Análisis del Nuevo Código Civil y Comercial Argentino y los contratos internacionales, Apuntes de Derecho Privado Internacional

¡Descarga Análisis del Nuevo Código Civil y Comercial Argentino y los contratos internacionales y más Apuntes en PDF de Derecho Privado Internacional solo en Docsity! La Contratación Internacional a la luz del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Por Adriana Dreyzin de Klor(*) e Ilse Ellerman(**) ―Cuando soplan vientos de cambio, algunos construyen muros. Otros, molinos(***) Sumario: I. El fenómeno de la contratación internacional a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: punto de partida y plan de trabajoII.Caracterización del contrato internacional. III. Jurisdicción internacional. A. La nueva regulación. B. Análisis. 1. Acuerdos de elección del foro. 2. Reglas de jurisdicción subsidiarias. IV. Derecho aplicable. A. La nueva regulación. B. Análisis. 1. Principio de la autonomía de la voluntad. a) La autonomía de la voluntad conflictual. b) La autonomía de la voluntad material 2. Límites a la autonomía de la voluntad: el orden público y las normas imperativas. 3. Derecho aplicable en defecto de elección. a) La conexión ―lugar de cumplimiento‖ del contrato. b) La prestación característica como vínculo más estrecho. c) Los usos y costumbres como principios de comercio internacional: la llamada ―lex mercatoria‖. d) Contrato entre ausentes.4. Cláusula de excepción: los vínculos más estrechos. V. Reflexión final y valoración de la reforma en materia de contratación internacional. I.El fenómeno de la contratación internacional a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: punto de partida y plan de trabajo La globalización, como hecho objetivo constatable al margen de la justicia o no de las innumerables críticas formuladas por sus detractores, ha determinado un cambio fundamental, cualitativo y cuantitativo, en la estructura de las relaciones negociales internacionales. La mundialización del intercambio y la generación de un mercado global que no reconoce pertenencia a ningún ámbito físico específico condujo al crecimiento geométrico en las transacciones internacionales, que exige de parte de las regulaciones normativas una correlativa evolución, acorde con el signo de los tiempos. En este escenario nuestro país acaba de sancionar un nuevo Código Civil y Comercial[1] que responde a ―una concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano‖[2], innovando profundamente el sistema vigente mediante la constitucionalización del derecho privado, y estableciendo ―una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado‖[3]. La novel legislación incorpora en el Libro Sexto, Título IV las cuestiones relativas al Derecho Internacional Privado[4] (en adelante DIPr). Si bien, no se ha logrado aún la aspiración de máxima de los jusprivatistas internacionalistas tendiente al reconocimiento de la autonomía legislativa de una disciplina que goza de autonomía científica, el hecho de agrupar buena parte de la materia bajo un único título, aunque dedicado sólo a dos de sus tres sectores, es un paso muy importante en tal dirección[5]. La incorporación del título referido responde a la necesidad de actualizar legislaciones decimonónicas, las que para su época fueron de avanzada, pero que hoy requieren una reformulación acorde a la época que transitamos[6]. En efecto, es necesario legislar teniendo en cuenta que somos habitantes de un mundo globalizado, con economías con significativa dependencia de la inversión extranjera y con comunidades de inmigrantes y emigrantes en constante movimiento, debiendo reconocer además, el incremento de intercambios comerciales de envergadura y desarrollos industriales en las más diversas áreas. Particularmente en el campo de la contratación internacional la nueva normativa viene a cubrir una necesidad a todas luces impostergable[7]. En el mismo orden de ideas, esto es, atendiendo a las variables que se conjugan para sostener la importancia que adquiere dotar al país de una regulación acorde a los tiempos, la internacionalización de las relaciones jurídicas, los procesos de integración, el auge de la cooperación judicial internacional y los desarrollos de las nuevas tecnologías, se alinean también como causales que conducen a que el DIPr se encuentre en pleno apogeo. A los factores enunciados se debe sumar la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos (en adelante TDDHH) a la Constitución Nacional, como fuente con jerarquía equivalente a la Carta Magna ya que dota de particular connotación a toda la operatoria de tráfico externo. Teniendo en cuenta este escenario no causa asombro el cambio del DIPr contractual autónomo. El Código Civil y Comercial sancionado (en adelante Cód. Civ. y Com)[8] incorpora normas sobre el tema en los arts. 2650 a 2653, y particularmente, en materia de contratos de consumo internacional, se incluyen los arts. 2654 y 2655. Las soluciones construidas se inspiran en la aspiración de contar con un sistema de DIPr interno