Evolución del Derecho Administrativo en España: Origen y Relaciones con Otras Ramas, Apuntes de Derecho Administrativo

¡Descarga Evolución del Derecho Administrativo en España: Origen y Relaciones con Otras Ramas y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity! Inessa Rubio Lección 3 no se explicará en clase, la tenemos que preparar nosotros. Trata de CE como norma jurídica, ley ordinaria, ley orgánica, decreto ley y decreto legislativo. Estudiaremos la lección 3 a base de casos prácticos. Evaluación: 2 examenes. - Primer examen: uno teórico y un práctico. - Segundo examen: uno teórico y un práctico. Cada prueba 25%. NO RECUPERACIÓN. examen teórico (ambos): respuestas alternativas (tipo test). Test: 20 preguntas. Cada pregunta tendrá 4 respuestas alternativas, solo una de ellas es correcta. Tiempo para resolver el test: 40 minutos. Corrección: sobre 10, cada pregunta acertada suma 0’5 p. Cada errónea resta 0’15. Las no contestadas = neutras, ni suman ni restan. NO utilizar ningún tipo de material. examen práctico (ambos): nos darán un supuesto de hecho con diferentes preguntas a responder. Utilizar legislación no comentada. Tendrá entre 4 y 10 preguntas (a criterio del profesor). Si es de respuesta escrita tendrá 5 preguntas, pero puede que algunas preguntas o todas sean tipo test (la respuesta incorrecta del test se penaliza con un tercio de su valor). Tiempo para resolver el caso práctico: máximo de 90 minutos. Caso práctico de junio es sobre la totalidad del temario (de las prácticas de todo el año). Resultados para aprobar la asignatura: sacar un promedió de 5 en las dos teóricas y un promedio de de 5 en las dos práctica. Mecanismos para subir notas. Podría ser 1 punto pero no más. ————————————————————————————————————————————————————— TEMA 1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ¿Que se entiende por derecho administrativo? Tradicionalmente ha habido un debate en torno a como definir o identificar está rama del derecho. Un debate que a fecha de hoy podemos considerar solo parcialmente cerrado, es decir, es una cuestión que la tenemos parcialmente resuelta en la que existe un cierto acuerdo en como definir el derecho administrativo. Sin embargo, con la existencia de ese acuerdo, también hay matices sobre autores en cuanto a que debemos de entender por derecho administrativo. Por tanto, las conceptuaciones se engloban en dos grandes grupos: las tesis objetivas y las tesis subjetivas. Tenemos que tener en cuenta que estos dos grupos están relacionados históricamente. Originariamente aparecieron las tesis objetivas cuyo objetivo era definir el derecho administrativo a partir de su objeto de regulación. Sin embargo, estás tesis objetivas se mostraron insuficientes y precarias para definir dicho derecho. No obstante, estás tesis objetivas dieron paso a la tesis subjetiva => solo existe una y es aceptada por todos. Caracteres comunes de las tesis objetivas: hay dos grandes tesis: 1. La tesis que surge en primer lugar es la tesis del derecho administrativo como aquel derecho de los servicios públicos, por tanto, según está tesis el derecho administrativo es aquel que regula el servicio público. Con esto podemos decir que, todo aquello que es servicio público estará regulado por el derecho administrativo y en caso de que no sea servicio público no entrará dentro de está regulación. !1 Inessa Rubio - La tesis del servicio público tiene sus orígenes en la escuela de Burdeos, por tanto, el derecho administrativo continental es de cuña francesa. Cabe decir que dentro de la escuela de Burdeos el principal representante y el que formuló por primera vez dicha tesis fue Leon D. - Sin embargo, muy pronto se demostró que está tesis planteaba un doble problema: nadie sabía com precisión que era un servicio público, es más, ni a fecha de hoy se sabe con precisión. Además otra carencia que tenía está tesis objetiva del servicio público es que la Administración no solo presta servicios públicos. Por tanto, la tesis del servicio público no sirve para definir el derecho administrativo, porque no se sabe con seguridad que es un servicio público y porque la Administración tiene más actividades que prestar servicios públicos. 2. Como respuesta de la tesis objetiva del servicio público surge una segunda gran corriente, y es que será derecho administrativo aquel derecho de la prorrogativas o potestades exorbitantes. - Es una tesis que surge en la escuela de Toulouse y su principal exponente es H.Maurice. Según los de la escuela Toulouse, los de Burdeos han hecho una tesis equivoca de los servicios públicos por las razones ya explicadas. - Según los de la escuela de Toulouse lo que caracteriza el derecho administrativo es que regula las prerrogativas o las potestades exorbitantes de la Administración, es decir, regula las potestades de la autoridad frente a los ciudadanos. Por tanto, el derecho administrativo sería aquel que regula la posibilidad de que la Administración imponga su voluntad al ciudadano. - Sin embargo, se demostró que está tesis también era insuficiente para definir el derecho administrativo porque la Administración no solo regula las potestades de la autoridad frente al ciudadano, sino que también, hace muchas cosas que limitan el ejercicio de la autoridad y muchas cosas que no son imponer la voluntad al ciudadano. Por ejemplo, nadie nos obliga a tener agua corriente en casa o ir al médico. La Universidad es una administración pública pero nadie nos obliga a ir. - Por tanto, la tesis de la prorrogativa o las potestades exorbitantes se queda corta porque solo se refiere a una parte de la actividad de la Administración, pero no todo lo que hace se centra en esto. Entonces, como conclusión de estás dos tesis objetivas podemos decir que, hay una deficiencia general de las tesis objetivas y es que la actividad de la Administración es tan variada y amplia, que es imposible definir el derecho administrativo sobre la base de su objeto de regulación, por tanto, surge la tesis subjetiva (recordamos que solo hay 1 y es aceptada por todos) que fue formulada en los años 60 por Eduardo García E. y es una conceptualización, hoy en día, implantada en todo el mundo. - Está tesis subjetiva, a diferencia de las tesis objetivas, define el derecho administrativo con arreglo a su sujeto y no a su objeto de regulación porque, como hemos visto anteriormente, no es posible definir el derecho administrativo basándonos a su objeto ya que tiene ciertas irregularidades. - Por tanto, des del punto de vista de la tesis subjetiva, por tanto, des del punto de vista del sujeto, tenemos que entender el derecho administrativo como aquella rama del derecho que regula las Administraciones Públicas y tiene una doble vertiente: tenemos primero la vertiente interna u organizativa, por tanto, como se organiza y como funciona internamente. Pero por otro lado, tenemos la vertiente externa o como se disciplinan las relaciones de las administraciones con terceros, por tanto, con ciudadanos, con otras administraciones o incluso con otros poderes públicos. - En conclusión podemos decir que la tesis subjetiva funciona perfectamente y además, está totalmente implantada a nivel mundial, aunque siguen habiendo matices o precisiones porque los autores tiene varios pensamientos. !2 Inessa Rubio - Cabe destacar otro paso importante en la evolución del derecho administrativo en España => La entrada en la Union Europea de España en 1986 que implica 2 cosas: 1. La aparición de un nuevo centro o una nueva instancia de creación del derecho administrativo. Por tanto, a parte de poder crear derecho los estados, las CCAA, los municipios, las dos ciudades autónomas, las islas y las 54 diputaciones; ahora la Union Europea también es creadora de derecho administrativo, a través de sus directivas y reglamentos. 2. Además, el derecho administrativo se ve fuertemente matizado porque los legisladores comunitarios y el legislador de la unión se sitúan por encima de los legisladores internos españoles. * Además, la Unión Europea tiene un Tribunal específico, el Tribunal Judicial de la Union Europea, por tanto, gran parte del derecho español es consecuencia y debiéndose de adaptar al derecho de la Union Europea. * Tenemos que tener en cuenta de que la Union Europea legisla muchísimo, por ejemplo, todo el derecho de contratación de las administraciones públicas es europeo o todo el derecho ambiental, el de los servicios públicos, el de la intervención administrativas, etc. * Por lo tanto, hay un claro protagonismo del Derecho de la U.E en el derecho administrativo español. - Ahora nos situamos en los años 90 (s.XX) y en la primera década del s.XXI. Durante está época el derecho administrativo se caracteriza por varias cosas. Tenemos que destacar que, en esté periodo se lleva a cabo una renovación de las leyes nucleares o principales del derecho administrativo español. Primeramente tenemos que recordar que en los años 60 se elaboraron unas leyes, las cuales algunas de ellas perduran más allá de la entrada en vigor de la Constitución Española del 1978. Sin embargo, en ésta época de los años 90 estás leyes se derogan substituyéndolas por otras nuevas. Pero ya hemos entrado en la Union Europea y el legislador no habla de renovación con el sentido propio de la palabra, pero si de una actualización de las leyes centrales del derecho administrativo. - último periodo de la evolución del derecho administrativo el cual se caracteriza por 2 vertientes: 1. Se entra en una fase de legislación administrativa muy fragmentaria a causa de la crisis económica. Tenemos que tener en cuenta de que, había una gran presencia excesiva de decretos leyes y con un claro protagonismo de las legislaciones sectoriales. Por tanto, al legislador no le preocupa tanto el procedimiento administrativo o la jurisdicción de lo contencioso, sino que entra más en cuestiones de derecho económico administrativo como la estabilidad presupuestaria, entre otros. 