derecho de la publicidad y rrpp, Apuntes de Derecho

¡Descarga derecho de la publicidad y rrpp y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity! DERECHO DE L/ AAA Introducción Tema 1 La publicidad se presenta de mil formas diferentes y abarca, prácticamente todos los ámbitos de la vida actual. La publicidad puede ser muy simple y directa (un pequeño cartel anunciando la venta de un piso) con un ámbito geográfico muy pequeño o pueden ser el resultado de laboriosos análisis de mercado. Además la publicidad afecta, a todos los ámbitos de la vida no solo al puramente económico. Y por ello, se habla de la publicidad institucional y la publicidad política que no están reguladas por la Ley General de Publicidad ni por la Ley de Competencia Desleal. La publicidad refleja valores y actitudes de la sociedad en que se desarrolla también da forma y llega a crear estos valores. El derecho regula los comportamientos humanos con trascendencia social. Regula los intereses en juego, públicos y privados. Las fuentes del derecho. Fuente es el origen de una cosa, por tanto fuentes del derecho es de donde surge la norma jurídica. En el derecho existen dos tipos de fuentes: materiales y formales Materiales son elementos sociales, culturales, históricos, económicos, políticos que influyen en la creación de las leyes. Formales: cuando nos referimos a las fuentes formales son las fuentes del derecho: a) El acto concreto (autoridad), creador del derecho b) La forma de expresión de la norma jurídica creada Las fuentes en el derecho español están reguladas en el articulo 1 del código civil. art1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, las costumbres y los principios generales del derecho. Art2. Por su parte, refiriéndose a lo que el legislados llama “actos de comercio” En el derecho mercantil hay una cierta especialidad en materia de fuentes La ley mercantil. (código de comercio (1885) y leyes especiales) que lo han ido completando o sustituyendo, en segundo lugar, a falta de una ley mercantil se aplican los usos del comercio de cada lugar. A falta de ley mercantil se aplican los usos del comercio (costumbre). Los usos mercantiles observado en cada plaza y por último a falta de ambos, rige el derecho común o civil que en realidad funciona como derecho supletorio de este,, salvo en materia de contratos por aplicación del articulo 50 del código de comercio. La jerarquía normativa. La primacía del ordenamiento comunitario está por encima del ordenamiento nacional. El ordenamiento comunitario es de aplicación obligatoria por parte del poder judicial. El Tribunal de Justicia UE, señaló que es el juez competente quien está obligado a aplicar íntegramente el Derecho comunitario dejando sin aplicación la ley nacional anterior o posterior a la regla comunitaria. - Ley de ordenación del comercio minorista. - Ley sobre Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico - Ley Orgánica, de protección civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar. - Ley orgánica de protección de datos de carácter personal. Existen otras normas según unos determinados productos o según el medio • Legislación autonómica, la relación entre la legislación autonómica y la legislación estatal es una relación de competencia. La práctica totalidad de los Estatutos autonómicos, atribuyen la competencia exclusiva animismos en materia de publicidad. Pero el articulo 149 de la Constitución reserva la competencia estatal las normas mercantiles, que integran el núcleo del derecho de la publicidad. Entonces las comunidades autónomas tienen competencia en la publicidad institucional, en algunos aspectos de la publicidad comercial (tanto en contenido como en determinados productos), los soportes a través de los que se difunde la publicidad (donde la legislación autonómica tiene una propia competencia en relación con la publicidad) La publicidad transfronteriza (internacional) Hace referencia a toda la publicidad que supera las barreras político- administrativas, que suponen las fronteras nacionales se conceptúa como el conjunto de actividades publicitarias realizadas por empresas o comerciantes desde un Estado con destino al mercado de otro u otros Estados distintos. A partir de Internet, todo ha cambiado y ha facilitado la publicidad fronteriza ya que ha reducido extraordinariamente los costos. La cuestión mas importante es determinar la Ley Estatal aplicable, para determinar si un acto publicitario es ilícito, para determinar que ley se aplicara a dichos actos de publicidad ilícita para reclamar la responsabilidad jurídica derivada de los mismos. Es preciso distinguir dos actos: -Actos de competencia desleal dirigidos al mercado. Estos son los afectan y alteran la competencia en el mercado, utilizando ala publicidad para captar clientes de modo ilegal o fraudulento, denigrando al competidor, aprovechando ilícitamente el esfuerzo ajeno… ¿qué ley se debe aplicar? La ley aplicable es la ley del país en cuyo territorio puedan resultar afectados las relaciones de competencia entre los operadores económicos o los intereses colectivos de los consumidores, LEY DE MERCADO AFECTADO. En el caso de actos realizados a través de Internet, para ello se utiliza una serie de elementos para determinarlo, se analizará el idioma en el que esta redactada la página Web, las empresas y clientes a los que se refiere, el país en el que se ofrecen los servicios , la presencia del comerciante o el producto en el mercado. Una vez que identifiquemos el mercado al que van dirigidos los actos es necesario saber si en ese país esa publicidad tiene el carácter de publicidad contraria a la competencia. ¿Por qué se debe aplicar la ley del mercado nacional afectado y no la ley del lugar desde donde se realiza la publicidad? La razón es práctica, la ley del país en cuyo mercado repercuten estos actos de publicidad transfronteriza es la mejor situada para determinar, también, las medidas a adoptar para hacer cesar dichos actos. ¿Y si la publicidad está dirigida a varios países que ley aplicamos? Si una misma publicidad ilícita va dirigida a varios mercados nacionales se genera una responsabilidad parcelada por países. Este es una acto de publicidad ilícita plurilocalizada. -Actos de competencia desleal no dirigidos al mercado. Ciertos actos de publicidad ilícita aunque constituyen actos de competencia desleal no afectan al funcionamiento del mercado en general, sino que afectan de manera exclusiva a los intereses de un competidor en particular, al que se pretende destruir o perjudicar gravemente. En estos casos, la responsabilidad que pudiera derivarse de la publicidad ilícita se regirá por: - La ley del Estado de la residencia habitual/domicilio común de las partes implicadas. - La ley En Defecto de residencia habitual común del país donde se ha realizado el acto y producido el daño sufrido por el competidor comercial. - Por excepción, si el conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente mas estrechos con otro país distinto de los anteriores, se aplicará la ley de este otro país. Tema 2 1. Concepto de publicidad Artículo 2 LGP: A los efectos de esta Ley se entenderá