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¡Descarga civil principios generales y más Apuntes en PDF de Derecho Civil solo en Docsity! Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 1 Unidad I Bases y principios del Derecho civil Ordenamiento jurídico, concepto y evolución. El derecho civil. Sus fuentes, funciones, contenido e importancia. Historia del Código Civil. Influencia del Código Civil en la legislación latinoamericana y referencia a los principales códigos civiles extranjeros. Bases y principios que inspiran el Código Civil. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO En el camino del conocimiento del Derecho, descubrimos, en primer año de la carrera, el estudio del ordenamiento jurídico. Evidentemente no vamos a volver sobre lo mismo en forma íntegra. Recordaremos algunos conceptos a fin de comprobar que el Derecho civil, se inserta como cualquiera otra rama, en el sistema normativo conocido como Ordenamiento Jurídico. Noción de ordenamiento jurídico Como sostienen los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, la multitud de normas jurídicas de una sociedad, como el Estado, no se encuentran yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario, ordenado. De ahí entonces que se hable de ―ordenamiento jurídico‖ nombre que se justifica porque tal conjunto de normas pone ―orden‖ dentro de la sociedad jurídico-política en que tiene vigor. Las normas se encuentran coordinadas porque están metódicamente dispuestas, con orden y concierto. Si por alguna causa se generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurídico prescribe la manera de hacer desaparecer las contradicciones. Estos profesores definen el ordenamiento jurídico como el ―conjunto de normas jurídicas (derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta época en un determinado grupo social, homogéneo y autónomo.‖ Carlos Ducci nos explica que ―el ordenamiento jurídico esta constituido por el conjunto de imperativos jurídicos vigentes en una comunidad.‖ Estos imperativos creados y reconocidos por el Estado y sancionados por él, constituyen, por lo tanto, el ordenamiento jurídico estatal. Sin embargo, los ordenamientos jurídicos estatales internos no son los únicos ordenamientos jurídicos existentes. Los imperativos creados y reconocidos por los Estados y sancionados por éstos constituyen el ordenamiento jurídico internacional, que tienen fuerza y valor en el orden interno en la medida en que el ordenamiento jurídico estatal le reconozca eficacia. Así, por ejemplo, en Europa 25 países han abandonado una parte de su soberanía para entregarla a un poder supranacional llamado ―Unión europea‖ regida por un ordenamiento jurídico que se aplica en el orden interno, por vía directa o por vía de transposición de Directivas. Las normas de derecho internacional público en la medida en que los tratados que las consignan han sido reconocidos y aprobados por la legislación interna, dan valor en el orden interno a ese ordenamiento jurídico internacional. Resumamos entonces en que existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos, siendo el más importante el del Estado. Desde el punto de vista funcional el ordenamiento jurídico adquiere una perspectiva multidimensional. En efecto, y con est podemos dar otra dfinición, el ordenamiento jurídico se nos presenta como un sistema unitario, pleno, coherente, jerarquizado, dinámico y autoregulado de normas jurídicas, que persiguen una finalidad determinada, y están dotadas de un cierto grado de eficacia. Características del ordenamiento jurídico - Es un sistema - Jerarquía Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 2 - Unidad - Dinamismo - Plenitud - Coherencia - Dinamismo y - Autoregulación. Análisis somero de estas características Que el ordenamiento jurídico sea un sistema significa que es un conjunto ordenado e integrado de normas jurídicas o entidades jurídicas relacionadas de manera lógica con una estructura específica. Un sistema, como el sistema solar o el sistema humano por ejemplo, está construido sobre la base de un centro neurálgico, un eje alrededor del cual orbitan los demás componentes de este conjunto. Todos los componentes del sistema tienen una importancia, pero no de la misma magnitud, podemos decir, que aquellos que más se acercan al centro neurálgico más importancia tienen en relación a aquellos que se encuentran situados en los límites más extremos o alejados. El ordenamiento jurídico tendría de esa forma una estructura sistémica por cuanto el centro del sistema lo constituye la norma jurídica. El eje alrededor del cual giran todos los componentes del sistema es la norma jurídica fundamental, llamada Constitución Política del Estado, mientras más se acercan a este núcleo más rango o jerarquía normativa tienen las normas y mientras más se alejan menos rango o jerarquía normativa exhiben. Ciertamente que la representación de este sistema bajo la forma piramidal es mucho más ilustrativa que la de círculos concéntricos que tiene nuestro sistema solar, pero la idea de base de sistema se mantiene en el sentido indicado anteriormente. La jerarquía del ordenamiento jurídico significa que este conjunto de normas se encuentra ordenado en una relación de mayor a menor, en donde la norma mayor tiene poder normativo sobre la inferior la cual debe de ajustarse a la primera bajo sanción de violación de la jerarquía normativa o de alteración del ordenamiento jurídico. Este sistema reconoce que hay normas que se subordinan a otras, lo importante es que esta subordinación no rompe la armonía de conjunto ni la unidad del sistema. Cuando Hans Kelsen definía el derecho lo hacía señalando que era un órden coactivo exterior, que se manifiesta a través de una estructura jerárquica de normas escalonadas. Este autor imaginaba la estructura del ordenamiento jurídico como una pirámide en donde se situaba en la cúspide la norma jerárquicamente superior y bajo ella las normas inferiores que debían por consiguiente adecuarse a la superior para que de este modo se respetase el orden jerárquico del ordenamiento jurídico.  Constitución [Norma fundamental]  Las leyes (LO, TI, DFL, DL)  Decretos (DO)  Reglamentos, ordenanzas, instrucciones Así Kelsen dispuso que para que las normas de inferior jerarquía tuvieran validez, tenían que subordinarse a las normas de mayor jerarquía, por lo que debían ser elaboradas de acuerdo a los métodos y procedimientos que establecían las normas de mayor jerarquía. La unidad del ordenamiento jurídico supone una estructura jerárquica de las diversas normas, de manera que, para ser válidas, las normas de rango inferior deben de conformarse a las normas de rango superior. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 5 Clasificación de las fuentes del derecho positivo o del ordenamiento jurídico Hay autores que clasifican las fuentes del derecho en 4. 1.- Fuentes documentales y fuentes filosóficas 2.- Fuentes institucionales y fuentes privadas 3.- Fuentes originarias y fuentes derivadas 4.- Fuentes materiales y fuentes formales Nosotros creemos, siguiendo con ello a don Máximo Pacheco quien se remite a don Luis Legaz y Lacambra2, que lo que se plantea como clasificación no son sino las diferentes acepciones de la palabra fuente. Así, por ejemplo, ―fuente del Derecho puede significar: a) fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.); b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía); c) autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre, decisión judicial); e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho; f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, costumbre) o; g) fundamento de un derecho subjetivo. Lo que nos interesa como sujeto de estudio son las fuentes materiales y formales del derecho y principalmente las segundas, es decir, los hechos de los cuales nace el Derecho. Como dice don Carlos Ducci lo relevante de estudiar son las fuentes formales, ―es decir, estudiar los modos a través de los cuales el Derecho llega a constituir una norma positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad.‖ Distinción entre fuentes formales y materiales Fuentes reales o materiales del Derecho son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc. que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas. Aquí se alude fundamentalmente a ciertos elementos o factores que influyen en la creación de las normas jurídicas o del Derecho. Las fuentes materiales se pueden dividir en dos: Fuentes Materiales Directas, donde situamos por ejemplo a la sociedad o a la comunidad establecida, de donde nace la costumbre jurídica, a los órganos legislativos, que producen la ley o a los Tribunales de justicia, de quienes emanan las sentencias judiciales. Fuentes Materiales Indirectas, que están constituidas por los principios generales del derecho, las doctrinas religiosas, filosóficas y materiales, la labor de juristas; las guerras y revoluciones o el progreso técnico y científico, en resumen todos los factores históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos y demás, que influyen de modo mediato o inmediato en la génesis y contenidos de las normas jurídicas. Fuentes formales del Derecho, según Julián Bonnecase, ―son las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho‖ En otras palabras una fuente formal es la manifestación positiva de la norma jurídica. Son los actos por los cuales los contenidos normativos materiales alcanzan una concreta formulación positiva. No deben confundirse entonces las fuentes formales del Derecho con las normas jurídicas. Estas últimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al bien común de la sociedad, en cambio las fuentes formales son las formas en que las normas jurídicas se manifiestan en la vida social. 2 Legaz y Lacambra L. ―Filosofía del Derecho‖, p.487 y 488, citado por Pacheco M., op. cit., p.315. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 6 Las fuentes formales admiten distintas clasificaciones. Corrientemente se dice que las fuentes formales pueden ser: fuentes principales, fuentes supletorias y fuentes formales de hecho. Todas ellas pueden clasificarse en 6: - Ley o legislación. - Costumbre Jurídica. - Doctrina Jurídica. - Jurisprudencia de los tribunales de justicia. - Principios generales del derecho y la Equidad Natural. - Los actos Jurídicos y los Actos corporativos. Son fuentes principales, la ley, la costumbre y los actos jurídicos; son fuentes supletorias, los principios generales de Derecho y la equidad natural; son fuentes formales de hecho, la jurisprudencia judicial y la doctrina. Nosotros utilizaremos esta clasificación pero la abordaremos desde el punto de vista de la capacidad para crear normas jurídicas. Usaremos la clasificación de las fuentes formales desde el punto de vista entonces de las potestades jurídicas. LAS POTESTADES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Cuando hablamos de potestades nos referimos a la determinación de quien es la persona o el órgano con aptitud para, en general, crear el derecho, o más precisamente, para generar normas jurídicas con poder suficiente para ser aplicados a sus destinatarios bajo sanción para el caso de violación. Cada uno de nosotros tiene la calidad de generadores de normas jurídicas, de ser ―legisladores dentro de nuestra casa‖, como contratantes por ejemplo tenemos lo que se llama ―la potestad reglamentaria privada‖ en cuya virtud podemos crear todo el contenido del contrato, respetando por cierto los límites que el propio ordenamiento jurídico nos establece. Lo que pasa es que nuestras normas no van a tener el mismo alcance que las normas generadas por el Estado, que tendrá un carácter universal y mucho más abstracto. Así conforme a un criterio generalmente utilizado nos referiremos a las fuentes del derecho según las potestades creadoras de las normas en 6 tipos: A.- Potestad Constituyente B.- Potestad Legislativa C.- Potestad social o consuetudinaria D.- Potestad Reglamentaria E.- Potestad jurisdiccional F.- Potestad privada o negocial Nuestro estudio dejará al Derecho constitucional la primera de las potestades. La segunda es vista por el Derecho Civil. La Cuarta potestad será materia preferentemente del Derecho administrativo y la quinta del derecho adjetivo o procesal. Salvo la primera entonces, nuestro programa de estudios considera un análisis somero de las restantes. EL DERECHO CIVIL Generalidades Hay muchísimas definiciones de Derecho Civil. Nos interesa partir definiéndolo funcionalmente como el conjunto de normas jurídicas que regulan la personalidad civil, las relaciones patrimoniales del individuo y los derechos y obligaciones emanados de las relaciones de familia. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 7 Derecho civil viene de la traducción latina ius civilis, que nos informa en Roma el derecho que se aplica al ciudadano romano, a diferencia del ius gentium que se le aplicaba al que no tenía ese estatuto. Durante toda la edad media el derecho civil fue confundido con el derecho romano, los estudiosos del derecho civil, los glosadores, eran comentaristas de derecho romano. Posteriormente el derecho civil pasa a identificarse con el derecho privado. El Derecho civil es, en todo caso, una de las ramas del derecho privado. En tanto derecho privado, regula –como ya dijimos- las instituciones vinculadas a las personas privadas, a sus relaciones de familia, a los contratos y convenciones como también a la sucesión por causa de muerte. Esta definición descriptiva del derecho civil no le hace justicia, pues el derecho civil abarca más situaciones o fenómenos jurídicos que los que esa definición alude, podemos decir, que el derecho civil es el derecho privado común y general, que se aplica por tanto como plataforma del estudio de todas las otras ramas del derecho, aplicándose sus disposiciones con carácter subsidiario en la ausencia de regulación en cualquiera de las otras ramas. Como hemos adelantado, el derecho civil nos viene como una proyección natural del derecho privado romano, que es de gestación pretoriana o práctica, pues es elaborado por los pretores o jueces y los prudentes o jurisconsultos, el que finalmente se ―codifica‖ en lo que se conoce como el corpus iuris civilis. Permanece este derecho clásico en el derecho vulgar y de ahí pasa a través de los comentarios de los glosadores de Bolonia, siendo recepcionado en la alta edad media, para constituir finalmente lo esencial del derecho privado occidental. De ahí que el Derecho civil tenga un carácter de permanencia y universalidad que resalta por su sólida base teórica abstracta formada a través de la resolución adecuada de casos concretos presentados en la sociedad en más de dos milenios. Por lo anterior se concluye que el derecho civil es general y común: general por cuanto constituye la base jurídica dogmática a todo el derecho que no sea estrictamente político y común por cuanto se aplica a todo tipo de situaciones jurídicas que no tengan una regulación especial. A tal punto este carácter general y abstracto es perceptible en el derecho civil que en nuestro sistema jurídico, especialmente en nuestro código civil, veremos que se contiene un título preliminar cuyas normativas trascienden la normativa civil y aún la privada. En efecto, en su oportunidad analizaremos que la inclusión de este título preliminar ha sido criticada y es uno de los primeros aspectos que se consideran en los proyectos de reforma para ser eliminado. Las críticas en general se dirigen a la impropiedad de tratar allí temas como la teoría de la ley, que parte del estudio de la definición de ley y sus efectos en un código que a pesar de ser la norma común de derecho privado responde a un sujeto que debiera ser tratado a nivel constitucional. Decíamos que el Código civil es la base o plataforma de estudios de las demás ramas del derecho, pues la organización conceptual de su conjunto y de cada una de sus instituciones gobierna o se refleja en todas las disciplinas especiales. Por ejemplo, en todas las materias tratadas en los códigos especiales hay una referencia en todo lo no normado a la aplicación supletoria del Código civil. En Europa (salvo España probablemente) la diferencia entre derecho civil y derecho comercial o mercantil prácticamente no existe. Hay una rama de derecho propia que se conoce como ―derecho de negocios‖ o simplemente ―derecho privado‖ que vendría siendo más o menos un gran derecho que comprende tanto derecho civil y derecho comercial. Contenido del derecho civil Regula, en general, las instituciones del derecho privado que podemos reunir en tres grupos: 1.- El derecho civil de la personalidad 2.- El derecho civil de la familia Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 10 Podemos hablar de principios inspiradores o, como lo hace el profesor Mauricio Tapia Rodríguez, de ideologías que inspiraron su redacción, del espíritu que lo anima, siguiendo claramente las palabras del profesor Jean Carbonnier., Mencionemos algunas de ellas y analicémoslas someramente. 1.- Principios canónicos o castellanos antiguos: En materia de familia subsistieron una buena cantidad de disposiciones que, provenientes del derecho castellano tenían su origen común en el derecho romano. Así la familia estaba constituida a partir de una estructura piramidal fundada por el marido como jefe de familia, que ejercía una potestad económica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos (patria potestad y potestad paterna). En materia sucesoria el fenómeno es similar por cuanto se siguió la tradición española de las asignaciones forzosas y de disposición limitada de los bienes del causante. Una reminiscencia de la influencia del derecho canónico lo encontramos todavía en el artículo 586 del Código. La nueva ley de matrimonio civil vuelve con mucha fuerza a aquellos principios de derecho canónico. 2.- Fundamentalmente el Código civil ha sido inspirado por los principios de la ilustración y de la Revolución francesa, donde impera el individualismo como eje o motor de los actos jurídicos. Se consagran de ese modo los principios individualistas de la libertad, la igualdad y la voluntad, que no siempre tienen una convivencia pacífica en el Código pues muchas veces se encuentran en conflicto. 2.1.- Libertad La libertad como nos dice Mauricio Tapia es la filosofía esencial del Código civil. Es cierto que en materia de sucesoria y de familia esta libertad no es tan clara de advertir como en materia patrimonial, pues se encuentra bien encerrada en el molde del orden público, pero de ninguna manera podemos aseverar que es inexistente. Tómese en cuenta solamente que el Código civil niega el divorcio vincular (la definición que se mantiene del matrimonio en el artículo 102 es una prueba de ella, no obstante su consagración en la nueva Ley de matrimonio civil), los hijos se encontraban sujetos a una larga tutela de los padres, sobre todo del padre, la mujer se encontraba sometida al marido, la facultad de pactar regímenes de bienes en el matrimonio era restringida y en materia sucesoria la libre disposición de los bienes del causante era sólo marginal. Ciertamente que en los últimos tiempos se haya avanzado mucho en esta materia. En materia patrimonial en cambio el espíritu libertario es claramente apreciable. El dominio o propiedad es más que un derecho es una libertad, pues está limitada (art.582) al propio arbitrio del titular. En materia contractual rige ampliamente el principio de la autonomía de la voluntad, autonomía que veremos es tanto de forma (para celebrar la convención nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la inclusión libre de elementos accidentales a la convención). En materia de responsabilidad civil la libertad es la justificación de sus reglas pues sólo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuación puede provocar a terceros. 2.2.- Igualdad La noción unitaria de persona es una muestra de ello (art.55). Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57. Cuando se dicta el Código casi todos los países hacían distinción entre nacionales y extranjeros, nuestro código establece el principio general de la igualdad, bien que en ciertas materias se permite hacer distinciones odiosas, por ejemplo, en derecho de familia pues Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 11 tanto la mujer como los hijos naturales o nacidos fuera del matrimonio recibían un trato sumamente discriminatorio, lo que hoy sólo persiste entre hijos de filiación determinada o no determinada. En materia sucesoria las asignaciones forzosas permiten una igualdad de trato entre los diferentes asignatarios de un mismo grado. En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los contratos de adhesión) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato. 2.3.- Voluntad En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres. La ley es percibida como una declaración de voluntad soberana. La voluntad en efecto atraviesa todo el Código civil y en definitiva la vida del hombre como lo señala Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cónyuges, los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan según la voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino algunos ejemplos. B.- Principios fundamentales del Código civil El Código civil contiene principios fundamentales que informan instituciones y hasta otorgan soluciones específicas de casos puntuales. Algunos principios no están formulados de una forma precisa, pero después de un proceso inductivo se puede llegar al principio general que se encuentra en las raíces de la norma civil. Veamos cuatro de ellos, quizás los más importantes. 1.- Autonomía de la voluntad Más que un principio según nos dice Jean Carbonnier es una teoría de filosofía jurídica según la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia obligación, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurídico, especialmente por un contrato, es porque él lo ha querido. El contrato es el principio de la vida jurídica y la voluntad individual, el principio del contrato. Esta teoría ha marcado el Código civil francés y el chileno, todo ello en armonía con la ideología del individualismo. La autonomía de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas de la formación del contrato. 1.1.- En cuanto al fondo. En plena discusión contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el período de negociación, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más todavía él puede determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonomía de la voluntad. El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes (se les llama contratos nominados o típicos) también puede crear sus propias convenciones. Ciertamente no le está permitido eliminar todas las reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden público. El orden público lo veremos más adelante es un límite a la libertad contractual. Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el contenido en la Declaración de Derechos del hombre de 1789, en el artículo 5, que dice que ―todo lo que no está prohibido está permitido.‖ Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 12 Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonomía de la voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el código civil y en general nuestro derecho privado. Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido libremente pactado. Sólo las partes pueden modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero ya no será el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonomía de la voluntad. 