2. Se hace un gran avanzo de la administración electronica, pero es una preocupación excesiva. Así lo establece la Ley 39/2015 como objetivo de implantar la administración electrónica en España mediante la ley del embudo; está ley entró en vigor el 2016 con un periodo de transitoriedad hasta el 2 de octubre de 2018, pero un decreto ley lo prorrogó hasta el 2 de octubre de 2020. Sin embargo todo esto fue un fracaso. * La 3 grandes reformas del derecho administrativo en los últimos años han sido la reforma de la ley de procedimiento administrativo, la reforma de la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y la reforma de la legislación de contratos, está última por imperativo de la Union Europea. Características del derecho administrativo: - El derecho administrativo es un derecho de imposible codificación. Lo que sucede es que la administración está presente en casi todos los ámbitos de la vida y en los sectores de actividad y es por eso que es de imposible codificación !5 Inessa Rubio porque es inabarcables, además también es variable, porque tanto el derecho administrativo como la administración se deben ir evolucionando junto a la realidad social, por tanto, es un derecho que está en continua reforma o modifica continuamente porque se debe de adaptar a dicha realidad. De todo esto se deriva que el derecho no se pueda codificar a un único cuerpo normativo o a una única ley. Además, se dice que el derecho administrativo está sometido a un régimen de legislación motorizado porque se reforma de forma muy rápida y es por eso que también es complicado estar al día con el derecho administrativo. - El derecho administrativo es un derecho de garantías ya que ofrece garantías a los ciudadanos frente a la Administración y estás las podemos tener en un doble momento: 1. Garantías previas o ex ante: garantías previas en el sentido de que el derecho administrativo regula el que puede hacer y como debe hacer X cosa la Administración, es decir, no es la administración que toma las ideas (como los ciudadanos) y las lleva a cabo directamente, sino que, la administración para tomar una decisión ha de tramitar el correspondiente procedimiento administrativo, por tanto, tiene que seguir una serie de tramites que son los que la van a conducir a formar su voluntad. Sin embargo, si la administración no se ajusta a esos procedimientos administrativos la decisión tomada será ilegal. Por tanto, las garantías previas sirven para que la administración todo acto propuesto que siga un procedimiento, porque sino será declarado nulo. 2. Garantías a posteriori o ex poste: hablamos de garantías a posteriori porque son aquellas garantías que se ofrecen a los ciudadanos en las cuales a través de unos mecanismos se pueden defender frente a las decisiones tomadas por la administración. Por tanto, no solo tenemos las garantías previas que dicen a la administración que puede hacer y como lo debe hacer, sino que también tenemos las garantías a posteriori las cuales permite que los ciudadanos a través de mecanismos se defienden, de forma eficaz, de las decisiones tomadas por la administración. Los mecanismos o recursos que se establecen para la defensa del ciudadano pueden ser de dos categorías: - Mecanismos o recursos administrativos: un recurso administrativo lo interponemos ante la misma administración la cual tomo la decisión con la que el ciudadano no está de acuerdo. Veremos un ejemplo para entenderlo mejor: el rector de la UdL nos impone una sancion disciplinaria pero nosotros no estamos de acuerdo, por tanto, podemos interponer un recurso administrativo ante el rector para que reconsidere su decisión. - Mecanismos o recursos de los contencioso administrativo: esté recurso lo podemos interponer ante el juez, por tanto, ante el Tribunal de Justicia. Por tanto, si no estas de acuerdo con la sanción que te impone el rector puede ir a juicio y lo resolverá el juzgado de los contencioso administrativo de Lérida que puede que te de la razón o puede que no, pero tienes una instancia judicial a la que acudir contra la Administración que es una garantía ofrecida por el derecho administrativo. - Como última característica tenemos que el derecho administrativo es una rama del derecho que interpreta y aplica un orden jurisdiccional especializado, que sería lo que vendría a ser la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Tenemos que tener en cuenta los 4 ordenes jurisdiccionales ordinarios especializados: el el derecho español tenemos el derecho civil, el derecho penal, el derecho de lo contencioso administrativo y el derecho social o laboral. No obstante, hay otro orden jurisdiccional pero que no es ordinario especializado sino que es especial: derecho militar que se nutre de jueces de otros orígenes y con otras formaciones. La relación del derecho administrativo con otras ramas del derecho: !6 Inessa Rubio Según el profesor explicar las relaciones del derecho es algo que tiene mucho sentido explicar en las facultades porque fuera de ellas, todo esta mezclado. En cuanto a las relaciones del derecho administrativo con otras ramas del derecho es muy habitual y se ve de forma muy clara. Haremos un breve repaso: - El derecho administrativo está relacionado directamente con el derecho de la Union Europea, es decir, gran parte del derecho administrativo interno es directamente tributario del derecho de la Union Europea. Tenemos que tener en cuenta que en el derecho de la Union Europeas hay fundamentalmente dos tipos de normas: los reglamentos comunitarios (que son de aplicación directa e inmediata en los estados) y las directivas (que requieren una transposición por parte de los legisladores internos para que sean de aplicación). - El derecho administrativo también tiene una relación muy evidente con el derecho constitucional. Cuando hablamos de la evolución del derecho administrativo hicimos referencia a la Constitución Española que entro en vigor en 1978. Sin embargo la distinción entre el derecho administrativo y el derecho constitucional se da en pocos países, como por ejemplo, en España, en Francia, en Italia, entre otros pocos más. En cambio, en los otros países del marco europeo se habla de derecho público que engloba, lo que en España llamamos, derecho constitucional y derecho administrativo. - Además, el derecho administrativo guarda una relación clarísima con el derecho privado, entendido esté como derecho civil; aunque con el derecho mercantil también guarda relación, pero en particular con el derecho civil. La relación entre derecho administrativo y derecho civil o privado se concreta en varias cosas: 1. Tenemos que tener en cuenta que hay determinados ámbito de la actividad de la Administración en los que está ente aplica directamente el derecho civil. Como ejemplo podemos destacar la compraventa, en que por ejemplo, la administración quiere comprar o vender un bien inmueble, pero en la adjudicación se someterá en la ley del contrato, pero en cuanto a su ejecución se someterá al CC, por tanto, al derecho privado. Por tanto, tenemos que tener claro que, cuando la Administración actúa como tal utiliza el derecho administrativo, pero cuando actual como un particular tiende a utilizar el derecho privado o el derecho civil. 2. Otra cosa que tenemos que destacar es que buena parte de las instituciones del derecho administrativo son instituciones del derecho civil, es decir, el derecho administrativo coge algunas instituciones del derecho civil y las rediseña, es decir, las vuelve a formular y las somete a un régimen jurídico especifico distinto al del CC, pero siendo las mismas instituciones. Por ejemplo, el concepto de capacidad de obrar es un concepto que lo encontramos en el CC, pero en el derecho administrativo también encontramos quien tiene capacidad de obrar administrativa y se aplican unos criterios específicos del derecho administrativo. Otro ejemplo que podemos destacar es el contrato, que lo encontramos regulado en el CC, pero el derecho administrativo acoge dicho concepto lo vuelve a formular y lo somete de otra forma distinta al derecho. - Como hemos dicho anteriormente el derecho administrativo también guarda relación con el derecho mercantil y lo podemos ver en diferentes manifestaciones numerosas, pero solo vamos a destacar una: tenemos que tener en mente que las administraciones públicas habitualmente crean sociedades mercantiles, por ejemplo, son habituales las empresas públicas y las sociedades anónimas de capital público. - El derecho administrativo también guarda una relación clarísima con el derecho penal. Nos centraremos con el derecho a castigar el cual tiene una doble manifestación: por una parte tenemos el derecho penal que está reservado a los Tribunales de Justicias los cuales pueden imponer las penas privativas de libertad; pero por otra parte, tenemos el derecho administrativo sancionador, por lo tanto, es un derecho que de forma directa puede imponer sanciones la administración puede imponer sanciones directamente al ciudadano, pero nunca puede !7 Inessa Rubio La Ley 19/203 de Transparencia y buen Gobierno supone un salto cualitativo en materia de transparencia, 35 años (por tanto, en el año 2013) después de la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978. Dicha ley era una ley básica estatal la cual fue desarrollada por Cataluña en la Ley 19/2014 de Transparencia y buen Gobierno. Destacamos esas dos leyes porque establecen dos formas o mecanismos de transparencia para facilitarla: - Publicidad activa: el deber de publicidad activa consiste en que las administraciones públicas o entidades que no sean administraciones públicas tienen que publicar de oficio la información que existe en su poder correspondiente a determinadas materias. - El derecho de acceso a la información: el derecho de acceso a la información es un derecho subjetivo en que cualquier ciudadano puede solicitar a la Administración la información deseada. Pero, evidentemente, se pone limites a ese derecho de acceso a la información, porque por ejemplo, no puede pedir información sobre el espionaje. Por lo tanto, lo que se persigue con esté principio de transparencia en las administraciones, es que la administración sea más cercana al ciudadano, pero a la vez, se ofrece mecanismos de control al ciudadano hacía la administración. Lógicamente, si el ciudadano no tiene ese derecho a la información, la administración haría lo que quisiese. - Tercera premisa de la cláusula del estado democrático el el principio de participación. Con esto queremos decir que la cláusula del estado democrático exige que la administración sea participada, es decir, que se articulen mecanismos para que la ciudadanía puedan colaborar o participar en la toma de decisiones administrativas. Dentro del principio de participación podemos distinguir dos tipos: a) Está es una forma de participación del ciudadano en su condición de interesado en un procedimiento administrativo concreto. Tenemos que tener en cuenta de que este tipo de participación no tiene nada que ver con la cláusula del estado democrático, sino que es una manifestación del derecho de defensa porque en todo procedimiento se nos tiene que dar la oportunidad de defender nuestro legítimos derechos e intereses, por tanto, no tiene nada que ver con la democracia, simplemente, es un derecho subjetivo. * Por ejemplo, se comete una infracción de tráfico, por tanto, se iniciara un procedimiento sancionador y en dicho procedimiento se pueden proponer alegaciones, es decir, mecanismos para que una persona misma (la que ha cometido la infracción de tráfico) pueda defenderse porque al fin y al cabo es quien va a pagar la mulata. b) Está es es una forma de participación que se vincula a la cláusula del estado democrático porque es la participación en condición del ciudadano, es decir, no es porque la decisión final afecte a los derechos e intereses del ciudadano, simplemente porque el ciudadano quiere colaborar en la toma de decisiones de la administración. Importante sobre la participación: el derecho de participación no existe en el ámbito del derecho administrativo, sino que de lo que se trata es del principio participativo o principio de participación porque es un principio de configuración legal, por tanto, con todos esto queremos decir que el ciudadano puede participar en aquello que la ley permita y con los cauces que está establezca. => CLÁUSULA DEL