Derecho africano!!!!!, Apuntes de Derecho Comparado

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DERECHO AFRICANO TRADICIONES DIFERENTES DE LA “TRADICIÓN JURÍDICA OCCIDENTAL” - La concepción de la persona es “relacional”: el individuo se considera como parte de una comunidad más que como titular de un derecho subjetivo y abstracto - La legitimación del poder no deriva de la soberanía popular, sino de fuentes alternativas al derecho y a la ley, como la religión, la filosofía (confucianismo), la ideología (comunista), la mágia… - El derecho puede ser informar - Antropología = prácticas y costumbres consuetudinarias como conjunto de normas no escritas, “expresiones culturales” en ámbitos específicos, como la gestión sostenible de los bienes comunes (agua); formas de administrar los bienes, especialmente en el momento de testar; familia… TRADICIÓN JURÍDICA CTÓNICA - Estados post-coloniales, cuyos pueblos han sido identificados como “aborígenos” “nativos” “indigenos”. - Caracteres comunes: o Oralidad  la eseñañza del pasado es preservada a través de medios informales (palabra humana) o Informalidad en al enunciación del derecho o Inexistencia de escribas y técnicos del derecho o No complejidad institucional o Informalidad en la resolución de las controversias PLURALISMO JURÍDICO - Pluralismo jurídico = en una deteminada sociedad están presentes mecanismos jurídicos distintos que se aplican a situaciones idénticas - En los ordenamientos jurídicos plurales surgen conflictos sobre la jurisdicción de lOS respectivos órganos y sobre la aplicación del derecho - Aparte de definir si intervienen las autoridades indígenas o las estatales (jurisdicción), también hay que decidir qué derecho material se aplica (ley aplicable) - Dialéctica entre tradición y modernidad - Carácter no transeúnte: concepto de orden social, caracterizado por la centralidad de los grupos, tribus, castas, pueblos. Una demarcación de la Tradición Jurídica Africana - Demarcación lingüística cultural y jurídica entre los países al norte y al surt del Sahára. Norte = idiomas camíticos (familia afroasiática) tales como idiomas árabe o bereber // SUR = lenguas nigerocongolesas, también conocidas como lenguas bantúes, sudaneses y bushmas. - Linia que divide el norte y sur del Sáhara se refiere también a las gradnes relieciones del Libro, que dividen aproximadamente en dos partes del Continente africano. Al norte: la Shari’a, al Sur: el sincretismo y el islam “negro”. Otras iglesias copta de Egipto (siglo I) iglesia copta de Etiopia - Una primera demarcación desde el punto de vista político-juridico - Al norte, incluso antes de que hubiera contacto con el Continente europeo, nació el prototipo del Estado con las dinastías egipcias faraónicas y, más tarde, con los islámicos y árabes de Turquía - Al sur prevaleció el poder difuso ( o desconcentrado): su ejercicio se realizaba mediante la participacion del pueblo de Consejos de los jefes de familia, que elegían a su vez lo delegados para la Asamblea de Ancianos a escala tribal EL PLURALISMO JURÍDICO AFRICANO - Con presencia de o Substrato colonia y post-colonial o Substrato religioso (islam) o Substrato tradicional/ancestral laico interesa es que la magia negra es algo que puede pasar y la segunda familia condenada a la indemnización contestó sobre la cuantificación del daño. Los jueces por tanto, tienen que hacer una mediación sobre las distintas fuentes del derecho (formales e informales) Substrato colonial - El derecho colonial francés, inglés, alemán, belga, etc… - Desde el S. XVI (comercio de esclavos) - S. XIX (estados europeos colonizan el continente africano) El derecho: - A partir del periodo colonia, hay una yuxtaposición entre derechos tradicionales africanos y derechos importados por las potencias coloniales europeas se compone en una nueva convivencia dinámica entre los diversos niveles normativos: o Normas obligatorias  cuya aplicación es necesaria par ala población indígena y europea de la Colonia (derecho territorial) o Normas relacionadas con el estatuto personal, que varían dependiendo de la tribu o pueblo, y que se aplican a la población indígena o Normas metropolitanas, reglas aplicadas a los europeos y a los nativos asimilados Administración de la justicia en el período colonial - Durante el periodo colonial la administración de justicia es un reflejo de dicho