con aptitud para favorecer una apropiada coordinación entre nuestro derecho y los sistemas de otros estados, siendo la política legislativa que inspira el nuevo sistema favorable a plasmar respuestas normativas que sean a la vez sencillas y de cierta flexibilidad. El objetivo no es otro que contribuir a captar situaciones que se presentan con una tipicidad fáctica compleja, que reflejan un alto grado de dinamismo y no pocas veces resultan rebeldes a encuadramientos rígidos[9]. En consecuencia, -y en orden a nuestro plan de trabajo previsto para esta oportunidad-, el punto de inicio será la caracterización del contrato internacional, para luego - siguiendo la metodología empleada en el Cód. Civ. y Com. - adentrarnos en la problemática de la jurisdicción competente para entender en los conflictos contractuales internacionales, continuar con el tratamiento que se brinda al derecho aplicable, tratando en primer término, el principio de la autonomía de la voluntad, deteniéndonos seguidamente en el orden público y las normas internacionalmente imperativas, y concluir este trabajo con el derecho aplicable a los contratos internacionales cuando las partes no ejercen la autonomía de la voluntad[10]. A modo de cierre, efectuamos algunas reflexiones que el tema nos genera, fundamentalmente en orden a la valoración de la nueva regulación. Dejaremos de lado, deliberadamente, la consideración de aspectos de la contratación internacional que excedan el tratamiento de la nueva normativa. Si bien reconocemos la riqueza de la temática abordada por la totalidad de las fuentes del DIPr, en el presente trabajo sólo referimos a la regulación que recibe el instituto en el nuevo Código Civil y Comercial, a efectos de cumplir con las pautas solicitadas por la editorial. Tampoco serán tratadas las cuestiones relativas a las formas de los negocios internacionales[11] ni la problemática relativa a los contratos de consumo sobre la que ya hemos trabajado, remitiendo en el punto a dichos análisis[12]. II. Caracterización del Contrato Internacional La caracterización del contrato internacional requiere, preliminarmente, su distinción del contrato nacional o interno. Un contrato es nacional cuando todos sus elementos (personales, reales y/o conductistas) tienen contacto con un único ordenamiento jurídico. Sin embargo, la definición del contrato internacional no conviene plantearla por oposición al contrato nacional. No basta cualquier contacto de los elementos del contrato con diversos ordenamientos jurídicos para que exista contrato internacional; debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante. IV. El derecho aplicable A) La nueva regulación En una extensa y comprensiva norma, contenida en el art. 2651, bajo el acápite: "Autonomía de la voluntad. Reglas", el nuevo Código dispone: ―Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato. e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; f) los contratos hechos en la república para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país. Este artículo no se aplica a los contratos de consumo‖. A su vez el novel ordenamiento jurídico en su art. 2652 dispone con relación a la determinación del Derecho aplicable en el supuesto que las partes no hagan uso de la facultad que se les reconoce, lo siguiente: “En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada‖. Finalmente en el art. 2653 se contempla la llamada Cláusula de excepción en los siguientes términos: “Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso‖. B) Análisis 1. El principio de la autonomía de la voluntad El nuevo Código, abraza decididamente el principio de la autonomía de la voluntad también en punto al derecho aplicable a los contratos internacionales. Esta solución es coherente con la clara impronta que imprime en el derecho interno el art. 1197 del Código Civil, honrando así la más acendrada tradición jurídica mantenida por Argentina a nivel internacional. El país se ha enrolado en la defensa del principio desde los foros abiertos en los Congresos incluso en los que se discutieran los textos de los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo tanto en 1889 como en 1939-40—. No cabe desconocer, sin embargo, que la cuestión ha dado lugar en el pasado a arduos debates doctrinales en nuestro medio, que hoy se hallan completamente superados[27]. El Código sancionado recepta la tendencia consagrada internacionalmente[28] a partir de la dinámica de los intercambios de tráfico externo, adoptando de manera expresa el principio de la autonomía de la voluntad[29]. En este sentido, el principio aporta un meridiano nivel de previsibilidad a las partes en la ordenación de sus relaciones [30] . En este orden de ideas, incorporar el principio importa receptar uno de los axiomas rectores de la contratación internacional ya que aporta no solo previsibilidad sino mayor certeza y seguridad a las partes en sus relaciones comerciales. Si bien la autonomía de la voluntad reconoce carta de ciudadanía en la República desde hace mucho tiempo