1.2.- En cuanto a la forma Es a la vez la existencia del contrato y su interpretación los que se encuentran en causa. En efecto el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella requiera un beneplácito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretación de las partes obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que los contratantes han querido en lo más profundo de su voluntad. El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este principio. Es visible desde el artículo 12 del Código que establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se renuncian miren al sólo interés del renunciante y su renuncia no esté prohibida por ley. El artículo 1445, ya analizado, establece que ―para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2° que consienta en dicho acto o declaración…‖; el art.1444 también analizado que faculta a las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por medio de cláusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artículo 1545 que determina el efecto de las obligaciones señalando que ―todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales‖, con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente consentido es de la misma forma como éste nació a la vida del derecho, por consentimiento mutuo. Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad, ella es una ley para los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casación en el fondo, que sólo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley. Vemos que la infracción de la ley del contrato es asimilada por la Corte Suprema a la infracción de una ley de normativa corriente, emanada de la potestad legislativa. Al interpretar los contratos el artículo 1560 del Código establece como regla primera que ―conocida claramente la intención de los contratantes debe de estarse más a ella que a lo literal de las palabras‖. Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratación imponiendo por ejemplo en ciertas áreas del derecho un contenido mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesión, se permite que el contenido del contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la regla general. En el caso de los contratos de adhesión subsiste la libertad del contratante que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo problemas de interpretación, esas cláusulas serán interpretadas en contra del contratante que las impuso. Los límites del principio de la autonomía de la voluntad 1.- El primer límite que conoce la autonomía de la voluntad es la propia ley. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 15 En el proyecto original se trataba con mucha restricción todo lo relacionado a la filiación, Bello fue sumamente rígido, sólo eran hijos legítimos aquellos concebidos dentro del matrimonio. Se estableció en el art. 76, una presunción de derecho para determinar cuando el hijo es concebido. Se regulaban los hijos adulterinos, los hijos incestuosos, los hijos sacrílegos. En el texto original no se regulaba la adopción pues A. Bello la consideraba como filiación artificial. 3.- El respeto a la propiedad privada: Consideraba A. Bello, como consecuencia de que lo inspiraba el individualismo de la época, que la propiedad privada era uno de los derechos más importantes del hombre. Una manifestación de ello es el art. 582 que define el derecho de dominio o propiedad, en términos que ―permite gozar y disponer de una cosa arbitrariamente…‖. Clara influencia obtiene A. Bello del derecho francés en este aspecto. La definición, lo veremos más adelante, es prácticamente la misma que la del Código civil francés. 4.- El principio de la libre circulación de los bienes: Este principio es fundamental, y consecuencia lógica del individualismo que impregna a su redactor, se manifiesta por ejemplo en las normas que regulan la comunidad, a la que A. Bello pone trabas, lo mismo respecto de la constitución de fideicomisos y usufructos sucesivos, entre otros. Resumen de características del código civil a.- Se trata de un código general: sus normas se aplican a todas aquellas situaciones en que no hay una norma especial. b.- Se trata de un Código supletorio: sus normas rigen en el silencio de otra regulación. Además, la mayoría de sus normas son sustantivas (regulan el fondo) bien que contiene en todo caso normas adjetivas o de carácter procesal, como las referentes a plazos. c.- Se trata de un Código de derecho común: sus normas se aplican a todas las personas y materias que no tienen una regulación especial. Unidad II Teoría de la ley La ley: conceptos. Comentarios, fases de formación. Otras normas de rango legal. Los decretos y la sentencia judicial. La costumbre. La Jurisprudencia. La doctrina. Interpretación de la ley. Integración de lagunas legales. Cuando se estudio en el curso de introducción al Derecho, la potestad legislativa, decíamos que ésta era, en términos generales, la aptitud para hacer leyes ordinarias Veamos que se entiende por ley. El estudio de las raíces de la palabra ley, que viene del latín lex, no nos entrega muchas luces sobre su alcance, esto porque pareciera que la palabra ley no tiene una raíz común. Los autores no se han puesto de acuerdo sobre la raíz única de la palabra. Cicerón por ejemplo piensa que proviene del verbo latino Legere, que significa leer. Recuerden que los romanos confeccionaban las leyes en tablas para que a través de su lectura fuesen conocidas por todos. Otros (Mommsen) piensan que viene de legare que es mandar, así se desprende de algunos textos de Ulpiano. Uno de los padres del ius naturalismo San Agustín piensa que ley viene de Deligere, que significa elegir, aludiendo a la misión que tiene la ley de marcar el camino que hay que seguir. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 16 El otro padre del ius naturalismo clásico Santo Tomás piensa que la palabra viene de la expresión Ligare, que significa atar, ligar u obligar, y con ello representa que es propio de la ley ligar la voluntad a algo, a realizar algo obligando a seguir una determinada dirección. En Derecho romano el término ley (lex) tuvo dos acepciones. Significó, bien un mandato dirigido a los particulares por el órgano competente bajo la propuesta del magistrado, o bien la convención privada entre dos particulares. Definición de ley A.- Doctrinarias a. Ius naturalistas Santo Tomás de Aquino nos da una de las más célebres nociones de ley3: ―Una prescripción (ordenación) de la razón, en orden (dirigida) al bien común, dada y promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad‖. Siguiendo esa idea la define De Castro como ―la norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización jurídica de la Nación.‖ Francisco Suárez la define como ―el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado.4‖ b. Positivista Una de las más famosas definiciones dadas de ley nos viene de la pluma de Marcel Planiol que define la ley como ―una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.5‖ Giorgio del Vecchio considera que ―la ley es el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada.6‖ c. Realista Ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia. B.- Legal (Artículo 1° Código Civil) El artículo 1° del Código civil define la ley como ―una declaración de la voluntad soberana que manifestada por la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.‖ Críticas a la definición legal 1.- Se le critica primeramente por cuanto de su redacción pareciera que la ley manda, prohíbe o permite por así estaría prescrito en la constitución y no por ser una declaración de la voluntad soberana. Aquí la crítica es por su excesivo positivismo. 2.- Se critica además por cuanto es inconcebible que una definición de ley no haga mención a cual es el objeto de la ley. La definición de Sto. Tomás fija el objeto de la ley en la persecución del bien común. Los partidarios de la definición del código civil dicen que no es necesario incorporar este elemento pues se entiende incluido en toda ley que ella se dirija al Bien Común. 3.- Se le critica porque no se señalaría el contenido de la ley en sí mismo. A la pregunta qué es la Ley, no se sabe si ella es un mandato o una recomendación. Esta crítica parece infundada pues desde el momento que el Código Civil expresa que la ley manda, prohíbe o permite, deducimos que se trata de un mandato de la autoridad. 3 Santo Tomás de Aquino ―Suma Teológica‖, I-II, c:90-a-4. Rationis ordinario ad bonum comune ab eo qui curam communitatis habet, solemniter promulgata. 4 Suárez F. ―De Legibus‖, I-12-1. 5 Planiol M. ―Traité Elementaire du Droit Civil‖, p.68. 6 Del Vecchio G. ―Filosofía del Derecho‖, p.345. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 17 Análisis por partes de la definición del artículo 1° del Código civil 1.- Es una declaración de la voluntad soberana: Así lo señala el artículo 5º CPE. ―La soberanía reside esencialmente en la nación….‖ 2.- Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: Es la constitución la que establece los requisitos, condiciones que debe reunir una ley para ser considerada como tal. 3. Manda, Prohíbe o Permite: Este es el requisito interno que debe tener la ley, el contenido normativo. Así se puede entrar al análisis de la clasificación de las leyes. CLASIFICACÓN DE LAS LEYES 1.- Prescriptivas, punitivas y premiales. 2.- Las prescriptivas a su vez puede ser: a.- Imperativas, las que mandan hacer algo. b.- Prohibitivas, las que mandan no hacer algo, prohíben o impiden hacer una cosa c.- Permisivas, las que permiten hacer algo u otorgan al individuo una determinada facultad. 3.- Leyes puramente declarativas o supletivas de la voluntad de las partes; leyes imperativas o prohibitivas y leyes dispositivas. Las leyes puramente declarativas determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las partes interesadas no los han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo (por ej. la sociedad conyugal como capitulación matrimonial o las del orden patrimonial en general). Estas leyes declarativas pueden derivar en interpretativas cuando además de servir para declarar, programar un derecho, permiten interpretar el sentido de otras normas jurídicas. Las leyes imperativas o prohibitivas son las que se imponen a la voluntad de los individuos, tiene un alcance imperativo absoluto, son normas de orden público. (por ej. Las normas sobre el matrimonio y en general las de derecho de familia.) Las leyes dispositivas son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. Se refiere a situaciones en donde la voluntad no ha desempeñado papel alguno. (La venta de cosa ajena, pone en conflicto de intereses al dueño y al comprador) Las acepciones del término ley El término ley puede ser usado en diversas formas: 1- Desde el punto de vista del sujeto de quien emana, se puede usar el término ley en: - Ley en sentido amplio (Legislación) o - Ley en sentido restringido (Leyes propiamente tales). Son tomadas como leyes en sentido amplio cuando nos referimos a todas las normas que emanan de los órganos Públicos. La Constitución Política (que emana del poder constituyente); los Decretos leyes o los Decretos con fuerza de ley (dictados por el poder ejecutivo); los Reglamentos Internos (Poder Legislativo); los simple Decretos, Reglamentos o Instrucciones que emanan de autoridades administrativas. Son tomadas como leyes en sentido estricto todas las veces que nos referimos únicamente a la legislación o leyes que son regladas constitucionalmente por el poder legislativo (Congreso y el Poder Ejecutivo). En otras palabras, según lo expresa el profesor Aníbal Bascuñán: ―Aquella parte de la legislación que es elaborada constitucionalmente por el Poder Legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la República y publicada en el diario oficial o en la forma que la ley determine‖ 2.- Desde el punto de vista del contenido normativo, se pueden usar el término ley: Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 20 Si el Presidente aprueba (sanciona) el proyecto, dispondrá su promulgación como ley. La aprobación puede ser expresa o tácita si deja transcurrir el plazo de 30 días que tiene para vetarlo. El rechazo de un proyecto (el veto), debe ser siempre expreso, pues el Presidente debe devolverlo a la Cámara de origen con las observaciones que estime convenientes, dentro del plazo de 30 días. Las Cámaras pueden aprobar el veto del Presidente o rechazarlo insistiendo en el proyecto original. La insistencia de ambas Cámaras es obligatoria para el Presidente. La Promulgación Aprobado por el Congreso y Sancionado expresa o tácitamente por el Presidente, la futura ley debe ser promulgada. Mediante este acto jurídico formal de la autoridad del Presidente de la República, que formalmente es un Decreto Supremo, éste certifica la existencia de la ley, le confiere obligatoriedad y manda cumplirla. La promulgación consiste en otras palabras en un decreto por el cual se manda cumplir la ley. Este acto sirve para dar certidumbre a la existencia de la ley y, especialmente, para premunirla de obligatoriedad. Para la promulgación existe un plazo de 10 días a partir de cuando sea procedente. La Publicación Consiste en un hecho material de insertar el texto de la ley en el Diario Oficial de la República de Chile. Con este hecho material de la publicación se comunica a los obligados o destinatarios la ley y empieza a operar, salvo excepciones (períodos de vacancia legal) la presunción de conocimiento. La ley no sólo debe ser obligatoria, sino también, conocida por todos aquellos a quienes va a regir. Por ello, la publicación es el acto por el cual la ley es llevada a conocimiento de todos los habitantes del País. La Constitución establece que la publicación debe realizarse dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. En nuestro sistema jurídico el texto de las leyes se publica en el Diario Oficial, aún cuando esta exigencia no tiene origen constitucional. LA DEROGACIÓN DE LAS LEYES Definición La derogación es el acto por el cual una ley cesa su vigencia en virtud de una ley posterior que lo establece. Clases de derogaciones El artículo 52 del Código Civil señala que la derogación de una ley puede ser: Expresa o Tácita y Total o Parcial. La derogación es expresa, cuando la ley nueva dice expresamente que deroga la ley antigua, es en cambio tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la anterior. La derogación es total, si la nueva ley dice que se deroga íntegramente la ley anterior, en cambio es parcial, cuando sólo se derogan algunas de las disposiciones de la ley antigua. Otras clases de derogación Derogación orgánica: Es un tipo de derogación doctrinaria. Cuando existen distintas materias, tratadas por las leyes, se reestructuran las distintas disposiciones ubicadas en forma aislada, y se estructuran en un solo cuerpo legal. Se les da una nueva estructura, no es que se hayan derogado. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 21 Cuando una determinada materia se codifica y se dejan sin efecto las no contempladas en ella. No hay que confundir la derogación con el desuso de la ley. El desuso no deroga las leyes. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Habíamos dicho que no sólo existía el ordenamiento jurídico estatal o interno, había también un ordenamiento jurídico internacional. Este ordenamiento jurídico internacional tiene sus propias fuentes del derecho, son conocidas como fuentes del derecho internacional. Entre ellas podemos encontrar los símiles de las fuentes del ordenamiento interno. Así vemos que son fuentes del derecho internacional, las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales de los tribunales internacionales y la doctrina de los tratadistas de derecho internacional. Veremos a continuación aquella fuente del derecho internacional que equivale a nuestra ley en el orden interno: los tratados internacionales. Definición Máximo Pacheco escribe que ―los tratados internacionales son las convenciones celebradas entre dos o más miembros de la comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones y establecer los derechos y obligaciones recíprocos.‖ Los tratados internacionales pueden ser definidos como los pactos o contratos de carácter internacional que rigen situaciones jurídicas, establecidas de común acuerdo entre dos o más Estados soberanos o miembros de la comunidad internacional.‖ Los tratados internacionales no se restringen a las convenciones concluidas entre dos Estados, pueden formar parte también uniones de Estados u organismo internacionales. El Tratado de libre comercio con la Unión Europea es un tratado internacional que se celebró con un grupo de Estados soberanos reunidos en la Unión Europea, mientras que el de libre comercio con EEUU fue entre dos Estados. Es dentro del género de las convenciones internacionales que encontramos los tratados internacionales, que a su vez pueden considerarse género de varias especies de acuerdos internacionales como los Acuerdos internacionales propiamente tales, los Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc. Su forma y su proceso de elaboración son, sin embargo, diferentes. Proceso de elaboración de los tratados internacionales En el proceso de elaboración de los tratados internacionales se pueden distinguir dos etapas: una externa (internacional) y otra interna (nacional). Externa: Se denomina ―negociación‖, y en ella toman partes los Estados o entidades internacionales interesados, con el objeto de producir un acuerdo de voluntades. Finaliza con la firma del Tratado convenido. En síntesis la negociación de un tratado tiene por objeto que los Estados u organismos intervinientes manifiesten sus pretensiones respecto de las materias tratadas. Interna: Se concreta con la aprobación del Tratado por parte del parlamento de cada país, en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico interno. En el caso chileno los tratados deben someterse a la aprobación del Congreso, como lo señala el Art. 54 Nº 1 de la CPE que se refiere a las atribuciones exclusivas del Congreso: N°1. Aprobar o desechar los Tratados Internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley. El Presidente informa al Congreso sobre el contenido y el alcance del Tratado y sobre las reservas que pretenda conformar o formularle. A su vez el Congreso, durante la tramitación del tratado puede sugerir la introducción de reservas o declaraciones interpretativas, eso sí, Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 22 éstas tienen que adecuarse a lo previsto en el tratado en cuestión o a las normas de derecho internacional. Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un Tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. Lo mismo si se trata de un tratado celebrado en el marco del ejercicio de su potestad reglamentaria. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64. Cumplidos los trámites en las Cámaras, el tratado es objeto de ratificación que es un acto formal del ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio. Sólo falta el trámite de su canje o depósito con el otro contratante para dar por terminada su tramitación mediante la publicación del mismo en el Diario Oficial de la República de Chile. ¿Por qué se asimila los tratados internacionales a las leyes internas, dándoseles el valor de ellas? Esta pregunta dice relación con la cuestión de la naturaleza jurídica de los tratados internacionales. Los tratados internacionales participan de una naturaleza dual, son por una parte convención o contrato pues requieren el consentimiento de las partes contratantes para que nazcan a la vida del derecho, pero a su vez reúnen caracteres de ley interna, desde el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy similar a la ley ordinaria La Corte Suprema de Justicia ha respondido a esa pregunta resolviendo que la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobación de los tratados los cuerpos legislativos hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generación, desarrollo y promulgación se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de las leyes. Sin perjuicio de lo anterior, como lo veremos más adelante, existe una notable diferencia entre el tratado internacional y la ley ordinaria, y que, adelantaremos, dice relación con el hecho que el tratado internacional no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por la voluntad legislativa del Estado, sino que requiere la concurrencia de las voluntades de ambos países. Así lo establece la Constitución en el art. 54 inc.5° que establece que: ―las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas y suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Chile puede renunciar o retirarse de un Tratado internacional, esta es una facultad exclusiva del Presidente de la República, pero tiene que pedir la opinión de ambas cámaras para ello, si el tratado ha sido aprobado por el Congreso. Sólo una vez que la renuncia o el retiro al producido sus efectos en conformidad al tratado, éste puede dejar de producir efectos en el orden jurídico interno. Así podemos concluir que los tratados se extinguen sea por la voluntad común de las partes, la manifestación de voluntad de uno de los contratantes (cuando el tratado así lo permita o las normas del derecho internacional), por la aparición de ciertos elementos nuevos y por la revisión. Recuérdese la situación en la cual el Presidente Toledo del Perú pretendía enviar una ley que dejase sin efecto el tratado internacional sobre límites marítimos con Chile. Dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la República, en el artículo 32 Nº 15 de la CPE, se establece que le corresponderá a éste ―conducir las relaciones con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso...‖ Efectos de los tratados internacionales Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 25 que se ejerza debe actuar dentro de las esferas de su competencia, nadie puede atribuirse facultades de otro poder. Ahora bien los DL son abiertamente inconstitucionales en su forma, pero no podemos desconocer su existencia. Hay razones históricas y políticas que han obligado a reconocer su existencia. Cuando todo vuelve a la normalidad hay unanimidad en el criterio de los juristas para sostener que hay que aceptar su existencia y estas son algunas de las razones que se han dado para ello: 1. Las circunstancias extraordinarias por las cuales atraviesa un país mientras imperan los gobiernos de facto. 2. Mediante los DL en Chile se pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se entretejió, por así decirlo, todo el ordenamiento jurídico de tal forma que éste habría resultado con vacíos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas normas legales. 3. El hecho de estar aludiendo a una modificación o derogación de un DL, implica reconocer su existencia. Los Decretos con fuerza de ley Concepto Se llaman Decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización de una ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según la Constitución son propias de ley. Formalmente se trata de un Decreto Supremo dictado por el Presidente de la República sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones delegadas por el Congreso Nacional. Características 1.- Son perfectamente constitucionales. De hecho el Poder Legislativo le otorga facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre materias de ley; estas son las ―legislaciones delegadas‖. La Constitución de 1980, en su artículo 64 regula esta materia: ―El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.