ESTADO DE DERECHO: (muy importante). Que el estado se califique como estado de derecho significa que es un estado el cual está sometido o presidido por el Imperio de la Ley, por tanto, está controlado judicialmente frente a los incumplimientos de la ley => De aquí extraemos dos premisas: el estado de derecho => imperio de la ley y control judicial. !10 Inessa Rubio Por tanto, que España sea un estado de derecho implica que la Administración está sujeta a la ley o al principio de legalidad. Por tanto, como consecuencia principal tenemos que la Administración debe actuar siempre y sin excepción con arreglo a la ley o al principio de legalidad. Y como segunda consecuencia tenemos que la Administración, en su actividad, está sujeta al control judicial (de los Tribunales) de forma que, si comete alguna ilegalidad, el juez lo corregirá. Todo esto se deriva de la cláusula del estado de derecho regulado en el Artículo 1.1 de la CE, pero el sometimiento de la administración se deriva también de otros artículos, como por ejemplo, el Artículo 9.1 de la CE y el Artículo 103.1 de la CE. - Artículo 1.1 de la CE “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. - Artículo 9.1 de la CE “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. - Artículo 103.1 de la CE “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, des concentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Tenemos que tener en cuenta que la sujeción al imperio de la ley de un ciudadano no es la misma sujeción que la de la Administración, porque la de está es mucho más intensa y fuerte. Y dicha intensidad la podemos diferenciar en que la Administración tiene un vínculo positivo con el derecho, en cambio, los ciudadanos tenemos un vínculo negativo. * Cundo decimos que los ciudadanos tenemos un vínculo negativo con el derecho queremos decir que los ciudadanos podemos hacer todo aquellos actos que la ley no prohibe. En cambio, cuando hablamos de la vinculación positiva de la administración con el derecho, nos referimos a que está ente pública solo podrá hacer lo que el derecho le permite y con los cauces que establece. => Esta es la tesis más clásica y la cual es apoyada por el TC y el TS. * Sin embargo, hay una tesis que cada vez va cogiendo más fuerza y la cual ha tenido ciertas materializaciones en la jurisprudencia del TS. Esta tesis dice que la administración tiene una vinculación positiva al derecho cuando se trata de ejercer potestades negativas o de gravamen para el ciudadano; mientras que tendrá vinculación negativa al derecho para el ejercicio de potestades favorables para el derecho. Por tanto, como podemos analizar, la administración tiene una sujeción al derecho mucho más intensa que el ciudadano. Y eso también lo podemos extraer de la interpretación conjunta del Artículo 9.1 de la CE y del Artículo 103.1 de la CE. - Artículo 9.1 de la CE => pone en un plano de igualdad a los poderes públicos y a los ciudadanos (en lo que se refiere a la sujeción del derecho). Pero también trata por igual a los ciudadanos y a la Administración porque se les somete a un mismo nivel de intensidad a la CE y al resto del O.J. Por tanto, nos encontramos con una vinculación negativa al derecho para todos. - Artículo 103.1 de la CE => esté artículo se refiere específicamente la sujeción de la Administración al derecho (ya no se refiere a los poderes públicos y a los ciudadanos) y tiene que actuar con SOMETIMIENTO PLENO a la ley y al derecho. Asimismo, el término “pleno” supone una vinculación positiva de la Administración con el derecho, porque supone que la Administración solo puede ejercer aquellas potestades que la ley le atribuye y con las condiciones y términos que la ley establezca. ————————————————————————————————————————————————————— !11 Inessa Rubio Régimen jurídico de las potestades administrativas: Lo primero que tenemos que tener en cuenta es que las potestades son aquellas posiciones activas que permiten o habilitan la actuación de la Administración y el ejercicio de esa potestad debe ser tolerado por los ciudadanos. Asimismo, es importante tener en mente que cuando la Administración ejerce o realiza alguna actividad, se supone que lo hace porque tiene la potestad administrativa, pero si no tiene dicha potestad que le permita hacer o realizar alguna actividad, no lo podrá hacer. * Por ejemplo tenemos la potestad reglamentaria (que se atribuye a la administración para que pueda realizar la creación de reglamentos), o la potestad sancionadora (la cual da la facultad a la administración para que sanciones a aquellos ciudadanos los cuales han cometido un hecho ilícito administrativo) o la potestad tributaria (la cual permite que la administración pueda liquidar y recaudar impuestos). Las potestades administrativas pueden ser de 2 tipos: A) POTESTADES ADMINISTRATIVAS REGLADAS. Estás se caracterizan porque el O.J regula de forma completa sus condiciones de ejercicio, de tal manera que, cuando la administración ejerce la potestad administrativa reglada solo tiene una única decisión posible, por tanto, carece de cualquier margen de decisión subjetiva. Esto es así porque la norma define los presupuestos de hecho sobre los que se basa el ejercicio de esa potestad y la consecuencia jurídica de dicho supuesto. * Solo hay una respuesta jurídicamente válida. * Administración actúa con automatismo. Como consecuencia de que la potestad administrativa sea reglada, el control judicial sobre la administración es pleno. Con esto queremos decir que, la administración solo puede tomar una decisión, pero en caso de que no lo haga, la decisión será tomada por el juez. Todo esto es así, por lo que hemos dicho, la administración no tiene margen de apreciación. B) POTESTADES ADMINISTRATIVAS DISCRECIONALES. Son las contrarias a las potestades administrativas regladas. Estás (las discrecionales) son aquellas potestades, el cual el O.J, deja un margen de apreciación o de decisión a la Administración, por tanto, existirán varías soluciones jurídicas válidas. Además, al ser potestades discrecionales no cabe control judicial ya que dicha potestad corresponde a la discrecionalidad de las administración y el Tribunal no puede corregir la decisión. Ejemplo para diferenciar la potestad reglada de la potestad discrecional: En España hay un alto nivel de pobreza porque existen personas con alto nivel de dificultad para pagar los suministros básicos, como la luz, el gas, el agua. Entonces lo que se hace es inventar medidas para hacer frente a las situaciones de pobreza energéticas. - Supuesto A => Hay una norma que dice tendrán derecho a una reducción del 50% en la tarifa eléctrica las personas mayores de 18 años, con unos ingresos de la unidad familiar inferiores a los 14.000 euros anuales y cuya vivienda familiar sea de alquiler. Entonces aquí nos encontramos con una potestad reglada porque la norma viene definida completamente, por tanto, la administración no tiene margen de apreciación. - Supuesto B => La norma dice que la reducción del 50% de la pobreza energética aquellas personas que sean mayores de edad, que viven en una vivienda de alquiler y que sean pobres. Nos encontramos con un supuesto en que no hay una delimitación de pobreza, por tanto, estamos ante un supuesto de potestad discrecional en que la Administración tiene un margen de apreciación y decisión. !12 Inessa Rubio general, es decir, todas las potestades obedecen a la satisfacción general pero también obedecen a un interés público concreto. Entonces hablamos de que el fin o finalidad con la que se ejerce la potestad es susceptible de control por parte del Tribunal porque se ha llevada a cabo el ejercicio de la potestad para satisfacer un fin público concreto o un fin privada concreto diferente al que inicialmente se tenía previsto. * Por ejemplo, para hacer un edificio necesitamos una licencia urbanística que nos la tendrá que dar el Ayuntamiento. Entonces tenemos que la potestad de otorgar licencias urbanísticas primero responde a un interés general, pero después tiene un fin concreto. Entonces la desviación de poder consiste en ejercer una potestad administrativo con un fin distinto al que le es propio. Por tanto, esa desviación de poder es susceptible de vicio de anulabilidad (no de nulidad), por tanto, es susceptible de control pleno por parte de los jueces/Tribunales. Asimismo tenemos que tener claro que, es indiferente si en la desviación de poder se persigue un fin público o de interés general o si se persigue un fin privado. * Además, no tenemos que confundir desviación de poder con exceso de poder, la cual consiste en ejercer una potestad que no es de tu competencia, por tanto, de la que no eres titular. En cambio, desviación de poder consiste en ejercer una potestad de la cual eres competente (titular) pero con un fin distinto al que se tendría que perseguir. Conceptos jurídicos indeterminados: Los conceptos jurídicos indeterminados, como son conceptos jurídicos, son susceptibles de ser interpretados con arreglo a parámetros jurídicos y es el derecho quien nos da la clave para su interpretación, pero los cuales son indeterminados. * Cuando decimos que son conceptos jurídicos indeterminados queremos decir que son conceptos a los cuales, en abstracto, no se les puede dotar de significado o contenido. Asimismo también tenemos que tener en cuenta de que cuando analizamos un caso concreto de si ese concepto jurídico indeterminado se cumple o no, hay solo una única respuesta => o SI o NO. El problema lo tenemos (consecuencia) => cuando nos encontramos con conceptos jurídicos indeterminados parece que estemos ante potestades discrecionales, pero en realidad estamos ante potestades regladas, por tanto, cabe control judicial pleno. Y de conceptos jurídicos indeterminados existen en las diferentes ramas del derecho, como en derecho civil, en derecho penal, en derecho administrativo, en derecho laboral, en derecho tributario, entre otros. * Por ejemplo, el como determinaríamos el comportamiento de un buen padre de familia, el cual en abstracto no podemos delimitar de forma precisa si es o no es un buen comportamiento de padre de familia. Sin embargo, cuando analizamos un comportamiento concreto, de una persona concreta y en una situación concreta, tendríamos que llegar a la conclusión de SI o NO del comportamiento del buen padre de familia. Por tanto, el análisis de cada caso o supuesto de hecho concreto, lo llevara a cabo la Administración y la cual tomara una decisión, pero dicha decisión tendrá que ser corregida por los Tribunales. Asimismo tenemos que tener en cuenta que el concepto jurídico indeterminado lo podemos distinguir en 3 zonas o espacios: (1). la zona de certeza positiva => en está se incluyen todos aquellos supuesto de hecho en los cuales sin duda alguna se cumple el concepto jurídico indeterminado. (2). también tenemos la zona de certeza negativa => en este caso, tendríamos que incluir todos aquellos supuesto de hecho en los cuales, de forma clara e inequívoca, el concepto jurídico indeterminado no se cumple. (3). Y por último, tenemos la zona de incertidumbre => aquí se incluiría todos aquellos supuesto de hecho en los cuales, en abstracto, no se