneficios de la sociedad. Todo accionista puede ejercitar los derechos de asistencia y de voto, por sí o por medio de representante y la intensidad con la que ejercite este derecho dependerá de la proporción en que se participa en el capital social. En las S.A. la intensidad con la que se ejercita depende de la proporción en la que se participa en el capital social Dicha proporcionalidad ha de entenderse al capital social suscrito, no desembolsado. En las S.L., por el contrario, no se exige respeto absoluto a la proporcionalidad entre participación en el capital y derecho a voto. Por regla general, cada participación da derecho a emitir un voto, pero esto puede ser alterado y se abren las posibilidades de cláusulas estatutarias: participación con voto plural, voto por cabezas… Se trata de un derecho personalísimo que no se puede ceder independientemente de las acciones y es inderogable, no puede ser modificado por los estatutos. También es un derecho individual, por lo tanto, no puede ser derogado por los estatutos o por acuerdo de la junta. Se 7 puede ejercitar mediante representación. El socio moroso pierde el derecho de voto, pero no de asistencia. Con estos derechos, el socio puede gestionar y fiscalizar la gestión de los administradores, que tendrán que rendir cuentas en la JG, y si se considera que no lo han hecho debidamente, se pueden cesar. También permite controlar la situación de explotación de la sociedad e interviene e influye en los acuerdos sociales. En definitiva, este derecho forma la voluntad social. Restricciones al derecho de asistencia y voto: El ejercicio de derecho de voto presupone el derecho de asistencia y presupone también que el socio ha ejercido el derecho de información. En las S.A. se permite que los estatutos restrinjan el derecho de asistencia y voto con la exigencia de la posesión de un número determinado de acciones para poder asistir y votar en JG (hablamos de sociedades enormes). Puede haber socios que no tengan ese número de acciones. El mínimo exigido de acciones no puede superar el 1/1000 y la ley permite sumar acciones con otro socio u otros socios (agrupaciones de acciones) para llegar al número y se puede nombrar un representante que ejercitará en su nombre los derechos de voto. En las S.L. los derechos de asistencia y voto no pueden ser restringidos ni los estatutos pueden convertirlo en obligación. En las S.A., como hemos visto, se pueden limitar. Estatutariamente no se pueden establecer restricciones, por tanto, serían nulas todas aquellas que emanasen de las escrituras. No se puede realizar voto plural en SA. En las participaciones es posible que una participación es un voto, salvo que en las escrituras se disponga lo contrario y no se puede exigir un número de participaciones para acceder a JG. Tanto en las S.A. como las S.L. se pueden crear acciones o participaciones sin voto (arts. 98 y ss. LSC), pero a cambio se otorgan unas ventajas patrimoniales importantes, especialmente la de dividendo mínimo preferente. Esta práctica no se utiliza mucho en nuestro ordenamiento jurídico. Esto puede ser útil porque el que tiene las acciones y participaciones sin voto van a tener una mayor rentabilidad que las que tienen voto. Además, se despreocupa de participar en la JG. Tienen un papel similar a las obligaciones (obligacionistas). Se plantea como un instrumento de inversión alternativo al crédito y la sociedad se lo podría plantear como remedio al abstencionismo del socio. Este tipo de acciones y participaciones se permite en todo tipo de sociedades. Otorgan los mismos derechos que las demás acciones y participaciones menos el derecho a voto (incluye derecho de asistencia, no de voto). El límite de estas acciones o participaciones es que su valor nominal no puede ser superior a la mitad del capital social en el momento de su emisión. Los derechos que otorgan estas acciones son unos derechos preferentes consistentes en el derecho a percibir el dividendo anual fijo, mínimo o variable que establezcan los estatutos; dividendo mínimo al que se añadirá el dividendo que la JG haya acordado en su caso para repartir a las acciones o participaciones. Derechos: - Dividendo anual mínimo fijo: Si la sociedad ha obtenido beneficios distribuibles, la JG tiene que repartir el dividendo anual mínimo. Si no hay beneficios distribuibles, o no los ha obtenido en la medida suficiente, el socio con