por: Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que este alcance. Analizando la definición tenemos: Publicidad es: 1. Toda forma de comunicación: a) De cualquier tipo que sea: Oral, visual, escrita, sonora.... b) Por cualquier medio de difusión, eso si... c) Tiene que ser plural, colectiva, tiene que alcanzar a un grupo de personas. Realizada por persona: - Física - Jurídica: Pública (Soc. con participación del Ayuntamiento, C.C.A.A, Estado Jurídica su finalidad es interés general) Privada. Referida a intereses particulares (Sociedades). En el ejercicio de una ACTIVIDAD comercial, industrial, artesanal (realizan sus trabajos de forma al menos en parte no mecanizada) o profesional. Actividad >Dedicación> estabilidad ¿Un anuncio por palabras para vender tu coche o tu piso? Lo que importa es la actividad: Por lo tanto al anuncio de un particular, no se le aplicará la ley de publicidad, pero si fuera una empresa si. Compraventa de coches.... Inmobiliaria.... Fin > promover la contratación, directa o Indirectamente. [Anuncios, Patrocinio- carreras, vuelta al mundo vela....- Vestuario, complementos en series, publicidad corporativa, etc.] Hay que distinguir: 1. Publicidad económica promueve contratación de bienes y/o servicios. 2. Publicidad Institucional. 3. Publicidad política. 2. Publicidad institucional Se regula por la ley 29 de diciembre de 2005, define qué se entiende por campaña de publicidad, publicidad constitucional y se establecen los requisitos y condiciones a este tipo de publicidad, teniendo cuidado en que no se une la publicidad institucional durante los procesos electorales o de referéndum. No pueden contratarse espacios de publicidad electoral en los medios de Comunicación públicos, ni en las emisoras de televisión privada. Si bien los partidos que concurran a las elecciones tienen derecho a espacios gratuitos en las emisoras de televisión y. de radio publicas, en función del número total de votos que obtuviera en las en las anteriores elecciones equivalentes. Vamos a utilizar esta última norma: LOREG (1985) para ver las diferencias entre la publicidad institucional, normativa, político/electoral. La Junta Electoral publicará en el Boletín Oficial del Estado sus resoluciones y consultas evacuadas, cuyo carácter general haga conveniente su publicación. Los poderes públicos que hayan convocado un proceso electoral pueden realizar durante el período electoral una campaña para informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, procedimiento de voto, trámites del voto por correo, sin influir en la orientación del voto. Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a realizaciones o logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones. Asimismo, durante la campaña electoral queda prohibido realizar cualquier acto de inauguración de obras o servicios públicos o proyectos de éstos, cualquiera que sea la denominación utilizada, sin perjuicio de que dichas obras o servicios puedan entrar en funcionamiento en dicho periodo. Desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral no pudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones reconocidas. Se entiende por campaña electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios. Ninguna persona jurídica distinta de las anteriores podrá realizar campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones. 2. Sujetos de la contratación publicitaria. La Ley General de Publicidad, contempla cuatro categorías de sujetos que o bien intervienen en la actividad publicitaria o bien resultan afectados por ella: Anunciantes, agencias, medios de publicidad y destinatarios. 1. Destinatario. De los destinatarios, se ocupa el artículo 2 de la L.G.P. al decir que son aquellas personas a las que se dirige el mensaje publicitario o a las que este alcance. Los otros tres sujetos: anunciantes, agencias y medios de publicidad constituyen los elementos subjetivos que intervienen en la contratación publicitaria. 2. Anunciante. Anunciante es la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. El anunciante tiene la iniciativa y asume la responsabilidad de la realización publicitaria y de su comunicación. No tiene que realizar materialmente el acto publicitario. Habitualmente será quien corra con los gastos de la publicidad. El anunciante puede ser cualquier sujeto interesado, que tenga la iniciativa y asuma la responsabilidad jurídica de la realización publicitaria, sea cual fuere el contenido de la publicidad a realizar. Por ello se le reconoce imperativamente el derecho indisponible de controlar la ejecución de la publicidad. En consecuencia, podrán ser anunciantes, no sólo los empresarios, privados o públicos sino cualquier otro sujeto u organismo público que realiza el encargo publicitario, y se obliga a retribuirlo. Aunque pudieran existir otros interesados en la publicidad, sólo cabe considerar anunciante, en sentido estricto a quien es parte, de alguno de los contratos publicitarios y asume los derechos y obligaciones directamente derivados de ellos. Quedan, por tanto, excluidos de tal consideración aquellos otros posibles beneficiados de modo reflejo por la eficacia de la publicidad contratada, por tercero. Piénsese, por ejemplo, en la publicidad genérica cuyo fin es incrementar la demanda en una categoría de productos o servicios, sin referirse a productos o empresas determinadas. Sin duda la campaña redundará en beneficio de quien opere en el sector pero este solo hecho no lo convierte en anunciante. Cosa distinta, son los casos de publicidad colectiva o de publicidad conjunta donde dos o más interesados del mismo o de distintos sectores, respectivamente, aúnan su publicidad. Es publicidad colectiva aquella en que dos o más interesados del mismo sector aúnan su publicidad. La condición de anunciante recaerá en todos aquellos que realicen el encargo publicitario, asumiendo la responsabilidad de su resultado. Por tanto, como conclusión: El anunciante es el emisor jurídico de la comunicación publicitaria con interés propio en el cumplimiento de su finalidad y asumiendo como tal la responsabilidad jurídica derivada de su difusión. 