sabe si el concepto jurídico indeterminado se cumple o no. !15 Inessa Rubio * Entonces ¿como funciona el concepto jurídico indeterminado? en abstracto podemos decir que tiene zona de incertidumbre. Pero cuando analizamos un caso o un supuesto de hecho concreto, podemos ver si el concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple, por tanto, la zona de incertidumbre se va estrechando hasta desaparecer. Por tanto, solo nos queda una posible respuesta => o se CUMPLE o NO SE CUMPLE el concepto indeterminado jurídico, el cual será, en primera instancia, decisión de las Administración, pero que en caso de interposición de algún recurso o impugnación, será el Tribunal el competente de dicha decisión. Ejemplo del Justiprecio => El justiprecio se da en aquellos casos en que la Administración expropia bienes de nuestra propiedad, por tanto, tiene el deber de indemnizar al expropiado. - Imaginemos que, queremos expropiar una finca de 10.000 metros cuadrados de suelo rústico, por tanto, la Administración para hacerlo deberá pagar el valor real del bien (en este caso, el valor real de la finca rústica). Sin embargo, el valor real de ese bien se desconoce, pero si se sabe que no estará ni por debajo de los 25 euros el metro cuadrado pero tampoco por encima de los 60 euros el metro cuadrado (podemos ver que estamos en una zona de certeza negativa). Entre los 25 y los 60 euros por metro cuadrado se queda en 35 euros por metro cuadrado. - Tenemos que tener en cuenta de que en el justiprecio se tiene que pagar una cantidad cierta de dinero, el cual en el primer momento se ha quedado en 35 euros (estamos en una zona de incertidumbre). Pero por su ubicación, por su difícil acceso y por no constar de sistema de riego, el precio que se establece es de 30 euros el metro cuadrado ( tenemos 10.000 metros de finca rústica por 30 euros por metro cuadrado => 300.000 euros de indemnización para el expropiado). - Entonces ya tenemos el precio por metro cuadrado de la finca rústica (30 euros). En primera instancia, el competente para la decisión será la Administración, pero como es un concepto jurídico indeterminado, es posible que se recurra al Tribunal y esté diga que el metro cuadrado tiene el valor de 50 euros (por tanto, la finca rústica de 10.000 metros tendrá el valor de 500.000 euros, medio millón de euros). Por tanto, podemos decir que aparentemente la Administración tiene un margen de discrecionalidad (pero solo APARENTEMENTE) porque el Tribunal puede ratificar, y es por eso que es una potestad reglada y no potestad discrecional. Otro ejemplo => Hay una ley de tráfico que considera una infracción grabe el “conducid mal”, es una potestad discrecional ya que la Administración será quien decide si esa persona conduce bien o mal, por tanto, aquí el Tribunal no podrá intervenir en la decisión tomada por la Administración. En cambio, la conducción temeraria => tenemos que el término de “temeridad” es un concepto jurídico indeterminado, al igual que el concepto de “imprudencia” porque en abstracto no sabemos que es conducir de forma temeraria. Sin embargo, en un caso concreto como por ejemplo, una persona que va a 150 quilómetros por hora por una carretera de 70 quilómetros por hora y, además se salta un semáforo en rojo, por tanto, aquí la administración puede tomar, a primera instancia, una decisión, pero que en el caso en que se interponga un recurso o será impugnada la decisión, será el Tribunal quien corregirá. CONCLUSIÓN => NO vincula el concepto jurídico indeterminado con la discrecionalidad. Sino que se tiene que vincular con la potestad reglada, ya que puede tener control judicial pleno. TEMA 4. EL REGLAMENTO. Nos vamos a centrar en el régimen jurídico de la potestad reglamentaria. Primero tenemos que tener en cuenta la estructura del Ordenamiento Jurídico español en el cual: - En la cúspide nos encontramos con la Constitución Española como norma fundamental. !16 Inessa Rubio - Por debajo de ella nos encontramos con las normas con rango de ley, las cuales podemos diferenciar entre las normas que tienen origen parlamentario o so dictadas por el poder legislativo (Ley Ordinaria y Ley Orgánica) o por las normas que son elaboradas por el poder ejecutivo (Decreto Ley o Decreto Legislativo). * Todas las normas tienen el mismo rango de ley, por tanto, no podemos diferenciar según el rango, pero si diferenciarlas por otras aspectos como por ejemplo, el que dicta la ley, en las materias en las cuales se puede dictar, etc. - Por debajo de la ley es donde encontramos regulado el REGLAMENTO o denominado también como disposición administrativa de carácter general o disposición administrativa. Pero lo habitual es hablar de reglamento. - Después del reglamento nos encontramos con las costumbres o las normas consuetudinarias. - Y finalmente, en la base de la pirámide tenemos los Principios Generales del Derecho (PGD). Hemos visto, por tanto, la pirámide que nos explica cual es la estructura del O.J español, viendo las distintas fuentes del derecho las cuales están ordenados jerárquicamente de modo que las que están más abajo tiene que ser respetuosas con las que están por encima de ellas. EL REGLAMENTO: El reglamento es una norma jurídica escrita, elaborada por la Administración en ejercicio de su potestad reglamentaria, además de ser una norma de rango inferior a la ley (ya lo hemos visto en la pirámide normativa). * Hemos dicho que tiene carácter escrito, cosa que permite diferenciarlo de la costumbre y de los PGD. * Además de que el reglamento aparece publicado en el Diario Oficial correspondiente. * Además es dictado por la administración pública (NO por el poder legislativo). * Y por último tiene rango inferior a la ley, por lo tanto, debe ser respetuosa, no solo con la CE, sino que también tiene que ser respetuosa con las leyes superior en grado e inferiores en grado ya que la administración está sujeta a la ley. => Tenemos que tener en cuenta de que la administración no es representativa porque no expresa la voluntad popular de la ciudadania, pero lógicamente está norma está subordinada a la voluntad popular la cual se lleva a cabo a través de la ley. Entonces nos tendría que sorprender que un órgano como la Administración que no está subordinado a la voluntad popular se le de permiso para poder crear derecho. Sin embargo, a la Administración se le permite con la justificación de dos fundamentos: (1). Fundamento formal => El Artículo 97 de la CE nos dice que el gobierno ejerce la potestad reglamentaria, por tanto, como es la CE que atribuye dicha potestad, no podemos discutir. Es la CE que legitima al gobierno, tanto estatal como autonómicos y locales para dictar normas con rango inferior a la ley. (2). Fundamento material o fundamento de fondo => vendría a ser “la necesidad”, es decir, a la administración se le permite dictar reglamentos porque el legislador ha sido incapaz de regular todas aquellas materias con el suficiente grado de detalle requerido o necesario. El legislador => tenemos que tener en cuenta de que en el ámbito estatal el legislador es la Corte General (el Congreso con una representación de 350 diputados y en el Senado con 102). En el ámbito autonómico el que tiene la potestad legislativa es el Congreso de los Diputados del Parlament de Cataluña con una representación de 135 miembros. !17 Inessa Rubio 1. Reglamentos internos o administrativos (ad intro) y reglamentos externos (ad extra). La diferencia entre ambos la encontramos en el ámbito de aplicación. - Los reglamentos internos o administrativos son aquellos que regulan la estructura y el funcionamiento interno de la Administración. En cambio, los reglamentos externos son aquellos que regulan las relaciones de la administración con el exterior (ya sea con otras administraciones, con los poderes públicos o con los ciudadanos). La clasificación entre reglamentos internos y externos tiene poco impotencia, pero tiene importancia a efectos del procedimiento de elaboración porque un reglamentos interno tiene menos trámites de elaboración que un reglamento externo porque en esté se tiene que dar trámite de la participación ciudadana, cosa que en los trámites de elaboración de reglamentos internos no hace falta. 2. Según la relación del reglamento con la ley (partiendo de que el reglamento está subordinado a la ley) pueden ser: independiente, de desarrollo o ejecutivos y de necesidad o de urgencia. - Un reglamento independiente => es un reglamento que regula una materia que no está regulada por ley. Tenemos que tener en cuenta de que tenemos infinidad de materias y no todas ellas están reguladas por una norma con rango de ley y en muchas ocasiones hay materias que están reguladas por un simple reglamento y cuando este reglamento no se dicta con cobertura de una ley, se dice que es independiente. - Un reglamento de desarrollo o ejecutivo => es el prototipo de reglamento ya que es aquel que se dicta con la cobertura de una ley para complementarla. Tenemos que tener claro que partimos de una ley que está incompleta con lo cual su desarrollo se hace a través de un reglamento y esté tiene la referencia de una o varias leyes las cuales intenta complementar. - Un reglamento de necesidad o de urgencia => es un reglamento que se dicta para hacer frente a situaciones extraordinarias o sobrevenidas. La característica principal del reglamento de necesidad o de urgencia es que se relajan las exigencias jurídicas de la potestad reglamentaria a la hora de hacer la elaboración de dicho reglamento. Tenemos que tener en cuenta de que la potestad reglamentaria tiene unos requisitos y que para que sea efectivo el reglamento se tienen que cumplir, pero en el caso del reglamento de necesidad o de urgencia no se es tan exigente con dichos requisitos. * Además tenemos que tener en cuenta de que la Administración solo podrá dictar reglamentos de necesidad o de urgencia cuando haya una habilitación en norma con rango de ley, es decir, si no hay una norma con rango de ley que permita a la Administración en determinadas circunstancias dictar reglamentos de necesidad o de urgencias, la Administración no puede dictarlos. Ejemplo => Hay un artículo de la Ley de Bases del Régimen Local que dice que el Alcalde, en caso de catástrofe o infortunio grave, podrá adoptar las medidas que considere pertinentes dando cuenta inmediata al pleno. * La administración local tiene la competencia para aprobar reglamentos que le corresponde al Pleno, el cual está habilitado, excepcionalmente, para que pueda aprobarlo el Alcalde cuando se da una situación de catástrofe o infortunio grave (no hará falta seguir el procedimiento de elaboración de un reglamento). Limites al ejercicio de la potestad reglamentaria: Podemos encontrar dos tipos de limites => Formales y Materiales (o de fondo). - Limites formales => tenemos potestad, competencia y procedimiento. !20 Inessa Rubio - Limites materiales => se centra con el respeto de los PGD (principio de jerarquía normativa, principio de interdicción de la arbitrariedad y principio de reserva de ley). • LIMITES FORMALES: a) Limite de la potestad: solo puede dictar reglamentos aquella Administración que sea titular de la