Historia del Derecho Mercantil: Origenes y Evolution - Prof. Bolea, Apuntes de Derecho Mercantil

¡Descarga Historia del Derecho Mercantil: Origenes y Evolution - Prof. Bolea y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity! 1. L’evolució històrica del concepte i les fonts del dret mercantil: Concepte provisional de Dret Mercantil: És una part del dret privat. És un dret privat especial. Té per objecte l'estudi de l'empresari, la seva organització interna i la seva activitat en el mercat. Els empresaris actuen en el mercat. El dret mercantil neix com una branca del dret privat, juntament amb el Dret Civil. La seva transformació, fins a arribar al contingut actual, és el resultat d’un seguit de factors econòmics i político - socials, de manera que, a poc a poc, es va separant del Dret Civil originari per poder satisfer les concretes exigències de la realitat econòmica, exigències que no eren degudament ateses pel Dret Civil. 1.1.- Naixement i evolució històrica del dret mercantil A Roma van existir normes o institucions específicament destinades al comerç. Tanmateix, no es pot afirmar que constituïssin un autèntic Dret Mercantil, ja que Roma no va disposar d’un corpus complet de disposicions normatives mercantils. L’existència de subjectes que professionalment es dedicaven al comerç (marítimo-terrestre) va comportar el naixement d’exigències econòmiques que van ser regulades i resoltes pel dret. Per això, es van transformar institucions civils ja existents per a atendre aquestes necessitats, i fins i tot es van crear institucions jurídiques noves. Tanmateix, a Roma no va existir un dret especial del comerç diferent i separat del ius civile, sinó que aquest, atès el seu caràcter dinàmic i flexible es va adaptar a les situacions requerides pel comerç. A) El ius mercatorum; el Llibre del Consolat de Mar L’origen del Dret Mercantil es situa a la Baixa Edat Mitjana. En efecte, quan va sorgir una nova economia urbana davant la ja existent feudal i essencialment agrària, la crisi del feudalisme, l’aparició d’un nou subjecte (el comerciant), que assumeix riscos i opera en base al crèdit, afegit a l’auge del comerç i lligat al desenvolupament del comerç marítim i dels mercats locals i internacionals (fires), tot això va propiciar l’aparició d’un nou dret propi de la nova classe social dels comerciants. Això és el que es coneix com el ius mercatorum, que neix de la incapacitat del ius commune per donar satisfacció a les necessitats dels comerciants. Geogràficament, el naixement d’aquest insipient dret mercantil es situa a les ciutats – república del nord d’Itàlia, i s’estén més tard cap al nord d’Europa (Països Baixos). Es pot considerar, per tant, que el primitiu Ius Mercatorum és un dret propi d’una categoria social diferenciada, els comerciants, però limitat en la seva aplicació a l’activitat professional d’aquests (ratione personae i ratione mercaturae). Cal fer esment a la autonomia i a la uniformitat substancial d’aquesta nova branca del dret. Autonomia tant en el terreny de les fonts de producció del dret, com en la seva jurisdicció. Pel que fa les fonts, van ser els propis comerciants, en gran mesura, els creadors d’aquest dret mitjançant la generalització dels seus usos i costums (l’anomenat dret Estatutari). Posteriorment, molts d’aquests usos seran recollits en col·leccions i recopilacions d’usos i costums, com és ara el Llibre del Consolat de Mar. 1 Pel que fa l’autonomia en l’àmbit jurisdiccional, aquesta es concreta en uns tribunals corporatius o “consolats”, als que s’adscriurà el coneixement dels conflictes en els que intervinguin comerciants inscrits en la “matrícula” de la corporació, en litigis referits, a més a més, a matèries pròpies de l’activitat comercial. No obstant, aquesta jurisdicció consular experimentarà una expansió en les seves competències en una doble direcció: a. Per una part, passarà també a conèixer els conflictes dels denominats “actes mixtes” o “unilateralment mercantils”, en els que tan sols una de les parts reuneix la condició de comerciant. b. S’acabarà per considerar comerciant també a aquells que exerceixen la professió comercial encara que no estiguin matriculats, mitjançant la ficció de presumir-los inscrits a afectes jurisdiccionals. Finalment, el ius mercatorum es caracteritzava per una notable uniformitat, que contrasta obertament amb el particularisme territorial