3. Agencias de publicidad. Son agencias de publicidad, las personas naturales o jurídicas que se dedican profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o/y ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante. Esta amplitud de tráfico empresarial permite incluir en la categoría tanto a las agencias de servicios plenos, acumuladoras de todas las actuaciones del proceso publicitario, como a las agencias especializadas en una parte de dicho proceso. Esto es, solo en la creación publicitaria; o en la contratación de espacios para la publicidad, a través del contrato de difusión publicitaria o en la programación y ejecución de la campaña de publicidad. Considerando los tres contratos legalmente tipificados (Creación, publicidad y difusión) en los que puede ser parte una agencia, las prestaciones de una agencia consisten tanto en realizar actuaciones publicitarias por encargo del anunciante, como en llevar a cabo la gestión publicitaria. Por realización se entiende idear y confeccionar los distintos elementos publicitarios, las creaciones publicitarias y realizar actos concretos que les son encomendados por el anunciante en el ámbito de la publicidad. Por gestión publicitaria, entendemos la materialización de esas creaciones publicitarias, mediante su difusión. Que las agencias de publicidad actúen por cuenta del anunciante, gestionen la publicidad, exige que realicen actos jurídicos con terceros por cuenta de aquél. (sean en nombre propio o del anunciante). La actuación empresarial de las agencias consiste en: - Planificar, crear o/y ejecutar publicidad. Para ello, actuarán en interés del anunciante, en base a la información facilitada por éste, de ahí que haya de abstenerse de utilizar, la información o el material publicitario facilitados por el anunciante para fines distintos de los pactados. - Realizar la prestación comprometida en el plazo pactado, salvo justa causa. - Ajustarse en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones del anunciante, so pena de cumplimiento defectuoso del contrato. 4. Medios de publicidad. La LGP define a los medios de publicidad, en sentido subjetivo, como las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que son titulares de los soportes o medios de comunicación social y se dedican de manera habitual y organizada, a la difusión de publicidad a través ellos. Como tal y en virtud de ese contrato, el medio de publicidad se obliga, en favor de un anunciante o agencia, a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario. La prestación del medio de publicidad en el contrato de difusión no consiste, solo en espacio o tiempo, sino en lograr el resultado publicitario, desarrollando la actividad técnica necesaria al efecto. Lo cual excluye a otros titulares de bienes o elementos susceptibles de ser utilizados para difusión publicitaria y cuyo uso publicitario es ocasionalmente cedido por sus dueños mediante contraprestación. Los contenidos calificados como recomendados para mayores de 13 años deberán emitirse fuera de esas franjas horarias, manteniendo a lo largo de la emisión del programa que los incluye el indicativo visual de su calificación por edades. En horario de protección al menor, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual no podrán insertar comunicaciones comerciales que promuevan el culto al cuerpo y el rechazo a la autoimagen, tales como productos adelgazantes, intervenciones quirúrgicas o tratamientos de estética, que apelen al rechazo social por la condición física, o al éxito debido a factores de peso o estética. Las comunicaciones comerciales no deberán producir perjuicio moral o físico a los menores en consecuencia, se sujetará a las siguientes limitaciones: 1.- No debe incitar directamente a los menores a comprar aprovechándose de su inexperiencia o credulidad. 2.- No debe animar directamente a los menores a que convenzan a sus padres o terceros para que compren bienes o servicios publicitados. 3.- No debe explotar la relación de confianza que los menores depositan en sus padres, profesores, u otras personas. 4.- No deben incitar conductas que favorezcan la desigualdad entre hombres y mujeres. 5.- En la publicidad de productos especialmente dirigidos a menores, como los juguetes, no deberán inducir a error sobre las características de los mismos, su seguridad o las aptitudes necesarias en el menor para utilizarlos. También debe dispensárseles la protección oportuna frente los productos o servicios que puedan resultar perjudiciales para su salud o para su pleno desarrollo emocional o físico. Respecto a la utilización de la imagen de menores en la publicidad, es un hecho notorio que cada vez resulta más frecuente. El legislador es aquí más parco: La protección viene sobretodo en base a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que en su articulo 4 reconoce que los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Tienen el derecho a que su imagen y voz no sean utilizadas sin su consentimiento o el de su representante legal. Pero además en ciertos supuestos como son: La difusión de información, la utilización de imágenes o la utilización del nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegitima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, aunque exista el consentimiento del menor o de sus representantes legales, el ministerio fiscal podrá intervenir de oficio (por su propia iniciativa). Las comunicaciones comerciales no deben mostrar, sin motivos justificados, a menores en situaciones peligrosas. 5. La publicidad indirecta. El artículo 2 LGP, se refiere a la publicidad indirecta cuando dice que la publicidad es toda forma de comunicación realizada con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o servicios. Dentro de los sinónimos de directo, encontramos, los de recto, inmediato, por tanto la publicidad Indirecta es aquella que no va de forma recta, inmediata, hacia el fin que persigue, aunque se dirija hacia él. En la publicidad indirecta, se da un mensaje publicitario, es publicidad y se presenta como tal, persigue promocionar incentivar la contratación de productos o servicios, pero sin realizar una promoción directa de tales productos. Frecuentemente la publicidad indirecta utiliza mecanismos que permiten potenciar el prestigio del anunciante y de esta forma conseguir el efecto indirecto de estimular la compra o contratación de los productos o servicios del anunciante. Esta forma de publicidad por si misma, no tiene por que ser ilícita, pero que con mucha frecuencia se ha utilizado como medio para vulnerar la ley. Dos tipos de publicidad indirecta muy frecuentemente utilizados son: 1. La publicidad corporativa La publicidad corporativa es aquella que tiene por objeto promover el nombre, la imagen, el prestigio, la actividad de una empresa, creando una actitud positiva con relación a dicha empresa, en su público objetivo y en los medios de comunicación. 2. La publicidad de productos pretexto. Publicidad en la que se utiliza un producto cuya publicidad está permitida, con la finalidad real de publicitar un producto, cuya publicidad esté prohibida o limitada, como Ej. un producto alcohólico con graduación superior a 20º. Elementos identificar publicidad indirecta con productos pretexto: - Producto: Denominaciones comerciales propias, diferenciadas del producto emblemático o principal. - Producto diferente. - Claramente diferenciado. - Perfiles propios y nítidos que eviten su confusión o su identificación con el producto de referencia. 6. La publicidad subliminal. La publicidad subliminal es un supuesto de publicidad ilícita. La Ley General de la Publicidad la define como aquélla en la que mediante técnicas de producción de estímulos fronterizas con los umbrales de los sentidos se pueda actuar sobre el público sin ser conscientemente percibida. Se refiere la publicidad subliminal a aquella que se basa en estímulos, entre otros, imágenes que se muestran por un período de tiempo tan breve, que no tenemos consciencia de haberlas percibido. Aunque no superan el umbral de la consciencia, y por tanto no nos damos cuenta que estamos recibiendo dicho estímulo, dejan sus huellas en el cerebro sin ser percibidas y pueden influir en nuestras decisiones. Tres características identifican la publicidad subliminal: 1. La estimulación subliminal: Esta característica, diferencia la publicidad subliminal de los demás supuestos de publicidad ilícita, en los que no se produce este tipo de estímulos. Es ilícita la publicidad, en la medida que se lesiona la libertad del receptor del mensaje, pues se manipula su voluntad, pudiendo, al menos teóricamente, incluso llegar a anular la voluntad del receptor de dicha publicidad subliminal. 