potestad reglamentaria. Asimismo, tenemos que tener presente que todas las Administraciones territoriales son titulares de la potestad reglamentaria en el ámbito de su competencia. b) Limite de la competencia: Nos referimos al órgano que es competente para dictar reglamentos. Entonces si el reglamento es dictado por un órgano que no es competente será declarado nulo. Por ejemplo, tenemos que el Consejo de Ministros puede dictar Reales Decretos, los ministros pueden dictar Ordenes Ministeriales, entre otros casos. c) Limite del procedimiento: nos referimos a cumplir los requisitos del procedimiento de elaboración del reglamento. Por ejemplo, tenemos el Artículo 105 del CE el cual regula el trámite de audiencia o de participación ciudadana en la elaboración de un reglamento (pues como trámite que es y tal y como establece la CE, es un campo obligatorio que se tiene que cumplir con la elaboración del reglamento externo). Por tanto, podemos concluir que si no se cumple ese campo, es decir, si no cumple con todos los requisitos necesarios para la elaboración de un reglamento, esté será declarado nulo. => Elaboración de reglamentos de la Administración General del Estado está regulado en la Ley 50/1997 del 27 de noviembre. Por tanto los reglamentos estatales, los encontramos concretamente regulados en dicha ley a partir del Artículo 22. => La elaboración de los reglamentos de la Administración autónoma (Generalidad de Cataluña) los reglamentos los encontramos regulados en la Ley 26/2010 del 3 de agosto de Procedimiento Administrativo de la Generalidad de Cataluña. Lo encontramos regulado en la presente ley, concretamente, a partir del Artículo 59. => Y finalmente, para las Administraciones Locales, tenemos que ir a ala Ley de Bases del Régimen Local (Artículo 52). * NO HACE FALTA SABER LOS PROCEDIMIENTOS, SIMPLEMENTE SABER EN QUE LEY ENCONTRAR EL PROCEDIMIENTO. => Ley 39/2015 de 2 de octubre => regula algunos aspectos del procedimiento de elaboración de reglamentos. Tenemos que tener en cuenta de que está ley aspiraba a regular aspectos de cualquier administración; Sin embargo, en la STC del TC 55/2018 del 24 de mayo se declaró inconstitucional los Artículos, referentes a la elaboración del procedimiento de los reglamentos, de la Ley 39/2015 porque se entendía que estaba invadiendo competencias autonómicas. * Por tanto, de la presente ley, tenemos que tener en cuenta que a partir del Artículo 129 de la presente ley son artículos declarados inconstitucionales. • LIMITES MATERIALES: (al profesor le gusta mucho). Tenemos que tener presente que los límites materiales o de fondo de los reglamentos se reducen básicamente a la idea de los Principios Generales del Derecho, por tanto, los reglamentos están obligados o sujetos a respetar o estar en acorde con los Principios Generales del Derecho. !21 Inessa Rubio Esto no nos tiene que sorprender porque ya sabemos que los PGD están en la base del O.J español y es la norma subsidiaria o supletoria que se aplica en defecto del CE, de la ley, del reglamento y de la costumbre. Asimismo, tenemos que tener en cuenta de que los PGD informan al resto de las fuentes del derecho, por tanto, ni la ley, ni el reglamento ni las costumbres pueden ser contrarias o violar los PGD. Pero también tenemos que tener en cuenta de que hay algunos principios que tienen una especial incidencia en el ámbito de la potestad reglamentaria: (1). Principio de interdicción de la arbitrariedad. (2). Principio de jerarquía normativa. (3). Principio de la reserva de ley. A. Principio de interdicción (control o prohibición) de la arbitrariedad: - Lo primero que tenemos que tener presente es que su formulación teoría es posible en la potestad reglamentaria porque está es un potestad discrecional, por tanto, a la hora de elaborar un reglamento por parte de la Administración , tiene margen de libertad (de discrecionalidad o de decisión) muy amplio para establecer el contenido de los mismos (pero no tiene libertad absoluta). - Con lo que queremos decir con esto es que la Administración cuando ejerce la potestad discrecional puede adoptar muchas soluciones jurídicamente válidas, pero no puede adaptar soluciones o decisiones que vayan más allá de su margen de discrecionalidad, libertad o decisión, porque si se da el caso, la decisión es considerada como arbitraria, y como consecuencia, será nula. - Si trasladamos la teoría en el ámbito de la potestad reglamentaria, lo primero que tenemos que tener en cuenta es que la Administración dispone de un margen de libertad para determinar o decidir el contenido del reglamento, pero en este no se puede establecer una regulación que sea irracional (que no haya pasado el test de racionalidad). Por tanto, si se establece un reglamento cuyo contenido no ha superado el test de racionalidad y, por tanto, es irracional, se considera un reglamento arbitrario, por tanto, será nulo. Podemos encontrar sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia en relación con el reglamento autonómico, y el Tribunal Supremo en relación con los reglamentos estatales; los cuales declaran que el contenido de la regulación establecida es arbitrario, por tanto, es nulo. B. Principio de jerarquía normativa: El principio de jerarquía normativa es muy simple. La idea básica que nos tiene que quedar clara es que el reglamento debe ser respetuosos con las normas de rango superior, por tanto, un reglamento no puede ir contra de la ley ni de la CE. C. Principio de reserva de ley: Esté principio implica que existan determinadas materias que si se regulan, solo pueden ser reguladas a través de normas con rango de ley, es decir, existen una serie de materias que no pueden ser reguladas mediante reglamento (de modo que si se diera el caso, el reglamento sería declarado nulo de pleno derecho). Asimismo tenemos que tener presente que tenemos dos tipos de reserva de ley => (1). la reserva material de la ley y (2). la reserva formal de ley. Consiguientemente vamos analizar las diferencias entre ambas: - Hablamos de la reserva material de ley cuando es la propia CE que lo establece, es decir, se da en aquellos supuestos de hecho en que la reserva de la ley viene impuesta directamente por la CE. !22 Inessa Rubio 2) Inaplicación. 3) Recurso administrativo. * (en principio contra los reglamentos no se puede interponer un recurso administrativo). 4) Recurso contencioso administrativo. - Recurso contenciosos administrativo DIRECTO. - Recurso contencioso administrativo INDIRECTO. 5) Control por parte del Tribunal Constitucional. Tenemos que tener en cuenta de que el reglamento es una norma jurídica, y por lo tanto, tenemos que facilitar la desaparición o la eliminación de aquellos reglamentos que no son ajustados al derecho, porque lo que se tiene que procurar es la pureza del O.J, por tanto, que no haya en ella normas inconstitucionales o nulas y es por esa la razón que los mecanismos de reacción frente a los reglamentos nulos sean tantos. Revisión de oficio de reglamento: - Es un mecanismo que puede utilizar la propia Administración, autora del propio reglamento. Dicho procedimiento se regula en el Artículo 106.2 de la Ley 39/2015 del 1 de Octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (PACAP). - Para entenderlo mejor => la administración dicta un reglamento, pero posteriormente constata que ese reglamento está viciado, por tanto, es susceptible de nulidad. Por tanto, la Administración a través del procedimiento de revisión de oficio puede declarar nulo dicho reglamento (y además lo único que se hace en ese procedimiento es pedir un informe al Consejo de Estado). También tenemos que tener presente de que la Administración, siempre, puede modificar o derogar un reglamento. Y la diferencia que hay entre un reglamento modificado es que los efectos jurídicos son futuros, en cambio, si el reglamento es declarado nulo, los efectos jurídico son retroactivos. => RETROACTIVIDAD. Inaplicación: - Está consiste en la no aplicación del reglamento. Tenemos que tener en cuenta de que la nulidad del reglamento solo la pueden declarar los TRIBUNALES DE LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO, competentes para ello. - Puede darse el caso de que el Tribunal tiene que aplicar un reglamento y no lo puede declarar nulo, por ejemplo, un juzgado de lo contencioso administrativo no puede declarar nulo un reglamento de oficio, porque solo lo puede hacer el Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo en función de quien haya dictado el reglamento. - Un órgano jurisdiccional no contenciosos administrativo (como un órgano penal, civil o laboral) no puede declara la nulidad de un reglamento porque es una cuestión de lo contencioso administrativo. Por tanto, en la situación que nos encontramos es que hay Tribunales que tienen que aplicar un reglamento que se considera nulo, pero que ellos no lo pueden declarar nulo, por lo tanto, lo que tienen que hacer es no aplicar el reglamento (inaplicación). !25 Inessa Rubio Asimismo, puede darse el caso de que la Administración tampoco pueda aplicar el reglamento sin declararlo nulo. Sin embargo, la inaplicación del reglamento provoca INSEGURIDAD JURÍDICA porque unos puede decidir no aplicar el reglamento pero otros lo aplica. Recurso administrativo: => CONTRA LOS REGLAMENTOS NO CABE INTERPONER RECURSOS EN VÍA ADMINISTRATIVA. - Tenemos que tener en cuenta de que si nos encontramos con un reglamento que es nulo, no podremos interponer ni el Recurso de Reposición, ni el Recurso de Alzada, ni el Recurso Extraordinario de Revisión => los cuales son las 3 tipología del recurso administrativo. - Sin embargo, la PACAP => prevé un supuesto especial: si tu recurres en vía administrativa un acto administrativo (una decisión singular) fundado en un reglamento, alegando exclusivamente que el acto es inválido porque es consecuencia de aplicar un reglamento nulo, se puede (aunque no es obligatorio) interponer un recurso administrativo contra el órgano que aprobó el reglamento. * Ejemplo => se aprobó un Real Decreto (reglamento aprobado por el Consejo de Ministros) de procedimiento sancionador en materia de tráfico. Hay un supuesto de hecho en que se impone a un apersona una multa de tráfico por una infracción. Después la persona multada quiere recurrir la multa impuesta (se la imponen en Cataluña, con lo cual tiene un régimen de competencias específicas, al igual que en el País Vasco). => Pero el régimen normal de impugnación de esa multa sería imponer un recurso de alzada ante el Director General de tráfico de la Generalidad. => Pero imaginemos que, lo que se quiere alegar es la impugnación del reglamento sancionador, en este caso, como ciudadano se te permite interponer el recurso vía administrativa, pero no ante el director general de tráfico, sino ante el órgano que aprobó el Real Decreto, por tanto, ante el Consejo de Ministros. => En CONCLUSIÓN: nos dicen que no podemos interponer un recurso administrativo contra el reglamento, pero si podemos interponer un recurso contra la nulidad del reglamento ante el órgano que lo aprobó, porque es la única manera con la que podemos conseguir el pronunciamiento de quien lo aprobó y de esta