por el peso de la doctrina y la vasta recepción jurisprudencial, el hecho de haber sido plasmada normativamente, es un avance notorio y de significativo alcance[31]. Ahora bien, para que la elección del derecho sea válida, debe ser expresa, y en consecuencia realizarse a través de una cláusula contractual o mediante un acuerdo. También puede resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato, verbigracia, cuando las partes eligen el tribunal competente ya que esa sumisión implica elegir el DIPr del lugar al que pertenece el juez elegido. En esta línea, se debe tener presente que cada tribunal nacional aplica su propio DIPr y, en consecuencia, de algún modo, se está eligiendo el Derecho privado que resulta aplicable según la norma de conflicto del ordenamiento del juez ante el cual se prorroga la jurisdicción[32]. También prevé el Cód. Civ. y Com. que la elección pueda resultar de las circunstancias del caso; sirva de ejemplo el domicilio o residencia habitual de las partes, o el idioma empleado. Es decir, se exige una interpretación restrictiva que no puede reducirse a una voluntad que esté implícita ya que se pretende incrementar efectivamente, como ya se ha afirmado, el nivel de seguridad jurídica en la relación. Siendo esta la aspiración, habrá que determinar los elementos que deben ponderarse para estimar de manera inequívoca dicha voluntad en cada supuesto, lo que se traduce en una mayor carga en la prueba de tales términos y circunstancias para que el juez aprecie la existencia de una elección. En todas las hipótesis, la elección del derecho aplicable debe ser fruto de las partes y no del juez. a) La autonomía de la voluntad conflictual Del articulado y la interpretación propuesta se desprende la consagración de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, es decir la facultad que tienen las partes de establecer el derecho aplicable para su relación contractual. Este ejercicio alcanza a la validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. Se admite que los contratantes echen mano de esta autonomía antes de celebrar el contrato, al momento de celebrarlo e incluso luego de iniciada la relación jurídica pudiendo convenir la elección de una ley distinta a la decidida en un comienzo. Puede abarcar la totalidad del contrato o partes del mismo, o sea que se acepta el llamado dépéçage[33], dado que los contratantes están habilitados para convenir la aplicación de varios derechos a distintos aspectos del contrato. Cuando media ejercicio de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, se descarta, expresamente, la posibilidad de considerarse remitido al derecho internacional privado del país del derecho elegido, esto es, que se excluye expresamente el "reenvío", de conformidad con el consenso general en materia contractual, salvo que se haya dispuesto voluntariamente lo contrario. Ahora bien, las partes no pueden desplazar las normas coactivas del derecho que gobernará el contrato pues se supone que la elección recae sobre ese derecho tal como es. El límite está dado por la validez del contrato original y la no afectación de los derechos de terceros. Además, claro está, del impuesto por las normas internacionalmente imperativas y el orden público del derecho nacional. A ello se suma que también pueden obrar de límite las normas internacionalmente imperativas de terceros estados, cuando ese tercer Estado guarde con el caso una relación económica preponderante. b) La autonomía de la voluntad material Asimismo, el nuevo Código recepta la autonomía material lo que significa que las partes, en su ejercicio, pueden crear las reglas que hacen al fondo de sus contratos e inclusive en este caso, pueden descartar la aplicación de las normas coactivas del derecho elegido. De esta suerte se desprende que siendo que los contratantes crean normas materiales, pueden elaborar disposiciones que neutralizan las normas coactivas del derecho aplicable; es decir que establecen pactos, cláusulas o condiciones convenientes y las hacen prevalecer por sobre normas coactivas opuestas de la ley aplicable [34] . Se prevé asimismo que las partes puedan incorporar al contrato, a través del ejercicio de la autonomía material de la voluntad, los usos y prácticas comerciales generalmente aceptadas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional. Esta regla integra así, la tendencia contemporánea que tiende a admitir la posibilidad de regir el contrato por principios o normas del llamado "derecho blando" (soft law), elaborado en el seno de organizaciones intergubernamentales[35]. Con relación a este punto observa Uzal que ―Quizás hubiese sido preferible en nuestro caso, una referencia algo más flexible, que admitiera por ejemplo, estas prácticas cuando las partes debieron, razonablemente, entender que se hallaban sujetas a ellas, como inicialmente se había propuesto, fórmula que, sin embargo, no fue receptada con esa amplitud‖[36]. Por otro lado, también se observa una significativa tendencia hacia la flexibilización de la norma de conflicto, de modo de admitir la aplicación alternativa del derecho con el cual la relación guarde vínculos estrechos. Esta conexión ya había sido prevista en el Proyecto del año 2003 y es acorde con la tendencia prevaleciente en el derecho convencional, tanto en Europa, como en EEUU[37]. 