La Tentativa Criminal: Concepto, Requisitos y Tipos - Prof. Álamo, Apuntes de Derecho Penal

¡Descarga La Tentativa Criminal: Concepto, Requisitos y Tipos - Prof. Álamo y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity! Tema 28.- Teoría de la Tentativa. La teoría de los tipo se refiere ante todo al delito consumado, es decir a la completa materialización del hecho típico, en su caso, la realización tanto de la realización típica como del resultado típico, pero a veces sucede que en los delitos de resultado aquellos en los que la acción debe conducir causalmente a un determinado resultado, que es el resultado típico, la acción no alcanza la producción del resultado, de manera que hay acción pero no resultado típico, esta presente el desvalor de acción pero falta el desvalor de resultado. 1. El Iter Criminis Hablamos entonces, de tentativa de delito o de delito intentado, los autores clásicos, solían hablar de inter criminis para referirse a las diferentes fases por las que discurre el hecho criminal, fases subjetivas u objetivas, si hacemos un esfuerzo mental podemos suponer que en un hecho delictivo nos podemos encontrar con las siguientes fases: 1. Un primer momento inicial en el que el sujeto consigue la idea de llevar acabo la acción y lucha internamente entre las motivaciones que le llevan a actuar y las motivaciones que frenan dicha acción. Este primer momento queda denominada por los autores clásicos como la fase de ideación del delito una fase que se queda internamente en el sujeto. Cuando la valoración de razones o motivos a favor y en contra del delito concluyen con la decisión de cometer el mismo, entonces podemos decir que se produce una nueva fase en el iter criminis. A partir de este momento puede suceder que el sujeto prepare la realización del delito, por ejemplo informándose de las costumbres de la victima. 2. Fase de realización de actos preparatorios: en este momento, lo que había permanecido en el plano interno del autor trasciende al mundo exterior, y hace actos de preparación, el sujeto ya finalmente ejecuta la acción descrita en el tipo, realice los denominados actos de ejecución. 3. Pueden concurrir otras fases, por ejemplo si el sujeto puede aprovecharse del producto del delito: Fase de agotamiento del delito: no es relevante para el derecho penal porque es posterior al incumplimiento del tipo 2. Fundamento de la Incriminación de la tentativa 1 Para la tentativa del delito lo decisivo es que el sujeto haya decidido delinquir y realice actos de ejecución, resolución delictiva seguida de actos de ejecución, no basta con los simple actos preparatorios, es preciso para que haya tentativa punible que el sujeto con su comportamiento irrumpa en el marco del delito, realice acciones que estén comprendidas en un determinado tipo penal, además de acuerdo con el código penal español, veremos que para que la tentativa sea punible, es preciso que el resultado no se produzca ausencia de resultado por causas independientes, ajenas a la voluntad del autor, lo que quiere decir que si el sujeto desiste de la acción entonces la tentativa no es punible. Una vez que el sujeto comienza a realizar actos de ejecución, puede suceder dos cosas: 1. Que realice solo parte de los actos de ejecución que deberían conducir al resultado. 2. Que realice todos los actos de ejecución que deberían producir el resultado. En el primer supuesto hablamos de tentativa inacabada, en el segundo supuesto, la segunda modalidad, hablamos de tentativa acabada. En la tentativa inacabada es posible el desistimiento del autor, el sujeto empieza a golpear a la victima con el dolo homicida, pero cuando da el tercer golpe se vuelve atrás, hasta ese momento los golpes son insuficientes para causar la muerte, si el sujeto voluntariamente, libremente desiste de la acción, responderá con el homicidio en grado de tentativa como tentativa inacaba, por el contrario si deja de golpearla al segundo golpe porque un tercero que llega al lugar de los hechos, entonces la tentativa es punible porque el sujeto no a desistido voluntariamente de su acción. De manera que si desiste la tentativa es impune, sino desiste se cumple el tercer elemento de la tentativa, el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad por lo tanto la tentativa es punible. Por ejemplo: el sujeto le da a la victima una cantidad de veneno suficiente para causarle la muerte, pero un tercero traslada a la victima al hospital y se logra salvar su vida, tentativa punible. Si el el autor es el que le traslada al hospital la tentativa es impune. 