forma, por si se puede modificar, derogar o declararlo nulo. Recurso contencioso administrativo: Tenemos que tener en cuenta que cuando hay el término “contencioso” se está indicando que estamos en una vía judicial, por lo tanto, el recurso contenciosos administrativo contra reglamentos consiste en impugnar judicialmente el reglamento, es decir, acudir a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. Además, hay dos tipos de recursos contenciosos administrativo contra los reglamentos: a. Recurso directo: - El recurso directo consiste en impugnar el reglamento en abstracto, es decir, impugnar el reglamento una vez se ha publicado en el Diario Oficial correspondiente y, sin necesidad de que haya un acto administrativo de aplicación. - El plazo de interposición es de 2 meses que se computan des del día siguiente a la fecha de la publicación del reglamento en el Diaria Oficial correspondiente. Por ejemplo, estamos ante un reglamento estatal y aparece publicado en el BOE el 20 de noviembre del 2018, el recurso directo se puede interponer des del 21 de noviembre del 2018 hasta el 20 de enero del 2019. !26 Inessa Rubio - ¿Quien tiene legitimación activa para la interposición del recurso contenciosos administrativo directo (quien puede interponerlo)? lo pueden interponer => (1). Las entidades habilitadas por la ley para la defensa de intereses colectivos. (2). Las personas a título individual siempre que dicho reglamento afecte a sus derechos o intereses legítimos sin necesidad de actos de aplicación (si se dicta un reglamento, pero que para que afecte a una persona individual hace falta un acto administrativo, el ciudadano solo podrá interponer el recurso contra el acto de concreción pero no contra el reglamento). * Explicado de otra forma para entenderlo mejor => las personas a título individual tiene muy restringida la posibilidad de interponer el recurso directo porque solo lo pueden interponer cuando este afecte a sus derechos o intereses legítimos y sin necesidad de que se dicten actos de aplicación. Por tanto, si se dicta un reglamento, pero para que dicho reglamento afecte a derechos y intereses de la persona individual hace falta un acto de aplicación, la persona solo podrá interponer un recurso contra el acto de aplicación pero no contra el reglamento. Por ejemplo, se dicta un reglamento sancionador de los estudiantes universitarios (por tanto, es un reglamento que regula las infracciones que no podemos cometer y que si se cometen hay sanciones con su correspondiente procedimiento). * ¿podría un estudiante interponer un recurso contra ese reglamento? NO!!!. Aunque ese reglamento sancionador regula infracciones y sanciones que podemos cometer, en realidad, nuestra esfera jurídica no se ve afectada hasta que se nos impone una sancion por haber hecho una infracción, por lo tanto, si a nosotros no nos sancionan en aplicación a ese reglamento, este no nos afecta, por tanto, no altera ni afecta nuestra esfera jurídica de derechos e intereses legítimos. Por tanto, lo que tenemos legitimación es para impugnar el acto administrativo de aplicación (la sancion), PERO NO EL REGLAMENTO. - La eficacia de la sentencia => la sentencia tiene eficacia general, es decir, si se interpone un recurso directo contra el reglamento y la sentencia se resuelve y se declara que el reglamento es nulo; está declaración de nulidad tiene efectos generales, es decir, no solo producirá efectos sobre los que han sido parte del proceso, sino que en un futuro tampoco tendrá efectos porque ha dejado de tener vigencia, se quita del O.J. b. Recurso indirecto: - El problema que plantea el recurso contencioso administrativo directo es que tiene un plazo de interposición muy breve (2 meses, des del día siguiente a la publicación del reglamento en el Diario Oficial correspondiente). => Es un contrasentido que digamos que un reglamento pueda ser atacado de nulidad pero que solo tengamos 2 meses para hacerlo. Por tanto, si en 2 meses no hemos impugnado el reglamento, el reglamento nulo se consolida en el O.J y como es un contrasentido, para evitar esto se regula el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INDIRECTO contra el reglamento. - El recurso indirecto consiste en impugnar un acto de aplicación del reglamento el cual está fundamentando en que el reglamento es nulo. Es decir, en el recurso indirecto NO IMPUGNAMOS el reglamento, sino que impugnamos el acto administrativo de aplicación, el cual el fundamento del recurso es la nulidad del reglamento => con lo cual, indirectamente, forzamos al Tribunal a que se pronuncie sobre la legalidad del reglamento. Por ejemplo, la legitimación para interponer el Recurso Directo por personas a título individual, tácitamente hablamos del recurso indirecto porque => se dicta un reglamento sancionar de estudiantes universitarios, consiguientemente te imponen una sancion, por una infracción, en aplicación de ese reglamento. Pero se impugna la sanción (acto de aplicación del reglamento) alegando que el reglamento trae causa nula, por tanto, estamos interponiendo un recurso indirecto contra el reglamento. !27 Inessa Rubio A) RECURSO DIRECTO => (1). Si estamos ante un Real Decreto, lo resuelve el Tribunal Supremo. (2). Si estamos ante una Orden Ministerial lo resuelve la Audiencia Nacional. (3). Si estamos ante un reglamento de una CCAA o de una Administración Local lo resuelve el Tribunal Superior de Justicia correspondiente. B) RECURSO INDIRECTO => Tenemos que tener en cuenta de que es un recurso contra el acto de aplicación del reglamento, por tanto, se tiene que tener en cuenta varios factores. La competencia puede corresponder a => Tribunal Supremo, a la Audiencia Nacional, al Tribunal Superior de Justicia, a los Juzgados Centrales de los Contenciosos Administrativo y a los Juzgados de lo Contenciosos Administrativo. => ¿Cuando se va a plantear la Cuestión de Legalidad del reglamento? - Se va a plantear cuando el órgano judicial que ha resuelto el recurso directo, no coincide con el órgano judicial competente para resolver el recurso directo. Evidentemente, si el órgano que ha resuelto el recurso indirecto coincide con el que resolvería el órgano judicial competente del recurso directo, no se va a plantear la cuestión de legalidad, y por lo tanto, la resolución del recurso indirecto tendría efectos para todos. - Si el recurso indirecto lo resuelve el Tribunal Supremo, la sentencia siempre tendrá efectos para todos, por tanto, si considera que un reglamento es nulo, está sentencia producida efectos generales sin la necesidad que se plantee la cuestión de legalidad a otros tribunales. Por ejemplo, el Real Decreto del 1993 sancionador en materia de tráfico. Se le impone una multa a un ciudadano, este va a interponer un recurso contencioso administrativo directo ante el Juzgado de los Contencioso Administrativo de Lleida, alegando que el reglamento (real decreto) es nulo. Consiguentemente, la juez o el juez le da la razón al ciudadano, justificándolo que el Artículo 10.3 del Real Decreto es un precepto nulo. Sin embargo, el Juzgado de los Contencioso Administrativo de Lleida no es competente para resolver un recurso directo del Real Decreto ya que el que lo es es el Tribunal Supremo. Por tanto, una vez la juez ha dictado sentencia, tiene que elevar la cuestión de legalidad al Tribunal Supremo y esté se encargará de analizar si el reglamento es nulo o válido, en caso de que en la sentencia declare la nulidad del reglamento, esté no se podrá seguir aplicando. Pero, imaginemos que, el recurso contra la multa lo resuelve directamente el Tribunal Supremo y declara que la multa (sancion) es nula porque el reglamento es nulo. => Está declaración produce efectos para todos. Control de los reglamentos por parte del Tribunal Constitucional: Mecanismos: - Recurso de Amparo. - Recurso del Artículo 161.2 de la CE. - Conflicto de competencias. • Recurso de Amparo contra el Reglamento: Solo se puede interponer el recurso de amparo cuando se considere que el reglamento lesiona derechos fundamentales, libertades públicas o el derecho a la objeción de conciencia del Artículo 30.2 de la CE, sin la necesidad de acto de aplicación, porque en caso contrario (si para que el reglamento vulnere nuestros derechos fundamentales o libertades públicas es necesario el acto de aplicación), el recurso de amparo debe dirigirse contra el acto de aplicación y no contra el reglamento. !30 Inessa Rubio • Recurso del Artículo 161.2 del CE: - Solo lo puede interponer el presidente del Gobierno. - Su característica principal es que su interposición supone la suspensión automática del acto o disposición impugnada. - El mecanismo sirve para impugnar leyes, reglamentos, acuerdos o decisiones concretas. - Si el presidente del gobierno, en su recurso alega el Artículo 161.2 de la CE, automáticamente se suspende la aplicación del reglamento y, en el plazo de 5 meses el Tribunal Constitucional tendrá que decidir si mantiene la suspensión o la levanta. • Conflicto de competencias: lo puede interponer: a. El estado contra el reglamento autonómico. b. Las CCAA contra los reglamentos estatales. c. Las CCAA contra otros reglamentos de otras CCAA. La interposición del “conflicto de competencias” procede cuando se considera que la interposición del reglamento ajeno invade competencias propias. Por ejemplo, el Estado considera que el reglamento de la Generalidad de Cataluña invade competencias estatales; o cuando la Generalidad de Cataluña considera que el reglamento estatal invade competencias catalanas o cuando la Generalidad de Cataluña considera que el reglamento de otra CCAA invade competencias catalanas. => Los 3 mecanismos (recurso de amparo, recurso del Artículo 161.2 del CE y el conflicto de competencias) son mecanismos generales de acceso al Tribunal Constitucional, no están ceñidos al ámbito del control de la potestad reglamentaria, aunque son aplicables en este ámbito. Principio de INDEROGABILIDAD de los reglamentos: => Recogido en el Artículo 37.1 de la Ley 39/2015. Dicho principio implica que, en ningún caso un acto administrativo puede a excepcionar la aplicación de un reglamento en un caso concreto, incluso en aquellos supuestos en que el órgano que dicta el acto administrativo sea competente para modificar dicho reglamento. Puede que esto parezca un contrasentido porque como vas a poder modificar el reglamento y no hacer una excepción singular de su aplicación. => Esto es así por el principio de seguridad jurídica y por el principio de igualdad, porque según el Artículo 14 de la CE dice que la ley se debe aplicar a todos por igual y en igualdad de condiciones. Y el principio de seguridad jurídica implica que, el ciudadano tiene que saber en que términos se va aplicar la norma y es por eso que no caben esas derogaciones singulares. Y si se da el caso, ese acto administrativo será nulo. TEMA 5. OTRAS FUENTES DEL DERECHO. Volvemos a la pirámide normativa: 1. En la cúspide tenemos la Constitución Española. 2. Después están las normas con rango de ley. !31 Inessa Rubio 3. Después los reglamentos. 4. Después el derecho consuetudinario (costumbres). 