2.Límites a la autonomía de la voluntad: el orden público y las normas internacionalmente imperativas Como límites al principio de la autonomía de la voluntad la norma bajo análisis menciona el orden público y las normas imperativas (inc. e), el fraude a la ley[38] (inc. f) y la prohibición del paralelismo[39] (inc g). Nos detendremos a analizar el primer caso. En este punto, es menester partir de una aclaración metodológica. Bajo la vigencia del método clásico o tradicional que reinó en Argentina durante buena parte del siglo XX, en el derecho interno la norma de orden público actúa con carácter imperativo en tanto limita y anula el principio de la autonomía de la voluntad, determinando la invalidez total o parcial de un acto celebrado bajo ese principio[40]. En tanto que desde la perspectiva abordada en el Cód. Civ. y Com. con fuente en numerosas En definitiva se trata de matices que vienen definidos por la mayor o menor intensidad de la manifestación del principio de proximidad, lo que nos permite minimizar la diferencia[56]. c) Los usos y costumbre como principios de comercio internacional: la llamada “lex mercatoria” Los usos y costumbres integran el Derecho transnacional como fuente del DIPr que se genera en el ámbito del comercio internacional –ius mercatorum[57]- por la acción de los particulares o de organizaciones privadas. Se trata de un derecho espontáneo, producto de la práctica comercial internacional que tiene origen en fuentes propias basadas en los usos comerciales; encuentra amparo en mecanismos de solución de conflictos extrajudiciales, al sustraer los intereses específicos del poder judicial de los Estados y de los tribunales internacionales, a través del arbitraje. Se advierte entonces que el núcleo central de esta vertiente reposa sobre los contratos internacionales, la lex mercatoria y el arbitraje comercial internacional. De esta manera, la significativa trascendencia de los usos del comercio internacional ha determinado que se constituyan en una fuente del derecho internacional bajo el concepto de lex mercatoria[58]; ésta comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que, independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una suerte de derecho del comercio común internacional[59]. Se ha destacado que resulta ardua y complicada la tarea de definir[60] y conceptualizar la expresión lex mercatoria. Un abanico de interrogantes se despliega frente a la existencia misma de la lex mercatoria[61]: desde la discusión sobre su juridicidad[62], pasando por su autonomía (relativa o total) respecto a los derechos estatales, hasta llegar a la posibilidad de su inclusión o no en el sistema de fuentes del derecho internacional. Los estudios que realizaron y se siguen elaborando en torno a la lex mercatoria son inabarcables. Desde el trabajo de Goldman[63] hasta Berger[64], muchas son también las posiciones sustentadas y encontramos desde acérrimos opositores hasta fervientes defensores de esta fuente. Más allá de los embates que ha sufrido la lex mercatoria, lo cierto es que nadie pone en duda su historicidad[65], independientemente que en la actualidad ―reaparezca‖ con nuevos perfiles y en otros contextos, debido al auge del comercio internacional, al aumento exponencial de las inversiones extranjeras y a la flujos permanentes de divisas a través de los mercados, entre otros factores económicos[66]. En un intento por caracterizar a la nueva lex mercatoria[67]se afirma que se trata de un conjunto de normas y reglas fragmentarias que rigen exclusivamente determinados aspectos de la contratación internacional y de las relaciones privadas comerciales internacionales; en consecuencia, no se está frente a un sistema jurídico, atento su falta de completitividad dado que sólo se regulan algunos aspectos de tales relaciones jurídicas[68]. Así, en los contratos internacionales quedan captados los derechos y deberes de las partes y los efectos; en tanto que los aspectos atinentes a la validez intrínseca –capacidad, consentimiento no viciado, objeto- se ajustan a la ley sustantiva que regula el contrato de acuerdo a la fuente de DIPr aplicable. Si bien el tema excede el objeto del presente trabajo, apuntamos que las normas, costumbres y principios del comercio internacional, sus usos y prácticas (lex mercatoria) no pueden deslindarse de una regulación contractual moderna y de esta suerte se advierte su inclusión en el nuevo sistema, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución de los casos[69]. d) Contratos entre ausentes Cuando oferta y aceptación del contrato se producen en un lugar único e indivisible (resultando su carácter internacional de otro de sus elementos o componentes) y en un mismo momento, estos aspectos no resultan problemáticos. Por el contrario, cuando ambas declaraciones contractuales difieren en el lugar y/o en el tiempo, estamos en presencia de la categoría de contratos entre ausentes[70], que sí presenta dificultades desde el ángulo visual de la formación del contrato internacional[71]. El quid del momento de celebración del contrato ha sido resuelto por diversos sistemas, entre los que mencionamos el de la manifestación[72], el de la expedición[73], el de la recepción[74] y el del conocimiento[75] Aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes cuando existe inmediatez entre oferta y aceptación (contratos telefónicos, por altavoces, on line, etc.)