del Dret i la fragmentació dels poders polítics del marc geopolític on neix. Això s’explica per la importància que desenvolupava el comerç entre llocs diferents, i per les “fires” a les que acudien comerciants de llocs molt diferents, la qual cosa exigia que el nou dret fos, en essència, uniforme. B) El dret del comerç a l’Edat moderna; les Ordenances de Bilbao La formació dels Estats Moderns i la consolidació de la sobirania del monarca, van produir importants alteracions en el Dret Mercantil. L’afirmació del poder de l’Estat, necessàriament implicarà el sotmetiment a la sobirania real dels grups socials que fins llavors havien gaudit d’un notable marge d’autonomia operativa. A més a més, la voluntat de procedir a una unificació jurídica farà que se’n ressentin les notes bàsiques que fins a aquest moment presentava el Dret Mercantil, com és ara l’autonomia, tant en el terreny de les fonts com en el terreny jurisdiccional. Així, pel que fa a les fonts, aquest dret deixarà de ser només de producció autònoma, i així, els usos i costums dels mercaders cediran el seu espai a la Llei com a expressió de la voluntat sobirana. En aquesta època cal situar la tendència a recopilar les normes del tràfec comercial dels diferents estats per impuls reial, fruit de la obsessió rígidament intervencionista i reglamentista de l’economia i el comerç al servei de l’Estat que impregna aquesta època. Les mostres més reeixides d’aquestes “recopilacions” està constituïda per les Ordenances franceses del Comerç (1673) i de la Marina (1681), compilades a França sota el regnat de Lluís XIV i la direcció del seu ministre de finances (Colbert). Tampoc falten exemples d’aquests texts a Espanya, com ara les Ordenances de Bilbao (1737), notablement influïdes per les franceses i, al mateix temps, per la tradició jurídica espanyola. Aquesta pèrdua d’autonomia que va experimentar el Dret Mercantil, es dóna també en el terreny jurisdiccional, si bé no de manera tant clara com en el terreny de les fonts del dret que acabem d’examinar. Així, els tribunals consulars especials subsisteixen i, fins i tot, s’amplien les seves competències, ara bé, quedaran adscrits formalment a la jurisdicció del Rei, en nom del qual s’imparteix la justícia. 2 La “generalització” del Dret Mercantil en els termes que hem exposat va comportar profundes transformacions en el Dret Privat. Aquest procés, lluny de decréixer, ha augmentat, causant des de fa temps un efecte de “generalització” del Dret Mercantil, o de “comercialització” del Dret Civil. Aquest fenomen ha comportat una unificació efectiva, encara que parcial, del Dret Privat en determinats països (ex: CC italià de 1942 o el nou CC d’Holanda). I també hauria de conduir, en el nostre Dret Privat, a la unificació del Dret d’Obligacions, cosa que comportaria la desaparició del doble règim Civil i Mercantil de la teoria general de les obligacions i del Dret Concursal, així com la supressió de la doble regulació civil i mercantil de determinats contractes, objectius que són insistentment reclamats per la doctrina mercantil espanyola. B) Unificació internacional del dret mercantil En l’àmbit del Dret Mercantil internacional, assistim, des de fa temps, a una unificació, especialment evident en l’àmbit del dret dels contractes. Aquesta unificació es produeix per diverses vies. • D’una part, podem parlar d’una unificació per via convencional; en aquest punt podem fer esment d’alguns convenis que ja han entrat en vigor, com el Conveni de Viena (11/4/1980) sobre contractes de compravenda internacional de mercaderies, o el Conveni de Ginebra (19/5/1956) sobre el contracte de transport internacional de mercaderies per carretera. • Però, els èxits més notables s’han aconseguit a través de la unificació “efectiva”, és a dir, al marge de qualsevol conveni internacional. Han estat els operadors econòmics el qui han instituït un seguit de condicions generals, contractes – tipus i usos tipificats que, desconnectats dels ordenaments nacionals, tendiran a regir les relacions contractuals internacionals, i que són objecte d’una acceptació generalitzada, creant així una “nova lex mercatoria”. Es tracta d’un Dret universal, autònom, tant en el pla de les fonts de producció com en el de la jurisdicció: la funció que en el seu dia complien els Tribunals Consulars avui es duu a terme per les Corts o Cambres arbitrals de caràcter privat. Les