‖ 2.- La delegación de facultades debe ser específica. De hecho existen algunos temas sobre los cuales no es posible delegar facultades. Así lo establece el propio artículo 64 de la CPE: ―Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, ciudadanía, las elecciones ni el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.‖ 3.- El plazo para la delegación no puede exceder de un año. 4.- Son de igual jerarquía que la ley. Así lo prescribe la propia Constitución que establece que ―los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. 5.- Están sometidos a control de legalidad o de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, la que deberá rechazarlos cuando ellos contravengan la autorización legislativa. La ley delegatoria por su parte puede ser examinada en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, pendiente su tramitación. Es decir, el Decreto con fuerza de ley, sólo es posible analizarlo en su constitucionalidad a priori o en la forma, a fin de verificar si se han cumplido con los trámites exigidos por parte de la constitución a la ley delegatoria. En el fondo no se admite análisis, ya que si un DFL excede las facultades otorgadas, es un decreto simplemente ilegal y por lo tanto no procede Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 26 el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se puede interponer sólo contra leyes ordinarias. Efectos de los Decretos con fuerza de ley Producen lis mismos efectos que si se trata de una ley. Es decir, son aplicables a todos los habitantes de la república y su conocimiento se presume de derecho desde su entrada en vigencia. Un decreto ley sólo puede ser modificado por una ley o por otro DFL, no por un simple decreto. C.- POTESTAD SOCIAL Por potestad social entendemos aquella facultad que se le reconoce, en determinados casos en que el ordenamiento jurídico así lo permite, a la propia comunidad de manera anónima, para crear derecho a través de la repetición de actos que considera obligatorios. La costumbre jurídica La costumbre jurídica es la más antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella que guarda más identidad con el querer de los obligados. Esta armonía y correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente despierta estimación entre los liberales más radicalizados como Hayek. La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el tiempo, pero su importancia sin embargo es cada vez menor. Las razones de esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las sociedades modernas exigen al Derecho, fortalezas que las costumbres jurídicas no pueden mostrar. La evolución de la costumbre jurídica se puede examinar desde una perspectiva histórico- jurídica. Sabemos que la costumbre es una de las fuentes más antiguas, surge con las primeras civilizaciones, que no se basaban en codificaciones sino en Derecho consuetudinario. En el Código de las 7 partidas se dice que ―costumbre es derecho o fuero que non es escrito, el qual han usado los omes luengo tiempo, ayudandose del en las cosas cosas e en las razones sobre que le usaron‖ Se da la paradoja que el estudio de la costumbre como fuente del derecho es muy moderno. La costumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el ―Movimiento de la Codificación‖ que compite con la legislación escrita, entre los siglos XVII y XVIII, que soluciona los problemas que existen entre los hombres. Los filósofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII apenas se ocuparon del derecho consuetudinario. Groccio la menciona accidentalmente y alguna que otra vez a propósito de la prescripción y de la usucapión. Puffendorf sólo alude a lo que la costumbre continuada puede influir en la voluntad. Thomasius no se refiere para nada a ella. Kant habla de pasada en su teoría del Derecho de leyes estatutarias y convencionales, además de las racionales, pero no expone doctrina alguna del Derecho consuetudinario. Después del siglo XVII, en el siglo XIX surge la ―Escuela Racionalista del Derecho‖, que relega a la costumbre a segundo plano, porque postulaba un derecho científico, escrito, basado en la razón, que solucionaba los problemas jurídicos. Según la escuela histórica del siglo XIX (Savigny) en los actos jurídicos se refleja lo que ―el alma del pueblo‖ quiere y ordena jurídicamente, lo que da al derecho consuetudinario absoluta primacía sobre las demás fuentes del derecho. Así la ―Escuela Histórica del Derecho‖ trata de resucitar el valor de la costumbre, siendo ella una de las formas de manifestaciones del espíritu popular al igual que el lenguaje y el folclore, debe estar por sobre el derecho racional o escrito. Hoy, como dice Legaz en su Introducción a la ciencia del Derecho, la opinión general reduce todo el derecho en una sola y única fuente formal: la voluntad estatal, que no puede Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 27 reconocer más costumbre que aquella que se mueve estrictamente dentro de los límites del único derecho posible, que es el derecho legislado. Definición Costumbre deriva del latín consuetudo, inis. De allí pasó al latín vulgar como consetudine y a las lenguas romances como costumbre, del castellano o ―coutume‖ del francés. Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a una necesidad jurídica. Otros la definen como ―una manifestación de la norma jurídica hecha tácitamente por el pueblo mediante un uso uniforme y constante, y observado como regla necesaria y obligatoria.‖ La Costumbre jurídica es entonces un conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos o modos de obrar, unidos al convencimiento que obedecen a una necesidad jurídica Características Según don Carlos Ducci para que la costumbre sea jurídica se requiere que se trate: a.- De un uso social de carácter general (dentro de un ámbito determinado) b.- Que tenga en carácter de uniforme c.- Que sea constante d.- Que tenga una cierta duración en el tiempo e.- Que tenga un sustrato jurídico, es decir que se tenga el deseo de crear a través del comportamiento normas jurídicas o de contribuir a su creación, bastando la intención o voluntad de obrar jurídicamente. De este análisis se puede advertir que la costumbre presenta elementos objetivos y otros subjetivos. Elementos objetivos de la costumbre son: la realización durante un espacio de tiempo determinado de actos uniformes y constantes en un territorio determinado; y elementos subjetivos son la convicción de obrar jurídicamente y la aceptación de este comportamiento por la comunidad. Algunos autores denominan este elemento subjetivo la OPINIO IURIS (opinión del derecho): Esta opinio juris es lo que nos permite distinguir a la costumbre de lo que son los convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o diferencia entre los usos sociales y la costumbre jurídica, es que, sin la OPINIO IURIS, no existe costumbre jurídica; no sería una norma de tipo jurídica, sería un simple uso social. Clasificación de la costumbre jurídica Tradicionalmente se ha distinguido en base a dos criterios: A- Según la extensión del territorio en la que se practica, hay: - Costumbre Internacional - Costumbre nacional Dentro de esta última se distingue entre: - Costumbre general - Costumbre local B.- Según su posición frente a la ley, hay: - Costumbre conforme a la ley (secundum legem) - Costumbre fuera de ley (sine legem) - Costumbre contra ley (contra legem) A decir verdad, en realidad no hay más que dos tipos de costumbre: la costumbre fuera de la ley y la costumbre contra la ley, porque la costumbre que se ajusta a la ley no se puede llamar costumbre sino ejecución de la ley, pues si añade algo a la mera ejecución de la ley, es costumbre fuera de la ley. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 30 Siendo la costumbre un hecho se debe acreditar su existencia. Es distinta la prueba de la costumbre en el derecho civil y en el derecho comercial. Debido a que no hay ninguna autoridad que acredite la existencia de la costumbre, tenemos que probar su existencia. En derecho Civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio probatorio ya sea instrumento público o privado. En derecho Comercial, son muchos más restringidos los medios probatorios. Ellos están limitados a los señalados en el artículo 5º del código de comercio, que expresa que: ―No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1º. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba‖. D. POTESTAD REGLAMENTARIA Decíamos que la potestad Reglamentaria esta conferida por la Constitución al Presidente de la República. Esta potestad lo faculta para dictar Decretos, Reglamentos y otros cuerpos normativos destinados, en general, a la aplicación de las leyes y a hacer posible la administración del Estado. En este sentido don Carlos Ducci señala que se denomina potestad reglamentaria la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, más o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas. Se define también, siguiendo a don Máximo Pacheco, la potestad reglamentaria como aquella facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las demás autoridades encargadas de la administración del país para dictar normas jurídicas con el objeto de cumplir con las funciones que la constitución les confiere. Estas normas jurídicas se denominan reglamentos, decretos e instrucciones y las autoridades que detentan esta potestad son el Presidente de la República, los intendentes, gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios. El artículo 32 n°6 de la Constitución establece la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Este artículo prescribe que: Son atribuciones especiales del Presidente de la República: n°6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes. Se llama entonces potestad reglamentaria autónoma o de regulación a la potestad del Presidente para regular materias que la Constitución no ha dicho que deban ser materias de ley. Se llama potestad reglamentaria de ejecución a la potestad del Presidente en las materias que deben ser objeto de ley para sólo dictar las normas necesarias al cumplimiento de dichas leyes, sin poder estatuir sustantivamente sobre la materia. La ley en este caso es llamada la norma de clausura. a. Los Reglamentos Por Reglamento se entiende el conjunto sistemático de normas jurídicas destinadas a la ejecución de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas en la Constitución. Se le define también como una colección ordenada y metódica de disposiciones para asegurar el cumplimiento de una ley, si se trata de un reglamento de ejecución (por ej. Reglamento que otorga la nacionalidad) o bien para regular una materia determinada si se trata de un reglamento autónomo o de regulación. Los reglamentos autónomos constituyen estatutos del poder ejecutivo con carácter legal. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 31 Sabemos que toda ley contiene materias generales y abstractas, por lo que para hacer posible su eficacia y su correcta aplicación es preciso aceptar que el Presidente de la República la reglamente, o sea, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la ley, contenga todo un conjunto de normas más específicas para su aplicación. El Presidente puede dictar reglamentos de alcances también generales para regular ámbitos o actividades ajenas al dominio de la ley y necesarias para una mejor administración. Cuando el Presidente ejerce su potestad reglamentaria autónoma, la norma de clausura va a ser el Reglamento, pues con él puede agotar el contenido normativo del fenómeno de que se trata. b. Decretos Decreto es un término genérico que comprende los simples o decretos propiamente tales, las ordenanzas y las instrucciones. Se puede definir en términos amplios como un mandato escrito, revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico y dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones. Clasificación de los decretos 1.- De acuerdo a su contenido pueden haber: Reglamentos o simples decretos. - DECRETOS REGLAMENTARIOS o REGLAMENTOS son aquellos decretos que dicta el Presidente de la República y que tienen por objeto dictar normas aplicables a un número indeterminado de personas o para una situación indeterminada (son generales como una ley) - SIMPLES DECRETOS: Son para una situación particular (no son generales). Por ejemplo los decretos por cuya virtud se nombra un embajador o se concede la nacionalidad por gracia a una persona determinada. Los simples decretos son el conjunto de normas ya más específicas e individualizadas, nacidas de autoridades distintas del Presidente de la República. 2.- Dependiendo de la autoridad de quien emana, hay: Decretos supremos e instrucciones. DECRETO SUPREMO: Los Decretos que emanan del Presidente de la República para distinguirlos de los emanados de otras autoridades se les denominan Decretos Supremos. Éstos, entonces, emanan del Presidente de la República quien expresa formalmente su voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente formal. Los hay de muy distinto carácter: promulgatorios, de urgencia, de insistencia, de emergencia, etc. Estos Decretos Supremos deben cumplir ciertas formalidades, por lo general, son firmados por el Presidente de la República y por el Ministro de Estado respectivo, quien puede firmar sólo pero por orden del Presidente y están afectos al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría. Por los Decretos de insistencia el Presidente de la República firma junto a todos sus ministros exige a la Contraloría que tome razón de un decreto supremo que ha estimado ilegal o inconstitucional. Prima la opinión del Presidente de la República sobre dos criterios distintos de interpretación de la legalidad de un acto administrativo. El artículo 35 de la CPE establece que los Decretos y Reglamentos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los Decretos e Instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. c. Ordenanzas Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 32 Las ordenanzas son reglamentos de especial importancia que se dictan con expresa autorización de ley y que contienen generalmente disposiciones que son propias de ésta, como sanciones o multas. Generalmente el término ordenanza se utiliza con doble acepción: Sea se refiere a las normas de carácter general que dictan las Municipalidades en materia de su competencia y estableciendo las multas y sanciones en el caso de su infracción. Sea en un ―contexto más amplio‖: Son aquellas dictadas por el Presidente de la República, que contienen disposiciones o normas reglamentarias, que son aplicables a todo el territorio nacional o a una parte de este, también se establecen las multas o sanciones para el caso de su infracción (ej. la ordenanza general de aduanas) d. Instrucciones Las instrucciones son comunicaciones que los superiores la Administración Pública dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley o reglamento y las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio público. Se trata en el fondo de órdenes o comunicaciones de autoridades administrativas a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el mejor cumplimiento de sus deberes. Por ej. Las instrucciones que imparte el Director del Hospital relativos a los horarios de atención de público. La tramitación de un Decreto 1ª Etapa. ESCRITURACIÓN Salvo las Instrucciones que pueden ser verbales, los decretos son escritos. Los decretos deben ser firmados por la autoridad que la Constitución o las leyes faculta. Los decretos Supremos y las Instrucciones son firmados por el Presidente y su Ministro o sólo por éste último por orden del Presidente. En ciertos casos (decretos de emergencia y de insistencia) deben firmarlos todos los Ministros conjuntamente con el Presidente. Los Decretos son fechados y numerados correlativamente por cada Ministerio o Servicio Público. Una vez definido el texto del decreto y firmado por la autoridad correspondiente son sometidos a su examen de legalidad. 2ª etapa. TOMA DE RAZÓN Habíamos definido este trámite como un control preventivo de la legalidad de los decretos realizado por la Contraloría General de la República mediante el trámite de Toma de Razón. Una vez firmado un Decreto se remite a la Contraloría para que ésta se pronuncie sobre su constitucionalidad y legalidad. Si lo aprueba o no objeta oportunamente ―Toma de Razón‖ del mismo; si lo estima ilegal o inconstitucional lo ―Representa‖ devolviéndolo a la autoridad que lo dictó. Decíamos que el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros puede insistir en el Decreto y en tal caso la Contraloría debe tomar razón del mismo (Decreto de insistencia), enviando copia del mismo a la Cámara de Diputados, para que ésta pueda ejercer la responsabilidad política si lo estima conveniente. También puede el Presidente, y será usual, aceptar el criterio de la Contraloría modificando la parte objetada del Decreto. Con todo si la ―Representación‖ efectuada por la Contraloría tuviere lugar con respecto a un Decreto Promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República carece de la facultad de insistir y solo puede requerir del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días, a fin de que este resuelva la controversia. 3ª etapa. PUBLICACIÓN O NOTIFICACIÓN Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 35 Un poco de historia En el derecho romano, durante el Imperio de Tiberio (siglo V AC), los juristas más eminentes contaban con la autorización del emperador para emitir dictámenes que eran obligatorios para los jueces. Con la ley de citas se restringió la labor jurisprudencial pues sólo a cinco grandes autores se les estaba permitido emitir responsa, estos jurisconsultos fueron: Papiniano; Ulpiano; Modestino; Paulo y Gallo. Durante el siglo XI y XIV surge una modalidad de la Doctrina Jurídica que se conoce como la época de los Glosadores. Su nombre hasta hoy se encuentra relacionado con los comentarios que se realizan al margen de los Códigos. En la Baja Edad Media, Alfonso XI, El Sabio, con su ordenamiento de Alcalá, establece una estructura jerárquica de las fuentes formales del derecho. Así la doctrina queda reducida a la un rol secundario pues lo primero que hay que consultar es la ley y no al jurista. Durante la codificación y principalmente en el Código de Napoleón, se pretendió elaborar un texto basado estrictamente en la razón y que solucionaba todos los problemas de los hombres. Funciones de la Doctrina 1.- Función de análisis de la ley. Comenta, explica e interpreta la ley, determinando su verdadero sentido y alcance. 2.- Función de síntesis de las sentencias judiciales. Las agrupa, las compara y las critica comparativamente, de manera de ir deduciendo ciertos principios generales que serán aplicados en un futuro. 3.- Función o labor científica. Donde estudia de manera sistemática y ordenada los principios generales del derecho. La doctrina en Chile La Doctrina no podemos negar que constituye una fuente importante del Derecho, aunque en Chile no se le reconoce como fuente de conocimiento formal. La mayor parte la considera como fuente material, porque la opinión de los juristas influye en el contenido y la producción de las normas jurídicas, pero deberíamos decir en términos generales que debiera ser fuente formal del derecho, pero no es el caso de Chile. Se ha dicho y con razón que no obliga la opinión de los especialistas, no tiene fuerza obligatoria, ni para la comunidad, ni para los jueces; sólo constituye una recomendación cuya validez dependerá del peso académico que tenga quien la emite. B.- JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES, PRINCIPIOS Y NORMAS EMANADOS DE LOS TRIBUNALES JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES Etimológicamente hablando, jurisprudencia viene del latín juris, prudentia que puede ser definido de nuestros días como el arte o la sabiduría en materia de derecho. De hecho en Roma se le llamó jurisprudentes, a los jurisconsultos creadores del derecho. Tratar de la jurisprudencia como función de los Tribunales significa abordarla, tal como se hiciera respecto de la doctrina, como fuente del derecho. Desde ese punto de vista se puede decir que la función jurisprudencial presenta dos aspectos: Primeramente encontramos la jurisprudencia como el conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los tribunales de Justicia, y, en segundo lugar, como norma jurídica particular, es decir, como fuente creadora de normas jurídicas. El juez al ejercer la función jurisdiccional y por mandato constitucional tiene la obligación de conocer lo juzgado y de hacer cumplir lo fallado. Porque este juez no puede excusarse de ejercer su magistratura por falta de ley que resuelva el caso o por existencia de dos o más leyes que lo hagan, su labor se reduce en general a interpretar la norma la más adecuada para la resolución del conflicto sometido a su decisión. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 36 Evidentemente que en esta labor se puede ver ayudado de lo que ha sido fallado anteriormente por otros jueces en materias similares a fin de encontrar un principio o una línea directriz de resoluciones análogas en un mismo sentido. Es en este contexto que hablamos de la jurisprudencia como el conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los tribunales de justicia. En efecto, cuando los tribunales de superior jerarquía, resuelven varios casos semejantes, aplicando las mismas disposiciones legales en un idéntico sentido, van surgiendo ciertos principios y criterios rectores en la aplicación de la ley, pues al momento de aplicar la ley se resuelve siempre de la misma manera. Un poco de historia según don M. Pacheco En las épocas primitivas el derecho era consuetudinario y la aplicación de sus normas estaba entregada a los jueces, con lo cual la jurisprudencia tenía rango de fuente del derecho. En la Edad Media las sentencias de los jueces constituían una fuente jurídica importante creando a veces las normas jurídicas y acogiendo otras los antiguos usos y costumbres. La Revolución francesa miró con recelo a la jurisprudencia por el peligro que podría suponer para la preeminencia legislativa. El sistema anglosajón y el sistema continental europeo Modernamente en los países anglosajones, donde el derecho no está codificado, el juez no es considerado como un intérprete de la ley sino como la autoridad que crea el Derecho. Las sentencias, al menos de los Tribunales superiores de justicia, constituyen un precedente que en lo futuro obliga al mismo Tribunal y a los Tribunales inferiores. Por ello el Derecho inglés es esencialmente un Derecho Judicial. En los países de Derecho codificado la importancia de la jurisprudencia es menor, pues en ellos a pesar de existir un tribunal supremo de Casación esto no garantiza la uniformidad, porque los tribunales inferiores no están obligados a seguir fallando los nuevos casos obedeciendo al criterio fijado por la Corte de Casación. La Jurisprudencia está unida a la labor de los tribunales de Justicia. La Jurisprudencia es el conjunto de principios emanados del fallo. La Jurisprudencia también es entendida como norma jurídica particular. Se habla de Jurisprudencia o existe Jurisprudencia, porque sobre la misma materia existen fallos semejantes. En el Derecho anglosajón, la jurisprudencia es fuente formal porque el juez se transforma en una autoridad que va creando derecho. Es el juez el que va creando el derecho, de esta manera el juez está en la obligación de seguir fallando de la misma manera; aquí el fallo es vinculante para el juez. Si el juez deja de respetar las formas de fallar atenta contra el derecho consuetudinario, la costumbre jurisprudencial que allá se le llama Common law para oponerla a la ley escrita o Civil law. Lo que dice el juez es una norma como lo es la ley para los sistemas codificados. La Jurisprudencia es fuente formal del derecho en esos sistemas jurídicos. La Jurisprudencia en Chile Artículo 3º inc. 2º del Código Civil: ―Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren‖. El juez no está obligado en otro caso a fallar de la misma manera. No es vinculante para el juez el fallo anterior. La Corte Suprema (Tribunal de mayor jerarquía) puede ir sentado ciertos criterios, pero no obligan a los tribunales inferiores a ir aplicando estos criterios. Aunque en la práctica, la gran mayoría respeta estos precedentes dejados. La jurisprudencia como norma jurídica particular Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 37 La encontramos fundamentalmente cuando el juez está aplicando la ley. En aplicación del principio de inexcusabilidad del juez, que ya hemos visto que tiene rango constitucional, y también legal al reiterarlo el artículo 10 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales, el juez al elaborar su sentencia, va transformando su decisión en norma jurídica, en ese caso su decisión es fuente del derecho, pero sólo obliga a las partes que hayan intervenido en ese juicio, según lo prescribe el artículo 3° del Código Civil. La pregunta que queda por hacer es si la jurisprudencia constituye o no una fuente formal del derecho: Para responderla tenemos que hacer una distinción: 1.