[76]. El lugar de celebración será aquel en que ocurra la circunstancia que determina el momento de celebración, conforme la teoría que se adopte (expedición, recepción, conocimiento). En ese momento, existirá contrato, quedando localizado el lugar de celebración. En el caso de los contratos celebrados a distancia, la existencia de aceptación suficiente dependerá del sistema adoptado por la legislación aplicable en cuanto al momento de perfeccionamiento del contrato. A la aceptación como manifestación de voluntad se adicionan diversos actos materiales complementarios, exigidos para que produzca efectos (envío, recepción, etc.). Los sistemas internacionales expresan diferencias sobre el punto, apareciendo como dominante la tendencia de asumir la teoría de la recepción, muchas veces complementada con un sistema de ofertas irrevocables. En el sistema conflictualista del Código de Vélez, el derecho argentino determinará la existencia de aceptación suficiente si el cumplimiento del contrato (art. 1209) correspondiera a nuestro país (por designación especifica o aplicación de alguno de los criterios interpretativos legales, arts. 1212 y 1213), o por la aplicación de los criterios derivados del fraccionamiento del art. 1214 C.C. En el sistema de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil, la legislación que resolverá cuándo existe aceptación suficiente es la del lugar en que se produjo la oferta[77] (arts. 37 y 42[78], respectivamente). El nuevo código se aparta de la solución contenida en el art. 1214 del Código de Vélez optando ahora por la respuesta que a nivel convencional brindan los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 (art. 37) y de 1940 (art. 42). 4. Cláusula de excepción: los vínculos más estrechos Finalmente, el sistema contractual internacional cuenta con una norma específica que funciona como cláusula escapatoria. El art. 2653 del nuevo Código supra transcripto establece que para aquellos casos en los cuales el contrato presente vínculos con un país, y siempre que las partes no hayan hecho uso de la autonomía conflictual, el juez, a pedido de parte, y en atención a los elementos objetivos y subjetivos que se desprenden del contrato, tiene facultades con carácter excepcional, para someterlo al derecho del lugar con el cual presente mayor proximidad. Va de suyo que la intención del legislador es convalidar de manera particular esta fórmula para los supuestos contractuales en que no se ha sometido el contrato a un derecho elegido por las partes. En esta circunstancia viene a tallar la facultad atribuida al juez para que a pedido de parte, pueda sustraer la relación del derecho normalmente aplicable cuando existen signos evidentes que ameritan el gobierno del contrato por otro ordenamiento que no sea el asignado por el legislador para el negocio jurídico. La conditio sine qua non para activar la norma es que las partes no hayan ejercido de derecho de sujeción del contrato a un derecho en uso de la autonomía conflictual. En este orden de ideas, ―los vínculos más estrechos”[79]es un concepto esquivo plausible de diversos significados que no puede interpretarse solo atendiendo a índices de proximidad estrictamente geográficos. Así, vgcia., la mención de: domicilio o residencia habitual de las partes; lugar de celebración del contrato; lugar de cumplimiento; lugar de situación de los bienes objeto del negocio o derechos objeto de la relación, no son conexiones que asumen valor en sí mismas. En todo caso, el alcance dependerá del grado de vinculación jurídica y económica que ameriten en función de un contrato en particular. Por este motivo la influencia puede variar en relación con el tipo de contrato y su naturaleza. O sea que el entendimiento que cobra significación específica no es la circunstancia geográfica sino la medida en que la vinculación da respuesta a la seguridad del tráfico, a las exigencias de eficiencia económica, y al factor previsibilidad de las partes en orden al objetivo económico jurídico de un contrato en el caso concreto [80] . V. Reflexión final y valoración de la reforma en materia de contratación internacional La necesidad de facilitar la inserción de Argentina en el comercio internacional conduce derechamente a elaborar instrumentos jurídicos que contribuyan a tan importante propósito. No llama la atención entonces, la aprobación de