este derecho lo ostenta durante 5 años, es decir, el dividendo mínimo deberá ser pagado y podrá ser exigido dentro de 10 7. Derechos de la minoría: El legislador español, teniendo en cuenta la preponderancia que ha adquirido el Consejo de Administración, ha establecido determinados derechos que puede ejercer el socio minoritario o juntando socios. Normalmente, cuando el socio por sí mismo o unido a otros tenga el 5% podrán ejercer ese derecho de minoría. Derecho de impugnación de los acuerdos sociales: Este ha sido reformado de manera importante, y es un derecho de minoría. Para poder ejercitarlo, el art. 206 LSC establece que hay que tener como mínimo el 1% del CS (individualmente o en concurrencia con otros socios). Se pueden impugnar: - Aquellos acuerdos contra los estatutos o la ley - Aquellos acuerdos que perjudican los intereses de la sociedad y solo beneficia a un número reducido de socios (ej. contratan al cuñado de un socio para realizar una tarea). - Aquellos que vayan en contra de los intereses de la minoría. Las mayorías deben respetar a la minoría. Derecho a solicitar la convocaría de la JG extraordinaria: Mencionando los asuntos que deben tratarse, siempre que la solicitud venga respaldada por los socios que representen al menos un 5% del CS, y deberá ser celebrada en los 2 meses siguientes del requerimiento notarial (art. 168 LSC). Además, el orden del día incluirá los asuntos y temas que los socios minoritarios hubiesen exigido (art. 168 LSC). En las S.A., los socios que representen un porcentaje idéntico del CS podrán asimismo exigir de los administradores exigir de los administradores un complemento a la convocatoria de una junta (art. 172 LSC). Derecho de los socios de una S.L. a examinar los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales: Los socios que representen al menos el 5% del CS podrán acceder en el domicilio social a tales documentos durante el plazo que media entre la convocatoria de la JG y su celebración. Podrá hacerlo por sí o en unión de experto contable, sin que ello afecte al derecho de la minoría de nombrar un auditor de cuentas con cargo a la sociedad. Derecho a impugnar los acuerdos nulos o anulables adoptados por el consejo de administración: Se podrá ejercitar por los socios que representen al menos el 1% del CS, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a aquel en el que tuvieran conocimiento de los acuerdos, siempre que no haya trascurrido un año desde su adopción (art. 251.1 LSC) 11 De optarse por el consejo como forma de organizar el órgano de administración de la S.A., derecho a nombrar consejeros con arreglo al sistema de representación proporcional: Este mecanismo trata de evitar que la designación de todos los vocales se monopolice por los accionistas mayoritarios. En su virtud, el o los accionistas agrupados que posean como mínimo una participación de capital igual al coeficiente de dividir la cifra de capital por el número de miembros del Consejo, tendrán derecho a designar un consejero al margen de la votación en JG. Derechos en relación con la acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad. Pueden exigir la convocatoria de la Junta general que ha de acordar el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores (art. 168 en relación con 239.1 LSC). Casos: - Si no convocan la junta general solicitada. - Si la sociedad no la ejercita una vez decidido su ejercicio dentro del plazo de un mes desde la fecha de adopción de acuerdo. - Si el acuerdo adoptado por la Junta general es contrario a la exigencia de tal responsabilidad (art. 239.2 LSC). El o los socios que posean el 5% del CS podrán impedir y oponerse a que la JG, después de haber adoptado el acuerdo de entablar la acción de responsabilidad contra los administradores, pueda transigir o renuncia al ejercicio de la acción. Derechos en relación con los auditores de cuentas: Cuando la sociedad no está obligada a auditoría, pero los socios tienen temor a como se está llevando la contabilidad, los socios que posean al menos el 5% del CS tienen la posibilidad de solicitar la auditoría de las cuentas de la sociedad al Registrador mercantil del domicilio social para que este nombre un auditor de cuentas (art. 265.2 LSC). Cuando concurra justa causa, los socios que posean el 5% del CS podrán pedir al juez la revocación del auditor designado por la Junta general o por el Registrador