2. La posibilidad de producir efectos inconscientes. El problema importante desde el punto de vista jurídico es la prueba de los efectos inconscientes, que se tendrá que apoyar en periciales psicológicas, siendo en último término responsabilidad del juzgado, valorar la probabilidad o no del efecto inconsciente. Estudios de mercado. 3. La irrelevancia, del contenido y características del mensaje, para calificarla como publicidad ilícita. Su ilicitud se basa en la forma en que se realiza la publicidad, independientemente del fondo del mensaje, el cual no se tiene en consideración. ¿Es igual que la publicidad indirecta? Se ha acreditado que la publicidad subliminal puede producir efectos, realizada en condiciones adecuadas, en ocasiones se ha sobrevalorado los efectos de la misma. (James Vicary) - Realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico, etc., salvo que esté justificado legalmente. (cumplir una obligación contractual) El empresario debe utilizar sistemas que permitan al consumidor dejar constancia de su oposición, a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario. Las llamadas deben ser realizadas desde un número de teléfono identificable. (por acoso) Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros. - Agresivas en relación con los menores: incluir en la publicidad una recomendación directa a los niños para que adquieran bienes o convenzan a sus padres para que lo hagan. 2. Las condicionales. Son aquellas que se consideran susceptibles de afectar el comportamiento económico del consumidor medio, en la medida en que efectivamente puedan afectar a dicho comportamiento ya sean estas prácticas, engañosas (información falsa o que induzca a error), omisivas (ocultan información necesaria para tomar la decisión) agresivas (limitan la libertad de elección). Siempre que estas conductas no se puedan encuadrar en el grupo de prácticas incondicionales. En las incondicionales: Supuestos específicamente tipificados por la ley. Condicionales: toda conducta que afecte al comportamiento económico del consumidor. 3. Supuestos concretos de publicidad desleal 3.1 Denigración publicitaria Se produce cuando se realizan manifestaciones sobre un tercero (su actividad, prestaciones, establecimiento, etc.) que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Sus caracteres son: - No es necesario un descrédito efectivo, basta la “aptitud” para el descrédito. - La denigración puede ser formal, por la presentación, o material, por el contenido. - La denigración puede ser formal, por la presentación, o material, por el contenido. - No toda manifestación que pueda menoscabar el crédito de un tercero es denigratoria: Se excluyen las manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. 3.2 Publicidad confusionista. (Confusoria) Se considera desleal aquella publicidad que resulte idónea para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno. Basta que exista riesgo de asociación, sin que esta se haya producido efectivamente. La confusión puede manifestarse de dos formas: - Creando un riesgo de asociación sobre la procedencia de la prestación. (Empresa fabricante) - Ofreciendo una información que confunde sobre las características de los productos. (Ceregumil) Distinta a la publicidad confusionista es la imitación confusionista de productos; en los que la confusión no es la publicidad sino el producto en si mismo. La regla general: La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley. (Marca, patente, diseño industrial) No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. 3.3 Publicidad adhesiva o parasitaria Cuando la publicidad trata de asociar los productos o servicios publicitados con los de la competencia, con el objeto de aprovecharse del prestigio de aquella. Este tipo de publicidad contiene dos elementos: - La alusión en la publicidad propia, a otros empresarios o productos mediante la utilización de los signos distintivos, imagen, etc. de estos. (Este elemento se puede dar también en la publicidad comparativa y en la denigratoria por lo que habrá de distinguirse en cada caso. Por otro lado, conforme al art.37-C Ley de Marcas: El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso en el tráfico económico, de la marca, cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios, siempre que se haga conforme a prácticas leales en materia industrial o comercial. - Un segundo elemento: Que la alusión pueda confundir al destinatario sobre el origen empresarial del producto, o se aproveche del esfuerzo o la reputación ajena. (agotamiento del derecho de marca) 3.4 Publicidad comparativa Consiste en poner en relación productos propios con productos de un competidor para poner de manifiesto las ventajas propias y las diferencias entre ellos con el fin de captar clientela. Su licitud no era pacífica en la doctrina y Jurisprudencia. En un primer momento, fue prohibida en la mayoría de los países. Poco a poco, se fue aceptando por entender que de ellas derivan efectos beneficiosos para el funcionamiento del mercado, sin perder de vista sus peligros. La Ley de Competencia Desleal establece que la publicidad comparativa, que se realiza mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos: - Los bienes comparados deben tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. - La comparación ha de ser objetiva, basada en características esenciales, representativas y verificables (podrá incluirse el precio) - Si están amparados por una denominación de origen indicación geográfica o especialidad tradicional garantizada, sólo podrá hacerse con otros productos de la misma denominación. -No podrán presentarse bienes como imitaciones o réplicas de otros que tengan una marca registrada. - La comparación no podrá contravenir lo establecido en materia de actos de engaño, denigración y explotación reputación ajena. Está excluidas del concepto jurídico de publicidad comparativa: - La auto-comparación que se realiza para ensalzar las cualidades del nuevo producto, con respecto a otros que han quedado obsoletos o anticuados, del mismo empresario. Si habrá que tener en cuenta, dentro de la publicidad comparativa, la llamada publicidad de tono excluyente en la que, con base en hechos comprobables, el anunciante manifiesta su superioridad frente a otros competidores en general. Su licitud dependerá, en esencia, de que la posición de privilegio o predominio atribuida en la misma se corresponda efectivamente con la realidad. 