fonts d’aquest Dret autònom estan constituïdes, d’una part, per les formes estandarditzades de la contractació internacional (condicions generals i contractes – tipus) i d’una altre pels anomenats usos “formulats” de la pràctica internacional (ex: usos uniformes sobre crèdits documentaris elaborats per la cambra de comerç internacional. Dins d’aquesta mateixa lex mercatoria (lleis no convencionals) s’ha d’incloure, també, els intents de sistematitzar principis o regles comunes en matèria de contractació internacional. En aquest apartat cal destacar els “Principis per als contractes del comerç internacional”, que no són jurídicament vinculants, aprovats el maig de 1994 en el si de l’Institut Internacional per a la Unificació del Dret Privat (UNIDROID). Finalment, cal fer esment d’uns grups d’experts que treballen en la elaboració d’un “codi contractual europeu” (grup de Pavia). 1.3. El trànsit al segle XXI Per analitzar el contingut actual del Dret Mercantil, cal distingir entre el Dret present en el vigent Codi de Comerç de 1885 i el Dret mercantil present en la realitat del tràfic jurídic. 5 a. El Dret Mercantil present en el Codi de Comerç El Codi de Comerç de 1885, encara vigent, segueix un sistema que aspira a ser predominantment objectiu. Així, l’art. 2 estableix literalment que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del Derecho Común”. Això vol dir, que pel legislador espanyol de 1885, el Dret mercantil no és un ordenament del tràfic professional realitzat pels comerciants o empresaris, sinó, contràriament, és un ordenament de “actes objectius de comerç”. Tanmateix, aquesta definició és criticable perquè el Dret mercantil modern és el destinat a regular els actes en massa realitzats pels empresaris en l’explotació de la seva empresa, i no els “actes de comerç” objectius i aïllats realitzats ocasionalment per qualsevol persona. b. Evolució del Dret Mercantil actual: Ell modern Dret mercantil estén l’àmbit d’actuació molt més enllà de la definició del Codi de Comerç. El modern Dret mercantil s’ocupa també: • Tutela del Consumidor: per impuls de la UE, es manifesta un creixent protagonisme de la normativa protectora dels consumidors i usuaris (art. 51 CE i 169 TFUE). Així, hem assistit a una progressiva unificació o desaparició de la divisió entre Dret Civil i mercantil en l’àmbit de les obligacions i contractes, i alhora, en les darreres dècades, s’aprecia una nova tendència que col·loca la línia divisòria entre el dret privat comú, d’una part (basat en l’autonomia de la voluntat), i el dret del consum. Cal reconèixer la profunda transformació que ha experimentat el Dret mercantil (i privat en general) com a conseqüència del desenvolupament d’aquesta política de protecció del consumidor, política que s’ha concretat en un increment molt notable en el nombre de normes imperatives presents en el dret mercantil. L’art 51 CE configura la defensa dels consumidors com un principi rector de la política social i econòmica, que tutela els seus drets en el marc d’una economia de mercat, i que s’han d’equilibrar amb el principi de llibertat d’empresa consagrat a l’art. 38 CE. Aquesta política de defensa dels consumidors s’inicia a Espanya per la llei 26/1984, General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris. Actualment és el RDL 1/2007, que va aprovar el Text Refós de la Llei General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris • Intervenció administrativa i desregulació: En els darrers anys s’ha assistit a un increment en la intervenció de l’Administració en molts sectors de la Contractació (la qual cosa comporta una certa confluència de normes públiques i privades en el Dret mercantil). Tanmateix, i encara que sembli contradictori, cal matisar que juntament amb aquest increment de la normativa ordenadora s’aprecia en l’actualitat un clar fenomen de desregulació i liberalització de l’activitat econòmica, com a mecanismes que posen de relleu la inhibició de l’acció directa de l’Estat en l’economia, comportant l’abandonament per l’Estat de la seva condició d’agent econòmic en certs sectors que abans reservava per a si mateix en exclusiva (monopolis), els quals s’obren a l’acció dels particulars. Aquestes mesures tendents a incrementar la competència en el mercat són també un impuls de la UE. 6 En aquest marc cal destacar la promulgació de la Directiva 2006/123/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior, que imposa als Estats membres la obligació d’eliminar totes les traves jurídiques i barreres administratives injustificades a la llibertat d’establiment i de prestació de serveis que es contemplen en els arts. 43 i 49 TCE (49 i 56 TFUE). Aquesta directiva ha donat lloc a la promulgació de la llei 17/2009 sobre el Lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici. En una línia pròxima, s’observa també un clar procés de privatització, que tendeix a separar l’empresa pública de l’Estat per aconseguir una economia més eficient. 