mercantil o nombrar otro auditor (art. 266 LSC). Derecho a la presencia de un notario: Cuando JG y los socios creen que se van a vulnerar sus derechos, pueden solicitar la presencia de un notario que levante el acta de la JG y dará fe de lo que sucede en la JG. Los administradores lo solicitarán antes de los 5 días de la celebración de ésta. Los accionistas deberán representar al menos un 1% del capital social en el caso de las S.A. y un 5% en el caso de las S.L. (art. 203.2 LSC). Tipos de acciones y participaciones: A lo largo de la explicación de los derechos de los socios hemos nombrado distintos tipos de acciones y participaciones, pero no todos. En resumen, los tipos de acciones son: - Acciones y participaciones privilegiadas 12 - Acciones y participaciones sin voto - Acciones rescatables - Acciones de goce o disfrute en la S.A.: En algunos estatutos, suelen denominarse incorrectamente “acciones de disfrute” a lo que se denominan “bonos de disfrute”. Estos títulos suelen entregarse a los titulares de acciones amortizadas en virtud de reembolso, y pueden conferir a sus titulares todos los derechos de contenido patrimonial que integran la condición de accionista, menos el voto. No obstante, los titulares de este tipo de bonos no son verdaderos accionistas. - Acciones con prima: La aportación del suscriptor contiene un desembolso suplementario que no se integra en el capital social y, por consiguiente, no se refleja en el valor nominal de la acción. La prima ha de desembolsarse en el momento de la suscripción de las acciones. Finalidades: • Fortalecer el patrimonio social aprovechando un aumento de capital. • Evitar que los nuevos accionistas se beneficien injustificadamente de un valor real de las acciones superior a su valor nominal. La prima pretende compensar la diferencia. - Obligaciones: Títulos que instrumentan un préstamo a la sociedad. No confieren a su tenedor la condición de accionista (no son capital) sino solo el derecho a la devolución del principal y la percepción de unos intereses. Importe límite de todas las emisiones: cifra de capital social desembolsado + reservas según balance. Pueden ser convertibles en acciones. La conversión se efectuará a solicitud del obligacionista. 3. Representación de las acciones: títulos y anotaciones en cuenta Las acciones representativas del capital de la SA podrán estar representadas por medio de títulos (documentos físicos), o por medio de meras anotaciones en cuenta (combinaciones numéricas que, incorporadas a una base de datos informática, permiten la plena identificación de las acciones de la sociedad debidamente inscritas en registros contables). Se consagra así el proceso de desmaterialización o desincorporación de los títulos valores. Se sustituye la existencia física de las acciones por meras anotaciones contables, o sea, por referencias numéricas. La ley muestra una clara preferencia por la vía de las anotaciones en cuenta, debido a su irreversibilidad. Una vez que la sociedad opta por la vía de las anotaciones en cuenta, no podrá dar marcha atrás, para documentar sus acciones mediante títulos. Las acciones no son títulos tan puros como las letras de cambio. Son un título de valor que reconoce que se tiene una serie de derechos y para saber cuáles son habría que acudir al art. 93 o a los estatutos. ACCIONES REPRESENTADAS POR TÍTULOS VALORES La incorporación de la condición de socio a un título, y la participación de éste en el capital de la SA ha convertido a la acción en un documento apto para la circulación, facilitando así la transmisión, la prueba y, por tanto, la legitimación de la condición de socio. Por virtud de aquella incorporación se afirma tradicionalmente que la acción es un título valor. No obstante, como en las acciones hay notas esenciales de los títulos valor que aparecen muy 15 Lo peculiar de esta forma de representación es que no existen los documentos-acciones, sino que cada accionista tendrá las acciones que la cuenta acredite y exprese a su favor. Las acciones se transmiten mediante cargos y abonos en la cuenta de los registros. Esta forma de representación mediante anotaciones en cuenta no es nominativa en el sentido tradicional del término, aunque, obviamente, el nombre del titular de la acción figurará en el registro contable. Todas las acciones pueden sujetarse a esta modalidad de representación. Las acciones anotadas en la cuenta