2 sujeto, un sujeto que muestra su indiferencia hacia el derecho, la acción exterior, la ejecución del tipo, el comienzo de ejecución del tipo es para estas teorías subjetivas, simplemente la ratio cognoscendi de la decisión delictiva. La ejecución en el elemento externo es secundario, de manera que el acento, el núcleo de la punibilidad de la tentativa, se sitúa en la decisión de delinquir, si bien se requiere después que el sujeto también, el inicio del principio de la ejecución, no se castiga solo por la decisión, sino que la decisión es el elemento fundamental que ha de ir acompañado de un comienzo de ejecución y este enfoque no distingue entre acciones peligrosas y no peligrosas, cualquier acción que pueda contribuir de alguna manera al resultado, cualquiera acción que encuentre cabida en el tipo, cualquiera acción de ejecución típica, con independencia de su mayor o menor peligrosidad, permite fundamentar la punibilidad de la tentativa, puesto que esta básicamente descansa en que hay una contrariedad jurídica, evidenciada en la decisión de delinquir. Por tanto las teorías subjetivas no distinguen entre tentativa peligrosa y no peligrosa, sino que sencillamente considera que la tentativa imposible también es punible, porque no se distingue entre actos de ejecución apropiados o inapropiados. La teoría finalista del delito para la cual el derecho penal prohíbe acciones dolosas, se produce una subjetivación de lo injusto y si bien las teorías subjetivas no llegan al extremo de considerar punibles de tentativa irreal, considera punible la tentativa posible. La tentativa real el sujeto quiere realizar el delito mediante medios o modos que de acuerdo con una consideración ex ante, de ninguna manera pueden producir el resultado, como por ejemplo suceden con la llamada tentativa supersticiosa. c. Las llamas teorías modernas objetivas o nueva teoría objetiva, la nueva o moderna teoría objetiva se enfrenta a la vieja teoría objetiva de Feuerbach criticándola desde dos puntos de vista, en primer lugar la vieja teoría objetiva distingue entre tentativa absolutamente peligrosa y tentativa relativamente peligrosa pero no nos dice con arreglo a que criterios hemos de distinguir entre ambas. ¿Cuando una tentativa deja de ser relativamente peligrosa para el bien jurídico y empieza a ser absolutamente imposible? 5 ¿Que cantidad de veneno suministrado a la victima constituye una tentativa relativamente imposible y que cantidad pasa a ser una tentativa absolutamente imposible? ¿Que probabilidad o grado de peligro se reclama para una u otra? La inseguridad con la que se mueve la distinción porque carecemos de criterios firmes para establecer el limite entre ambas clases de tentativa dudosa y la segunda critica que se dirige por la nueva a la vieja teoría objetiva es que aquella sostiene que en los casos en los que por ejemplo se dispara sobre un cadáver sin mas, la tentativa es absolutamente imposible y por tanto debería ser impune, porque mal se puede matar a quien ya ha muerto. Sin embargo dicen los partidarios de esta nueva teoría objetiva que político criminalmente la solución de la impunidad en tales casos es insatisfactoria porque no deja de producir una cierta conmoción o repugnancia en la sociedad el que se deje impune a quien ha disparado sobre una persona creyendo la vida si bien esta hubiera fallecido segundos o minutos antes como ha podido revelar la autopsia. Por ello la nueva teoría objetiva sostiene que hay que reformular la concepción objetiva de la tentativa en los siguientes términos, hay que estar ha la situación inmediatamente anterior a la acción situándonos en el momento critico como si fuéramos un observador imparcial, un espectador objetivo situándonos con los ojos de un hipotético espectador objetivo situado al tiempo del hecho y descontando por supuesto todos los factores o datos que se conocieran después. Esos ojos del espectador objetivo al tiempo del hecho son los que nos permitirán decidir sobre la peligrosidad de la acción emprendida por el autor. Por tanto la punibilidad de la tentativa debe establecerse ex ante, como si estuviera contemplando la acción. Esta teoría fue defendida por Hipper y resucitada modernamente