1.4. L´evolució doctrinal sobre el concepte: La teoria de l´empresa i el dret del mercat Lliçó 2ª.- Les fonts del dret mercantil 2.1. La constitució econòmica La Constitució espanyola de 6 de desembre de 1978, a part d’establir els drets fonamentals, les llibertats públiques essencials, els drets i els deures dels ciutadans, també estableix el conjunt de drets i principis sobre els que ha de desenvolupar-se la vida econòmica i l’activitat empresarial a Espanya. Aquest conjunt de principis i normes d’origen bàsicament constitucional que delimiten el model econòmic d’una nació se’l coneix com a “Constitució Econòmica”. Els mercantilistes espanyols (Menéndez, Duque, Rojo, Quintana y Vicent) han afirmat que la CE no es “neutral”, sinó que predica un “model econòmic”, concretament un model anomenat economia social de mercat, el qual es caracteritza fonamentalment per respectar la propietat i la iniciativa privades, tot i que aquestes estan sotmeses a les exigències implícites en la clàusula d’”Estat social i democràtic de Dret” que consagra la CE. La CE consagra la vigència dels següents principis fonamentals en matèria econòmica: 1. La propietat privada i, per tant, també dels mitjans de producció (art. 33.1); 2. La llibertat d’empresa en el sistema de l’economia de mercat (art. 38), la qual suposa que els empresaris són lliures de crear, dirigir i fixar les condicions de desenvolupament de la seva activitat i que els poders públics han de garantir, a més, que és el mercat el que fixa les condicions, preus i qualitat dels productes i serveis. 3. El dret de fundació i d’associació per a la realització i explotació de les activitat econòmiques que la llei declara lícites (arts. 22 y 34). 4. El dret a la lliure elecció de professió (art. 35.1), dins dels límits de les lleis especials. Tots els espanyols han de tenir els mitjans econòmics necessaris per escollir i iniciaren llibertat l’explotació de l’activitat econòmica que lliurement decideixin, així com de cessar-la. Així doncs, en la CE regeix un model en el què la llibertat d’iniciativa empresarial, la propietat privada, la llibertat d’associació i la llibertat de competència formen el seu suport fonamental. 7 F 0 E 0d'empreses tenen diferent justificació d'interès general límit intrínsec de l'interès general amb la iniciativa pública; límit extrínsec de l'interès general en la iniciativa privada. Manifestacions de l'interès general: - Art. 40 CE. Els poders públics promouran les condicions favorables per al progrés social i econòmic i per a una distribució de la renda regional i personal més equitativa, en el marc d'una política d'estabilitat econòmica. De manera especial realitzaran una política orientada a la plena ocupació. Les finalitats són excloents. No es poden fer realitat totes elles al mateix temps. - Art. 131CE planificació de l'activitat econòmica és indicativa, no imperativa. Ha de tenir el seu fonament en una llei. La CE estableix un mínim de llibertat d'empresa. Garanteix un límit màxim que és l'interès general. Manifestacions d'interès general: Protecció dels interessos dels treballadors. o Art. 37 La llei garantirà el dret a la negociació col · lectiva laboral entre els representants dels treballadors i empresaris, així com la força vinculant dels convenis. o Art. 28 Tothom té dret a sindicar-se lliurement. o Art. 129.2 Els poders públics promouran eficaçment les diverses formes de participació en l'empresa i fomentaran, mitjançant una legislació adequada, les societats de cooperatives. També establiran els mitjans que facilitin l'accés dels treballadors a la propietat dels mitjans de producció. Participació dels treballadors en l'empresa. • Participació en la gestió. Paritat de la cogestió paritària. La resol el TC en el sentit que era constitucional només la qüestió infraparidad. Avui