funcionan como valores fungibles para su compensación y liquidación. Además, la opción por una u otra forma de representación de las acciones es ahora siempre reversibles, en el sentido de que las acciones incorporadas a títulos podrán pasar a representarse mediante anotaciones en cuenta y viceversa. También se puede transmitir: Para la transmisión de las acciones representadas por anotaciones en cuenta, establece la Ley del Mercado de Valores que tendrá lugar por transferencia contable, lo que significa que la inscripción de la transmisión a favor del adquirente constituye a éste como propietario pleno de las acciones enajenadas. La transmisión será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción. Por tanto, hay que inscribir en registro contable el cambio de titularidad. El socio, para ejercitar los derechos tiene que tener un certificado de titularidad y con este podría ejercitar sus derechos. Las sociedades con registros contables tienen que saber quiénes son los titulares. Para la legitimación de los derechos inherentes a las acciones, bastará que el titular aparezca inscrito en los asientos de su Registro, lo cual presumirá su condición de titular legítimo, pudiendo ejercitar todos los derechos del accionista. Esto le resultará más sencillo si ha solicitado y obtenido el certificado acreditativo de las acciones que posee El certificado es un elemento probatorio y tiene la facultad de legitimar al titular para ejercitar los derechos. Si se produce la transmisión, esta tiene que escribirse en el registro de anotaciones en cuenta. Las anotaciones en cuenta van a poder tener las mismas condiciones que las acciones. El hecho de que no existan físicamente las acciones de la sociedad no impide que sobre aquéllas puedan constituirse los principios reales de prenda o usufructo. La constitución de éstos deberá inscribirse en la cuenta correspondiente. Anotaciones en cuenta: Normas de ley de mercado de valores a parte de LSC. Cabe modificar las anotaciones en cuenta y habrá que inscribirlas en el registro. No es muy frecuente que sociedades no cotizadas tengan anotaciones en cuenta. 4. La transmisión de las acciones: Restricciones a la libre transmisibilidad El principio de libre transmisibilidad: La propiedad de la acción confiere a su titular la condición de socio. Se puede afirmar que la libre transmisibilidad de la acción es un principio connatural a toda sociedad anónima. De hecho, una de las razones de su éxito radica en la posibilidad de una rápida y fácil desinversión. La condición de socio se transmite, por tanto, con la acción, sin necesidad para ello del consentimiento de los demás accionistas ni la inscripción del nuevo socio en el RM. Puesto que en la S.A. solo importa capital aportado, por tanto, no se necesita consentimiento de los restantes socios para enajenar acciones. Para dejar de ser socio se tendrían que enajenar todas 16 las acciones, ya que los casos de separación que se contemplan en la ley son muy pocos. La sociedad no puede oponerse ni desconocer estas transmisiones. Limitaciones a la libre transmisibilidad: Hemos hablado de la libre transmisibilidad, pero en algunas sociedades interesa controlar mínimamente. Para lograr esta restricción, se tendría que establecer en los estatutos o acordar con los socios la misma. La LSC posibilita imponer esas restricciones (art. 123 LSC). Pueden ser legales, estatutarias o convencionales. Estas últimas estaríamos hablando de restricciones acordadas por todos o algunos socios de la sociedad fuera de los estatutos (acuerdos parasociales). Ese pacto no tiene conocimiento la sociedad o puede no tener conocimiento. En ese caso cabria que alguno contraviniese el pacto. En ese caso, la compraventa es válida y tiene efectos. Restricciones estatutarias: Aparecen en estatutos y restringen principio de libre transmisibilidad. La ley permite estas restricciones, pero las restricciones no pueden impedir la transmisión de las acciones (nulidad sino). La Ley y el Reglamento del RM establecen una serie de requisitos: - Nulas las cláusulas cuando de modo alguno prohíban o excluyan la transmisibilidad de las acciones. - Nulas las restricciones que, apareciendo formal y externamente como simples limitaciones, por su contenido y funcionamiento, de facto excluyen la transmisibilidad de las acciones - Nulas las restricciones que obliguen al accionista a vender un número de