- Si concebimos la jurisprudencia en su acepción de conjunto de principios emanados de los tribunales superiores de justicia, dependerá del sistema de derecho en que se aplique. Así va constituir fuente formal, con fuerza vinculante para el juez, en los sistemas no codificados, como el de la Common law; mientras que sólo constituirá una fuente material, sin valor vinculante para el juez, en los sistemas herederos del derecho romano germánico como el nuestro. 2.- Si concebimos la jurisprudencia como norma jurídica particular, claramente ella es fuente formal del derecho, en Chile y en todas partes, pero sólo obliga a las partes intervinientes en el litigio judicial. LA RESOLUCIÓN JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA Resolución judicial es un concepto genérico que conlleva variadas especies de actos jurídicos procesales cuyos extremos se encuentran en la sentencia de término por un lado y en un decreto, providencia o proveído, por el otro. Para conseguir el objetivo del curso nosotros estudiaremos sólo la última resolución judicial, la más importante, la sentencia judicial, aquella que pone término al juicio resolviendo la cuestión debatida. LA SENTENCIA JUDICIAL Concepto Puede definirse como ―el acto del órgano jurisdiccional que pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes, con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarde dicha conformidad‖ Esta definición puede ser comparada con la definición legal, la contenida en el artículo 158 del CPC que señala que ―es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.‖ Veremos más adelante que la sentencia definitiva produce dos efectos fundamentales: el desasimiento y la cosa juzgada. La sentencia definitiva según el artículo 170 del CPC debe adecuarse a una forma (los requisitos formales básicos para toda resolución se encuentran en el art. 169 ―Toda resolución de cualquier clase, deberá expresar en letras, la fecha o fechas y el lugar en que se expide la sentencia y la firma del o de los jueces que la dictaron‖) y a un contenido de fondo legal mínimo, sin el cual la sentencia es susceptible de ser anulada por la vía del recurso de casación en la forma que conoce la Corte Suprema. PARTES DE LA SENTENCIA Tradicionalmente la sentencia judicial suele seccionarse en tres partes: 1. Expositiva. 2. Considerativa 3. Resolutiva EXPOSITIVA La parte expositiva es aquella parte de la sentencia definitiva en la que el juez debe fundamentalmente de relatar los hechos y fundamentos de las pretensiones y defensas de Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 40 Carlos Ducci nos dice que ―la interpretación de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero además incluye el conjunto de actividades indispensable para aplicar el derecho. De ahí que la interpretación de la ley tenga dos elementos: Uno abstracto que es la interpretación propiamente tal y radica en fijar el sentido de la ley; y uno concreto que es la aplicación, que consiste en adaptar la ley al hecho concreto. Para nosotros interpretar la ley es un proceso intelectual complejo que parte de una determinación del sentido y alcance de la norma, en cuya virtud se encuadran los términos de la abstracción normativa, para ver enseguida si corresponde o no aplicarla al caso concreto. En esta tarea el juez debe determinar si calza la hipótesis del caso abstracto y general al hecho concreto y particular. De ahí que no siempre sea la norma confusa o contradictoria la que siempre corresponde interpretar, la ley clara también es objeto de interpretación no sólo en caso de las lagunas o vacíos, o dudas o contradicciones. Pues cuando el juez estima la adecuación del caso a la norma esta estimación será correspondiente o no a la que hagan las partes que pueden abstraer de otra manera la norma general al caso concreto. La hermenéutica: ―Es el arte de interpretar los textos‖. Sistemas de interpretación La ―Hermenéutica legal‖, es el arte de interpretar los textos legales. Y por esto está constituido por aquel conjunto, formas y métodos para realizar la interpretación. Cuando estos principios están establecidos por el legislador, tenemos el sistema de interpretación reglado (el legislador señala cuáles son las pautas al juez para resolver; establece los criterios de interpretación) En el sistema de Interpretación no reglada, aquí las pautas no se encuentran establecidas por el legislador (éste sistema deja todo al arbitrio del juez, y podrían producirse más fácilmente arbitrariedades) Nuestro Código, a diferencia del Código civil francés estableció normas aplicables a la interpretación de la ley en los artículos 19 al 24 del Código civil y en otras disposiciones como el artículo 3, 4, 11 y 13. Las preguntas que buscan saber cuál es el sentido de la ley y a quien corresponde determinar este sentido han planteado diferentes soluciones: 1.- Teoría Legalista o Legislativa. 2.- Teoría de la Exégesis. 3.- Teoría de la Escuela de Derecho Histórico. 4.- Teoría de la Escuela de Derecho Libre. 1. TEORIA LEGALISTA O LEGISLATIVA O ESCUELA DE LA EXÉGESIS Rechazan absolutamente la interpretación de todo aquel que no sea el legislador. Para esta teoría ―la ley debe ser interpretada por el Poder Legislativo‖ Esta teoría encuentra su origen en el derecho romano, cuando algunos emperadores delegaron esta facultad en determinadas personas, hasta que Justiniano recabó para sí dichas facultades interpretativas. En España la novísima recopilación, el ordenamiento de Alcalá, el Código de las 7 partidas contenían referencias a este tipo de interpretación. Esta teoría tiene su máximo apogeo con el absolutismo en el siglo XVIII, con la dictación del Código de Napoleón Se basan en la existencia de la separación de los poderes, el Poder Legislativo dicta e interpreta la ley, el ejecutivo y el judicial la aplican, no la comentan ni la interpretan. Luego, fue desarrollada en el siglo XIX por los grandes comentaristas del Código de Napoleón Duranton, Aubri et Rau, Demolombe, Troplong, Laurent, etc. que formaron lo que se ha llamado ―la escuela de la exégesis‖. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 41 Se caracteriza por el culto del texto de la ley, el predominio de la búsqueda de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley. Para ellos, el legislador es omnipotente e infalible, y la ley es la única fuente de las decisiones jurídicas, por ello desarrollan un respeto sacramental por las autoridades y los precedentes. En síntesis, interpretar consiste en buscar cuál es la voluntad del legislador a través de la letra de la ley. De ahí que el exegeta investiga paso a paso el texto legal. Interpretar se reduce a la explicación o interpretación doctrinal, histórica y filosófica de los textos. Los Principios de la escuela de la exégesis 1.- Hay un culto al texto de la ley. 2.- Hay un predominio de la voluntad del legislador por sobre el alcance de la ley. 3.- Hay una omnipotencia del legislador (es el único quien interpreta la ley y resuelve los conflictos que surgen) Esto lleva a la plenitud hermética de la ley; la ley soluciona todos los conflictos que se presentan. Se le critica fuertemente pues impide toda evolución y progreso del derecho. Impide que el derecho a través de una interpretación progresiva pueda adaptarse a la evolución de los tiempos y a los cambios sociales. 2.- ESCUELA CIENTÍFICA O TEORÍA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Es una reacción a la anterior escuela tradicionalista o de la exégesis. Tiene su origen en el tratadista François Geny. Esta doctrina postula un método libre para llegar no sólo a las fuentes formales de las reglas de derecho que son la costumbre y la ley, sino a las fuentes reales de dichas normas. Estas fuentes reales están constituidas por un elemento racional que es la noción de derecho y un elemento experimental que es la aspiración del derecho a la armonía colectiva que existe en el medio social. Cuando hay dudas sobre el sentido de la ley y del texto se consideran para la interpretación el precepto y el fin social de la ley. 3.- ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO Tuvo sus orígenes con el autor Alemán Hugo, pero conoce su máxima expresión con Federico Carlos Von Savigny, quien postula que: ―el derecho no es sólo obra de la razón, sino que es mucho más que eso; es una expresión del espíritu popular del pueblo‖ Hay otras formas de manifestación del derecho, y no sólo la razón, como puede ser el derecho como objeto de estudio, etc. Postulados, aportes a la Doctrina por Savigny. 1.- La interpretación no necesariamente está unida a disposiciones oscuras o contradictorias; la interpretación hay que hacerla siempre 2.- Descubre 4 elementos para auxiliar al juez: a. Elemento Gramatical. b. Elemento Lógico. c. Elemento Sistemático. d. Elemento Histórico. 3.- La utilización de la analogía jurídica como elemento de integración para llenar los vacíos legales, nos da cuenta de la fuerza orgánica del derecho positivo (plantea la analogía jurídica como método de integración del derecho) 4.- ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Obra de Germán Kantorowich surge como una reacción directa a la ―Plenitud Hermética de la ley‖. Coloca al juez en una función mucho más protagónica, a éste le toca una función más Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 42 creadora del derecho, al momento de realizar la interpretación del derecho. El juez se transforma en protagonista. Él sostiene que frente al derecho estatal hay un derecho libre que puede o no coincidir, la jurisprudencia no puede basarse exclusivamente en el derecho estatal y si la ciencia del derecho posee fuerza creadora la jurisprudencia no será nunca mera servidora de la ley. Se le critica señalando que esta doctrina destruye la certeza creadora del derecho. La aplicación del derecho, ya no es un proceso intelectual, sino un proceso de intuición jurídica (así fallará el juez) Podrá considerar la ley (esta es una opinión), pero puede o no aplicarla el juez (no es una obligación para éste). 5.- ESCUELA TELEOLOGICA Es autoría de Tomás Ihering. Busca esta teoría llegar a la finalidad de la ley ya que según el autor el fin es el creador de todo derecho. Se desarrolla lo que se conoce como ―jurisprudencia de intereses‖ según la cual el intérprete debe decidir el conflicto de intereses, dando preeminencia a los que han sido preferidos por el legislador. 6.- TEORÍA DEL DERECHO PURO Su autor no es conocido: Hans Kelsen. Según ella todo derecho deriva de la voluntad del Estado y no hay más derecho que el derecho positivo. Los ideales jurídicos pertenecen a la moral pero no a la jurisprudencia. Propugna la jerarquización de las normas jurídicas. De ahí que cuando por indeterminación de la norma o por no existir una única determinación correcta el juez debe optar, puede hacerlo libremente dentro del margen de posibilidades que le brinda la ley, sin necesidad de recurrir a ningún criterio director. Clases de interpretación I.- Según que la interpretación emane de la propia autoridad que la dictó o de la doctrina podemos clasificar primeramente la interpretación legal como: 1.- Interpretación doctrinal o privada 2.- Interpretación de autoridad o auténtica, que puede ser a su vez: 2.1.- Interpretación emanada del legislador 2.2.- Interpretación judicial o emanada del juez 2.3.- Interpretación emanada de otras autoridades 1.- Interpretación doctrinal o privada: Aquella que es realizada por los especialistas en el derecho, abogados, académicos, juristas, y tratadistas. Ella no está sujeta a reglas de ninguna especie, es efectuada por lo tanto de manera absolutamente libre o no reglada. Regularmente la encontramos en la cátedra de derecho, en libros de derecho de los tratadistas. El producto de esta interpretación privada se denomina DOCTRINA, bien que el término doctrina se refiera a la opinión, estudio e investigación de instituciones de derecho en general y no sólo de la interpretación de la ley. Esta interpretación doctrinal o privada, no tiene fuerza obligatoria, su influencia va a tener validez en base al peso académico, al prestigio de su autor, pero también a la pertinencia del comentario jurídico aún sin una base de prestigio académico previo. 2.- Interpretación auténtica Es en general la que emana de la propia autoridad que dictó la norma. No sólo entonces es la que emana del legislador, pues un juez puede interpretar su sentencia y esa interpretación es también una interpretación auténtica. Las demás autoridades administrativas pueden interpretar sus actos administrativos y también cae ésta interpretación dentro de la interpretación auténtica. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 45 1.- ELEMENTO GRAMATICAL: Según Ducci este elemento implica el análisis de la semántica y de la sintaxis del precepto legal. En otros términos consiste en determinar cuál es el sentido contenido en la formulación gramatical o verbal empleada por el texto de la ley. Así lo señala claramente el artículo 19 del Código civil: ―Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu‖. El artículo 20 y 21 del mismo código nos permiten entender que sentido darle a las palabras de la ley. La regla general se encuentra en la primera idea del artículo 20: ―Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras…‖ Durante mucho tiempo los tribunales estimaron que el sentido natural y obvio era el que le fija nuestro diccionario de la lengua, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Hoy a pesar de los esfuerzos de la RAE por incorporar términos propios a los particularismos de cada país se piensa que el sentido natural y obvio de las palabras es el que se encuentra en el uso corriente que se le da a las palabras en la comunidad o medio en el que se las emplea. Ello se encuentra además en concordancia con el propio código, véase por ejemplo el artículo 51 que alude ―al sentido general y popular…‖ Hay sin embargos dos excepciones a esta regla general, contenidas en el mismo código: 1ª Contenida en el mismo artículo 20 en su segunda parte: ―… pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal‖ Sabemos que dentro del título preliminar la ley ha dado a ciertas palabras un significado distinto al de su uso corriente. Piénsese en la voz ―Infante o niño‖ que la ley se la atribuye al o a la menor de 7 años (art.26) en circunstancias que otras ciencias pueden considerar niño o infante a un mayor de 7. La cultura popular no sigue en ese sentido al legislador. 2ª Contenida en el artículo 21: ―Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.‖ 2. ELEMENTO LOGICO: Ducci nos dice que consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que éstas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio. Este elemento busca en definitiva determinar cuál es el propósito perseguido por el legislador, cuál es la razón de la ley, por eso que algunos autores hablan de la Ratio Legis. Algunos también la llaman la ocassio Legis: Las circunstancias particulares que han rodeado la dictación de la ley (se ve en el elemento histórico) El elemento lógico lo encontramos en dos disposiciones: 1.- El artículo 19 inciso 2º (excluyéndose la parte final) cuyo tenor nos dice: ―Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma…‖ Nos dice esta norma que el contexto de la ley nos servirá para fijar el sentido de cada una de sus partes. El término contexto se define como el conjunto del texto, lo que rodea una frase citada y del que depende su verdadera significación, sin embargo hay que tomarlo aquí como el conjunto de la ley en el cual se encuentra inserto el texto materia de interpretación. De ahí que la segunda disposición lo diga expresamente. 2.- El artículo 22 inciso 1º conocido como ―la regla de contexto‖: ―El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía‖ 3.- ELEMENTO HISTORICO: Podemos decir que hay dos objetos que pretende alcanzar este elemento histórico, primeramente la indagación del Estado de Derecho existente al Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 46 momento de la dictación de la ley, aunque, en segundo lugar, y más particularmente lo que busca es indagar, cuáles son los antecedentes históricos de la ley. Los antecedentes históricos de la formación de la ley son fundamentales. Determinar a quién correspondió la iniciativa, si al Presidente, o a un Parlamentario, y a que bancada pertenecía éste, sobre todo el examen de las actas de las comisiones, donde se encuentran las discusiones, las opiniones de expertos que se consultaron, son los conocidos informes en derecho, etc. Todos estos antecedentes constituyen lo que se llama el establecimiento de la historia fidedigna de la ley, al que se refiere el código en la parte final del artículo 19 inciso 2°: ―… pero bien se puede interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.‖ Hay que tener bien en claro que la historia fidedigna se utiliza aquí, de partida, con carácter supletorio, enseguida, sólo para fijar la intención intrínseca o el espíritu intrínseco de la ley y no para buscar una supuesta voluntad del legislador. 4.- ELEMENTO SISTEMATICO: En el elemento sistemático la correspondencia de la legislación se busca más allá de la propia ley interpretada como nos dice don Carlos Ducci, analizando otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. De este modo la extensión del elemento sistemático en nuestra interpretación nos puede llevar al análisis de los principios generales de la legislación. En otros términos, este elemento sistemático, se basa en la adecuada relación y armonía que debe existir entre las distintas normas jurídicas y las distintas instituciones jurídicas que forman parte del ordenamiento jurídico. Sabemos ya que el ordenamiento jurídico hay que considerarlo como un sistema donde las distintas normas se relacionan entre sí. La disposición que contiene este elemento sistemático está principalmente en el artículo 22 inc. 2º: ―Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto‖ También el artículo 24 habla del elemento sistemático, ya lo decíamos cuando éste se hace extensivo al principio general de la legislación y la equidad natural (ambos deben ser usados en conjunto) Además de estos elementos ciertas reglas que pueden ser de ayuda para el juez en su interpretación. Reglas auxiliares en la interpretación 1.- Principio de la especialidad: ―La norma especial prevalece por sobre la general‖ Ej.: Una norma especial del código de minería, prevalecerá por sobre una norma del código civil. Este principio se encuentra en el artículo 4º: ―Las disposiciones contenidas en los códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este código.‖ También hace mención a este principio el art. 13 del CC.: ―Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.‖ 2.- El artículo 23 del CC, señala otro principio: ―Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes‖. 3-. Principio de la Analogía Jurídica o argumento a simili: Puede ser utilizada tanto para interpretar como para integrar la norma jurídica. Esto lo veremos más adelante en detalle. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 47 4.- Elemento a fortiori: ―Consiste en extender la aplicación de ley a un caso no previsto por ella, cuando existen poderosas razones para aplicarla‖. Tiene su fundamento en 2 aforismos: 1º Quien puede lo más, puede lo menos, se le conoce como argumento a maiore ad minus. 2º A quien se le está prohibido lo menos, con mayor razón se le prohíbe lo más, conocido como argumento a maiore ad maius. Ej.: Quien no puede arrendar, con mayor razón no puede vender. 5.- Argumento de no distinción o a generali sensu: ―Donde la ley no distingue, no le cabe al intérprete distinguir‖ 6.- Argumento del absurdo: ―Ninguna interpretación debe llevar a soluciones absurdas‖ 7.- Argumento de la autoridad o ab auctoritate: ―Consiste en invocar la opinión de tratadistas‖. 8.- Argumento a contrario sensu: Incluida una cosa se entienden excluidas las demás. LAS LAGUNAS LEGALES Cuando hablamos de laguna estamos usando una metáfora para explicar un vacío legal, una insuficiencia de tratamiento no remediada dentro del todo, dentro del cuerpo de ley en cuestión. Se dice, erróneamente por algunos, que es una insuficiencia dentro del ordenamiento jurídico, aún cuando nosotros sabemos que ello atenta contra el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico. De ahí que haya una diferencia conceptual entre dos tipos de lagunas: Laguna legal: Es el vacío o insuficiencia dentro de la legislación, es decir en una de las fuentes formales del Derecho. Laguna del derecho: Son inexistentes. No hay posibilidad de vacíos en el ordenamiento jurídico, ya que éste, el derecho debe, tener siempre la solución y satisfacer todas las necesidades jurídicas. El juez frente a este problema (laguna legal), recurre a la integración del derecho. La Analogía Jurídica: Decíamos que puede ser utilizada tanto para interpretar como para integrar la norma jurídica. La analogía como interpretación o el argumento analógico o a simili Supone una similitud en las situaciones, tanto en las circunstancias de hecho como para el fin jurídico a realizarse. Por ello los hechos que tienen igual valor jurídico implican las mismas consecuencias jurídicas. En otros términos, frente a una disposición dudosa o contradictoria, veremos si hay una disposición similar para resolver el caso. Empleamos la analogía como elemento de interpretación entonces cuando el alcance jurídico de una norma, lo determinamos por el sentido de otras que regulan una situación jurídica semejante. A qué elementos puede recurrir el juez para integrar el vacío o la laguna: 1. Analogía jurídica como elemento de integración. 2. Principios generales del derecho. 