en dia, es coneix més el tema de la implicació dels treballadors en l'empresa. Comprèn informació, consulta, participació. Protecció interessos consumidors. o Històricament, anys 1960 és quan adquireix importància. o Art. 51CE referència expressa. És el fonament constitucional de tota la protecció dels consumidors i usuaris. Aquesta protecció com a manifestació de l'interès general és un límit intrínsec de la llibertat d'empresa. Protecció medi ambient. o Art. 45CE. Tots tenen el dret a gaudir d'un medi ambient adequat. Imposa un límit a la llibertat d'empresa que s'estableix en una sèrie de controls i una obligació de internalitzar com un cost de producció la responsabilitat civil del medi ambient. 2.3. La distribució de competències en matèria mercantil a la Constitució La CE 1978 configura el que s’ha denominat “Estat de les Autonomies” (art. 2), reconeixent i garantint el dret de diverses entitats territorials a constituir-se en CCAA. El reconeixement a favor de les CCAA de la potestat legislativa deriva tant de la Constitució (arts. 148, 149, 150.1, 152.1 y 153), com del que disposa cada Estatut d’Autonomia. Aquest poder de fer normes jurídiques de validesa general per a l’àmbit territorial de la CA, compartit constitucionalment per l’Estat i les CCAA, afecta profundament al sistema de fonts del nostre ordenament jurídic, i obliga a precisar com ha funcionat la distribució de competències legislatives i d’execució en l’àmbit del Dret Mercantil. 10 Per a això ens hem de fixar en els articles 148 i 149 CE. Aquests no atorguen a les CCAA cap competència en l’àmbit del Dret mercantil. En aquest sentit, l’art. 149.1, 6ª atribueix a l’Estat central “competència exclusiva” sobre el que denomina la legislació mercantil. A més, s’atorga a l’Estat central competència exclusiva en matèria de legislació sobre propietat industrial (art. 149.1, 9ª); bases d’ordenació de crèdit, banca i assegurances (art. 149.1, 11ª)... Tot i això, son diversos els Estatuts d’Autonomia que atribueixen a les CCAA determinades competències sobre matèries pròpies del Dret Mercantil. De l’estudi conjunt de la CE i els EA se’n poden extreure les següents conclusions: 1. En termes generals, el contingut del Dret Mercantil o la Llei mercantil és competència exclusiva de l’Estat. 2. Tot i això, en determinats sectors concrets i en virtut del que disposa en els Estatuts d’Autonomia aprovats, existeix una potestat legislativa i d’execució compartida sobre matèries jurídico – mercantils. 3. En alguns altres sectors existeix només el reconeixement de la potestat executiva a favor de les CCAA. 4. És necessari tenir igualment en compte la possibilitat de lleis estatals que atribueixin a les CCAA potestats legislatives o potestats d’execució que afectin a l’àmbit del Dret Mercantil. 5. Algunes de les matèries que són competència exclusiva de l’Estat segons l’art. 149 no sembla que facin referència a l’àmbit del Dret Mercantil, sinó més aviat al Dret administratiu. 6. El Dret Mercantil o la Llei mercantil de l’Estat han de ser aplicables amb preferència en cas de conflicte amb la normativa de les CCAA (art. 149.3). Jurisprudència del TC: El Tribunal Constitucional ha evitat donar una definició taxativa del que s’ha d’entendre per “legislació mercantil” (STC 37/1981; STC 72/1983). No obstant, sembla que la CE adopta un criteri restrictiu de tal concepte, ja en altres apartats es recullen, com a diferents de la “legislació mercantil”, rúbriques que de manera ordinària s’inclouen fàcilment en un concepte ampli de Dret Mercantil (com ara “propietat industrial”). Per aquest motiu el TC assenyala que haurà d’incloure’s en el concepte de “legislació mercantil”, al menys, la regulació de les relacions jurídico-privades dels empresaris mercantils, ja que correspon a l’Estat “poder regular la forma en què neixen i s’extingeixen els drets i obligacions a què l’exercici d’aquesta activitat pot donar lloc”. En diverses sentències el TC admet que el límit infranquejable s’ha de situar en el principi “d’unitat de mercat” en l’interior del territori espanyol, que no ha de veure’s distorsionada en cap cas (CCAA no poden modificar drets i obligacions en les relacions contractuals privades). La dificultat d’aquesta matèria, així com la seva diferent regulació en els diversos EA poden fer necessàries en el futur les denominades “lleis d’harmonització” previstes