3.5 Publicidad agresiva Como categoría, se considera agresiva y por tanto desleal, todo comportamiento que teniendo en cuenta las características y circunstancias en que se realiza, mediante acoso, coacción, influencia indebida incluso la fuerza pueda limitar de forma significativa la libertad de elección o pueda afectar al comportamiento económico del destinatario. Lo característico es la posibilidad de limitar la libertad del destinatario. Influencia indebida: Es la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario que le permita ejercer presión, incluso sin usar fuerza física, ni amenazar con su uso. Comportamiento económico es la decisión sobre adquirir o no un bien o servicio, sus condiciones, precio, forma de pago, etc. Elementos que caracterizan (y permiten identificar) la publicidad agresiva: - Naturaleza de la actividad (que se identifica por el: Momento, Lugar y Persistencia con que se produce la publicidad) - Lenguaje y/o Comportamiento: amenazador o insultante. - Explotación de: infortunio o circunstancia grave que reduzca el discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio - Obstáculos no contractuales --- demasiado onerosos o ---desproporcionado--- impuestos por el empresario para ejercitar derechos legales o contractuales. Incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de producto o servicio o de suministrador. - Comunicación de llevar a cabo cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercitarse. Tipos de prácticas agresivas: a) Por coacción b) Por acoso c) En relación con los menores 3.6 Publicidad engañosa Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. En el resto de programas únicamente se podrá realizar el emplazamiento de productos a cambio del suministro gratuito de los bienes o servicios y de ayudas a la producción del programa o los premios, que se van a incluir. Cuando el programa haya sido producido o encargado por el anunciante, el emplazamiento del producto debe informar con claridad de él: - Al principio del programa. - Al final del programa. - Cuando se reanude tras una pausa publicitaria. El emplazamiento no puede incitar directamente la contratación de bienes ni realizar promociones concretas de éstos o dar relieve indebido al producto. Queda prohibido el emplazamiento de producto en la programación infantil. Procedimientos y sanciones en materia de publicidad Tema 5 El estudio del régimen jurídico de la publicidad económica o comercial forma parte del Derecho Mercantil. Pero, aunque el Derecho Mercantil constituye el núcleo de la regulación de la publicidad privada no la agota. El derecho administrativo, se ocupan de regular, aspectos de la publicidad principalmente en dos ámbitos: 1. En cuanto al contenido del mensaje publicitario, de determinados productos o servicios (tabaco, alcohol, etc.) 2. Respecto a los soportes a través de los que se difunde la publicidad, como por ejemplo, la publicidad realizada en carreteras en costas, publicidad exterior, etc. La regulación administrativa en materia de publicidad, busca proteger la salud y seguridad de las personas, del medio ambiente, etc. Es lo que se denomina: el control administrativo del mensaje publicitario. 2. El control administrativo del mensaje publicitario Este control administrativo, tiene su fundamento en el artículo 3 LGP. Y en el artículo 5 LGP. El art. 3 establece que: es ilícita la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regula la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (art. 3 LGP). El art. 5 regula la habilitación de la administración al disponer que: la publicidad de ciertos productos, bienes y servicios podrá ser: − Regulada por las normas especiales de dichos productos o servicios. − O sometida al régimen de autorización administrativa previa. En desarrollo del artículo 5 LGP existen numerosas normas legales, unas de ámbito estatal y otras autonómicas según su respectivo ámbito de competencia, que regulan la publicidad de determinados productos y servicios. Se trata de bienes y servicios de lícito comercio en los que, se mantiene cierto control, y una de los aspectos controlados es, precisamente, la publicidad que de ellos se haga: el alcohol, tabaco, armas, medicamentos, alimentos, enseñanza, juguetes, juegos de azar, productos y servicios bancarios, ofertas de empleo son ejemplos típicos aunque no hay un listado cerrado de productos. − Teniendo en cuenta la exclusión de la prohibición de las bebidas espirituosas fermentadas, (vino y cervezas). De esta regulación se derivan una serie de límites concretos por razón del producto: 1. Establecen contenidos obligatorios a incluir en su publicidad. (Deben indicar los efectos que produce) 2. Limitan el ámbito en el que la publicidad puede desarrollarse (revistas especializadas, interior de locales) 3. Limitan los destinatarios a los que puede dirigirse la publicidad, por ejemplo, restringiéndola, a los profesionales del sector (publicidad de medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud). Debiendo tenerse en cuenta, que los límites genéricos impuestos a la publicidad en general y los específicos por razón del producto no son excluyentes entre sí, sino que se superponen, llegando incluso, en muchas ocasiones, a coexistir de forma que resulta difícil distinguirlos. Vamos a referirnos a algunos de ellos. 2.1. Productos sanitarios y productos relacionados con la salud. Entre las muchas normas reguladoras han de destacarse: Ley General de Sanidad en su art. 27 establece el control por las administraciones públicas de la publicidad en lo que atañe a la salud, para que se ajusten a criterios de veracidad y para limitar todo aquello que pueda constituir un perjuicio para la misma y el artículo 102 establece que la publicidad de productos sanitarios dirigida al público requerirá la autorización previa de los mensajes por la autoridad sanitaria y regula la promoción de medicamentos y productos sanitarios a profesionales. Sin olvidar que la LGCA, (art. 18 – 3 – b) prohíbe la comunicación comercial de medicamentos y productos sanitarios que contravenga la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios. La Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios: sólo podrán ser objeto de publicidad las especialidades farmacéuticas que cumplan los requisitos establecidos en la ley y autorice el Ministerio de Sanidad, debiendo ajustarse los anuncios a las condiciones legales establecidas (artículo 78). Además hay otras muchas normas: 1. Reguladoras de preparados alimenticios para regímenes dietéticos. 2. Medicamentos de uso humano. 3. Productos cosméticos. 4. Etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios. La propia LGP (artículo 5.5) regula las limitaciones y prohibiciones de la publicidad de bebidas alcohólicas basadas en la protección de la salud y seguridad de las personas. 