3. Equidad natural. La analogía como medio de integración. La analogía se emplea como base integración cuando se traspone una situación jurídica a una hipótesis semejante que no se encuentra cubierta por la ley. De ahí que la analogía pueda servir de base a la razón de equidad en que se funde la sentencia. Fundamentalmente, consiste en aplicar la ley prevista para una hipótesis, a otra situación no prevista, pero semejante a la anterior por existir en ambos casos. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 50 La relación entre hombres separada de su aspecto formal, de la necesidad social que la motiva, no es derecho, es sociología, antropología jurídica, análisis ético, pero no derecho. La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una relación humana sería una forma ideal, pero no derecho. Ambos elementos el material y el formal constituyen el derecho. La idea de relación implica por sí misma la idea de personas que se encuentran vinculadas entre sí, sea porque se han concentrado sus intereses en torno a una cosa u objeto o alrededor de una situación jurídica determinada. El primer elemento de la relación jurídica es entonces el o los sujetos de la relación. De ahí que hasta mientras Robinson Crusoe vivió sólo, sin su amigo Viernes, el Derecho y la relación jurídica que le sirve de base no sólo no se justificaban sino que además eran tan innecesarios que si el Sr. Crusoe se hubiera impuesto normas a sí mismo para relacionarse con los objetos de la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado a lo menos de extraño. En otras palabras es en sociedad que la relación jurídica toma forma, pues ella vincula sujetos entre sí. Robinson Crusoe entonces podía solamente establecer una relación si pudiere llamársela así entre él (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo rodeaban. Sin embargo esta no es una relación jurídica. Cuando conoce a su amigo ―Viernes‖, otro sujeto de derecho, la relación jurídica nace, esta relación entonces tiene como base las personas que en ella intervienen. Las personas son uno de los sujetos de estudio más importantes en nuestra carrera. Luego de terminar el estudio de las personas entraremos al estudio del segundo elemento de la relación jurídica: el objeto de la relación, los bienes. Entremos al estudio de los sujetos de derecho, las personas. Concepto de persona Los sujetos de derecho en general son las personas que intervienen en una relación jurídica. Alterando un poco los factores tenemos que ―las personas son los sujetos de la relación jurídica.‖ El término persona en derecho significa precisamente la posibilidad de ser sujeto de un derecho, de una relación jurídica. Cuando esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se concretiza hablamos que esa persona es ―titular‖ de un derecho. Si aún más situamos a esos titulares dentro del vínculo jurídico, en su posición que ocupan frente a la prestación, podemos decir que el sujeto activo es el acreedor y el sujeto pasivo es el deudor. Estas denominaciones son las que usamos dentro de la relación jurídica de derecho privado. Concepto de sujeto de derecho ―Son entes (instituciones o personas jurídicas) o seres (personas naturales, el hombre y la mujer) a quienes el ordenamiento jurídico reconoce la calidad de titular del contenido de un derecho, al cumplirse determinados supuestos‖ Principalmente este sujeto del derecho es el hombre y la mujer, los cuales pueden actuar en forma individual o colectiva en el mundo del derecho. El sujeto de derecho es en resumen la persona, individual o colectiva. El artículo 54 nos dice: ―Las personas son naturales o jurídicas. De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el título final de este Libro.‖ De ahí que el código no de un sólo concepto de persona, sino que dos: uno en el art. 55, para las personas naturales y otro en el art. 545 para las personas jurídicas, pero no un concepto de persona en general. LAS PERSONAS NATURALES Concepto Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 51 El artículo 55 define las personas: ―Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.‖ Análisis del artículo 55 Son personas: 1) Todo individuo perteneciente a la especie humana. La especie humana no difiere de las demás especies del reino animal que nacen de la hembra de la especie. Por ello debemos entender que pertenecen a la especie humana los individuos que han nacido de mujer. 2) Cualquiera que sea su edad. Por ello, no se adquiere la calidad de persona a partir de una edad determinada ni se pierde esta calidad sobrepasada una edad establecida. 3) Cualquiera que sea su sexo. La naturaleza aunque se piense lo contrario no ha determinado que el sexo puede ser masculino o femenino, pues en ella encontramos el hermafroditismo (los dos sexos en un mismo sujeto). La sociedad y el pensamiento religioso principalmente han establecido la existencia sólo de dos sexos, que no concurren simultáneamente en un mismo sujeto sino que por separado, es decir, o se es hombre o se es mujer. Esto no tiene nada que ver con el concepto de sexualidad que puede ser definida bipolarmente o aceptar indefiniciones, como el caso de los homosexuales o bisexuales. 4) Cualquiera que sea su estirpe. Esto apuntaba al linaje, a si provenía de familia real, etc. Recordemos que con O‘Higgins fueron suprimidos los títulos de nobleza. 5) Cualquiera que sea su condición. Es decir, que no debe importar su status socioeconómico. El sistema de castas imperante en India por ejemplo se opone a la no discriminación por condición social. La palabra persona viene del teatro romano en donde los actores colocaban máscaras en sus rostros con plaquetas metálicas que permitían amplificar su voz. A estas máscaras se les denominaba personas. Cada persona servía para representar un personaje que luego se asoció al individuo mismo, al actor. Sabemos que las personas, tanto naturales como jurídicas tienen un comienzo y un fin. Partamos con el análisis de la existencia de las personas naturales. EXISTENCIA LEGAL Y EXISTENCIA NATURAL No es lo mismo existir para las leyes de la naturaleza que existir para el derecho. A veces ellas se confunden, pero en otras oportunidades ellas se separan incluso en forma irreconciliable. Incluso la filosofía puede diferir en este aspecto, recordemos sólo para ilustrar el punto al gran filósofo francés René Descartes que en su ―Discurso del Método‖ formula la base de lo que después demostraría en las ―Meditaciones metafísicas‖ de su famosa frase ―pienso luego existo‖, mala interpretación de su verdadero pensamiento ―En tanto pienso soy‖. Para que decir la religión que difiere gravemente en varios aspectos con las otras ciencias a la hora de fijar un punto de partida de la existencia de la persona. Revisemos algunas nociones sobre la existencia natural. La existencia natural La existencia natural de un individuo comenzaría en el momento de la concepción hasta el momento del nacimiento, es decir, el instante en que se produce el parto o alumbramiento. Nuestra legislación protege la existencia natural, protege al individuo desde antes del nacimiento o del parto. Así se desprende no sólo de nuestra carta fundamental, sino también del Código Penal, Civil, Sanitario y otros cuerpos legales. El artículo 85 del Código penal, establece que ―No se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento.‖ Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 52 Este artículo, señala cómo se debe comunicar a la mujer la pena de muerte, o la condena de muerte, a objeto de proteger al futuro ser que está en su vientre. En el Código Civil, el artículo 75 señala: ―La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.‖ En la Constitución Política de la República de Chile, el artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: 1°. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo‖ En el Código Sanitario, el artículo 119 dispone: ―No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.‖ El Código penal contiene normas sobre este tema en los artículos 342 al 345. Define el Aborto en el artículo 342: ―El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2.° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3.° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Artículo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Artículo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio. Artículo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado. El estatuto jurídico del embrión El embrión o blastocito es la célula que se forma de la unión de un óvulo con uno o más espermatozoides. El embrión puede ser formado dentro o fuera del cuerpo de la mujer. Se forma dentro del cuerpo o seno materno por medios naturales o artificiales y fuera de él sólo por medios artificiales. Nuestro código civil reconoce una categoría no definida que es ―el que está por nacer‖, esta idea según lo reconoce don Gonzalo Figueroa sería absolutamente identificable con el embrión, pero no todo embrión, sino sólo aquel que está implantado en las paredes del útero, sin importar si ha sido puesto allí por medios naturales o artificiales. Esta conclusión del profesor Figueroa es lógica si se analizan ciertas disposiciones del Código civil como el art.75 o el art.77, que se refieren por ejemplo ―a la criatura que tiene en su seno (art.75 inc.2°)‖ o ―a la criatura que está en el vientre materno (art.77)‖, entonces nuestro código civil toma a ―el que está por nacer‖ como sujeto de protección jurídica. Siguiendo este análisis podemos concluir que la concepción comienza con la aferración de la mórula a las paredes uterinas. El problema está en determinar cuál es la naturaleza jurídica del embrión. Separemos las ideas. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 55 La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.‖ En conclusión desde el nacimiento se es legalmente persona. ¿Pero que es el nacimiento? ¿El nacimiento es un instante preciso o es un proceso? Podemos decir que se está en proceso de nacer desde que el ser comienza su vida intrauterina o desde que comienzan las contracciones, tal vez desde que comienza su vida separado del vientre de su madre. Aún más ¿podemos hablar de ser, en esa célula que comienza a gestarse? Los hechos que determinan el principio de la existencia de una persona física o individual, son dos: La concepción y el nacimiento. Por la concepción el ser comienza a gestarse, comienza su vida intrauterina, dependiente de su madre. Por el nacimiento comienza su vida extrauterina, independiente de la de la madre. Para que haya nacimiento deben de cumplirse según la ley chilena los siguientes requisitos: I. La separación de la criatura de su madre Esto es el desprendimiento del feto fuera del vientre materno, sea que se efectúe en parto normal o artificial por cesárea. II. Que la separación sea completa de la criatura con su madre. ¿Cuándo se entiende completamente separada la criatura del vientre de su madre? Para algunos debe haber corte del condón umbilical. Esto es por una interpretación literal del artículo 74, por cuanto la ley utiliza la expresión ―separación‖. Para otros en cambio, no es necesario el corte del cordón umbilical, para que haya separación completa o para que exista el individuo, basta la simple expulsión del vientre de la madre. Estos últimos autores sostienen su postura en los siguientes argumentos: a. El cordón umbilical va unido a la placenta y no a la madre, éste es un cuerpo distinto, extraño a ambos cuerpos, tanto al de la madre, como al del hijo. b. Si nosotros le damos la posibilidad a un tercero, el médico, que corte el cordón umbilical para que recién se produzca la existencia del individuo como persona, entonces el nacimiento se tornaría en algo meramente artificial, el médico decidiría cuándo le dará vida al nuevo ser. En una hora o un día determinado, etc. c. Si la criatura puede sobrevivir independientemente del corte del cordón umbilical, entonces éste cordón no es fundamental para la existencia de la persona. No es indispensable que se corte éste para que la persona exista. III. Haber sobrevivido un instante siquiera Si la criatura muere en el vientre materno o no sobrevive un instante siquiera al parto, se reputará no haber existido jamás. Como se entiende el término legal ―haber sobrevivido un instante siquiera‖. ¿Un minuto, un segundo, un día, un destello de vida, un respiro? Lo cierto es que nuestra legislación no exige para considerar nacido a un individuo el corte del cordón, exige solamente que la criatura haya nacido viva. Veamos las teorías que se han establecido para explicar que es lo que se entiende por instante de vida que es aquel que da origen a la personalidad y a la capacidad legal (capacidad de goce): 1.- Doctrina de la Concepción Los partidarios de esta teoría sostienen que el hombre existe desde el momento de la concepción, y siendo la capacidad inherente al hombre desde el momento que existe, debe tener dicha capacidad desde la concepción. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 56 2.- Doctrina del nacimiento Los defensores de esta teoría (Kholer, Dernburg, Windscheid y otros) rechazan la teoría anterior basándose en que durante la gestación no tiene el feto vida independiente de la madre, y que es imposible determinar el momento de la concepción. Esta teoría se mantiene en el Código civil francés. 3.- Teoría ecléctica Fue defendida principalmente por Savigny quien admite como origen de la personalidad el nacimiento pero reconociendo por una ficción derechos al concebido o retrotrayendo los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción. Según esta opinión el concebido tiene una capacidad relativa (por limitarse a cuanto le sea favorable) y condicional (ya que está subordinada su concepción a que el concebido nazca en las condiciones establecidas por la ley). Esta doctrina es aceptada por muchas legislaciones, dentro de las cuales se encuentra la nuestra. 4.- La Doctrina o Teoría de la Vitalidad Esta doctrina sostiene que es persona el que ha sobrevivido un instante siquiera al parto y por lo tanto, se debe estar a ciertos indicios que permitan determinar sin dudas este instante de vida: Son indicios: a. El llanto de la criatura. b. La Docimasia Hidrostática pulmonar. Se ponen los pulmones en un recipiente con agua, y por lo tanto, si es que el feto respiró, dichos pulmones tendrían que flotar en el líquido, sino es que no respiró nunca, no flotarán y por lo tanto se deduce que nunca tuvo vida. c. Algún ademán de vida, gestos o movimientos. 5.- La Doctrina o Teoría de la Viabilidad Esta doctrina exige para el reconocimiento de la personalidad y de la capacidad no sólo el hecho de nacer con vida sino además la aptitud para seguir viviendo fuera de su madre. Esta teoría se mantiene en el Código civil francés. Nuestra legislación no pide que la criatura sea viable para tenerla por nacida y por persona, es decir, que tenga que seguir viviendo por sí sola, o que tenga las condiciones para hacerlo. Sólo basta el haber vivido un momento siquiera, es decir, nuestra legislación acepta la Teoría de la vitalidad. En Francia hoy, se practica a las mujeres en cinta, muchos exámenes en sus primeros meses de vida a fin de interrumpir si es necesario el embarazo (esto en todo caso no tiene que ver con el aborto que allá es permitido, se llama IVG interruption volontaire de la grossese) en definitiva estos exámenes permiten determinar si el niño nacerá viable o no. 6.- Doctrina sociológica. Sostiene esta doctrina que hasta el momento en que el individuo no adquiera la conciencia de su personalidad jurídica no debe ser capaz de derechos. Dicho momento es siempre posterior a la adquisición de su personalidad psicológica. Sin embargo puede aceptarse como dicen Hernández Matas y Ruiz Mendiola, la presunción de que el hombre que nazca vivo y viable es persona, porque contiene en potencia dicho sentimiento. Un poco de historia Las legislaciones desde muy antiguo han exigido determinados requisitos para que el nacimiento produzca efectos civiles. El Derecho romano exigía, para que el nacimiento diera a las personas la cualidad legal de nacidas, los siguientes requisitos: 1° Que el feto naciera vivo. 2° Que fuese viable, es decir, que tuviese aptitud para vivir. 3° Que tuviese figura humana. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 57 Para acreditar la vida del nacido, existía entre los proculeyanos y sabinianos divergencias de opiniones. Los primeros opinaban que era precisa alguna señal como el llanto, mientras que los segundos entendían que bastaba que naciese vivo, pudiendo probarse la vida de cualquier forma. El derecho romano reputaba al infante nacido desde el día de la concepción, para todo aquello que le fuera favorable. El concebido se diferenciaba del nacido en que el primero sólo se le consideraba existente para lo que a él beneficiaba en tanto que los segundo también para lo que podía beneficiar a un tercero. Los concebidos adquirían los derechos de un modo eventual dependiendo de su nacimiento legal posterior. Mientras que los nacidos los adquirían de un modo definitivo. Para el Código de las 7 partidas era necesario que el niño naciese vivo, tuviere forma humana y fuese viable, es decir, apto para continuar viviendo. En el derecho español de los fueros se exigió además del nacimiento, el bautismo y 10 días de vida extrauterina. En otras posteriores que naciese vivo, viviera 24 horas y fuere bautizado. En la ley de matrimonio civil de 1870 se exigía para reputarse legalmente nacidas a las personas para los efectos civiles nacer con figura humana y vivir 24 horas enteramente desprendidas del seno materno. En nuestro derecho la determinación de si vivió o no el feto, con el objeto de reputarla o no persona, tiene importancia para efectos hereditarios. En nuestra legislación no sólo se protegen la persona física del feto que está por nacer (art.75), sino que también sus derechos. Artículo 77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inc.2°, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. Si instituyo heredero a mi sobrino por ejemplo, y este todavía no ha nacido, pero ya se ha instituido como heredero, poseerá todos los derechos al momento de que nazca, es decir, al nacer hará goce de estos derechos como si hubiese existido en el momento que se le instituyó como heredero. La vida del que está por nacer está sujeta a la ―condición‖ de que nazca; Si el nacimiento se produce la criatura entrará en el goce de todos sus derechos. ¿Qué naturaleza tienen estos derechos? - El prof. Alessandri plantea que son derechos sujetos a una condición suspensiva de carácter positivo, fundándose en el artículo 77 parte segunda. Artículo 77 2ª parte CC: ―... estarán ―suspensos‖ hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.‖ - Por otra parte se sostiene que son derechos sujetos a una condición resolutoria, de este modo el derecho llegaría a extinguirse si se cumple la condición resolutoria, la cual sería el no nacimiento - Otra teoría nos plantea que estos serían derechos eventuales, concepto que no ha sido definido por la doctrina. FIN DE LA EXISTENCIA LEGAL: La muerte La existencia legal de una persona termina con su muerte que puede ser de dos tipos: - natural o - presunta. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 60 1.- Que la persona desapareció. Se trata de una ausencia por regla general prolongada de su domicilio, 2.- Que se ignora el paradero de la persona y no hay noticias de ellas. Esto descarta las personas que salen, se ausentan, por un viaje largo pero se comunica entonces no se puede presumir que este muerto, pero si además de ausentarse no hay más noticias de esa persona ya hay elementos que permiten indicar que hay probabilidades, no constancias, de que esté muerto. Objetivo de la declaración Esencialmente es proteger los intereses de aquellos terceros que tengan derechos suspendidos a la muerte del desaparecido (Ej.: herederos presuntos). La ley pretende, como en muchos casos, dar certeza o seguridad jurídica a estas situaciones indefinidas que se prolongan por el tiempo. Requisitos: 1.- Que se declare por sentencia judicial 2.- Que se siga el procedimiento regulado en la ley 3.- Que la persona se encuentre desaparecida 4.- Que no se tengan noticias de ella ¿Quién puede pedir muerte presunta? Sujeto activo: puede pedirla cualquier persona que tenga interés en ella. Juez competente: art.80 y siguientes: juez civil del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Formalidades que establece la ley Art. 81 Seis trámites o actuaciones son necesarios: 1.- Hechos en que se funda: El interesado en que se declare la muerte presunta tiene que probar que ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las gestiones para ubicarlo (cualquier medio de prueba puede ser aceptado). Art. 81 N°1. 2.- La citación del desaparecido. Se le cita publicando al menos 3 avisos con una diferencia de dos meses entre ellos, en el diario oficial. Art. 81 N° 2. 3.- Oír al defensor de ausentes. El procedimiento judicial que da origen a la muerte presunta, es de carácter no contencioso, en el interviene el defensor de ausentes, quien es un defensor público que debe cuidar de los intereses del desaparecido. Art. 81 N° 4 4.- El plazo legal general para pedir la declaración. Debe transcurrir entre la última citación y la declaración de la muerte presunta, el periodo mínimo de tres meses. Art. 81 N°3. 5.- El plazo legal para declarar el día presuntivo de la muerte. Para que se declare la muerte presunta debe haber pasado un cierto lapso de tiempo desde que se tuvo las últimas noticias del desaparecido. Este plazo es variable, por regla general es de 5 años. 6.- Publicidad de las sentencias. Todas las sentencias que se dicten en este procedimiento no contencioso, sean definitivas o interlocutorias, deben publicarse en el diario oficial y la que declara la muerte presunta se debe inscribir en el libro de defunciones del registro civil. Art. 81 N° 5. Fijación del día presuntivo de la muerte El juez debe fijar el día presuntivo de la muerte. Será el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (dos años después de las últimas noticias). Excepciones: La ley contempla dos excepciones: 1.- Art. 81 N° 7: ―Si el desaparecido recibió una herida grave en una guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el día presuntivo será el día de la guerra o el peligro que se trate‖. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 61 2. Si el individuo se encontraba en una aeronave que se reputa perdida, el día de la muerte será el día del desaparecimiento. Etapas (3): A.- De Mera ausencia Esta etapa dura cinco años, desde el día de las últimas noticias, pero excepcionalmente, si el desaparecido se encontraba en una nave o aeronave perdida, este período va a durar seis meses. Se inicia desde la fecha o fechas en que se tuvo del desaparecido las últimas noticias y termina con el decreto que concede la posesión provisoria o excepcionalmente la posesión definitiva de sus bienes. Durante este período, en general, no se altera la posesión de los bienes y cuidan los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales y si no tiene, se le debe nombrar un curador de ausentes (Art. 473 N° 1). Este periodo puede terminar si se tienen noticias del desaparecido o bien si se toma conocimiento efectivo de la muerte del desaparecido. B.