acciones distinto del deseado - Nulas las restricciones que impidan al accionista obtener el valor real de sus acciones. - Las limitaciones que no se incluyan en los estatutos no serán nulas, pero no podrán oponerse frente a la sociedad Son válidas las restricciones cuando incidan en acciones nominativas o anotaciones en cuenta. En acciones nominativas porque la sociedad tiene que controlar que el transmitente ha transmitido a quien podía transmitir. Si transmite a quien no debe, nulidad. En cuanto al contenido de las restricciones, no está regulado. Diferentes restricciones: - Cláusulas de tanteo: Concede a todos o algunos socios el derecho de adquirir preferentemente esas acciones, de modo que el transmitente no debe transmitirlas a terceros sin haberlas ofrecido previamente a los restantes accionistas. Si ninguno de éstos las desea, puede enajenarlas libremente. Nos obligamos a ofrecer a los socios preferentemente las acciones antes que a una persona externa. Parecido a sistema de SL. - Cláusulas de consentimiento: Se condiciona la transmisión de las acciones a que o bien un órgano de la sociedad [o bien una tercera persona tuviera que dar un placet para transmitir al sujeto que el socio quiere transmitir. Se subordina la eficacia de la transmisión a que tengamos el consentimiento. Esa norma estatutaria puede contravenir principio de libre transmisión, por tanto, ley exige que no solo se establezca esta cláusula, sino también las causas que permitan al órgano o sujeto no dar el placet. O sea, habría que indicar en que situaciones se puede denegar el consentimiento. La ley establece que si transcurren dos meses desde la solicitud y sociedad no contesta, se entenderá que se autoriza la transmisión (silencio positivo). No resulta posible dejar 17 en manos de un tercero ajeno a la sociedad la autorización. La autorización puede presentarse tanto por la junta como por los administradores, pero si no se dice lo contrario en los estatutos, la autorización será concedida o denegada por el órgano de administración - Cláusulas en las cuales se requiriera que el nuevo adquiriente reuniese determinadas circunstancias. Lo normal es establecer las restricciones cuando se constituya la sociedad, ya que todos los socios habrían dado su consentimiento. Las restricciones son aplicables a todos los socios y la sociedad. Pero también se puede hacer en un momento posterior, pero habría que modificar los estatutos de la sociedad y además hay que tener en cuenta que se necesita el acuerdo mayoritario de los socios. En todo caso, el legislador en el art 123 LSC tiene en cuenta que se está yendo en contra de lo sustancial de ese tipo social (libre trasmisión), por tanto, como se está alterando un DF de los socios, aquellos accionistas que no votaron a favor (en contra, abstención o no haber ido a la Junta) del acuerdo no quedan vinculados en los tres meses siguientes de la adopción del acuerdo. Durante esos 3 meses podrían transmitir libremente. Consecuencias de que accionistas transmitan sin respetar procedimiento restrictivo - Si restricción legal: transmisión nula - Si restricción convencional: transmisión es válida y eficaz, tanto para el transmitente como para la sociedad. Cedente transgresor será responsable con socios con los que ha acordado el pacto. - Si restricción estatutaria: Impide al adquirente devenga su acción a la sociedad. El administrador no inscribirá la transmisión en el libro registro y se seguirá considerando al que le transmitió el titular de la acción. La LSC aborda dos supuestos especiales: - El primero es saber si las restricciones presupuestarias juegan sólo en el caso de transmisiones inter vivos o también mortis causa. La Ley admite la posibilidad de extender la eficacia de estas restricciones presupuestarias a ambos supuestos, siempre que expresamente lo establezcan los estatutos. - El segundo es que la transmisión de las acciones con prestaciones accesorias requiere la previa autorización de la sociedad, en la forma y bajo el régimen jurídico previsto en el art. 88 LAC. Desparece así la libre transmisibilidad. Si no se dispone nada, el órgano de administración será el que dé la autorización. También cabe una transmisión forzosa (ej. en embargo de bienes, el juez puede adjudicar las acciones a uno de los acreedores del socio) (art. 125 LSC). Si hablamos de una sociedad cotizada, puede existir pacto parasocial