normas de fuente autónoma en materia de contratación internacional que modifican sustancialmente el DIPr autónomo actualmente en vigor. Las soluciones brindadas por el Código Civil de Vélez, si bien fueron importantes en su época no se ajustan al desarrollo que hoy se refleja en este campo. En esa convicción el reciente Código Civil y Comercial apunta a discernir aspectos decisivos de la contratación internacional, integrativos del denominado riesgo de transacción y entraña un avance significativo en el estado de cosas del DIPr autónomo argentino, que se ha visto plasmado cuanto menos en tres niveles. En primer lugar, configurando una regulación integrada y sistemática, largamente superadora de la dispersión y heterogeneidad preexistente. De este modo se proyecta seguridad jurídica, coherencia y transparencia, con los beneficios que en materia de eficiente distribución de costos implica. En segundo término, se dota al sistema de soluciones adecuadas al tráfico externo, acordes a las tendencias más modernas y dotadas de amplio consenso en la comunidad científica nacional e internacional. En tercer lugar, la regulación adoptada engarza con los principios generales codificados que reafirman la permeabilidad de las soluciones iusprivatistas respecto de criterios de justicia material por intermedio del Código, por parte de principios constitucionales y surgidos de tratados internacionales de derechos humanos. De este modo, el sistema no sólo se ha actualizado, sino que además se ha mejorado técnica y axiológicamente, abriéndose a la real complejidad de los problemas contemporáneos y asumiendo rasgos de identidad del DIPr postmoderno. (*)Profesora titular de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración Regional, UNC. Investigadora categoría I. Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Miembro de la lista de árbitros de MERCOSUR por Argentina. (**)(***) Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Abogada y Notaria (UCC). Profesora titular de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Córdoba. *Proverbio chino. [1] El Poder Ejecutivo, por Decreto 191 del 23 de febrero de 2011, creó la Comisión de Reforma integrada por los Dres. Ricardo LORENZETTI, Elena HIGHTON DE NOLASCO y Aida norma nueva sobre validez de los contratos celebrados entre ausentes, que establece que se rigen por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por la lex causae. [12]DREYZIN DE KLOR, Adriana. (Dir), ELLERMAN, Ilse. (Coord), Los derechos del consumidor. Visión internacional. Una mirada interna. Zavalía, Buenos Aires, 2012. Hemos trabajado también el tema en: ELLERMAN, Ilse: ―Bases para la construcción de un sistema de tutela procesal para los consumidores internacionales en el ámbito interamericano. Los contratos de consumo internacionales en la posmodernidad‖, Tesis doctoral dirigida por DREYZIN DE KLOR, Adriana., Universidad Nacional de Córdoba, 2014, inédita. [13] Existen incluso autores que han llegado al extremo de pensar que no es posible su calificación, considerándolo un verdadero dilema: DELAUME, George R. GAT is an International Contract? And American a Gallic Dilema, ―Iternational and Comparative Law Quartely‖, vol. 28, Abril 1979, p. 259 a 279, citado por FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, ―Derecho Internacional Privado‖ Parte Especial, Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 343. [14] Por ejemplo: teniendo en cuenta la residencia, domicilio o nacionalidad de las partes, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración, ejecución. O bien porque el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado. [15] Por ejemplo: cuando a través del contrato están en juego los intereses del comercio internacional, o cuando el contrato supera los límites económicos estaduales [16]Algunos autores definen la internacionalidad contractual tanto por la celebración como por la ejecución, comprendiendo la multinacionalidad genética y funcional (BOGGIANO, Antonio, ―Derecho Internacional Privado‖, T. II., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 258 y ss.). Concuerdan, en base al derecho interno argentino, que considera el lugar de celebración, de cumplimiento y el domicilio de las partes, Werner GOLDSCHMIDT (‖Derecho Internacional Privado‖, Depalma, Buenos Aires, 1982 p. 393, nº 315.) y Berta KALLER DE ORCHANSKY (―La autonomía de la voluntad en los Contratos Internacionales‖, Derecho Civil y Comercial‖ (Cuestiones Actuales), Advocatus, Córdoba, 1990, p.796.). Concuerda, refiriendo a elementos extranjeros objetivamente relevantes en la conformación, desenvolvimiento o extinción del contrato, Sara FELDSTEIN DE CÁRDENAS (―Contratos Internacionales‖, Abeledo Perrot, Bs. As 1995, p. 60). En otro sentido se ha entendido que el contrato es internacional cuando el cumplimiento de las obligaciones a que da origen afecta a más de una economía nacional y que, una vez calificado de esa manera, la internacionalidad se extiende a todas las operaciones conexas con el contrato, que estén