- De la posesión provisoria de los bienes Este período se inicia con el decreto del juez que concede la posesión provisoria de los bienes, decreto que se dicta, en general, transcurrido cinco años desde que se tuvieron las últimas noticias y termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes. La dictación de este decreto solo pueden solicitarla los herederos presuntivos. Este período dura en general cinco años. Efectos del decreto que concede posesión provisoria (Art. 84 y 88): 1°.- Se abre la sucesión del desaparecido y entran en el goce de ella los herederos, en calidad de herederos presuntivos. 2°.- Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de partición en los gananciales, si lo hubiere. 3°.- Si había testamento, se procede a su apertura y publicación. 4°.- Se produce la emancipación legal de los hijos menores (Art. 270 N° 2). 5°.- En cuanto a los bienes, la regla general, es que los herederos pueden vender una parte de los bienes muebles siempre que el juez lo estime conveniente, una vez oído el defensor de ausentes. En cuanto a los bienes raíces, no pueden enajenarlos o hipotecarlos hasta antes del decreto de posesión definitiva. Excepcionalmente, por causa necesaria o de utilidad evidente, el juez puede autorizar la venta o enajenación, con conocimiento de causa y previa audiencia del defensor de ausentes. La venta en todo caso debe hacerse en pública subasta. ¿Cuándo termina este período? Con el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes. Excepciones Hay dos excepciones a esta regla general: 1) Si reaparece el desaparecido o 2) si se tiene conocimiento efectivo de que murió. C.- De la posesión definitiva de los bienes Se inicia con el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes y no tiene una fecha de término. En este periodo las posibilidades de muerte son mucho mayores. Regla general: se dicta transcurrido cinco años desde la posesión provisoria (diez años desde las últimas noticias). Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 62 Excepciones: - La posesión definitiva de los bienes se dicta transcurrido seis meses desde la última noticia cuando él se encontraba en una nave o aeronave desaparecida (no hay etapa de posesión provisoria). - Se dicta transcurridos cinco años de las últimas noticias si se probare que el desaparecido tenía más de 70 años de edad. La mera ausencia dura cinco años y luego se dicta posesión definitiva. - Transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o peligro que se enfrenta el desaparecido (tampoco posesión provisoria). - Transcurrido un año desde la fecha del sismo o catástrofe en que desapareció el ausente (tampoco segundo periodo). Efectos del decreto de posesión definitiva 1.- Art. 38 de la ley de matrimonia civil: el matrimonio se disuelve transcurridos 15 años desde las últimas noticias. Se ha criticado, por que lo lógico sería que el matrimonio se disolviera a los diez años. Cuando se dicta sentencia definitiva, pero la ley dice cinco años más. Dos excepciones: a) si tenía más de 70 años, matrimonio si disuelve en cinco años. b) si el desaparecido iba en una nave o aeronave perdida, el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde las últimas noticias. 2.- Todas aquellas personas que hayan tenido derechos subordinados a la muerte del desaparecido los van a poder hacer valer (Art. 91) 3.- Se cancelan todas las cauciones que se le hubieren otorgado al desaparecido (Art. 90 inciso 1°). 4.- Terminan las restricciones para disponer de los bienes del desaparecido (Art. 90 inciso 2°). 5.- Se produce la partición de los bienes del desaparecido, si no hubiese habido periodo de posesión provisoria (Art. 90 inciso 3°). La sentencia que declara al posesión definitiva se debe inscribir en el conservador de bienes raíces que corresponda a la comuna del último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile. Rescisión del decreto de posesión definitiva (Art. 93 y 94) La ley, en este caso, emplea mal la palabra rescisión, por que en un sentido técnico, es sinónimo de nulidad relativa. Sin embargo, en el caso de los artículos 93 y 94, no hay vicios, no se puede hablar de rescisión, lo que ocurre es que por alguna razón deja de producir efectos. El término exacto jurídicamente es, por lo tanto, el de revocación. ¿Cuándo se puede pedir la revocación del decreto? En tres casos (Art. 93): 1.- Cuando se tengan noticias exactas de que el desaparecido está vivo. 2.- Cuando se tenga noticias exactas de la muerte del desaparecido. 3.- Si el desaparecido reaparece. En favor de quien se puede revocar el decreto (quien lo puede pedir) 1.- El propio desaparecido 2.- Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (hijos). 3.- El cónyuge ausente, cuando se ha contraído matrimonio durante el desaparecimiento. Nadie más, por que nadie más se perjudica. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 65 Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena. El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que ésta determine. Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros Militares, si no están legalmente exceptuados.‖ La Nacionalidad no es regulada por Código civil sino por el texto constitucional en los artículos 10 y 11. En el capítulo II se trata las materias relativas a la ―Ciudadanía‖ que no debe confundirse con la nacionalidad, pues la ciudadanía es una calidad del individuo que lo habilita para ejercer derechos políticos, en especial el derecho de sufragio, de optar a cargos públicos de elección popular y otros. Artículo 10. Son chilenos: 1º. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena; 2º. Eliminado. 3º. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo se requerirá que alguno de los ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1, 4 o 5; 4º. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley. 5º. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos. Artículo 11. La nacionalidad chilena se pierde: 1º. Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero. 2º. Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados; 3º. Derogado. 4º. Por cancelación de la carta de nacionalización, y 5º. Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley. Principios de derecho internacional privado rectores en materia de Nacionalidad 1.- La Nacionalidad no se impone: Esto significa que el Estado no puede prohibir a sus nacionales de renunciar a la nacionalidad chilena. 2.- Todo individuo debe tener una Nacionalidad: Cuando se pierde una nacionalidad sin adquirir otra estamos en presencia de ―apátridas‖. Fueron apátridas bajo la vigencia del antiguo artículo 10 de la CPE los hijos de chilenos nacidos en el extranjero sin que los progenitores se encontraran al servicio al servicio de la República y que no se avecindaban tampoco en Chile. Esta situación se modificó a fin de evitar esa injusticia. El apátrida es un nacional del mundo, no tiene vínculo con un Estado determinado, aunque parezca raro su situación es, en la mayoría de los países, mucho más beneficiosa para los efectos de obtener asilo o ayudas del Estado que la de un inmigrante documentado. Sin embargo su situación es muy compleja. 3.-Nadie puede tener más de una Nacionalidad: Decía un autor francés que así como nadie puede tener dos madres tampoco puede tener dos patrias. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 66 Sin embargo, existen situaciones en que por la aplicación de diferentes legislaciones, una persona puede tener una doble nacionalidad, es el caso de los tratados de doble nacionalidad entre Chile y España. Hay otras situaciones en que se llega al otro extremo y una persona puede ser considerada multinacional, por detentar la nacionalidad de sus padres (si éstos tienen una diferente cada uno) más la del país en que han nacido, sin perjuicio de recibir la nacionalidad graciosamente (sin necesidad de renunciar a la de origen) de parte de otro u otros Estados. La adquisición de la Nacionalidad La nacionalidad se puede adquirir por Origen (la que apunta al momento del nacimiento) o por elección (posterior al nacimiento y en forma consciente) Nacionalidad Por Origen Esta se adquiere como su nombre lo indica por el hecho de nacer en el territorio de un Estado determinado o nacer de padres originarios de un Estado determinado. A esta nacionalidad queda ligado el individuo de por vida a menos que adquiera otra. Ella puede adquirirse en aplicación del principio del derecho del suelo o del derecho de la sangre. - ius solis (derecho del suelo), se estableció a partir de la época feudal, permite tener la nacionalidad del país en cuyo territorio el individuo ha nacido, aún cuando los padres sean nacionales de otro país. - ius Sanginis (derecho de la sangre), tiene su origen en el derecho romano, es aquel principio que permite obtener la nacionalidad de origen de uno o ambos padres, aún cuando el individuo haya nacido en territorio extranjero. Nacionalidad por elección Es aquella que se obtiene por una especial gracia del país en que se ha prestado servicios destacados o por elección o naturalización, es decir, por un acto voluntario de abrazar la nacionalidad de un país determinado, regularmente renunciando a la de origen. 3.- EL NOMBRE Concepto Es la o las palabras que sirven legalmente para distinguir a una persona de las demás. Carbonnier la define como un medio de individualización consistente en el uso de una palabra o una serie de palabras para designar una persona. En general el nombre es la designación que permite distinguir a una persona en su vida social y jurídica. El nombre se compone de dos partes: Nombre de pila o nombre propiamente tal: Es aquel que nos permite identificar a la persona en el grupo social. Nombre Patronímico o apellido: El que nos permite verificar a que familia pertenece. Nuestro código civil se refiere al nombre en la ley 4.808 (ley sobre registro civil) y en la ley 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos. En los artículos 31, 32 y 33 de la ley sobre Registro Civil se establece que en las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellidos del nacido. Hay excepciones a esta regla: - En materia de adopción: en la legislación sobre adopción vigente los adoptados pasan a ser hijos legítimos respectos de quienes los adoptaron, por lo tanto al quedar la adopción firme se cambia el apellido que tenía el adoptado, si lo tuviera, por el de quienes lo adoptaron, se pueden cambiar de nombres solo dadas algunas circunstancias en que si pueden o si no n lo pueden cambiar por el principio de inmutabilidad de los nombres, por que adquieren un nuevo estado civil. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 67 - Tratándose de filiación desconocida: el apellido del niño será el que solicita la inscripción, que puede elegir los nombres y los apellidos que quieran. - Cuando la madre reconoce al hijo y le pone su apellido como materno y puede ya sea repetir ese apellido o también el apellido que quiera como primer apellido, no es reconocimiento del padre pero es voluntad de la madre. El nombre es inmutable, por regla general, sin embargo, como se avanzó, la ley 17344 autoriza el cambio del o los nombres, del o los apellidos o de ambos, por una sola vez, señalando las situaciones en las que esto procede. Así por ejemplo se autorizan estos cambios: Artículo 1: a) cuando unos u otros sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona. Sea el nombre por sí sólo (Eulolio), sea el apellido por sí sólo (Carbonero) o sea que la combinación de ambos sea complicada (Zoila Toro) o la combinación de sus apellidos (Pérez Gil, Costa Lazo) etc. b) cuando la persona haya sido conocida durante más de 5 años, por motivos plausibles, nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. Regularmente esto se produce cuando las personas no utilizan regularmente su primer nombre y son conocidos sólo por el segundo. Es el caso de nuestra actual Presidenta de la República conocida como Michelle en circunstancias que su primer nombre es Verónica. c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto. Al autorizarse el cambio del nombre patronímico obviamente esto trae efectos jurídicos en el sujeto y no sólo en él sino en toda su descendencia posterior, puesto que tendrán la misma condición, es decir, seguirán con el mismo nombre patronímico. También se permite la utilización de un seudónimo, que es un nombre imaginario, utilizado para proteger o esconder la verdadera personalidad o identidad de un sujeto, por ejemplo: Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc. 4. EL DOMICILIO Doctrinariamente se define como el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Es el lugar donde una persona se encuentra presente, aunque momentáneamente no lo esté. El artículo 59 del Código civil define que es domicilio: ―El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídese en político y civil.‖ Vulgarmente se le llama domicilio a la morada de una persona, es decir, al lugar donde una persona pernocta. La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. Así se dice que el domicilio es el asiento legal de una persona mientras que la residencia es el asiento de hecho de la misma. La habitación o morada, por otro lado, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona. La residencia puede coincidir o no con el domicilio. El lugar donde vacacionamos es nuestra residencia de verano pues permanecemos allá algunos días o meses, mientras que el lugar en donde ejercemos nuestra profesión u oficio es considerado domicilio del mismo modo que aquel lugar en el que nos hemos asentado permanentemente con nuestra familia. Importancia del domicilio Ya hemos visto que el domicilio es fundamental para que se determinen o tengan efecto ciertos fenómenos relevantes del acontecer jurídico, como por ejemplo: - La apertura de la sucesión, en el art. 955 CC: ―La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 70 La muerte de uno de los cónyuges, genera el estado civil de viudo. La sentencia judicial de divorcio, genera el estado civil de divorciado y la El nacimiento da lugar al estado de hijo. El acto del reconocimiento, que se produce cuando no hay matrimonio y un hombre reconoce a un niño como su hijo a través de una declaración pública al efecto también da lugar al estado civil de hijo. Características del Estado Civil 1.- Es privativo de las personas naturales: Es decir las personas jurídicas no tienen este estado. Esto quiere decir que toda persona debe tener un estado civil. Al estudiar las personas jurídicas vamos a ver que la práctica ha creado incluso relaciones de familia entre las sociedades, así conocemos sociedades madres, hijas, o hermanas. 2.- El Estado civil es permanente: pues no se pierde mientras no se adquiera otro. 3-. El Estado civil es uno e indivisible, emanado evidentemente de un mismo hecho. Esta característica nos obliga distinguir sus dos aspectos: - La unidad de estado civil: Respecto de la misma fuente no pueden existir simultáneamente dos estados civiles. Esto eso o se está casado o se es viuda, pero no los dos a la vez. Se puede sin embargo, respecto de distintas fuentes, acumular dos estados civiles, por ejemplo, se es casado e hijo a la vez. - La Universalidad del estado civil: Significa que se hace valer para todo el mundo. 4.- El estado civil es irrenunciable: Puesto que las leyes sobre el estado civil son de orden público, sus normas son irrenunciables. Tampoco pueden transferirse ni transmitirse. Menos puede transigirse sobre el estado civil (2.450), ni ganarse o perderse por prescripción, atendido su carácter incomerciable. Del estado civil derivan ciertos derechos y obligaciones que emanan de la condición jurídica (estado civil), por ejemplo: el hecho de ser hijo, puesto que hasta los 18 años éste puede tener derecho a pedir alimentos a sus padres o hasta los 24 sí que es se encuentra estudiando. ¿Cómo se prueba un estado civil determinado? Aquí se aplica las normas generales supletoriamente. Si hablamos de los estados relacionados con el matrimonio nos referimos al artículo 305 del código civil, que dice el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo. En el inciso 2º dice que el estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación… El inciso final diciendo que la edad o la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte. Así el primer medio de prueba que tenemos es el de las partidas de nacimiento, bautismo o muerte. La prueba principal la constituyen estos medios y hay una presunción legal de que son auténticos (306 CC: Se presumirá la autenticidad y pureza de los documento antedichos, estando en la forma debida.), pudiendo rechazarse diciendo que no pertenecen a la persona. ¿Qué valor tienen entonces los simples certificados de nacimiento, matrimonio o defunción que obtenemos habitualmente por ejemplo del Registro civil? El mismo valor de instrumentos públicos que las partidas originales. Esto está establecido en el art.24 de la ley de matrimonio civil establece que ―los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrán el carácter de instrumentos públicos. Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior, surtirán los efectos de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307 y 308 del Código civil.‖ Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 71 Luego el artículo 308 nos señala el segundo medio de prueba que son los testigos, diciendo que los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Puede ocurrir el caso de que no existan partidas, así se dificulta probar el estado civil. Para esto la ley establece pruebas supletorias dependiendo de si se quiere probar la existencia del matrimonio Art. 309 inc.1º: ―La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.) Tratándose de probar la filiación de una persona: Art. 309 inc.2º: ―La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos –testamentos, escritura pública, etc.- mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de estos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el título VIII.‖ El art.310 y 312 se refieren a la posesión notoria respecto de un matrimonio. El artículo 310 señala ―la posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general‖ Por su parte el artículo 312 señala el plazo de la posesión notoria del estado civil de matrimonio que es de 10 años. El artículo 313 señala como se prueba la posesión notoria de un estado civil, diciendo que debe probarse a través de testigos contestes. 6.- EL PATRIMONIO Concepto Se define en términos muy generales como un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria. El patrimonio es distinto de los bienes que lo componen. Así se desprende del artículo 2465 del Código civil que establece: ―Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.‖ Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre todos los bienes del deudor tanto presentes como futuros. El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto tanto de la noción de bienes que forman parte del activo de un sujeto como de cada uno de esos bienes que lo componen, individualmente considerados. De ahí que algunos autores metaforicen sobre él para intentar explicarlo, señalando por ejemplo que el patrimonio es un continente, cuyo contenido puede estar desierto o poblado de bienes que lo compongan. Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada precisamente ―El patrimonio8‖ expone citando a Edmundo Fuenzalida F. que el patrimonio puede ser explicado siguiendo un razonamiento cronológico, o por etapas: En una primera etapa el hombre se apropia de algunas cosas que existen en su entorno y que le son útiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el hombre por ese acto se apropia de los bienes. Jurídicamente esta etapa nos revela el nacimiento del derecho real. Ese hombre puede tener excedentes de bienes, pero escasez de otros que si detiene otra persona, naciendo de ese modo la necesidad de intercambiarlo, el trueque, que jurídicamente lo conocemos como permuta. 8 Figueroa G., ―El patrimonio‖, edit. Jurídica de Chile, 1991. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 72 En una segunda etapa, que se inicia con la invención de la moneda, como medio de cambio, nos refleja la situación que se produce cuando un hombre no tiene en su poder lo que otro necesita para ofrecérselo pero tiene monedas, o valores, para adquirirlo. Jurídicamente ha nacido la compraventa. En una tercera etapa, es posible que el hombre no disponga ni de bienes ni de monedas pero sí de la posibilidad de disponer de ellos en el futuro, sea por ejemplo porque es agricultor que tiene una cosecha prevista para la próxima temporada o un industrial que tiene una invención o diseño en fase de prueba. Puede que haya un interesado en entregarle bienes o monedas a cambio de la esperanza de recibir otro tanto más tarde, nace así el crédito y consiguientemente la de obligación, donde se visualiza la sujeción material del deudor al acreedor. Una cuarta etapa nos pone en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer que el deudor trabaje para él a fin que produzca los bienes que recibió a fin de cumplir con su obligación o bien le asiste la posibilidad de apoderarse de los bienes del deudor, la cosecha o la invención, a fin de apropiárselos o de venderlos a terceros y con su producto satisfacer la deuda. Evidentemente que en nuestros días no es la persona misma del deudor la que responde del crédito sino la totalidad de los bienes de éste, totalidad que es el elemento esencial que toma en cuenta el acreedor al momento de otorgar el crédito. De ahí que el acreedor no esté interesado en los bienes en particular sino en la totalidad de ellos y aún más en saber si ese deudor tiene otros acreedores pues sabe que en ese caso no es la totalidad de la torta a la que él podrá optar sino a una parte de ella en la concurrirá con los otros acreedores. Ha nacido el concepto jurídico del patrimonio, considerado como el conjunto de bienes de una persona considerados en su valor económico. De ahí que tal vez, por todas las instituciones que ha recorrido el patrimonio para consolidarse en su noción jurídica, el patrimonio no tenga un tratamiento orgánico dentro de la estructura o esquema del Código de Bello, es decir, no encuentra ningún tratamiento específico, sólo algunas disposiciones aisladas se refieren a él, sin embargo nadie puede desconocer que nuestro Código civil es un Código patrimonial. El Código habla de patrimonio en unos 40 artículos. Entre estas disposiciones un tanto aisladas se encuentran: El art. 85: Del patrimonio del desaparecido: ―Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de la muerte presunta.‖ El art. 534.: También habla del patrimonio, pero del pupilo: ―Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior.‖ El art. 549: Nos da una idea importante de que es patrimonio: ―Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad. Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente. Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.‖ Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 75 de ser subrogados constantemente. Todos estos electos permiten explicar fluidamente el derecho de prenda general de los acreedores. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Decíamos citando a Jean Carbonnier que él reserva la expresión atributos de la persona física para referirse a un cierto número de prerrogativas que pertenecen a toda persona por el derecho de nacer, una suerte de derechos del hombre, como los establecidos en la declaración universal de 1789 pero en el plano privado y no público, en el sentido de derechos del hombre oponibles a todos los hombres. Lo que este autor francés denomina entonces atributos de la persona física nuestra doctrina prefiere llamarlos derechos de la personalidad. Es la doctrina germana sin embargo de donde se origina esta teoría jurídica de los derechos de la personalidad. El autor alemán Otto Gercke los define como: ―Aquellos derechos que garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de la personalidad‖. En términos prácticos cuando se habla de derechos de la personalidad se trata de describir un conjunto indeterminado de derechos que participan también de la noción de atributos de la personalidad por cuanto ellos son inherentes a la persona humana, en términos de relación jurídica son los derechos que el estado debe garantizar. ¿Cuáles son estos derechos? Los principales se encuentran detallados o catalogados en la Constitución Política del Estado, pero no todos están allí. Algunos de estos son: - El derecho a la vida. - El derecho a la integridad física, psíquica y moral. - El derecho al honor. - El derecho a la imagen. - El derecho a la privacidad y otros. No sólo el Estado debe garantizar y respetar estos derechos a todos los individuos, sino que además entre individuos ellos son intangibles, es decir, los individuos se deben recíprocamente respeto y observancia. Características de estos derechos Son originarios o innatos: Los adquiere la persona por el hecho de nacer, no se derivan de un antecesor, nacen los derechos con la persona. Se trata de derechos absolutos: Su observancia y su respeto pueden ser exigidos respecto de todas las personas, es decir, de toda la sociedad. A este tipo de derechos se le denominan ―erga omnes‖, es decir, aquellos cuya observancia puede ser exigida respecto de toda persona. 3. Son derechos irrenunciables: No se pueden renunciar puesto que no miran al interés particular del renunciante, por el contrario ellos son de orden público. 4. Son derechos extrapatrimoniales: No son susceptibles de evaluación pecuniaria, lo que no significa que lesionados el daño producido pueda ser evaluado pecuniariamente asignándoseles una indemnización en dinero por los perjuicios. 5. Son imprescriptibles: La persona los puede ejercer durante toda la vida, no se pierden por su inacción durante un determinado espacio de tiempo. Clasificación La doctrina clasifica estos derechos en tres grandes grupos: Derecho a la individualidad: 1.- El derecho a la vida y la integridad física y psíquica da las personas. Estos derechos tienen tratamiento constitucional y legal (en la legislación penal). Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 76 Ya hemos tenido ocasión de analizar anteriormente el tratamiento de protección que reciben estos derechos. En el área constitucional la CPE los trata en el art. 19 Nº 1: La constitución asegura a todas las personas: ―El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas: La ley protege la vida del que está por nacer. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.‖ Por su parte el código penal, castiga los delitos cometidos contra la vida y la integridad física y psíquica de la persona. Por ejemplo, protege la vida al sancionar el homicidio. El art. 390 del Código penal contempla la figura del parricidio; el 391 del homicidio; el de asistencia al suicidio en el art.393; el de infanticidio en el art.394, entre otros. ―Art. 390 C. Penal: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.‖ Ver los demás artículos en el Código del ramo. Los atentados a la integridad física del individuo están tipificados bajo las figuras de las lesiones corporales en los artículos 395 y siguientes del Código penal. Figuras típicas son la castración (art.395), la mutilación de un miembro importante (art.396), las lesiones graves o menos graves en los artículos 397 a 403. También se contempla un tipo especial en el art. 403 bis: ―El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.‖ Nuestra actualidad criminal nos da cuenta del apresamiento hace pocos días en país extranjero de un individuo chileno que creyendo impedir el embarazo de su novia le había enviado por encomienda pasteles envenenados, los cuales fueron consumidos además por su madre y hermana quedando todas ellas con serias lesiones corporales e invalidez permanente, puede servirnos para ilustrar este tipo especial. Sin embargo él se refiere más propiamente a la figura del envenenamiento. Los atentados contra la integridad psíquica de las personas pueden encuadrase dentro de los tipos penales que se tipifican a partir del art. 296 del Código penal, entre ellos se encuentra el delito de amenazas de mal en la persona, honra o propiedad de otro. ¿Cuál es el medio para poder exigir que cese el atentado a estos derechos? De toda evidencia la protección legal está dada por el ejercicio de las acciones civiles y principalmente penales que emanen de estos delitos. Pero también a nivel constitucional conocemos otras medidas de protección como el denominado ―Recurso de protección‖ tratado en el artículo 20 que establece: ―El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá también, el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.‖ Este recurso se interpone para/ante la corte de Apelaciones respectiva, por cualquier persona por si o en nombre de otra, tenga o no mandato para ello, cuando vea privado, Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 77 perturbado o amenazado el derecho a la vida o a la integridad física o psíquica, pudiendo pedir que cese el hecho dañoso que da lugar a la interposición del recurso de protección. Ante las demás autoridades judiciales, normalmente en caso de obtener razón en la Corte, el afectado podrá demandar las sanciones que correspondan y las reparaciones de rigor solicitando por ejemplo indemnización de perjuicios. 2.- El derechos a la libertad personal y a la seguridad individual Estos derechos están garantizados en el art. 19 Nº 7 CPE. Consagra fundamentalmente la libertad de circulación o desplazamiento dentro del territorio nacional, de ahí que los atentados a la libertad personal sean en cierto modo una consecuencia del desconocimiento de otra libertad la de desplazamiento. El art. 19 Nº 7 establece que la Constitución asegura a todas las personas: ―El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes; c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas; d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le de dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito; e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley; g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas; h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 80 2.- El respeto a la vida pública y privacidad. Este derecho de la personalidad está consagrado en el art. 19 Nº 4 CPE. La Constitución asegura a todas las personas: El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. La legislación penal sanciona en los arts. 161 A y 161 B del Código penal los delitos contra el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia. Artículo 161 A. ―Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior. En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales. Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas. Artículo 161 B. Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales, al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado. En términos generales podemos decir que estos derechos de la personalidad se ha efectuado fuera de la regulación del Código civil, que es nuestro código de derecho privado, puesto que es la Constitución política la que se encarga de tratarlos, sin perjuicio de la regulación que reciben en ciertos tratados internacionales (Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 o la Convención americana de Derechos humanos de 1969). El profesor Enrique Barros, sin embargo, nos enseña Mauricio Tapia, sostiene que si bien los derechos de la personalidad no estaban previstos orgánicamente en el Código Civil, su naturaleza es en el fondo equivalente a los atributos de la personalidad, pues como éstos constituyen propiedades intrínsecas a toda persona, forman parte del concepto de personalidad del derecho privado. Generalmente los derechos de la personalidad actúan en contradicción recíproca, es decir, los encontramos en colisión unos frente a otros, por ejemplo libertad de expresión contra privacidad. Derecho a la vida del que está por nacer contra derechos a la libertad de la mujer de renunciar a la maternidad. Derecho a la imagen contra derecho a la publicidad de los asuntos penales de repercusiones públicas, etc. Desde el punto de vista civil, y en eso compartimos criterios con el profesor Tapia Rodríguez, se encuentra subyacente, como denominador común, la sanción de la responsabilidad civil por negligencia. LAS PERSONAS JURÍDICAS Concepto y doctrinas que explican su naturaleza jurídica. Decíamos que el primer elemento de la relación jurídica de derecho privado son los sujetos de derecho. Sujetos de derechos son no solamente las personas físicas o naturales también se encuentran las que se denominan personas jurídicas. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 81 Concepto Nuestro Código civil define las personas jurídicas en el art. 545: ―Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.‖ Esto no quiere decir que las únicas personas jurídicas que reconoce nuestro Código sean las corporaciones o fundaciones, pues el art.547 reconoce las sociedades civiles y comerciales que él denomina ―sociedades industriales‖ lo que sucede es que ellas se encuentran reguladas en otras partes del Código civil (art.2053 a 2115, las reglas comunes a todo tipo de sociedades donde además regula particularmente la sociedad colectiva sobre sociedades y las comanditas simples y por acciones) y en leyes especiales, como la ley de sociedades anónimas N°18,046, sobre sociedades de responsabilidad limitada N°3.918, entre otras. Alessandri, Somarriva y Vodanovic la definen como ―todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecución de éstos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio.‖ A decir verdad, por un lado, la pluripersonalidad no es un elemento siempre presente en la definición de la persona jurídica pues son personas jurídicas en Chile las empresas unipersonales, es decir, aquellas constituidas por una sola persona. Por otra parte, dejando de lado esta excepción, tampoco todas las agrupaciones de personas son personas morales o jurídicas, el elemento indispensable para ello es que gocen de la personalidad jurídica. Por ejemplo una agrupación de estudiantes de cuarto año de derecho de la Universidad de Talca, responde al concepto de pluripersonalidad, pero no son persona jurídica. Desde otro punto de vista es impropio hablar de persona jurídica única y exclusivamente para referirse a este tipo de entes abstractos, pues la persona física o natural es también persona jurídica. De allí que en otras legislaciones como por ejemplo en Francia se les llama personnes morales. Esta denominación aunque errónea se ha mantenido durante muchos años y nosotros deberemos en consecuencia repetir el error a fin de no caer en conflicto con la tradición. En resumen, siguiendo a Carlos Ducci, las personas jurídicas son entes colectivos que tienen una personalidad propia e independiente de la personalidad individual de los seres que la componen. Se trata, salvo la excepción de la EIRL, de ciertas colectividades jurídicamente organizadas de hombres o de bienes, que el Estado reconoce como un individuo en sí y que la ley las eleva por ese hecho a la categoría de sujetos de derecho. Nuestra Corte Suprema ha reconocido legitimación para obrar en un recurso de protección no sólo a la persona natural sino a todo ente, individual o colectivo, que tenga o crea tener un derecho dentro del ordenamiento constitucional aunque se trate de grupos o personas morales que carezcan de personalidad jurídica. En este sentido la Corte Suprema sigue una opinión muy similar a aquella que sostuvo en sentencia de 28 de junio 1954 la Corte de Casación francesa en la que se estima que ―la personalidad civil (jurídica) no es una creación de la ley. Ella pertenece, en principio, a toda agrupación provista de una posibilidad de expresión colectiva para la defensa de intereses lícitos, dignos, en consecuencia, de ser jurídicamente reconocidos y protegidos.‖ Esta sentencia en todo caso fue de especie, es decir, no generó jurisprudencia, pues la idea que primó y prima hasta hoy es el reconocimiento de la personalidad moral a través del sometimiento a alguno de los moldes jurídicos que establece la ley. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 82 Teorías que se refieren a la naturaleza jurídica de la persona jurídica Para saber cuál es la naturaleza jurídica de la persona jurídica, debemos de partida preguntarnos más bien por la razón que se tiene de personalizar un grupo de individuos, es decir, de dotar de cualidades de sujeto a una abstracción jurídica conformada por un grupo de personas. 1. La teoría de la ficción legal El representante más ilustre es un conocido nuestro, F.K. Von Savigny, pero quien fuera su expositor más completo fue el autor francés Ducrocq. Para esta teoría las únicas personas que existen y que actúan en la vida del derecho son las personas naturales. Las personas jurídicas no son sino creaciones de la ley, del ordenamiento jurídico, de ahí que su verdadera naturaleza sea la de ser ficciones legales. Recordemos que los alemanes objetivizaron la teoría del patrimonio. De ahí que sea entendible la posición de Savigny cuando expresa que las personas jurídicas son seres creados artificialmente capaces de tener un patrimonio. Ahora el que estos entes sean seres ficticios no significa que no constituyan una realidad, significa para ellos solamente que estos entes carecen de voluntad propia, lo que pasa es que la ley se la atribuye ficticiamente al otorgarle la personalidad moral. Se critica esta teoría de la ficción legal de Savigny por cuanto la capacidad o personalidad jurídica no está determinada por la voluntad. Si ello fuera cierto los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de derecho. Nuestra legislación acoge en todo caso esta teoría clásica en el art. 545 del Código civil. Variantes de esta teoría de la ficción pero en un planteamiento doctrinal, lo encontramos en: Brinz que estima que se trata en realidad de patrimonios que no perteneces a una persona determinada sino que están destinados a un fin. Los derechos de la persona jurídica no son de alguien sino de algo, del patrimonio. Esta posición de Brinz junto a la de Bekker la trata Alessandri como una teoría aparte que denomina ―Teoría de la propiedad de afectación‖. Otra variante también alemana que es tratada por Alessandri como ―Teoría individualista o del sujeto colectividad‖ nos vienes de la pluma de Carlos Von Ihering. Para él no hay más sujeto de derecho que el hombre (la persona humana). Señala él que los verdaderos sujetos de derecho no son las personas jurídicas sino los destinatarios de los derechos colectivos: los miembros aislados de las corporaciones o fundaciones. También constituye una variante la ―teoría de la propiedad colectiva‖, obra de Marcel Planiol. El gran jurista francés de la primera mitad del siglo XX, sostiene que bajo el nombre de personas jurídicas hay que entender la existencia de bienes colectivos en el estado o forma de masas distintas, poseídas por grupos de hombres más o menos numerosos y substraídos al régimen de la propiedad individual. En síntesis plantea Planiol que la idea de personalidad moral es una concepción simple pero superficial y falsa que oculta a las miradas la persistencia hasta nuestros días de la propiedad colectiva al lado de la propiedad individual. Esta propiedad colectiva es un estado particular de la propiedad que tiene en sí mismo su fin y su razón de ser y que reposa en la agrupación necesaria de las personas a las cuales pertenece hoy un gran número de cosas que deben ser puestas en esta forma para prestar a los hombres todos los servicios de que son susceptibles y que no están destinadas a llegar a ser un objeto de propiedad privada. Planiol ejemplifica con el Museo del Louvre. 2. La teoría de la realidad La persona jurídica son realidades que existen como tales en el mundo. Para esta teoría no sólo existen las personas de carne y hueso en las relaciones sociales, sino que existen también organizaciones sociales, por lo tanto podemos decir, que son realidades que existen como tales y que, en definitiva, lo que hace el ordenamiento jurídico es reconocer estas Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 85 LAS CORPORACIONES Y FUNDACIONES La Corporación es una colectividad de personas asociadas para conseguir un fin no lucrativo y común de ayuda a sus miembros como medios propios y dotados de personalidad jurídica. Alessandri la define como la unión estable de una pluralidad de personas que persiguen fines ideales o no lucrativos. Algunas características de las corporaciones: Los mismos miembros son quienes suministran el patrimonio. Los estatutos son elaborados por los propios individuos, por lo que la voluntad de los mismos socios regula el funcionamiento de las corporaciones. Por ej. COANIL, COANIQUEM. ¿Cómo se constituye una corporación? Para su creación se recurre al propio Código civil y al ―Reglamento de concesión de personalidad jurídica‖. Decreto N°110 de 20 de marzo de 1979. 1. La corporación se constituye por un instrumento privado, que debe reducirse a escritura pública (esto se considera como una solemnidad, una formalidad fundamental). En la escritura pública debe contener la individualización clara y precisa de las personas que integran la corporación, además de los estatutos que debe tener dicha corporación para su funcionamiento. 2. Se inicia la tramitación generalmente recurriendo a los servicios de un abogado para que solicite la concesión de la personalidad jurídica, concesión que se traduce en la aprobación de los estatutos por el Presidente de la República, pero a través del Ministerio de justicia. El presidente entre sus atribuciones puede aprobar, rechazar o introducir modificaciones a los estatutos. Al hacer modificaciones, significa que aprueba estos estatutos con estas condiciones, ya porque pueden ir en contra del orden público, la moral y las buenas costumbres. El art. 548 inc. 2º CC, señala cuales son las causales por las cuales el Presidente puede no aprobar los estatutos, por ej. alteración al orden público, la moral y las buenas costumbres. ―Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.‖ Si el Presidente de la República rechaza la personalidad jurídica, y los miembros funcionan de igual modo, se hacen legalmente responsables de sus actos. En este caso evidentemente no hay separación del Patrimonio de los miembros y el de la corporación. La Fundación: Son establecimientos y obras creadas por una persona habiéndolas dotado de un patrimonio a un objeto destinado. Alessandri la define como un conjunto de bienes, un patrimonio destinado, por uno o más individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto. Lo importante de las fundaciones es el patrimonio adscrito a un fin u objeto determinado. Aquí no son importantes las personas que lo componen, es decir, los miembros, sino el patrimonio. ¿Cómo se constituye la fundación? Puede constituirse por ejemplo a través de una asignación testamentaria. La fundación Fueyo, la Universidad F. Santa María. Puede constituirse también por una declaración de voluntad. (que es un acto entre vivos, que se reduce a una escritura pública) Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 86 3. El trámite de solicitud de personalidad jurídica es el mismo que el de las corporaciones. La única diferencia es que es el fundador quien determina los estatutos, el objeto de la fundación. ¿Cómo se extinguen las fundaciones y corporaciones? 1. Causales comunes de extinción de las corporaciones y fundaciones: - Por cancelación de la personalidad jurídica por parte de la autoridad pública. - Por el cumplimiento del fin o del objeto, ya sea porque se lograron todos los fines o se hicieron imposibles alcanzarlos (se hicieron ilícitos) 2. Causales propias Causales propias a la Corporación Se disuelven por los siguientes motivos. - Por desaparición o reducción (con menos de 2 personas no puede funcionar) de sus miembros. El art. 559 inc. 2º del CC. señala las causales por las que se disuelve una persona jurídica. ―Art. 559 inc. 2º CC.: Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia. Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución.‖ - Por comprometer los intereses del Estado. - Por haber cumplido el fin propuesto. - Por voluntad propia, los socios pueden acordar disolver la corporación. Las causales propias de las Fundaciones Son las siguientes: - Por la destrucción de los bienes destinados a su mantención. Art. 564 del CC.: ―Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención.‖ El destino de los bienes Una vez disuelta la corporación o fundación los bienes pasan al Estado con el objeto de utilizarlos con fines análogos a la fundación, lo que ocurrió con el caso de la colonia dignidad, donde los bienes pasaron a una asociación metodista, pero antes de traspasarlos ya no quedaban bienes. LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS Dentro de las personas jurídicas de derecho público se encontraban el Estado, la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias y las comunidades religiosas. Sobre un concepto de Estado, nación o Fisco no existe unanimidad en los autores. El Estado puede ser definido como ―la persona políticamente organizada de la nación o pueblo dentro de un territorio determinado.‖ O como ―una reunión permanente e independiente de hombres y mujeres, a quienes pertenece un cierto territorio común y que se encuentran asociados bajo una misma autoridad con un fin social.‖ La nación puede ser definida como ―un grupo de personas pertenecientes a una misma raza, que hablan un mismo idioma y que tienen unas mismas tradiciones y aspiraciones históricas.‖, más simplemente puede definírsela como un pueblo en su unidad natural e histórica.‖ El Fisco, en cambio, no es sino el Estado mismo, considerado en el aspecto de sus relaciones privadas o patrimoniales o en su capacidad patrimonial o rentística. Las municipalidades son ―corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, encargadas de la administración de cada comuna o agrupación de Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 87 comunas que determina la ley, destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.‖ Para estudiar las Iglesias o comunidades religiosas es preciso distinguir dos épocas: Régimen anterior y posterior a la reforma constitucional de 1925 Antes de la Constitución del 25 la religión católica era la única religión del Estado. La Constitución de 1833 establecía que ―la religión de la República de Chile es la Católica, Apostólica y Romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra:‖ En esa época sólo la iglesia católica era considerada persona jurídica de derecho público, las otras religiones o comunidades religiosas no podían ser ni personas jurídicas de derecho público ni de derecho privado. Con la Constitución de 1925 se aseguró a todos los habitantes de la República (art.10 N°2): La manifestación de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, pudiendo por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.