2.2 Bebidas alcohólicas El artículo 5 LGP establece que la publicidad de bebidas alcohólicas se limitará reglamentariamente para proteger la salud y seguridad de las personas, ateniendo a los destinatarios y a la no inducción directa o indirecta a su consumo indiscriminado y en atención a los ámbitos educativos, sanitarios y deportivos. Consecuentemente, la normativa cambia incluso de un ayuntamiento a otro, provocando serias dificultades a los anunciantes y agencias: una misma campaña puede gozar de una amplia libertad para su ejecución en una ciudad y estar prohibida o limitada en otra. La publicidad exterior en carreteras: se encuentra prohibida la Ley de Carretera fuera de los tramos urbanos queda prohibido realizar publicidad en las carreteras estatales, que sea visible desde la zona de dominio público de la carretera. Sin derecho de indemnización. No se considera publicidad los carteles informativos autorizados por el Ministerio de Fomento. Está prohibición sólo se aplica a las carreteras estatales. Para las vías de competencia autonómica habrá que estar a lo dispuesto por las normas autonómicas sobre publicidad, que en general, contienen prohibiciones semejantes que la norma estatal, si bien existen modificaciones que, habrá que estar a cada caso concreto para ver el régimen aplicable. La razón primera de esta prohibición es proteger la seguridad vial, sin desdeñar tampoco, consideraciones de protección del paisaje. La publicidad exterior en las costas: está regulada por la Ley de Costas, cuyo artículo 28 establece que en el dominio público marítimo-terrestre, está prohibida la publicidad a través de carteles o vallas o por medios acústicos o audiovisuales. También está prohibido, cualquiera que sea el medio de difusión empleado, el anuncio de actividades en el dominio público marítimo-terrestre que no cuenten con la correspondiente autorización administrativa. La publicidad exterior en los puertos: regulada por Ley de Puertos del Estado de la Marina Mercante, conforme a la cual, están prohibidas aquellas ocupaciones y utilizaciones del dominio público portuario que se destinen a la publicidad comercial a través de carteles o vallas, medios acústicos o audiovisuales situados en el exterior de las edificaciones. No se considera publicidad los carteles informativos y rótulos de los establecimientos o empresas titulares de una autorización o concesión administrativa de la Autoridad Portuaria. La publicidad dinámica: utiliza la vía pública para producir un contacto directo o indirecto entre el portador del mensaje publicitario y su destinatario o algún elemento de su propiedad (anuncios en parabrisas de coches, buzoneo, reparto de folletos en la calle, etc.), representa otra vertiente de la publicidad exterior, por oposición a la publicidad estática. En la publicidad dinámica, en cierta medida, se penetra en la esfera de los terceros, por lo que existe un interés público que debe ser protegido, que justifica la intervención administrativa para delimitar estas actividades. Lo que se hace normalmente a través de ordenanzas municipales. Publicidad aérea: es aquella que se realiza en el aire, utilizando para ello, avionetas, globos aerostáticos, y demás dispositivos mecánicos susceptibles de desplazarse por el aire, entre los que recientemente deben ser incluidos los drones. La regulación general, está formada por el Decreto de 13 de agosto de 1948 sobre propaganda comercial desde el aire y la orden que desarrolla. Sin perjuicio de las disposiciones específicas aplicables al instrumento utilizado (avioneta, dron, etc.) En primer lugar es necesario una autorización administrativa previa que habilita para el ejercicio de esa actividad económica. En segundo lugar se debe obtener para cada campaña: 1. Autorización de la Dirección General de Aviación Civil. 2. Debe ser oído, con carácter previo a su aprobación, el municipio (alcalde) en el que se va a realizar la campaña. 3. Se debe obtener, igualmente con carácter previo a la autorización un informe favorable de la Delegación del gobierno que es preceptivo y vinculante. En relación con la publicidad aérea, debe tenerse en cuenta que en las zonas de dominio público marítimo-terrestre (riberas, aguas interiores) está prohibida la publicidad por medio de megafonía y el lanzamiento de publicidad. La publicidad informática: tiene a la red como medio de difusión. La transmisión no solo de datos escritos, sino también de imágenes y de sonidos a través de internet y la posibilidad de que se adquieran directamente los bienes y servicios ofrecidos, convierte a internet en una gran herramienta a través de la cual, las empresas pueden mostrar y comercializar sus productos. Desde el punto de vista del Derecho de la publicidad es necesario diferenciar entre aquellos que pueden considerarse soportes de publicidad, función que puede realizarse a través de distintos mecanismo como las páginas web, los banners o los links y aquellos cuya finalidad es dirigir la información a la que accede el usuario, afectando o alterando de algún modo la voluntad del navegante (framing, metatags o a las cookies). En estas existe una finalidad comercial, pero no pueden ser calificados de publicidad en la medida en que no incluyen un mensaje publicitario. Se entiende por publicidad comercial en internet todo aquel espacio dentro de la red que da acceso a un cliente potencia hacia un lugar bien electrónico o bien convencional, con la finalidad de dar a conocer el producto al usuario que está en línea y promover su contratación. La característica fundamental de la publicidad a través de internet es su carácter internacional. De ahí que desde el punto de vista del derecho, el principal problema de la publicidad en internet sea determinar el régimen jurídico aplicable a la misma, pues cabe plantearse si dicha publicidad debe regirse por la norma aplicable en el lugar de su emisión o bien por la ley del lugar donde es reproducida. Las comunicaciones comerciales por vía electrónica, por vía electrónica se rigen por los artículos 19 a 22 por la ley de servicios sociedad de información y del comercio electrónico de 11 de julio, de 2002. El artículo 19 establece que: las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirá: a) Por la presente ley b) Por su normativa propia (esto es, normas aplicables al tipo de publicidad, por productos, por el medio…) c) La legislación vigente en materia comercial y de publicidad. Y la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal en lo relativo a la obtención de datos personas, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales. Por otro lado, las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica y la persona en nombre de la cual se realizan deberán ser claramente identificables. Si se realizan a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi. Quedan prohibidas las comunicaciones comerciales que oculten la identidad del remitente, que contravengan lo dispuesto en este artículo y las que inciten a visitar páginas de internet que contravengan lo dispuesto en este art. 20. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios. Salvo que exista una relación contractual previa, y el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos y los empleará para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. Sin perjuicio las normas de las Comunidades Autónomas con competencias en consumo, comercio electrónico o publicidad. En todo caso el destinatario podrá oponerse o revocar el consentimiento prestado, mediante un procedimiento sencillo y gratuito, que será una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, por correo electrónico. Publicidad audiovisual: en el campo audiovisual, la publicidad televisiva se encuentra sometida a un régimen normativo especial, dada la extraordinaria capacidad de la televisión para influir en el comportamiento de la población. Reguladas en la Ley, General de Comunicación Audiovisual de 31 de marzo de 2010: destaquemos los límites principales impuestos a la publicidad realizada a través de los medios de comunicación audiovisual. 