para restricciones. En ese caso, la información tiene que constar en la página web. 5. Las participaciones sociales: configuración legal La condición de sociedad cerrada que le es propia a la SRL pone de manifiesto una tendencia natural a limitar la transmisibilidad de sus participaciones. Hay, por tanto, una diferencia significativa con la SA. En este caso, se declara la nulidad de las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión de participaciones inter vivos, pero, en el otro extremo, la 20 Transmisión mortis causa: Posibilidad de que el heredero o legatarios del fallecido adquirirían la condición de socio aun siendo ajeno a la sociedad (art. 110.1 LSC). No obstante, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes el derecho de adquirir con preferencia las participaciones del socio fallecido, según el valor razonable que tuvieran en la fecha del fallecimiento. Habría que ver el momento del fallecimiento para controlar el valor razonable. El valor razonable no es un valor ni real ni nominal, es un valor que se calcula en ese momento. Cuando se produce la transmisión de las participaciones, esta se ha de elevar a escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil y el Libro Registro de los socios. La sociedad solo va a reconocer como socio a quien esté inscrito en el libro registro. Este libro puede ser exhibido y se puede obtener una certificación de lo que dice el libro registro de socios. 7. Régimen de los negocios sobre las acciones y participaciones sociales propias. La autocartera. La LSC, siguiendo lo dispuesto en las Directivas CEE y CE, contiene un complejo régimen que busca dictar las normas que deben respetar las sociedades en la adquisición por una sociedad de sus propias acciones o las de su sociedad dominante (“autocartera”). La adquisición por la sociedad de sus propias acciones puede perjudicar: - A la sociedad, ya que puede debilitar su patrimonio al suponer una detracción y restitución encubierta a los accionistas de aportaciones recibidas, en cintra del principio de conservación y defensa de su capital. - A los terceros acreedores, ya que al reducir su patrimonio puede reducir sus garantías de cobro. - A los accionistas, puede conducir a una excesiva restitución a unos (vendedores) en perjuicio de los que permanecen en la sociedad, y porque los derechos políticos de las acciones compradas pueden fortalecer la posición de los administradores en el seno de la JG, permitiéndoles alterar el normal funcionamiento del procedimiento de voluntad social. - La compra de las propias acciones en la bolsa puede utilizarse para alterar el precio normal de sus cotizaciones. Algunas ventajas: - Facilitar la reducción del capital. - Facilitar el canje de obligaciones subordinadas. - Posibilitar la entrega a sus propios ejecutivos y trabajadores. - Facilitar la liquidez bursátil. Adquisición originaria La sociedad puede convertirse en socia de sí misma en determinadas circunstancias. Esa adquisición tiene un detrimento patrimonial en esa sociedad y tiene que desembolsar el valor de las acciones y las participaciones. Esto, como ya se ha mencionado, puede tener un riesgo 21 para la sociedad ya que puede debilitar el patrimonio social e incluso afectar a terceros. En estos casos, el legislador regula esta adquisición y lo hace a partir de los arts. 134 y ss. LSC, que lo prohíbe. Se parte de esta prohibición, pero, pese a esa prohibición, establece las consecuencias de que se produzca esa adquisición. Hay diferencias entre - S.L.: Esa adquisición de las propias participaciones es nula de pleno derecho (art. 135 LSC). - S.A.: La adquisición es válida. La SA se convertirá en socia de sí misma. El desembolso del valor de esas acciones se ha de realizar solidariamente por los fundadores (en fundación simultánea), promotores (en fundación sucesiva) o por los administradores (en caso de aumento de capital). Únicamente están exentos de esa responsabilidad alegando que no existe culpa. Cuando es entre sociedad filial y dominante, hay responsabilidad de los dos administradores de las sociedades que han intervenido en la intervención. Consecuencias de la infracción art. 134 LSC (art. 139 LSC) - Enajenación en el plazo de un año de esas acciones propias. Si nos pasamos de ese año, habrá que convocar a la JG y esta tendrá que acordar la amortización de esas acciones y la consecuente reducción de