destinadas a facilitar, asegurar o efectivizar las obligaciones emergentes del tráfico internacional (Así por ejemplo los negocios accesorios a la compra venta internacional de mercaderías: transporte, seguro, garantías, operaciones bancarias vinculadas con los pagos, etc.; HARGAIN, Daniel, MIHALI, Gabriel, ―Circulación de Bienes en el Mercosur‖, B. De F., Buenos Aires, 1998, p. 212). En la jurisprudencia comparada, la Corte de los EE.UU. de Norteamérica ha recurrido a tres criterios de caracterización: 1) la nacionalidad de las partes y el hecho de que tengan sus establecimientos comerciales situados en sus respectivos países, 2) que las negociaciones se realizaron en varios países y 3) que el contrato se refiera a la venta de una empresa situada en un país europeo con operaciones dirigidas, en su mayor parte, a los mercados europeos. En Francia, el criterio que identifica un contrato internacional se ha basado históricamente, en consideraciones económicas y según el enfoque más reciente, un contrato se estima internacional si afecta los intereses del comercio internacional. En la jurisprudencia nacional encontramos un caso en que se califica de internacional un contrato extranjero por el solo hecho de tener que demandar en un Estado diferente al estipulado (Cám. Nac. Civ., sala G, 6/4/1998, ―Moka S.A. v. Graiver, David s/ sucesión y otros s/ cobro de pesos‖. ED, 179-140, con nota de Raúl Alberto Ramayo). [17] No coincidimos con los criterios de internacionalidad subjetiva. [18]Algunos de estos conceptos han sido desarrollados en ELLERMAN, Ilse, ―Contratos Internacionales‖, en Tratado de Derecho Privado Notarial. Derecho Internacional Privado, NUTA, Ana R. (Dir), GALLINO, Julieta (Coord), Ad Hoc, Buenos Aires, 2006, pp.203-240. [19] ELLERMAN, Ilse/ CALDERON, Maximiliano R., ―La aceptación suficiente y la formación del Contrato Internacional‖, Anuario de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba, Tomo VII, Alveroni, Córdoba, 2003, p. 157. [20] La Convención sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma de 1980 - hoy sustituida por el Reglamento Roma I sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales- (art. 1), admitía los contratos subjetivamente internacionales (que no lo son por sí mismos y se convierten en tales por la voluntad de las partes, directa o derivada de las prórrogas de jurisdicción). No admiten este criterio, la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (art. 1), la Convención de La Haya de 1955 sobre Ley aplicable a las ventas de carácter internacional de objetos muebles corporales (art. 1), la Convención de La Haya de 1986 sobre Ley aplicable a la Compraventa Internacional deMercaderías (art. 1), la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de mercaderías (art. 1) y la Convención de Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripción en materia de Compraventa internacional de Mercaderías (art. 2), que asumen criterios objetivos, entre los cuales el más relevante exige que los establecimientos de las partes se encuentren en territorios de Estados diferentes. [21] Esta Convención ha sido ratificada por Argentina por Ley 22.765 del 24 de marzo de 1983, publicada en el Boletín Oficial el 30 de marzo de ese mismo año. En esta Convención se plasma el esfuerzo más amplio de unificación del derecho comercial internacional. Constituye un verdadero código universal para la compraventa internacional, de más de cien artículos, ratificado por países de todo el mundo. [22] Esta Convención ha sido ratificada por nuestro país por Ley 23.916, del 21 de marzo de 1991, publicada en el Boletín Oficial el 22 de abril del mismo año. Sin embargo no está en vigor por falta de suficientes ratificaciones. [23]En los fundamentos del nuevo Cód. Civ. y Com. se expresa con relación a las calificaciones desde una perspectiva general, que ―se ha considerado conveniente no introducir una regulación para el problema de las calificaciones, pues se trata de un tópico en el que es preferible dejar que la ciencia del DIPr continúe su evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme a criterios abstractos‖. [24] Conf. Art. 1 del CPCCN. [25]El art. 2613 del nuevo Código sancionado contempla una calificación autárquica del domicilio y de residencia habitual de la persona humana. [26] CNCom., sala E,10/10/85, Antonio Espósito e hijos S.R.L. c. Jocqueviel de Vieu; LL 1986- D,46; CSJN ―Exportadora Buenos Aires S.A. c/Holiday Inn’s Worlwide Inc.