por mir Puig. Y por ultimo aun podemos mencionar una teoría que pretende también resolver el problema de la tentativa imposible y que se conoce como teoría de la impresión o conmoción. Una ultima teoría que se conoce como teoría de la impresión, que es en su punto de partida una teoría subjetiva de la tentativa, considera que le acento de la tentativa es la decisión de delinquir, se castiga al tentativa con que el sujeto muestra su enemistad tanto en la base se prioriza el aspecto subjetivo, pero esta pretendo corregir los excesos a que llevan las teorías subjetivas que sin mas entienden que la tentativa imposible debe se punible y esos excesos se corrigen reclamando o exigiendo que los actos de ejecución realizados sean susceptibles de producir una impresión o conmoción a los miembros de la colectividad. De aquí que a esta teoría se la denomine teoría dé la impresión. Esto significa que por una parte ha de concurrir el elemento subjetivo y por otra un elemento objetivo cifrado en la desestabilización de la conciencia publica, de la confianza de los miembros de la colectividad en la protección de los valores comunes por parte de la ley. Por ello, hay que distinguir entre acciones que no producen ninguna 6 alarma ni impresión, que no conmuevan la vigencia social de la norma y acciones que si que conmueven, que alarman. Solo estas ultimas serian punibles a titulo de tentativa. No serian punibles los casos de tentativa supersticiosa que de ninguna manera causan alarma. 5. El Problema de la Tentativa Imposible Cuando hablamos de tentativa imposible hacemos referencia a situaciones que pueden presentarse de diferente formas, en principio toda tentativa ex post se revela como imposible, pero el problema de la tentativa imposible se presenta no cuando ex post el resultado no se ha producido sino que en la tentativa imposible ex ante el resultado no se puede producir. Esto puede suceder por diferentes razones, en primer lugar la tentativa puede ser ex ante porque los medios sean inadecuados, como si e pretende matar con veneno con una dosis insignificante. En segundo lugar puede ser tambien imposible por inidoneidad del sujeto por el que recae la acción, como pretender matar a alguien que ya esta muerto. También puede hablarse de tentativa en los casos de idoneidad del sujeto, cuando este de ninguna manera puede realizar el tipo. No podemos cometer el delito de prevaricación judicial. ¿Como tratar los casos de tentativa imposible? Aquellos casos en que ex ante de ninguna manera el resultado se va a producir, bien por idoneidad del sujeto o del medio empleado, casos que pueden ser mas o menos imposible, porque la imposibilidad es graduable, como hemos venido viendo. El cp español vigente no dice anda, no lo regula, no regula ninguno de estos casos de tentativa imposible. Lo que debemos de hacer ahora pruce quebraderos de cabeza desde que en 1995 se opta por el silencio legal. A falta de regulación expresa se discute si la tentativa es o no punible, la tentativa imposible, el resultado no puede producirse de ninguna manera bien idoneidad del medio. Bien por idoneidad del sujeto, el sujeto a muerto por el disparo de un parto cardiaco si partimos de la legislación vigente tendremos en cuenta una serie de datos. Por una parte el artículo 16 se nos dice cuando hay tentativa y se hace referencia a que el sujeto allá practicado parte o todo los datos los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Por otra parte en el artículo 62 al regular la pena, se dice que se impondrá una pena inferior en uno o dos grados y se añade: LEER ARTICULO 62. En ambos preceptos, en el 16 y en el 62 se contempla la idea de que objetivamente deberían producir el resultado, una primera consecuencia se extrae de aquí, que el legislador penal español 7 examen no puramente formal del tipo sino de las propiedades intrínsecas de la acción. d. Finalmente cabe mencionar una cuarta teoría, que es defendida en España por Mir puch y sostiene que hay que atender también al plano subjetivo concreto del autor. Así Nir puche pone de relieve que un mismo caso, un mismo comportamiento puede ser actos de ejecución por preparatorio, según cual sea el plan del autor. Cuando un sujeto arroja a un foso a otro con el fin de matarle, sostiene que será un acto de ejecución si lo que pretende es que la victima fallezca de hambre en las profundidades del foso, por el contrario si lo que pretende es inmovilizarla para en un segundo momento disparar sobre ella y matarla entonces arrojarla al foso es un mero acto preparatorio. En ocasiones es muy difícil distinguir cuando un acto es meramente preparatorio y cuando es un acto de ejecución y que el código penal no proporciona pautas, criterio firmes por lo que el ultimo termino, hemos de resolver esta cuestión atendiendo a pautas o criterios ninguno de los cuales es plenamente satisfactorio, de manera que este punto podemos decir que al final hay un margen de inseguridad jurídica. 