carlos nino introduccion al analisis del derecho resumen introduccion y capitulo 1, Resúmenes de Derecho Común

¡Descarga carlos nino introduccion al analisis del derecho resumen introduccion y capitulo 1 y más Resúmenes en PDF de Derecho Común solo en Docsity! Carlos Nino, Introducción al análisis del derecho (resumen de la Introducción y Capítulo I) Introducción Aunque el derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad única y ge neral sino de diversos propósitos de alcance parcial que no son especialmente dist intivos, sin embargo cumple con ciertas funciones características, aunque satisfac erlas no sea el propósito de nadie en particular. El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los ind ividuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social. L o importante es determinar de qué forma el derecho satisface esa función. Hay dos el ementos principales: autoridad y coacción. En primer lugar, las reglas que los órganos jurídicos establecen están dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas como a promover determin adas expectativas a partir de la ejecución de ciertos actos. La autoridad de estas reglas no depende del todo de su calidad intrínseca, sino de la legitimidad de lo s órganos en que se originan. Las normas jurídicas gozan de la misma validez que las pautas morales, ya que esa misma validez deriva, en realidad, de ciertos princi pios valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos en cuestión. Es necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones jurídicas s ea en interés de quienes las observan. Para los casos en que la conducta prescript a sea, en sí misma, contraria al interés del agente, debe prometerse o bien una reco mpensa para el caso de obediencia o bien un castigo para la desobediencia. Este úl timo caso implica recurrir a la coacción. Hay directivas jurídicas cuya desviación está amenazada con el empleo de la coacción est atal, y hay otras directivas jurídicas que es necesario satisfacer si se quiere co ntar con la coacción estatal para hacer efectivo un arreglo privado. El derecho vi gente tiene que ser tomado en cuenta, de este modo, en virtud de razones morales o prudenciales. Capítulo I 1. La pregunta “¿qué es el derecho?” Las dificultades para definir “derecho” tienen su origen en la adhesión a cierta conce pción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga un a idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben te nerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso, “derecho”. En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en ningún otro, todavía tiene alguna v igencia la concepción platónica respecto de la relación entre lenguaje y realidad: hay una sola definición válida para una palabra, obtenida mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión. A este enfoqu e se opone una concepción “convencionalista”, defendida por la llamada “filosofía analítica”. Esta concepción supone que la relación entre el lenguaje –que es un sistema de símbolos– y la realidad ha sido establecida arbitrariamente entre los hombres, y aunque hay un acuerdo consuetudinario para usar determinados símbolos, nadie está constreñido a usar los usos vigentes, pudiendo usar cualquier símbolo para referirse a cualquier clase de cosas, y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenien tes. La caracterización del concepto de derecho constará entonces en la investigación sobre los criterios vigentes en el uso común para usar la palabra “derecho”, estipulación gui ada por criterios de utilidad teórica y de conveniencia para la comunicación. Sin em bargo, esto no garantiza que vayamos a obtener una caracterización con perfiles cl aros y definidos, y esto es así porque el uso común del término presenta ciertos incon venientes y equívocos. La palabra “derecho” es ambigua y presenta una sinonimia constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre sí. Puede hacer refere ncia al “derecho objetivo”, o sea un ordenamiento o sistema de normas; al “derecho sub jetivo”, como facultades o atribuciones; o a la investigación, al estudio de la real idad jurídica que tiene como objeto las dos primeras acepciones. En general, para evitar confusiones, se suele denotar al “derecho objetivo”. La expresión “derecho” también es vaga: no es posible enunciar propiedades que deben est ar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. El último inconveniente que presenta la palabra “derecho” en el lenguaje corriente es la carga emotiva. “Derecho” es una palabra con significado emotivo favorable. Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente. Cuando una palabra tiene carga emotiva, ést a perjudica su significado cognoscitivo, porque la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar con él o dejar afuera de su denotación los fenómenos que a precia o rechaza, según sea el significado emotivo favorable o desfavorable. 2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico Una amplia corriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que la rela ción entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho. Estas tesis son independientes entre sí en la mayoría de los casos, y no si empre mutuamente compatibles; tampoco tienen todas el mismo carácter lógico. Algunas son de índole fáctica y pretenden describir lo que ocurre en la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y están dirigidas a estipular lo que debe o no deb e hacerse; otras son de índole conceptual y versan acerca de la caracterización o de finición de ciertas nociones, como la de sistema jurídico o norma jurídica. La polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira en torno a la relación entre derecho y moral. La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que consiste en sostene r conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de ju sticia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas d os tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y d e justicia que conforman el llamado “derecho natural”, y acerca de cuáles son dichos p rincipios. El iusnaturalismo teológico sostiene que el derecho natural es aquella parte del o rden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana. Nin gún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. El derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable. Las leyes positiva s deben obtenerse por “conclusión del derecho natural” o deben tener la función de “determ inación aproximativa”, precisando los postulados generales del derecho natural. Debe n tener la función, también, de hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos de l derecho natural. El iusnaturalismo racionalista se originó en el movimiento iluminista. Según esta co ncepción el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturalez a o estructura de la razón humana. Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas, de las cuales se inf erían lógicamente las restantes, constituían supuestos axiomas autoevidentes para la r azón humana, comparables a los axiomas de los sistemas matemáticos. Sus presupuestos y métodos influyeron en la configuración de la llamada “dogmática jurídica”, que es la moda lidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición continental europea. Luego, surgieron otras corrientes iusnaturalistas de índole encubierta (ya que fue ron, en general, reacias a asignarse a sí mismas ese calificativo). La concepción hi storicista pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad inte rna que la conduce hacia algún destino; el criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. Esta concepción pretende mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o prediccio nes acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que concepción “convencionalista” del lenguaje, puede encararse una discusión acerca del si gnificado de una expresión lingüística. Los positivistas han formulado varios argumentos a favor de definir la palabra “de recho” haciendo sólo alusión a propiedades descriptivas y no valorativas. Uno de ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross, es que es conveniente de finir “derecho” o “sistema jurídico” de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas c omo componente central del lenguaje de la ciencia jurídica, la que, como toda cien cia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. Otro argumento es que, siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, est e concepto se transformaría también en una noción subjetiva y relativa, que cada uno e mplearía en forma divergente según sus preferencias y actitudes emotivas. Un tercer argumento, que casi todos los positivistas exponen, alude a las ventaj as teóricas y prácticas que se obtienen si se define “derecho” de tal modo que sea posib le distinguir cuidadosamente el derecho que “es” del derecho que “debe ser”. Una definic ión del tipo que el iusnaturalismo propone hace imposible esta distinción puesto que , según él, nada “es” derecho, sino “debe ser” derecho. Hay ciertas razones de peso a favor de la posición adoptada por el positivismo met odológico o conceptual respecto de la definición de “derecho”, pero también nos permite ad vertir que la elección entre esta posición y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestión filosófica profunda sino acerca de una mera cuestión verbal. En rigor, todo lo que se dice en el lenguaje positivista puede ser trad ucido al lenguaje iusnaturalista, y viceversa. No obstante, el “realismo jurídico” cuestiona la compatibilidad del programa positivis ta de definir “derecho” en relación con ciertos hechos empíricamente observables con la idea de caracterizar el concepto como un sistema de normas. 3. El planteo del realismo jurídico a) El escepticismo ante las normas Hay una importante corriente del pensamiento jurídico que se ha desarrollado en Es tados Unidos y en los países escandinavos, caracterizada por la actitud a que refi ere el título. El escepticismo frente a las normas es una especie de reacción extrem a contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurídi cos. En los países del denominado “derecho continental europeo”, Francia, Alemania, Italia, España, etc., y la mayor parte de Iberoamérica, predomina entre los juristas un pro nunciado formalismo ante las normas. La existencia de una amplia codificación del derecho dio pie a que los juristas asignaran a esos sistemas y a las normas que los constituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precis ión, univocidad, coherencia, etc. Los juristas del llamado common law no tienen frente a sí cuerpos codificados a lo s cuales prestar tal profesión de fe. Al no tener la oportunidad de subyugarse con códigos con la pretensión de ser la encarnación de la “razón”, los juristas de ese sistema han advertido, con mayor claridad que sus dogmáticos colegas europeos, que las nor mas jurídicas están lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar . Por el solo hecho de que al formular las normas jurídicas se debe recurrir a un le nguaje natural como el castellano, éstas adquieren toda la imprecisión del lenguaje ordinario. Por otra parte, las normas jurídicas más importantes son generales. Cuand o se formula una regla general, se tienen en cuenta ciertas propiedades relevant es de las situaciones consideradas como objeto de regulación. Pero como los legisl adores no son omniscientes, obviamente no prevén todas las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro distintos casos. De este modo, quedan casos sin regular y casos en los que se da una solución diferente de la que se hubiera asignado de haberlos tenido presentes. El realismo jurídico, en términos generales, coloca a las predicciones sobre la acti vidad de los jueces en el lugar de las desplazadas normas jurídicas. b) Examen crítico del realismo. El papel de las normas jurídicas. Holmes nos dice que el derecho consiste en un conjunto de profecías sobre las deci siones de los tribunales, y se refiere evidentemente a la ciencia del derecho, n o al objeto de la misma, es decir, a la actividad de los juristas y abogados cua ndo están metidos en la tarea de conocer el derecho. Entonces, si la ciencia del d erecho consiste en predecir decisiones judiciales, el derecho no es más que un cie rto conjunto de tales decisiones. Aquí surgen dos cuestiones fundamentales. Por una parte, la existencia de normas q ue dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay n inguna propiedad natural que diferencie a los jueces de quienes no lo son. Por o tra parte, se nos habla de las conductas o las decisiones de los jueces, pero lo que realmente interesa es una sola conducta o decisión: el significado de las exp resiones de los jueces; el significado de tales expresiones es lo que suele deno minarse “normas jurídicas”. O sea que lo que se supone los juristas predicen no es qué a ctos verbales van a realizar los jueces, sino, a través de ellos, qué normas jurídicas particulares van a formular para resolver un conflicto. Además, el realismo admite que los jueces siguen ciertas normas para tomar decisio nes, pero sostiene que esas normas no son jurídicas sino morales. ¿Pero no es válido l lamar jurídicas a esas normas (incluso en el uso corriente de juristas y abogados) precisamente porque son usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias ? Alf Ross, realista moderado, caracteriza el derecho sobre la base de la predicción del las decisiones judiciales. Pero aclara que esta caracterización corresponde a la ciencia jurídica y no al objeto de estudio de la misma. Por otra parte, analiz a qué aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de predicción por parte de los juristas: lo que la ciencia del derecho predice es qué normas o direc tivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. En cons ecuencia, Ross define el derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurídico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en l a fundamentación de las decisiones. Para que una norma integre el derecho vigente de un país, hay que verificar la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. E s decir, las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qué normas integran el derecho de un cierto país. De este modo, las corrientes realistas más razonables no eliminan las normas jurídic as del análisis (el realismo de Ross no lo obliga a adherirse al aserto de Llewell yn de que las normas no son más que juguetes vistosos) sino que proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo las normas integran un sistema ju rídico dado.