‖, con nota de Carolina IUD, L. L. 2000-A , 404. [27]UZAL, María E., "Breve panorama de la reforma del Derecho Internacional Privado" en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, dirigido por Julio César Rivera, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; pp 1233 a 1362 y Lineamientos de la reforma de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación, L.L. AR/DOC/3843/2014 [28]Son fuentes jurídicas de este artículo las siguientes: el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado Argentina 2003, a rt.4; 69; 70; 73; la Convención de Roma del 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, arts.3; 7; 16; la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, México 17 de marzo de 1994(CIDIP-V), arts.7; 8; 10; 11; 18; la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 116; el Código de Quebec, Libro X, art.3111; el Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica, art. 98 que remite a la Convención de Roma de 1980; la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado de 1995, art.57, el cual remite a la Convención de Roma de 1980; el Acta Introductoria del Código Civil Alemán de 1994, que remite a la Convención de Roma de 1980; el Código Civil Perú art. 2095; 2096; el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art.48; 49; la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998, art. 29° y el Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado, art.35. [29]UZAL, María E., ―Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con particular referencia al Mercosur)‖, ED (t. 179), pp. 1185-1201. [30] PALAO MORENO, Guillermo, ―La ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales en Europa: Las reglas generales en los Reglamentos Roma I y Roma II‖, en Revista mexicana de derecho internacional privado nº 30, AMEDIP, 2012, p. 70. [31]A nivel convencional el principio ha sido recogido por la Convención de Viena de 1980, de Naciones Unidas, sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías que lo recepta en forma expresa y de manera amplia (art. 6). La Convención de Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980, (hoy sustituida por el Reglamento Roma I sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales) en el art. 3º punto 1, establecía la facultad de las partes de elegir la ley aplicable al contrato. Esta facultad también ha sido recogida por el art. Art. 3 punto 1 del mencionado Reglamento Roma I. La Convención de la Haya de 1986, sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías, en su art. 7.1 establece que “el contrato de compraventa se regirá por la ley que elijan las partes (...)”, receptando de esta manera la autonomía de la voluntad en forma expresa y amplia. También ha sido recogido el principio por la C.I.D.I.P. V, México 1994, Convención sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales que en su art. 7º, establece:“el contrato se rige por el derecho elegido por las partes (...)”.El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 guarda silencio sobre el punto, pero tampoco prohíbe la autonomía de la voluntad, en tanto que en el Tratado de Montevideo de 1940, a través del art. 5 del Protocolo Adicional sólo es aceptada, en la medida que sea admitida por el derecho aplicable según las reglas establecidas en el mencionado Tratado. [32]BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado - Derecho de las Relaciones Privadas Internacionales, 4ª ed. Buenos Aires, LexisNexis/Abeledo Perrot, pp. 661 y ss. [33]Esta figura jurídica importa la posibilidad de que por voluntad de las partes, la elección del derecho aplicable se realice para todo el contrato o sólo para parte de él pudiendo convenirse, incluso, la aplicación de varios derechos a distintos aspectos de un mismo caso e, incluso, se admite la facultad de los contratantes de convenir con posterioridad al comienzo de la relación jurídica, la aplicación de una ley distinta a la elegida inicialmente o a la prevista legislativamente, en tanto no se afecte la validez del contrato o los derechos de terceros. [34] GOODE, Roy, KRONKE, Herbert y MCKENDRICK, Ewan, Transnational Commercial Law, Tex, Cases, and Materials, Oxford, New York, 2007, p. 25 y ss. [35]Por ejemplo los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales en sus versiones de 1994, revisada en 2004 y 2010 que prevén en su Preámbulo, que tales Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos, por principios generales del derecho, la "lex mercatoria" o expresiones semejantes; cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato y, también, contemplan que pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme o para interpretar o complementar el derecho nacional. [36]UZAL, María E., Lineamientos de la reforma de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación, ob cit. (nota 27) [37]Allí se ha consagrado la determinación de the most significant relationship dentro del caso concreto, como criterio para la identificación del derecho aplicable a un aspecto de la relación jurídica. [38]La excepción de fraude a la ley funciona para sancionar a quienes celebran un contrato en el país con el objetivo de vulnerar normas internacionalmente imperativas de un estado extranjero de necesaria aplicación al negocio. La sanción establecida consiste en no atribuirle a la relación efecto alguno. [39]En materia contractual internacional dada la independencia que existe entre la jurisdicción y el derecho destinado a gobernar la relación jurídica, el sometimiento de las partes al foro elegido no impone la aplicación del derecho de ese Estado.