3. El tercer requisito de la tentativa es un requisito que se formula negativamente para que la tentativa sea punible, además de la decisión es preciso que no haya resultado, pero que este resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del autor. Hemos de distinguir según de que se trate de una tentativa acabada o inacabada. En la tentativa inacaba cabe el desistimiento, el sujeto comienza la ejecución y en un determinado momento decide no seguir adelante; si el sujeto desiste voluntariamente de la acción, a cambio se ofrece la impunidad. En la tentativa acabada el sujeto no puede desistir de la acción, por la sencilla razón de que ya ha hecho todo lo que estaba en sus manos para que el resultado se produzca, pero si que puede todavía actuar haciendo algo para evitar el resultado, por ejemplo llevar a la victima a un hospital o el mismo proporcionándole un contraveneno. Si el propio sujeto que ha realizado todo evita con su comportamiento voluntario el resultado, también se le ofrece la impunidad. En consecuencia el desistimiento conduce a la impunidad. Si los actos de ejecución realizados hasta el momento del desistimiento en si mismos integraran otro tipo penal el autor ha de responder por ese otro tipo penal realizado hasta el momento del desistimiento. Ejemplos: el sujeto quiere matar, resolución delictiva, comienza con actos de ejecución y desiste, en ese momento reflexiona, se le ofrece la impunidad, pero si el golpe que ha dado ya a la victima cumple un tipo de las lesiones entonces responderá por el correspondiente tipo penal de las lesiones. 10 En art 16.2 declara exento de responsabilidad penal a quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado. Se añade sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados si estos fueran ya constitutivos de otro delito o falta. Finalmente el artículo 16 contiene una clausula para el caso de que intervengan varios sujetos en un hecho delictivo, entonces quedaran exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada e impidan o intenten impedir de forma seria, firme y decidida la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido con los actos ejecutados si estos fueran ya constitutivos de otro delito o falta. De manera que también los casos de con- delincuencia se ofrece la impunidad a aquel o aquellos que desistan sin perjuicio de que hayan de responder por los actos realizados hasta el momento del desistimiento. A los autores en grado de tentativa se les impondrá según el art 62. Una pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley al delito consumado, en la extensión que el tribunal que estime adecuada ateniendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. 7. Delito Putativo Que no hay que confundir con el delito intentado. El problema del delito putativo alude a aquellas hipótesis, las cuales el sujeto emprende una acción en la creencia de que esta se encuentra tipificada cuando por el contrario esa acción no se haya contemplado en la ley penal, es decir es una acción libre no prevista por el legislador. El delito putativo, no es delito, es algo impune que no importa al derecho penal, la errónea creencia de que se realiza una acción delictiva, no eleva al delito en acción. Para que haya delito este se tiene que encontrar en un tipo en la ley penal, de manera que no hay delito sin ley previa y no acción sin una ley previa. En consecuencia no hemos de confundir la tentativa imposible con el problema del delito putativo. La tentativa imposible, la acción conserva su carácter o su calidad de delito aun cuando el sujeto pretenda realizarlo con medios inidóneos o cuando falta el objeto material, por tanto podríamos decir que en la tentativa imposible haya un déficit factico, En cambio en el llamado delito putativo, lo que hay es un déficit jurídico. 11