5. Y en la base los Principios Generales del Derecho. COSTUMBRE: La costumbre, la norma o el derecho consuetudinario se caracteriza por ser una norma no escrita, que se genera por la actuación repetida en un determinado sentido, es decir, si siempre se actúa de la misma forma, se acaba generando una costumbre la cual acaba teniendo un valor jurídico y, por tanto, siendo vinculante. En la jurisprudencia podemos distinguir 3 tipos de costumbres: a. Costumbre contraria a la ley => No es fuente del derecho administrativo. b. Costumbre que está fuera de la ley => Está si es fuente del derecho administrativo. Y es aquella costumbre o norma consuetudinaria que da respuesta a aquellos aspectos no resueltos en la norma escrita (la ley). Además, tenemos que tener presente que, no es extraño que la propia normativa escrita remita, en relación a algunos aspectos, a la costumbre (y esto, sobretodo, sucede en el ámbito local). * Por ejemplo, en la Ley de Bases del Régimen Local, nos dice que el funcionamiento de las Entidades sometidas al Consejo Abierto, será el funcionamiento propio de la costumbre del lugar. c. Costumbre que completa los preceptos de una ley => está costumbre es la más compleja porque consiste en interpretar y aplicar la norma escrita en un determinado sentido (de forma reiterada). * La norma tiene un precepto concreto (se redacta de una determinada manera) y se va aplicando siempre de la misma manera. => A esta costumbre se la denomina precedente Administrativo el cual significa que la Administración actúa o resuelve en un determinado sentido de forma reiterada a casos que son idénticos. * Se ha llegado ha plantear de si el precedente Administrativo es o no es fuente del derecho administrativo, es decir, si la propia Administración esta vinculada por su propio precedente administrativo. Se ha llegado a la conclusión de que la Administración no estás vinculada por su propio precedente administrativo, es decir, puede separarse de el. Pero lo único que exige la ley, en el caso de separación de la Administración con el precedente Administrativo, es que deberá explicar las razones por las cuales ha decidido, la Administración, cambiar de criterio o de interpretación. * Esa exigencia de motivación, es una simple garantía del derecho de defensa del interesado, es decir, cuando el ciudadano esta en espera de la resolución de un expediente, espera a que se resuelve de la misma manera que siempre lo hacen. Pero, si la Administración decide cambiar de criterio y resolverlo de otra modo, debe justificarlo. * No es fuente del derecho administrativo. => IMPORTANTE: Hay un aspecto directamente vinculado con la costumbre, el DESUSO DE LA NORMA, el cual consiste en la inaplicación generalizada de una determinada norma jurídica, es decir, el desuso de la norma implica o se produce porque las normas se quedan obsoletas o anticuadas, esto pasa porque la norma no se adapta a las circunstancias de cada momento histórico y poco a poco la norma, como consecuencia, se va desgastando y se va desconectando con la realidad. !32 Inessa Rubio Tenemos que tener en cuenta de que todas las administraciones tienen un ámbito territorial de actuación definida: - La Administración General del Estado => ámbito de actuación en todo el territorio español. - Las Administraciones de las CCAA => su ámbito de actuación todo el territorio propio de la CCAA. - Las Administraciones Locales => (1). Administración provincial tiene su actuación en el territorio provincial; (2). Administración Municipal tiene su ámbito de aplicación en el municipio y (3). Administración de la Isla tiene su ámbito de aplicación en el territorio isleño. La característica que define a las Administraciones Territoriales es la generalidad de sus funciones. Además, se dice que nada de lo que sucede en su demarcación territorial es ajeno a esas administraciones o funciones. * La Administraciones no territoriales se caracterizan porque son creadas por administraciones territoriales (no siempre, pero en muchos casos si), para desempeñar una o pocas funciones => NO se les atribuye la generalidad de las funciones de un territorio. Ejemplo => CORREOS DE ESPAÑA. La función de reparto postal y del servicio universal le corresponde a la Administración General del estado y así lo establece el Artículo 149 de la CE. Pero se creo una Administración NO territorial que desempeña la función del reparto de correos y solo lo puede hacer el territorio español (demarcación territorial definida). => Las Administraciones NO Territoriales son: hablaremos del Sector Público Estatal. Según la Ley 40/2015, la cual define y regula el denominado sector público estatal => estaría integrado por los tipos de administraciones no territoriales de ámbito estatal y, la misma clasificación que tenemos en el ámbito estatal la podemos trasladar en el ámbito autonómico y local. Según el Artículo 84 de la Ley 40/2015 (dentro de las administraciones no territoriales) tenemos: a. Organismos públicos: (1). Organismos autónomos, los cuales son un tipo de organismos públicos y (2). Entidades Públicas empresariales (EPEs). b. Autoridades administrativas independientes (Aai). c. Sociedades mercantiles públicas (estatales). d. Consorcios. e. Fundaciones del Sector público (no sol lo mismo que las Fundaciones Privadas). f. Universidades públicas. Organismos públicos: se definen en el Artículo 88 de la Ley 40/2015. Son definidos como administraciones públicas descentralizadas (son como una manifestación de la descentralización funcional). - Los organismos públicos son creados por una administración territorial para que desempeñe determinadas funciones concretas de esa administración territorial. - Además, la Administración territorial crea ese organismo público porque considera que con esa descentralización funcional va a conseguir una gestión más eficaz de sus funciones. !35 Inessa Rubio - Por tanto, es muy simple => la Administración Territorial tiene la generalidad de las competencias y decide que una de esas competencias la ejerza un organismo público, pues como ese organismo público solo va a gestionar esa función concreta, va a ser mucho más eficaz. Ejemplo => Entre las funciones de las Administración General de Estado, está la función de repartir el correo, por tanto, podría decidir repartir los correos con sus funcionario, pero lo que hace es crear un organismo autónomo con la cual consigue una administración más pequeña (de base no territorial) y especializada en el coreo, de manera que, genera más eficacia en el reparto del correo. Otro ejemplo => La Administración General del Estado en 1926 crea unos organismos autónomos cuyo nombre es Confederaciones Hidrográficas, las cuales gestionan las aguas. * Esas confederaciones hidrográficas es un organismo público creado por la administración General del Estado y especializado en la gestión de aguas. Con lo cual, lo que se pretende conseguir es una gestión de las aguas mucho más eficaz y menos costosa. => Los organismos públicos constituyen, lo que se ha denominado tradicionalmente, la Administración Instrumental o Constitucional. Y la hay de dos tipos: Organismos autónomos y EPEs. - Organismos autónomos: Regulado en el Artículo 98 de la Ley 40/2015. Tenemos que tener presente que no es fácil delimitar organismos autónomos de organismos públicos porque viene a ser lo mismo. Pero tenemos dos claves para poder diferenciar los organismos autónomos dentro de los organismos públicos => (1). La primera clave, es que el régimen jurídico de un organismo autónomo está sometido al derecho administrativo. Y (2). Aunque es posible que parte de la financiación de los organismos autónomos provenga de la contraposición de los usuarios, los organismos autónomos se caracterizan por tener una financiación presupuestaria, es decir, la Administración matiz incluye en su presupuesto dotaciones partidas para financiar esos organismos autónomos. - Entidades Públicas Empresariales: Están reguladas en el Artículo 103 de la Ley 40/2015. Estás entidades ejercen funciones públicas, pero al mismo tiempo desarrollan actividades de mercado. Entonces, como consecuencia de ello, su fuente principal de financiación son los ingresos de mercado, es decir, su fuente principal de financiación son las contraposiciones que pagan los ciudadanos a cambio de las actividades ofrecidas por esa EPE. El régimen jurídico de las EPE’s, según la ley, es el sometimiento al derecho privado, a excepción de cuando ejercen potestades públicas (que están sometidos al derecho administrativo). * Según el profesor la BOE es una EPE y cree que se financia de los ciudadanos, es decir, nosotros pagamos por las ediciones que la BOE hace. * Otro ejemplo => En muchas viviendas, el agua que sale para el consumo propio lo proporcionan las EPE’s, la cual se financia con lo que le pagamos para el servicio de la agua y como la relación entre el ciudadano y la EPE es de derecho privado, se regirá por el CCE. Pero imaginemos que, alguien deja de pagar el recibo del agua, en ese momento al EPE ejercerá con una potestad administrativa y por tanto, estará sometida al derecho público. Autoridades administrativas independientes: Reguladas en el Artículo 109 de la Ley 40/2015. Estas son entes públicos de carácter no territorial que se crean con el objetivo de que lleven a cabo funciones de regulación o supervisión en sectores económicos estratégicos. => Hay una serie de sectores económicos que se llaman estratégicos porque son claves para el desarrollo económico del país y, por tanto, como son claves tienen que estar sometidos a una actividad regulatoria y de control (eso no tiene que llevarlo a cabo una administración ordinaria, sino que lo puede llevar a cabo una administración !36 Inessa Rubio que tenga mayor independencia funcional, por tanto, que no dependa de criterios políticos) => Se crea una autoridad administrativa independiente. Ejemplos: - Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, la cual regula y supervisa la actividad de los sectores regulados, como por ejemplo, el gas, la electricidad, la telecomunicaciones, los servicios postales, entre otros muchos más. Y además vela para que no se desarrollen actividades contrarias a la libre competencia. - Comisión Nacional del Mercado de Valores, la cual lleva a cabo una actividad de supervisión de los servicios financieros. - Consejo de Seguridad Nuclear, el cual supervisa la actividad de generación y distribución de energía nuclear a España. - Y en el ámbito autonómico de Cataluña tenemos la Autoridad Catalana de la Competencia (ACC). => Régimen jurídico de las Autoridades Administrativas Independientes => en primer lugar se rigen por su ley de creación, por sus estatutos y por la legislación del sector económico en el que ejercen sus funciones. Pero, de forma subsidiaria se rigen por la legislación sobre organismos autónomos y por la legislación patrimonial del estado. En definitiva, cada autoridad administrativa independiente tiene su propio régimen jurídico. Sociedades mercantiles públicas (o estatales, si son del estado): Son sociedades anónimas (normalmente) o sociedades limitadas y para que estás se consideren públicas es necesario que más de la mitad de su capital social