capital. - Si pasado el año sigue teniendo las acciones en cartera, cualquier interesado puede solicitar al juez la reducción de capital si las acciones no se han desembolsado. Adquisición derivativa ¿Qué es? Aquellas que realizándose después del momento constitutivo se reciben de tercero por título oneroso o gratuito, individual o universal. Se establece la adquisición derivativa de esas acciones y participaciones. Participaciones: Tan solo se admite la adquisición derivativa de las participaciones propias en los supuestos contemplados en el art. 140 LSC: - Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal por la sociedad o sean adquiridas a título gratuito. - Cuando se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción de capital. - Cuando se adquieran en consecuencia de un remate. - En los casos de acuerdo de la Junta por motivos de separación o exclusión de los socios, o los ya vistos de transmisión mortis causa o aplicación de una cláusula restrictiva de transmisión de las mismas. Pero esas participaciones han de enajenarse en el plazo de tres años a contar desde la fecha de la adquisición, no pudiendo levarse a cabo la enajenación por un precio inferior al valor razonable. Se pueden ir a reserva indisponible durante 5 años. Si la adquisición se produce incumpliendo los casos del art. 140 LSC, la adquisición será nula de pleno derecho. De otra, la omisión del deber de enajenar en plazo genera la obligación a cargo de la sociedad de acordar de forma inmediata la amortización de dichas participaciones y la consiguiente 22 reducción de capital, medidas cuya adopción puede instar (del Secretario Judicial o el Registrador mercantil) cualquier interesado en caso de que la sociedad no procediera a llevarlas a cabo (art. 141.2 LSC) Acciones: En este caso, se distingue entre adquisición derivativa condicionada y adquisición derivativa libre. - Adquisiciones derivativas condicionadas: la LSC admite en su art. 146 las adquisiciones derivativas de acciones cuando concurran una serie de condiciones: • 1) Autorizadas por la JG mediante un acuerdo que fije sus modalidades, número máximo de acciones a adquirir, contravalor máximo y mínimo cuando la adquisición sea onerosa, duración de la autorización (no exceder de 5 años). • 2) Que la adquisición no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas indisponibles. El valor nominal de las acciones adquiridas, más las que ya posea la sociedad adquirente no podrá superar el 20% del capital social (se reduce al 10% cuando son acciones cotizadas). • La adquisición debe permitir creación de reserva especial. Además, las acciones libremente desembolsadas. Si no se cumple este requisito, el contrato de adquisición de acciones es nulo. La ley declara nula la adquisición onerosa de acciones propias parcialmente desembolsadas y la de acciones que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias. Las acciones que se adquieran contraviniendo la ley deberán ser enajenadas por la sociedad en el plazo máximo de 1 año. Transcurrido el plazo, los administradores están obligados a convocar la junta general para que se adopte un acuerdo de amortizarlas con la reducción del capital en la parte correspondiente al valor nominal de dichas acciones. En defecto de reducción en plazo, cualquier interesado podrá instar del Juez de lo mercantil la reducción del capital, estando obligados a solicitarlo los administradores en el caso de que el acuerdo de la junta hubiese sido contrario a la reducción o no pudiera haberse logrado. - Adquisiciones derivativas libres: La sociedad podrá adquirir libremente sus propias acciones o las de su sociedad dominante (sin que resulte de aplicación el art.146) cuando concurra alguno de los siguientes casos: • Cuando las propias acciones se hayan adquirido para ejecutar un acuerdo de reducción de capital. • Cuando forman parte de un patrimonio adquirido a título universal. • Cuando sean adquiridas a título gratuito. Esas acciones a título gratuito tienen que estar íntegramente liberadas. • Por adjudicación judicial a consecuencia de la ejecución de un crédito. Las acciones adquiridas en los supuestos 2 y 3 podrá retenerlas indefinidamente la sociedad siempre que no excedan de 20% (o 10% si la sociedad fuese cotizada). En otro caso deberá amortizarlas para reducir su capital o retenerlas para enajenarlas en el plazo máximo de 3 años desde su adquisición.