en l’art. 150.3 CE, exigit pel principi d’unitat de mercat, els interesso generals i fins i tot l’interès dels consumidors i els agents econòmics. Aquests principis, en qualsevol cas, hauran de funcionar com a criteri interpretatiu a l’hora de fixar els límits i continguts de les competències compartides en mate`ria de Dret mercantil entre l’Estat i les CCAA. 11 2.4. Constitució econòmica europea i emergència d´un dret econòmic europeu Pel que fa al Dret de la UE, s’ha anat construint un “cabal comunitari”, integrat no només per normes jurídiques escrites i per orientacions polítiques definides, sinó expressat també a través de la interpretació jurisprudencial del TJUE. Tot això ha conduit a la creació d’un nou i autònom ordenament jurídic comunitari, les fonts del qual són els Tractats constitutius de la CE (Dret Originari) i els diversos actes jurídics de les institucions (Dret Derivat). Principis fonamentals del Dret Europeu: • La primacia del Dret comunitari sobre disposicions nacionals que li siguin contraries, així com la necessària uniformitat en la seva interpretació. • L’aplicabilitat directa en els Estats Membres d’algunes de les seves disposicions i de certs actes dictats per les institucions de la Comunitat (aplicabilitat directa). En principi, aquesta aplicabilitat directa només es predica dels Reglaments comunitaris, tot i que les Directives es dirigeixen als EM (precisen de normes de transposició al ordenament intern, tot i que tenen llibertat pel que fa als mitjans per a procedir a la incorporació a l’ordenament). Tot i això, en certs casos els particulars poden derivar directament drets de les Directives. Això ho ha establert el TJCE en aquells casos en què els Estats Membres hagin incomplert la seva obligació d’incorporació de les Directives a l’ordenament intern dins del marc legal. 2.5. El Codi de Comerç i les Lleis mercantils especials. Código de comercio. • Art. 2CCom. • Precepto que establece las fuentes del Derecho mercantil. ■ CÓDIGO DE COMERCIO ■ LEYES ESPECIALES ■ USOS DE COMERCIO • Son equivalente a la costumbre en Derecho civil. ■ DERECHO COMÚN • Es el Derecho civil. Papel supletorio. Leyes mercantiles especiales: Su extensión es mayor que la de Código de comercio. Leyes más importantes: • Código de comercio. Reformado en 1973 introduce la expresión empresario mercantil. • LO19/89 concepto de empresario, ya no mercantil. Equivalente a comerciante. • RDM 1996 • Ley de arbitraje 12 Naturalesa jurídica: CGC són clàusules contractuals. L'art. 1 de la L7 / 98 LGC 1. Són condicions generals de la contractació les clàusules predisposades la incorporació al contracte sigui imposada per una de les parts, amb independència de l'autoria material de les mateixes, en la seva aparença externa, de la seva extensió i qualssevol altres circumstàncies, havent estat redactades amb la finalitat de ser incorporades a una pluralitat de contractes. 2. El fet que certs elements d'una clàusula o que una o diverses clàusules aïllades s'hagin negociat individualment no exclourà l'aplicació d'aquesta Llei a la resta del contracte si l'apreciació global porta a la conclusió que es tracta d'un contracte d'adhesió . Les condicions generals es diferencien de les particulars. Encara que siguin imposades, per al legislador són matèria contractual però han de: - Incorporació. Art. 7LGC No incorporació. No quedaran incorporades al contracte les següents condicions generals: a) les que l'adherent no hagi tingut oportunitat real de conèixer de manera completa al temps de la celebració del contracte o quan no hagin estat signades quan sigui necessari, en els termes resultants de l'art. 5. b) Les que siguin il · legibles, ambigües, fosques i incomprensibles, excepte, pel que fa a aquestes últimes, que hagin estat expressament acceptades per escrit per l'adherent i s'ajustin a la normativa específica que discipline en el seu àmbit la necessària transparència de les clàusules contingudes en el contracte. - Validesa o control de contingut. Art. 8 són nul · les les condicions generals que siguin abusives d'acord amb la llei general de defensa dels consumidors i usuaris. Avui es tracta del text refós de la RDL1 / 2007. • Prohibició de les clàusules abusives: exigeix a les clàusules que siguin: • Concretes • Clares • Senzilles • Accessibilitat i llegibilitat. • Bona fe i equilibri just entre drets i obligacions de les parts Art. 