pertenezca a la administración. => Su régimen jurídico: se regula por la propia Ley 40/2015, por la Ley del Patrimonio y por el Derecho Privado, por tanto, podríamos decir que actúan con sometimiento al derecho privado. Pero se someten en derecho administrativo en los siguientes aspectos: - Cuestiones presupuestarias. - Materia contable. - Materia de personal (de sus empleados). - Control económico financiero. - Contratación. => Excepcionalmente, pueden tener atribuido el desempeño de funciones públicas, pero lo que no pueden tener es atribuido el ejercicio de Funciones de Autoridad => que son aquellas funciones que permiten a la administración imponer su voluntad a los ciudadanos. => De sociedades mercantiles públicas hay muchas, pero no son una administración pública. Consorcios: es una administración pública formada sobre la base de una asociación voluntaria de administraciones. Según la Ley 40/2015 se permite que en los consorcios haya entidades privadas (cosa que antes no era posible) y además también pueden haber socios privados de manera limitada. !37 Inessa Rubio - Tenemos una regulación de los órganos colegiados de la Administración de Estado, que comprenden entre los Artículos 19-22 de la Ley 40/2015 => Los cuales solo se aplican en los órganos de la Administración General del Estado. - Tenemos una legislación específica de los órganos colegiados de la Generalidad de Cataluña en la Ley 26/2010. - Y una regulación específica de los órganos colegiados en la ley de Bases del Régimen Local. • Tipos de órganos colegiados (3 tipos): a. Órganos colegiados del Gobierno: son los órganos colegiados de gobiernos las administraciones territoriales, es decir, el Consejo de Ministros, el Consejo Ejecutivo de las CCAA y el Pleno de las corporaciones locales. Lo que caracteriza estos órganos es el régimen jurídico ya que se regulan con su propio funcionamiento y no con la Ley 40/2015. b. Órganos colegiados de integración burocrática: es aquel órgano cuya titularidad corresponde a una pluralidad de personas físicas que son empleados públicos en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, quien forma parte del órgano de integración burocrático es un funcionario en el desempeño de sus funciones. c. Órganos colegiados de participación representativa: esté órgano se caracteriza porque entre sus titulares hay personas que cumplen con una función de representación de otras administraciones o de intereses colectivos. Ejemplo: Tenemos el equipo de Gobierno de la Universidad de Lleida en en cual forman parte el rector y el vicerrector y es de formación burocrática porque están allí en ejercicio de su cargo. Además tenemos el Consejo de Gobierno, el cual está formado por el rector, el vicerrector, los representantes del profesorado y los estudiantes y los representantes del personal de servicios (órgano de participación representativa porque en el órgano colegiado hay un único representante. * Asimismo, tenemos que tener en cuenta de que está distinción es muy importante porque la ley establece que los órganos de participación representativa podrán establecer sus propias reglas de funcionamiento y, en caso de que no lo establezcan, se aplicará la Ley 40/2015. • Estructura y funcionamiento de los órganos colegiados: ESTRUCTURA DEL ÓRGANO COLEGIADO: Tenemos que tener presente que, todo órgano colegiado tiene (y lo único que tenemos que saber es cual posición ocupan cada uno dentro del órgano colegiado): - Presidente. A esté le corresponde presidir el órgano, decidir las convocatorias, el orden del día y ordenar los debates. - Secretario. En un órgano colegiado siempre abra un secretario, el cual puede tener la condición de ser miembro del órgano no serlo. Y las funciones que tiene son las siguientes => (1). Elaborar las convocatorias: la decisión le corresponde al presidente, pero el secretario las convocara. (2). Elaboración del orden del día: la elaboración material del orden del día le corresponde al secretario. (3). Elaboración del acta de cada sesión del órgano colegiado y (4). Expedir las certificaciones de los acuerdos adoptados, es decir, el órgano colegiado adopta un acuerdo y ese acuerdo se hace constar en el acta, pero es posible que debe formalizarse. - Vocales. la función de un vocal es participar en formación de la voluntad del órgano. FUNCIONAMIENTO DEL ÓRGANO COLEGIADO: !40 Inessa Rubio Tenemos que tener en cuenta una cosa muy importante => PARA QUE EL ÓRGANO COLEGIADO FORME SU VOLUNTAD, ES NECESARIO QUE SE REUNAN LOS TITULARES DEL ÓRGANO. ¿Cómo se reúne el órgano colegiado? - El órgano colegiado se reúne con previa convocatoria, la cual es elaborada por el secretario cumpliendo las instrucciones del presidente. Además, esa convocatoria tiene que ser enviada y remitida a todos los miembros del órgano con una antelación mínima que, como regla general es 2 días de antelación (la Ley Básica no nos dice nada). - Además, en la convocatoria se indicará el lugar, la fecha y la hora de celebración de la sesión. También puede preverse una segunda convocatoria. - Junto con la convocatoria se deberá facilitar a los miembros, el acceso a la información necesaria para poder participar en la deliberaciones. - Y una vez se ha remitido la convocatoria, se celebrara la sesión. * IMPORTANTE => Para que se pueda celebrar la sesión es necesario que se cumpla con la presencia mínima de titulares, por tanto, si no se da esa presencia mínima de titulares, no se podrá celebrar la sesión. Y lo que exige la Ley Básica es que deberá estar presente el presidente (obligatorio), el secretario (obligatorio) y al menos la mitad de los miembros. Ejemplo => Tenemos 5 miembros (presidente, secretario y 3 vocales). El presidente y el secretario hemos dicho que están obligados a asistir en la celebración de la sesión. Por tanto, para que se pueda celebrar y sea democrático como mínimo necesitamos 1 vocal (así tendremos 3 miembros de 5). Pero como hemos dicho que el secretario es posible que no sea miembro del órgano colegiado hace falta 1 presidente, 1 secretario y 2 vocales. => Además, también tenemos que tener en cuenta de que la participación mínima de los miembros debe estar durante toda la sesión, porque si algún representante se levanta y se marcha, no se está cumpliendo con dicho requisito y, no se podrá seguir con la sesión y los actos serán nulos. => Finalmente, tenemos la sesión convocada y se cumple con los requisitos, ahora se puede iniciar el turno de los debates, los cuales se llevan a cabo en el orden que establezca el orden del día y solo se podrán adoptar acuerdos sobre los temas que configuren en el orden del día (por tanto, si se adoptan acuerdos que no figuran en el orden del día, esté acuerdo será nulo de pleno derecho) * aunque hay una excepción: según la ley dice que se podrán adoptar acuerdos que no figuren en el orden del día en aquellos supuestos en que están presentes absolutamente todos los miembros y que por mayoría absoluta decidan que el asunto es urgente. => La deliberación se llevara a cabo según el orden del día y de los acuerdos adoptados en que el secretario levantará acta y está deberá ser aprobada en la siguiente sesión del órgano colegiado. (el acta la elabora el secretario con el visto bueno del presidente). => Mayoría necesario para adoptar los acuerdos de los órganos colegiados, por regla general es mayoría simple, pero solo cuando se establezca de manera expresa será necesaria una mayoría cualificada. => La responsabilidad derivada de los acuerdos adoptados por el órgano colegiado corresponde exclusivamente a aquellos miembros que hubiesen votada a favor de la adopción del acuerdo, nunca de aquellos que hubiesen votado en contra, que se hubiesen abstenido o que no tuvieran presencia. !41 Inessa Rubio => Y finalmente, quienes forman parte del órgano colegiado en su condición de funcionarios públicos en el ejercicio de su labor, no podrán abstenerse en la toma de decisiones del órgano. Por tanto, cuando están en el órgano colegiado están trabajando, pero cuando se abstienen están dejando de trabajar. (en definitiva, están obligados a contribuir a la formación de la voluntad del órgano). Validez de los acuerdos del órgano colegiado => Regulado en el Artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015. Según esté artículo “son nulos los actos dictados prescindiendo total o absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”. * Las normas que son esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados son => normas relativas a la convocatoria, normas relativas a la participación mínima, normas relativas al cumplimiento del orden del día y normas relativas a la mayoría necesaria para adoptar los acuerdos. Por tanto, por ejemplo, si la convocatoria no se envía con 2 días de antelación, el acuerdo será nulo. Es decir, si no se cumplen con dichas normas o requisitos, no habrá acuerdo. Régimen jurídico de la competencia: las competencias son el conjunto de funciones que tienen encamotadas cada órgano administrativo, es decir, cuando se crea un órgano se tiene que crear y atribuir una serie de competencias (porque no se puede crear un órgano sin competencias o, que estás ya están atribuidas a otro órgano). El régimen jurídico de las competencias está regulado en el Artículo 8 de la Ley 40/2015. Cosas que hay que saber: - La competencia es irrenunciable => eso quiere decir que la competencia debe ser ejercida por el órgano administrativo al que se le atribuye, y esté no puede rechazarla. Asimismo, tenemos que tener presente que las competencias son atribuidas por una norma jurídica y consiguientemente el órgano la tiene que asumir y cumplir. - La atribución de la competencia está presidida por el principio de des concentración => dicho principio implica que las competencias han de atribuirse preferentemente a los órganos de menor rango jerárquico. Pongamos el caso de que una norma jurídica atribuye una competencia a una Administración, pero sin especificar a que órgano le correspondía. ¿que sucedería? => Se entenderá que la competencia corresponde al órgano inferior jerárquico, es decir, de nivel menor jerárquicamente, eso sí, que sea competente por razón de la materia y del territorio. * Pero si hubiese varios órganos del mismo nivel jerárquico, los cuales pueden ser competentes por razón de materia y del territorio, se entenderá que el competente es el superior jerárquico común. => Hemos dicho que la competencia es irrenunciable. Sin embargo, hay mecanismos que te permiten incidir sobre la titularidad o sobre el ejercicio de la competencia: - Sobre la titularidad: tenemos la des concentración (diferente al principio de des concentración). * Es la única técnica que permite a un órgano administrativo ceder la titularidad y el ejercicio de una competencia y solo se puede hacer hacía un órgano inferior jerárquicamente. Además, solo se puede usar esa técnica, si la propia norma jurídica que te atribuido la competencia, lo preve. SINO NO SE PUEDE HACER y, además, deberá hacerse, en todo caso, de la forma que preve la propia ley de atribución de competencias. - Sobre el ejercicio de la competencia: delegación de competencias y a vocación. !42