1. En la televisión, se limita el tiempo máximo de emisión de mensajes publicitarios en los medios televisivos a 12 minutos por hora de reloj, mientras que en los servicios radiofónicos la emisión de mensajes publicitarios es libre. Para el cómputo de esos 12 minutos se excluirá tanto el patrocinio como el emplazamiento. También se excluirá del cómputo la telepromoción cuando el mensaje individual de la telepromoción tenga una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de telepromociones no supere los 36 minutos al día, ni los 3 minutos por hora de reloj. Al menos esto es lo que establece la Ley General de Comunicación Audiovisual (art.14). No obstante lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia 24 de noviembre de 2011 ha condenado a España por no tomar medidas para evitar que se rebase el límite de publicidad de 12 minutos por hora que fija la legislación comunitaria. El fallo concluye que los publirreportajes, los anuncios de telepromoción, los anuncios publicitarios de patrocinio y los microespacios publicitarios deben ser considerados como anuncios publicitarios y por tanto computan para calcular el límite de 12 minutos. Debe referirse a características esenciales de los productos o servicios (por ejemplo, afirmar que existe, siendo falso o que tenga cualidades de las que carece). (v. gr. Los llamados “productos milagro”) El T.S, ha declarado que se trata de un delito de peligro, por tanto se puede cometer, sin necesidad de que se produzca un daño efectivo o que sea inminente. Únicamente puede ser autor del delito el anunciante. No cabe condenar como autor de la agencia o al medio de publicidad, que si podrían ser condenados por ejemplo, como cómplices. 4. La vía administrativa. La Administración Pública puede actuar frente al incumplimiento de las normas publicitarias ejercitando su potestad sancionadora en caso de infracción de normas administrativas que consisten básicamente en reglamentar la publicidad de ciertos productos o servicios, fijando: a) Las condiciones en que se puede realizar. b) Exigiendo autorización administrativa previa a su difusión o c) Estableciendo prohibiciones e imponiendo sanciones, si se infringen las normas administrativas. Esta intervención administrativa se ejerce sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que puedan incurrir los infractores. (ej.: accidente de tráfico), aunque si se inicia un procedimiento penal se suspendería el expediente administrativo, sin que pueda sancionarse dos veces (administrativa y penalmente) por los mismos hechos. 5. La autodisciplina publicitaria La autodisciplina o autorregulación publicitaria se define como el cumplimiento por parte de una empresa u organización de unas normas de conducta publicitarias que previamente ha redactado esta misma empresa u organización. Cabe diferenciar entre autodisciplina individual y autodisciplina colectiva, según esté implantado en el marco de una empresa o participado por varios empresarios. A su vez, la colectiva se subdivide en SECTORIAL que reúne empresas y profesionales de un mismo sector o que siendo de distintos sectores, pertenecen a un grupo o categoría profesional (v. gr. medios de comunicación o agencias de publicidad). Y Autodisciplina Centralizada: La centralizada reúne a empresas y profesionales que, no sólo integran diversos grupos o categorías profesionales sino que operan, a su vez, en distintos sectores del mercado. Estas tienen mayor base representativa y por tanto gozan de mayor reconocimiento y autoridad. En el ordenamiento Jurídico Español, la LCD favorece la autorregulación de los contenidos publicitarios por parte de quienes voluntariamente se adhieran a tales códigos. La L.C.D., en su Artículo 37, autoriza a asociaciones u organizaciones de profesionales y de consumidores a elaborar códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales, con el fin de elevar el nivel de protección de los consumidores. Los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos de control independientes. Sus códigos de conducta podrán incluir medidas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios, y deberán establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones. En caso de infracción de los códigos de conducta por empresarios o profesionales adheridos, el reclamante podrá optar entre interponer las acciones previstas en el artículo 32 L.C.D. ante los tribunales, o bien presentar una reclamación previa ante el órgano de control del código de conducta que en ningún caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales. (Art. 37.5 L.C.D.). Las reclamaciones se pueden ejercer contra empresarios y profesionales que incumplan los códigos de conducta, pero también contra aquellos códigos de conducta que fomenten conductas desleales o ilícitas (Art. 38 LCD). Presentada la solicitud el órgano de control estará obligado a pronunciarse en el plazo de 15 días. El artículo 39 LCD, regula los supuestos en que el reclamante no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial, sin haber presentado la reclamación previa ante el órgano de control y aquellos supuestos en que no es obligatoria la reclamación previa, por lo que será optativo para el reclamante presentarla antes de presentar en su caso la reclamación judicial. En España, el sistema colectivo y centralizado de autodisciplina publicitaria más relevante lo constituye Autocontrol Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (creada el 13 de junio de 1995). Es una asociación sin ánimo de lucro principalmente integrada por agencias, anunciantes, medios de comunicación y asociaciones de cualquiera de las anteriores. Sus principales funciones son: 1. La elaboración de códigos deontológicos de conducta publicitaria. 2. Su aplicación por el Jurado de la Publicidad. 3. La resolución de controversias y conflictos en materia de publicidad. 4. El servicio de consulta –denominado Copy Advice-, con asesoramiento sobre la corrección ética y legal de las campañas publicitarias previamente a su ejecución. Por lo que se refiere a su estructura está integrada por órganos de gobierno y gestión, y órganos de autodisciplina, el principal el Jurado de la Publicidad, que resuelve las reclamaciones en materia de publicidad. El Jurado de la Publicidad no aplica disposiciones legales, sino las disposiciones de un código propio: Código de Conducta Publicitaria que se caracteriza por su voluntariedad. Dispone de un código general propio Código de Conducta Publicitaria basado en el Código Internacional de Practicas Publicitarias, de la Cámara Internacional de Comercio. En todo lo no previsto en el Código deontológico general, así como en los sectoriales aprobados por la asociación, se aplicará los códigos establecidos por la Cámara Internacional de Comercio. Las resoluciones del Jurado de la Publicidad son vinculantes para todos los asociados, así como para aquéllos no asociados que expresamente acepten su Competencia. El procedimiento para la resolución de conflictos en materia publicitaria se puede iniciar de oficio, o previa reclamación de cualquier persona con interés legítimo en proceder respecto de una determinada Publicidad. El procedimiento puede finalizar por transacción (acuerdo) entre las partes. La resolución motivada que, de estimar la reclamación, contendrá alguno de los siguientes pronunciamientos: 1. Declaración de ilicitud de la publicidad/Licitud. 