8.2 clàusules abusives són: En particular, seran nul · les les condicions generals que siguin abusives, quan el contracte s'hagi celebrat amb un consumidor, entenent per tals en tot cas les definides en l'article 10 bis i disposició primera de la Llei 26 / 1984, de 19 de juliol, General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris. S'ha de distingir entre condicions generals i clàusules. - Les clàusules poden ser: • Condicions generals • Condicions particulars Les condicions generals dels contractes en principi són lícites si respecta la LGC. Aquestes condicions generals seran il · lícites quan siguin abusives - art. 82LCU. Concepte de clàusules abusives. 1. consideren abusives totes aquelles estipulacions no negociades individualment i totes aquelles pràctiques no consentides expressament que, en contra de les exigències de la bona fe causin, en perjudici del consumidor i usuari, un desequilibri important dels drets i obligacions de les parts que es derivin del contracte. 2. El fet que certs elements d'una clàusula aïllada s'hagin negociat individualment no exclourà l'aplicació de les normes sobre clàusules abusives a la resta del contracte. L'empresari que 15 afirmi que una determinada clàusula ha estat negociada individualment, assumirà la càrrega de la prova. 3. El caràcter abusiu d'una clàusula s'apreciarà tenint en compte la naturalesa dels béns o serveis objecte del contracte i considerat totes les circumstàncies concurrents en el moment de la seva celebració, així com totes les altres clàusules del contracte o d'un altre del que aquesta depengui. 4. No obstant el previst en els apartats precedents, en tot cas són abusives les clàusules que, conforme al que disposen els articles 85 a 90, ambdós inclusivament: a) vinculin el contracte a la voluntat de l'empresari, b) limitin els drets del consumidor i usuari, c) determinin la falta de reciprocitat en el contracte, d) imposin al consumidor i usuari garanties desproporcionades o li imposin indegudament la càrrega de la prova, i) siguin desproporcionades en relació amb el perfeccionament i execució del contracte, of ) contravinguin les regles sobre competència i dret aplicable. La sanció és la nul·litat de ple dret d'aquestes clàusules, no de tot el contracte pel principi de conservació de la clàusula. D'acord amb la LGC, les condicions generals del contracte tenen naturalesa contractual. És important perquè abans d'aquesta llei, la doctrina dubtava de la naturalesa contractual perquè són imposades i no negociades. Qüestió és si les CGC poden considerar ús de comerç i, per tant, font de comerç: Ús? • Repetició d'una clàusula. Requisit que es dóna. • Opinio iuris. Més dubtós. Debat entre Federico de Castro i Garrigues. Civilista vs. Mercantilista. Civilista negava que pugui ser ús de comerç; en canvi, mercantilista si entenia que podia donar lloc a usos de comerç. La qüestió no és fàcil perquè les noves solucions contractuals apareixen a la repetició de clàusules en determinats sectors. Podria arribar a ser un ús per passar a ser tan generalitzat. Resposta: CGC tenen naturalesa contractual. 2.8. Jutjats mercantils especialitzats. Arbitratge. Tradicionalment s’ha discutit sobre la conveniència d’adscriure el coneixement dels assumptes mercantils a uns tribunals especials. No obstant, tot i l’especialitat del Dret Mercantil, aquest coneixement ha estat atorgat als tribunals ordinaris, sense que hagin existit jutjats especialitzats per raó de la matèria en el sector del Dret Mercantil. La situació s’ha intentat canviar amb la reforma concursal de 2003. Aprofitant la promulgació de la Llei Concursal, el legislador ha decidit aprofundir en el criteri de la especialització, creant els Jutjats del Mercantil, mitjançant la LO 8/2003. En principi, aquests jutjats estaran a cada capital de província, implantant-se un sistema d’especialització semblant a la segona instància, mitjançant la creació d’una o varies seccions de les AP, amb la finalitat que assumeixin en exclusiva el coneixement dels assumptes propis d’aquesta jurisdicció mercantil. La competència dels Jutjats del Mercantil no es limita als assumptes concursals, sinó que s’amplia al coneixement de diverses qüestions que no hi estan relacionades. No obstant, tampoc s’arriba a l’extrem d’adscriure a aquests jutjats el coneixement de tots els assumptes que poden situar-se dins del Dret Mercantil. 16