‖ La constitución de 1980 mantuvo esta idea de la de 1925 según se puede leer de su artículo 19 n°6. LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE LUCRO Las sociedades El código civil define la sociedad en el art. 2053 señalando que ―La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre si los beneficios que de ello provengan‖. La verdad es que actualmente son pocos los países con legislaciones modernas que siguen considerando la sociedad como un contrato, pues el hecho de reconocerse la sociedad unipersonales, es decir, la sociedad constituida por una sola persona, ha destruido el elemento pluripersonal en la sociedad, plataforma de la posición contractual. Desgraciadamente nuestro derecho, sigue una línea muy contractualista que pena a justificar esa naturaleza para la sociedad dentro del esquema de la ―teoría general del contrato‖. Sea como sea, la sociedad en Chile, sigue siendo un contrato. Así las sociedades pueden ser civiles o comerciales nos dice el art.2059: Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles. Sean ellas civiles o comerciales, pueden ser a su vez, colectiva, en comandita o anónima, según el art. 2061. Diferentes estructuras societarias La sociedad colectiva: Se define como aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo. Puede ser civil o comercial. La sociedad colectiva civil está regulada en el Código civil, mientras que la comercial en el Código de comercio. Fundamentalmente en este tipo de sociedades, cuando son civiles, los socios son responsables de forma colectiva y a prorrata de su interés social, es decir sin solidaridad. Mientras que si es comercial los socios responden colectiva y solidariamente de las obligaciones sociales. La sociedad en comandita: Se define como aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes. El Código de comercio la define en el art.470 como la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular. Los primeros socios se les llama comanditarios y los segundos son los gestores. Puede haber sociedades en comanditas simples o por acciones. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 90 abreviatura ―S.A.‖ En este caso el nombre puede ser un nombre de fantasía o el de alguno de los socios, pero siempre añadiéndole las palabras o abreviaturas señaladas. La ley ha establecido sólo para este tipo de sociedades la posibilidad reclamar ante el juez civil en juicio sumario el cambio de nombre de una nueva sociedad cuando ella fuera idéntico o semejante. 2. La Nacionalidad Toda persona jurídica tiene una nacionalidad que corresponde generalmente al lugar en donde ésta ha sido constituida independientemente de la nacionalidad de los miembros y socios. La nacionalidad de la persona jurídica tiene importancia cuando ésta actúa fuera de nuestras fronteras y puede llegar a plantearse la controversia del derecho aplicable en el caso. Para poder determinar cuál es el derecho aplicable, hay distintos criterios: Un poco de historia: - En los países de la Europa continental se estimaba que debía atenderse a la sede social para determinar la nacionalidad de la persona jurídica. Así la persona tiene la nacionalidad del país en que se ha constituido la persona jurídica y en la que ella tiene la sede principal de sus negocios. - Otro criterio imperante en los países de la Common law adopta la posición de la autorización. Es decir, la nacionalidad de la persona jurídica es la del Estado que la autorizó a funcionar como tal. - Aparece luego la teoría del control, que sostiene que la nacionalidad de una persona jurídica está determinada por la nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones. - También se postula que la Nacionalidad de la persona debe ser la del país del de sus miembros o al menos el de la mayoría. En fin los criterios varían, al analizar las distintas leyes que regulan ciertas personas jurídicas como las compañías de seguros o los bancos comerciales, se nota que los criterios continúan siendo dispares. Sin embargo podemos decir que el principio general no ha variado, la nacionalidad de una persona jurídica es, generalmente, la del lugar donde tiene su domicilio, su sede social principal. Al no existir una norma de aplicación general, cierta doctrina recurre al Código de derecho internacional privado, conocido como ―Código de Bustamante‖, que en su artículo 16 establece: La nacionalidad será la del país que autorizó o aprobó la personalidad jurídica. 3. El patrimonio Las personas jurídicas también tienen patrimonio y está constituido por los bienes y obligaciones que lo conforman. Sabemos que el patrimonio de las personas está constituido primeramente, o al momento de constituirse, en cuanto activos, por los aportes de sus miembros o socios, luego por las utilidades que genere si ellas son capitalizadas, y por las donaciones que reciba, mientras que su pasivo lo conforman las deudas que ha contraído sea con terceros o con sus propios miembros o asociados. Debemos recordar que el patrimonio de las personas jurídicas es distinto del patrimonio de quienes la integran. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Como las personas jurídicas también son sujetos del derecho, también por lo tanto tienen la aptitud legal para ser titulares de derechos y obligaciones. En esta virtud pueden contraer obligaciones civiles que dejen en un momento dado de cumplir, por lo cual pueden verse expuestas a responder civilmente de estas obligaciones. En esta materia no cabe duda alguna que las personas jurídicas son plenamente Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 91 responsables de sus incumplimientos contractuales y teniendo un patrimonio propio ella responde con todo ese patrimonio. Igualmente las personas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad civil extracontractual, que es la que emana de los delitos y cuasidelitos civiles que son aquellos hechos ilícitos, dolosos y culpables, que causan daño a un tercero. La responsabilidad consiste en la obligación de indemnizar el daño. Las personas jurídicas responden entonces de su hecho propio o del hecho de un tercero del cual son civilmente responsables. Esta responsabilidad tanto contractual como extracontractual encuentra su origen en el artículo 2320 del Código civil. Eso sí para que sea personalmente responsable la persona jurídica es necesario que el delito o cuasidelito haya sido cometido por ―los órganos‖ de la persona jurídica, siguiendo con ello la doctrina francesa. Por órganos se entiende las personas naturales o asambleas en donde reside la voluntad de la perdona jurídica. Carlos Ducci se opone a esta postura señalando que las personas jurídicas incurren en responsabilidad civil extracontractual por los daños que produzca su actividad, realizada por intermedio de cualquiera de las personas que la componen, tengan o no su representación. En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la situación se presenta mucho más compleja en Chile. El antiguo segundo del art. 39 del Código de Procedimiento penal excluye esta posibilidad, al establecer que ―la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado. Unidad IV LA RELACIÓN JURÍDICA Concepto, contenido y clasificaciones; Orígenes de la relación jurídica: la ley, los hechos jurídicos lícitos e ilícitos y el acto jurídico; Concepto y naturaleza de los derechos subjetivos; Teorías negadoras; Diversas clasificaciones de los derechos subjetivos: públicos y privados, patrimoniales (referencia a los derechos reales y personales) y extrapatrimoniales (referencia a los derechos de familia y de la personalidad). Derechos personalísimos. Nacimiento, modificación, transferencia, transmisión y extinción de los derechos subjetivos; Ejercicio de los derechos subjetivos y sus limitaciones. El abuso del derecho y el fraude a la ley. Generalidades Para entrar al análisis de la relación jurídica citemos a don Carlos Ducci quien se refiere a Jaime Guasp y su definición del Derecho. Este autor nos dice que el Derecho es, en sí mismo, ―el conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad establece como necesarias‖. El Derecho es por lo tanto dual desde el punto de vista de sus relaciones pues contiene un elemento material que está constituido por las relaciones entre los hombres y otro formal que esta constituido por la necesidad socialmente establecida de tener tales relaciones. La relación entre hombres separada de su aspecto formal, de la necesidad social que la motiva, no es derecho, es sociología, antropología jurídica, análisis ético, pero no derecho. La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una relación humana sería una forma ideal, pero no derecho. Ambos elementos el material y el formal constituyen el derecho. La idea de relación implica por si misma la idea de personas que se encuentran vinculadas entre sí, sea porque se han concentrado sus intereses en torno a una cosa u objeto o alrededor de una situación jurídica determinada. El primer elemento de la relación jurídica es entonces el o los sujetos de la relación. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 92 De ahí que hasta mientras Robinson Crusoe vivió solo, sin su amigo Viernes, el Derecho y la relación jurídica que le sirve de base no sólo no se justificaban sino que además eran tan innecesarios que si Robinson Crusoe se hubiera impuesto normas a sí mismo para relacionarse con los objetos de la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado, a lo menos, de extraño. En otras palabras es en sociedad que la relación jurídica toma forma, pues ella vincula sujetos entre sí. Robinson Crusoe entonces podía solamente establecer una relación si pudiere llamársela así entre él (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo rodeaban. Los objetos, segundo elemento de la relación jurídica, es el ámbito que recibe la acción de los sujetos, lo conocemos como bien jurídico, se justifica y toma consistencia jurídica desde el momento que se encuentra en medio de una relación de sujetos. Veremos a menudo cuando se habla de los derechos reales que en ellos hay una relación jurídica directa entre una persona y la cosa. El artículo 577 del CC nos dice que Derecho Real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Literalmente podríamos pensar que en los derechos reales la relación jurídica se da entre un sujeto y la cosa sin que intervenga otra persona. Ello sin embargo sería un grosero error, pues la relación sigue existiendo entre dos o más personas y el objeto en cuestión, lo que sucede es que se mediatiza la relación entre el titular y la cosa, pero ello no quiere decir que no intervengan dos o más sujetos de derecho, pues el titular del derecho real lo que tiene es el poder directo sobre la cosa para impedir que los otros miembros de la sociedad interfieran en su ejercicio. Cuando se define el dominio en el artículo 582 del Código civil se lee que es ―el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra ley o contra derecho ajeno‖, esta definición del más clásico e importante de los derechos reales nos demuestra que la relación no es directa del sujeto sobre la cosa, sino que es parte de una relación entre sujetos, donde el sujeto activo es el titular del derecho y el sujeto pasivo todo el resto de sujetos que conformamos la humanidad. El derecho de dominio puede ser arbitrariamente ejercitado pero siempre respetando la ley y el derecho ajeno. En la relación jurídica encontramos a los sujetos de derecho relacionados con una cosa o bien jurídico, pero ¿en que situación se encuentran estos sujetos entre sí? Ellos pueden encontrarse en una posición activa o de sujeto activo de la relación o pasiva o de sujeto pasivo de la misma. La posición activa del sujeto le da un poder o facultad para exigir del otro el cumplimiento de un determinado deber u obligación. El poder jurídico es entonces la facultad que tiene el titular del poder jurídico antes de ejercitarlo, es decir la posibilidad que tiene de hacer efectivo ese poder. El deber jurídico en cambio implica para su titular, el sujeto pasivo, una pérdida de libertad, una sujeción. La relación entre el poder y el deber constituye el vínculo jurídico, por cuya virtud cuando el sujeto activo de la relación jurídica se decide de ejercitar su poder, genera un efecto inmediato en el sujeto pasivo de ella cual es que le impone el deber de cumplir la prestación so pena de hacer nacer su responsabilidad. La prestación esto es la actividad que se genera entre el sujeto activo que ejerce su poder jurídico y el sujeto pasivo que esta sujeto a un deber jurídico determinado es el tercer elemento de la relación jurídica La relación jurídica se produce entonces entre dos o más sujetos de derecho y un bien u objeto de derecho, que genera una prestación o actividad que constituye el contenido de la relación. Concepto de relación jurídica de derecho privado Esta definida como la relación o el vínculo que existe entre dos o más sujetos, revelante jurídicamente (de ahí el interés del derecho por regularla), en virtud de la cual uno de los sujetos, activo, tiene un poder jurídico de exigir del otro sujeto, pasivo, el cumplimiento de Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 95 3.- De contenido real y personal. De contenido real: Se dice de aquellas que tienen por base un derecho real, es decir, un derecho que se ejerce sin respecto a determinada persona, directamente sobre una cosa. De contenido personal: Son aquellas que tienen como antecedente un derecho personal, es decir una obligación que sólo puede ejercerse o hacerse efectiva respecto de determinada persona que por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa. FUENTES DE LA RELACIÓN JURÍDICA Toda relación jurídica, por el sólo hecho de integrar dos sujetos de derecho, tiene su origen o su fuente en el acto humano. El acto humano puede tener o no relevancia jurídica. El acto del hombre se enmarca dentro de una clasificación más general entre hechos y actos. Hecho es, como dice el profesor Carlos Ducci, en general, todo lo que sucede. Los hechos pueden ser hechos de la naturaleza o hechos del hombre. Nosotros seguiremos una clasificación que se aparta un poco de las clasificaciones clásicas que se contienen en todos los manuales jurídicos. La cátedra distinguirá a partir de: 1.- Los hechos de la naturaleza. Estos pueden a su vez dividirse en: A.- Hechos de la naturaleza propiamente tales; y B.- Hechos jurídicos de la naturaleza. A.- Los hechos de la naturaleza propiamente tales pueden sernos familiares si repasamos los fenómenos de la naturaleza, el viento, la fotosíntesis, la mineralización, etc. Estos son generalmente no relevantes jurídicamente, salvo que el hombre le asigne una cierta relevancia jurídica. Así por ejemplo es un hecho de la naturaleza relevante para el derecho, la vida (gestación) o el transcurso del tiempo. En general la relevancia jurídica está dada por la circunstancia que estos acontecimientos tengan alguna significación o consecuencia de derecho. Generalmente la tendrán cuando afecten al hombre, por ejemplo el nacimiento de un ser humano es jurídicamente relevante, el nacimiento de un gato, no lo es. ¿Qué consecuencia de derecho puede tener el hecho que el viento sople? Ninguna, aparentemente, salvo que sople tan fuerte que haga caer un árbol que mate una persona o que destruya un vehículo. En ese caso ese simple hecho de la naturaleza adquiere relevancia jurídica pues produce consecuencias de derecho. La mayoría de las veces esos hechos de la naturaleza no generan responsabilidad alguna pues no son susceptible de ser previstos por el hombre, como por ejemplo un temblor o terremoto. No hay que confundir en todo caso la responsabilidad de la ocurrencia del hecho de la naturaleza pues el hombre no puede serlo, con ciertas actividades que el hombre asume como consecuencia del hecho de la naturaleza y que al dejar de ejecutarlas lo hacen responsable, como es el caso del Estado que no arregla una carretera después de un terremoto o el de la municipalidad que no saca el árbol que impide la circulación de los vehículos. Los hombres podemos hacernos cargo de las consecuencias del hecho de la naturaleza si así lo pactamos expresamente, por ejemplo las compañías de seguro que se hacen cargo de indemnizar la pérdida de nuestros equipos electrónicos si cae un rayo y genera una sobrecarga eléctrica. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 96 Sólo cuando el hecho de la naturaleza presenta una relevancia jurídica hablamos de hecho jurídico de la naturaleza. El transcurso del tiempo es un hecho jurídico de la naturaleza pues produce consecuencias jurídicas así por ejemplo transcurriendo un cierto lapso de tiempo podemos adquirir el dominio de ciertas cosas o podemos beneficiarnos que nuestro acreedor quede impedido de cobrarnos una deuda contraída. Hay hechos de la naturaleza que se producen en el hombre que tienen enorme significación jurídica como la muerte o el nacimiento, por ejemplo con el nacimiento adquirimos una nacionalidad, o con nuestra muerte nuestro cónyuge cambia su estado civil de casada por el de viuda. Eso si, ya lo dijimos anteriormente, la muerte o el nacimiento en general como hecho de la naturaleza sin recaer sobre el hombre no tendrá generalmente relevancia jurídica, por ejemplo el nacimiento de mi gato, la muerte de una flor. Los hechos del hombre (los hechos del hombre propiamente tales y los hechos jurídicos del hombre) Decíamos que los hechos de la naturaleza podían ser relevantes o no jurídicamente, los hechos del hombre responden también a esta misma división. No todo hecho del hombre tiene necesariamente relevancia jurídica. Cerrar una puerta, caminar, respirar, son hechos del hombre que no tienen relevancia jurídica. Aquí hablamos de hechos del hombre propiamente tales. Hay hechos del hombre, en cambio, que si lo tienen, y esos son los hechos jurídicos del hombre que podemos clasificar en hechos jurídicos del hombre propiamente tales y actos jurídicos. Los hechos jurídicos del hombre propiamente tales son aquellos que derivan de la actividad humana sin voluntad conciente pero que producen consecuencias jurídicas como por ejemplo recoger una conchita de mar, produce como consecuencia que podemos adquirir el dominio de ella. Los actos jurídicos son aquellos hechos voluntarios del hombre que producen una consecuencia jurídica querida o no por su autor. Así hay simples actos jurídicos y actos jurídicos propiamente tales. Los simples actos jurídicos son aquellos hechos voluntarios del hombre a los que la ley atribuye un efecto jurídico no querido o distinto del perseguido por su autor. Estos pueden ser lícitos o ilícitos. Simples actos jurídicos lícitos son por ejemplo la gestión de negocios ajenos que trata nuestro código civil. Gestionamos un negocio ajeno cuando asumimos, sin mandato alguno, la gestión de los negocios de otro. Si el dueño de la casa vecina deja de ir a cobrar las rentas y el arrendatario nos las paga a nosotros, el hecho de asumir la recaudación de esas rentas sin mandato del dueño es una gestión de negocios ajena. Si le devolvemos las platas al cabo de un tiempo al dueño tendremos derecho a ser indemnizados de las expensas de esa gestión, si devolvemos una parte solamente deberemos indemnización de perjuicios al dueño. Simples actos jurídicos ilícitos se dan cuando sin tener la intención de hacerlo producimos un daño a otro, en ese caso tenemos que indemnizarlo. En general entonces hablamos de los delitos y cuasi delitos civiles. Los delitos civiles son realizados con la intención de causar daño. El elemento constitutivo es el dolo. Los cuasi delitos civiles son actos realizados sin la intención de causar daño, pero causan igualmente daño. El elemento constitutivo es la culpa. No hay vínculo jurídico previo, la obligación la impone la ley, la responsabilidad que se origina por un acto o hecho ilícito es extracontractual. La relación jurídica se crea (hechos y actos jurídicos ilícitos) a causa del daño y su contenido es la indemnización de perjuicio. Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA 97 Los actos jurídicos propiamente tales son actos del hombre consientes y voluntarios destinados a producir un efecto jurídico predeterminado y querido por su autor. Ellos pueden ser unilaterales o bilaterales. Actos jurídicos unilaterales. Cuando hacemos un testamento estamos haciendo una declaración unilateral de voluntad destinada a producir efectos jurídicos para después de nuestra muerte. Actos jurídicos bilaterales. Cuando celebramos un contrato están concurriendo las voluntades de dos o más personas a fin de producir un determinado efecto jurídico. Por lo anterior es que comúnmente se definen los actos jurídicos como una manifestación de la voluntad destinada a producir consecuencias jurídicas queridas por su autor y reconocidas por el ordenamiento jurídico. Características del acto jurídico: - Nacen por la voluntad del hombre. - Las consecuencias que produce son licitas (reconocidas por el ordenamiento jurídico). - En los actos jurídicos puede intervenir la voluntad de un solo sujeto (unilateral) o bien puede intervenir la voluntad de dos sujetos (bilateral). LOS DERECHOS SUBJETIVOS Decíamos que los derechos subjetivos son (para el profesor Atria particularmente) uno de los elementos de la relación jurídica. Nuestra visión de los derechos subjetivos es más transversal en la relación jurídica, más que un elemento de ella, los derechos subjetivos la trascienden y la integran a la vez. Los encontramos en el estudio de los sujetos de derecho, de los objetos de derecho y en el estudio de la prestación o contenido de la relación jurídica. Siempre hemos sostenido que el derecho es uno sólo, la unidad conceptual y fenomenológica del derecho no admite divisiones. Otra cosa es que para situar las especificidades del derecho en sectores comunes se recurra a la división del derecho en áreas o ramas. Antes de esta división se encuentra otra más amplia y general, pero no por ello, menos artificial que las otras: se contrapone desde tiempos remotos el derecho subjetivo y el derecho objetivo. Si se quiere decir de otro modo se contrapone la regla de derecho a la facultad del sujeto de ejercer esa regla. Los historiadores del derecho no están acordes en si en derecho romano se conocía esta distinción, más particularmente si se hablaba de derechos subjetivos. Carlos Ducci nos enseña que esta noción habría hecho su aparición en el siglo XIV con la corriente nominalista, más precisamente con el monje franciscano Guillermo de Occam. Aunque bien posteriormente con Hobbes, Spinoza, Locke y especialmente Kant es cuando la noción se profundiza. Eso si, como lo veremos, la noción de derecho subjetivo no es una noción que sea unánimemente recepcionada por la doctrina, muchos autores niegan su existencia y otros la defienden acérrimamente. Pero, ¿qué se entiende por derechos subjetivos? Cuando decimos que tenemos derecho a decir lo que sentimos o que tenemos derecho a presentarnos a examen, estamos manifestando una idea de ejercicio de una facultad, de un poder, que no tiene que ver con el sistema de normas que regulan la libertad de expresión, o el derecho a la educación, normas éstas conocidas como derecho objetivo. Nos referimos entonces a la situación particular en la que se encuentra el individuo en relación al derecho objetivo. El derecho subjetivo por lo tanto es lo contrario al derecho objetivo, pero ello no significa que el derecho subjetivo niega el derecho objetivo muy por contrario aquel requiere de éste