pluralismo de fuentes: 1) tribunales tradicionales; 2)tribunales de estado, en primera y segunda instancia; 3) en materia de derecho de familia y sucesiones , tribunales especiales, que específicamente aplicaban el derecho islámico. - La aplicación de las leyes y decretos europeos por parte delos tribunales: la situación era muy diferente dependiendo de la zona: o En área francesa y Madagascar  los códigos y las leyes eran aplicados solo en la medida en que un decreto ordenaba su aplicación o En los territorios colonizados por la potencia británica había situaciones diferentes: en África occidental se aplicaba Common Law En África oriental: la referencia principal es al derecho de la India británica en una fecha determinada - La recepción del derecho de la potencia colonial no fue definitivo, ni total porque la cultura jurídica persiste DERECHO DE LA INDEPENDENCIA Modernización y perspectivas de futuro - Desde 1994 (elecciones en Sudáfrica) la renovación política y económica del Continente africano no ha parado - Actualmente la Ley, la Constitución y los Convenios internaciones para la protección de los derechos humanos afectan al derecho de estos países y lo reforman - Constitucionalismo por un lado plantea la forma del estado, estructura de las fuentes, y también un catalogo de derechos no solo los derechos de primera generación (libertad) sino derechos sustanciales. - Ha coincidido con el reconocimiento de los derechos humanos según los paradigmas de la tradiciones democrática liberal occidental o Prestigio de las reglas occidentales o Presencia de las organizaciones no gubernamentales (ONG) - La renovación económica ha consistido también en la firma del Tratado sobre la Armonización en África de la Legislación Empresarial adoptado en 17/10/1993 en Port-Louis - Entre los órganos institucionales: el Tribunal Común de Justicia y Arbitraje de la OHADA (CCJA – Cour Commune de Justice et d’Arbitrage) - CCJA: jurisdicción (casación) contra las decisiones de última instancia en virtud de los actos uniformes de la OHADA por los tribunales nacionales de los Estados Parte. En caso de casación el CCJA tiene el poder de decidir el litigio sin ninguna referencia a un tribunal nacional Organización de la Unión Africana - Carta de Addis el 25 mayo 1963: adhesión de todos los países africanos, excepto Marruecos, aun proyecto regional de unidad africana - Es la mayor i principal organización intergubernamental en el continente y la que cuenta con el mayor numero de objetivos: o Lograr una mayor unidad entre los estados africanos o Defender la integridad e independencia de los estados o Acelerar la integración a nivel político, social y económico o Promover la cooperación internacional o Promover los principios democráticos y las instituciones que los sostienen - Entre sus objetivos, no prevé la DIRECTA protección y promoción de democracia, pero constituye el primer paso hacia la elaboración de la Carta Africana de DDHH y los pueblos, también conocida como la Carta de Banjul, que entró en vigor el 21 de octubre de 1986 Carta africana de derechos humanos y de los pueblos - Asamblea de jefes de Estado y gobierno (elección de los miembros de la Comisión) - Comisión africana de DDHH y pueblos (órgano competente para interpretar la Carta y supervisar su cumplimiento - Proteger con mayor intensidad los derechos de subsistencia, o de supervivencia. - Fin de preservar las tradiciones ancestrales CONCLUSIONES - Consolidaciones de leyes importadas por la colonización - Justicia administrada por cuerpos tradicionales - Practicas indígenas EJ conciliación - Derecho formal - No hay distinción precisa entre derecho público y privado El liderato es la obligación de la viuda del difunto marido y el sororato es la obligación del viudo de casarse con la hermana de la difunta mujer. Existe al poligamia Derecho de familia Angola después de la independencia Hay un cambio importante, hay una primera constitución que proclamó una nueva orden en derecho familia, ha establecido la separación de estado y iglesia. Igualdad de derechos entre ciudadanos y Angola empezó un proceso legal de proclamación de legislación matrimonial, filiación pero de forma separada sin coherencia sistemática, se ha planteado hasta 1988 con la publicación del CC de familia de Angola. Des del punto de vista Constitucional, hay otra 1992, la familia fue considera