2. Amonestación. 3. Requerimiento de rectificación o cesación definitiva de la publicidad. 4. Publicación de la resolución en casos de especial gravedad. Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir: una rebaja de la contraprestación, o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado. Por su parte el artículo 16 LGP, en su párrafo primero se ocupa del cumplimiento tardío y del incumplimiento total: Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios. Dentro de las obligaciones propias de la agencia y típicas del contrato de publicidad, se halla la de programar el momento temporal idóneo para lanzar la campaña, si ese momento se fijó en el contrato como término esencial (p.ej., la campaña de navidad), la falta de cumplimiento de la fecha conlleva el incumplimiento definitivo. Por tanto el retraso puede ser cumplimiento defectuoso o incumplimiento del contrato. La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del incumplimiento (Art. 16 párrafo 3º). B. El incumplimiento del anunciante. En el caso de que el incumplimiento fuese del anunciante, este se recoge en el párrafo segundo del artículo 16 de la LGP: Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la agencia sin que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere sólo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar.   1.5 La extinción del contrato El contrato de publicidad se extingue: 1. Por desistimiento, que puede ser unilateral o bilateral; 2. Por imposibilidad sobrevenida, como puede ser, por ejemplo, la elección de una agencia en función de las cualidades de alguna de las personas que allí trabaja y esta fallece. 3. Por los supuestos del artículo 1.732 y siguientes del Código Civil: Si la agencia actúa como mandataria del anunciante, la extinción del mandato conlleva la extinción del contrato de publicidad. 2. El contrato de creación publicitaria Según el artículo 20 LGP, el contrato de creación publicitaria es aquel por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga, en favor de un anunciante o agencia, a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario. 2.1 Sujetos del contrato: Son partes del contrato, por una parte, la persona física o jurídica que se obliga a idear y elaborar un elemento publicitario (parte creativa) y, de otra parte, un anunciante o agencia que se obliga a retribuir su realización (recordar que puede estar incluido en el contrato de publicidad). 2.2 Objeto del contrato: El objeto del contrato es la “creación”, de cualquier elemento publicitario. Entendiéndose por tal la ideación y elaboración, del proyecto total de la campaña de publicidad, de una parte de la misma o de un concreto elemento publicitario. El esquema básico de este contrato conduce, al esquema propio del contrato de arrendamiento de obra, que se ha de considerar tipo contractual de referencia a los efectos de integrar el régimen legal del contrato de creación publicitaria, conforme a la remisión del artículo 7 LGP. Pues en definitiva, se trata de un contrato en el cual una de la partes (creativa) se obliga frente a la otra (contratista) a producir -ideando y elaborando- un resultado u obra publicitaria. 2.3 Obligaciones de las partes: - A. Parte creativa Obligación de realizar y entregar el elemento publicitario encargado constituye la obligación esencial, asumida por la parte creativa, sea o no agencia de publicidad. Obligación que ha de cumplir según la lex artis ad hoc (que marca la conformidad de la prestación, con la técnica propia de la actividad), gozando de la discrecionalidad que le permitan las instrucciones del ordenante y los objetivos perseguidos a que se destina la obra.   - B. Anunciante o agencia Pagar la contraprestación. 2.4 Otras obligaciones (comunes): 1. Deber de abstención de uso y confidencialidad (art. 14 LGP). 2. Prohibición de incluir cláusulas de garantía de rendimiento económico (art. 12 LGP) 3. Prohibición de pactos de exoneración o traspaso de responsabilidad a terceros (art. 11 LGP) 4. Obligación de exclusiva sectorial (no llevar al mismo tiempo campañas publicitarias de empresas concurrentes) 2.5 Efectos contractuales. La propiedad de la obra: Los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo. Sin perjuicio de que las creaciones publicitarias puedan gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes. Art. 21 LGP. 3. El contrato de difusión publicitaria Contrato de difusión publicitaria es aquel por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponible y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario (Artículo 17 de la LGP). Es un contrato consensual, como los demás contratos publicitarios, que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin que se exija una especial formalidad. Es oneroso, el medio de publicidad realiza la actividad cambio de una contraprestación. Es un contrato de resultado, por lo que, para que se entienda cumplido, es necesario que el resultado publicitario se produzca. 3.1 Efectos Incumplimiento del Contrato: 1. Incumplimiento por parte del medio Siendo un contrato de resultado, se distinguen con respeto al medio, dos supuestos de incumplimiento: - a) Cumplimiento defectuoso; en cuyo caso, si el medio por causas a él imputables, cumpliere una orden con defectos o alteraciones en algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados (Art. 18 LGP). La expresión esencial que se refiere a cualquier extremo del anuncio publicitario que pueda incidir en la conducta de los sujetos a los que va dirigido (fecha, emplazamiento de la inserción, datos de la Empresa anunciante, servicios o productos ofertados…). - b) Incumplimiento total del contrato; Cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante o a la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas, o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. Se exceptúan los casos de fuerza mayor (Art. 19 párr. 1º). Por otro lado y por lo que se refiere al incumplimiento del medio, la jurisprudencia tiene declarado que cuando la publicidad es ilícita: el medio no solo puede, sino que debe negarse a difundir dichos contenidos publicitarios, sin que esta negativa se considere incumplimiento contractual. Sin perjuicio de que el responsable directo será el anunciante, el medio podría ser declarado responsable de los daños causados, si el medio conoce o debiera conocer la ilicitud de los contenidos publicitarios (publicidad tabaco o el alcohol), -también, en su caso, la agencia de publicidad-.