y protegida y se establece unos principios. Y la ultima constitución que es la 2010 Deja de existir la separación entre indígena y ciudadano. El estado es unitario y no pueden convivir orden plurilegislativas, sin embargo la constitución de 2010, en su art. 7 dice que reconoce la validez y la fuerza legal de costumbre que no es contraria a la constitución. Se establece un limite constitución a la costumbre, no puede ser contraria a los valores y principios constitucionales pero no dice que no pueda ser contraria a la ley ordinaria. Si las partes están de acuerdo se puede aplicar las costumbres no legalizadas si se aceptan por ambas partes y si no son contrarias a la Constitución. Las figuras como el sororato y el livirato no subsisten porque son contrarias a la C. Tampoco subsiste la poligamia. La ley de familia hubo varios cambios, algunos de estos cambios van a aparecer en Angola al mismo tiempo que a Portugal ocurre. El CC de Portugal de 1966 esta defesado. Solo con la publicación del C de familia 1988 es un código que reflecta el contexto político de Angola en esa fecha, no es un código individualista, hay principios contemporáneos como igualdad entre hombres y mujeres, protección del niño, pero hay muchas expresiones que son ideológicas y políticamente comprometidas como por ejemplo la familia debe contribuir para la hucha contra la explotación y la lealtad a la patria y revolución o contribuir con una nueva moral social. Pero en verdad, hay soluciones políticas que son discutidas hoy en día en Angola, por ejemplo, el matrimonio canónico dejo de tener efectos validos y de tener efectos civiles, y por lo tanto, se obligó a tener matrimonio civil. Comparación entre el código de familia angolano y el código civil portugués El código de familia Angola es 1988, tubo una guerra civil que duro 25 años. Muchas instituciones no se desarrollaron tan rápido a causa de esta guerra. Hay una marcada y fuerte identidad estructural dogmática. El derecho portugués en 1977 hace una reforma muy grande con el código de familia. Pero hoy en día con el matrimonio sobre el mismo sexo, pareja de hecho etc. Podemos decir que ha habido fuertes revoluciones sobre este código. El derecho portugués, el derecho de familia, tiene una influencia con el derecho romano. El código de 1966 tiene una clasificación germánica tal y como el BGB tiene una parte general, el libro IV que es libro de familia esta dividido en capitulo, por ejemplo el titulo 2 es el matrimonio y se subdivide en 12 capítulos. Lo que ocurre es lo mismo en código de familia de Angola, se organiza en 8 títulos, si tomamos el mismo ejemplo que el matrimonio, tiene 5 capítulos. La fuentes son las mismas (ley) y el método es el mismo. El Angolano tiene un predominio de normas imperativa y un uso abundante de conceptos indeterminados y generales (buena fe…). La ley de familia de Angola se estructura en torno de la relación jurídica de la familia, la relación jurídica es el punto de partida y de llegada de las reglas aplicables. La similitud es casi literal, por organización de títulos, capítulos… El código familia de Angola hay soluciones jurídicas distintas, pueden ser determinadas por razones políticas y ideológicas, la costumbre es la que más determina la singularidad del derecho de Angola, como por ejemplo la unión de hecho, porque la realidad social y cultural y por supuesto la costumbre es la solución más clara. La realidad social y cultural ya aceptaba la unión de hecho, una vez que sea legal, puede acceder al registro y tener los mismos derechos que el matrimonio, pero estas tiene que ser monogamia, respetar la edad legal… si no es legal al unión de heho no hace falta seguir las normas es decir, puede ser poligamia, no respetar la edad legal… La promesa de matrimonio en código de familia es poco vinculantica porque no hay lugar a una indemnización. Se puede casar entre un tio y sobrina No es posible tener una comunión general, solo sociedad de gananciales o separación de bienes. El divorcio, es el carácter pionero del código de Angola, porque elimina la culpa de los cónyuges y por lo tanto los motivos de divorcio solo es una clausula general por causa grave. Solo se pueden divorciar después de los 21 años. El divorcio ha sido una novedad muy avanzada por los tiempos en que se ha promulgado. Prespectivas de reformas No hay noticias de una reforma