Teoría del Proceso Jurídico: Acción, Derecho al Proceso y Tutela Jurisdiccional., Apuntes de Derecho Procesal

¡Descarga Teoría del Proceso Jurídico: Acción, Derecho al Proceso y Tutela Jurisdiccional. y más Apuntes en PDF de Derecho Procesal solo en Docsity! docsity.com TEMA 1: LA JURISDICCION, EL DERECHO PROCESAL Y LOS ORGANOS JURISDICIIONALES. 1. Generalidades El derecho procesal es el derecho de la función jurisdiccional; el núcleo de la función jurisdiccional consiste en la tutela y realización del derecho objetivo, no disolver discrepancias O resolver controversias. Al definir la función jurisdiccional, debe tenerse en cuenta, ante todo, que se pretende definirla en su conjunto, lo que no equivale exactamente a un propósito intelectual diferente, como el de formular criterios para diferenciar los actos jurídicos jurisdiccionales de los actos jurídicos de otro tipo. La función jurisdiccional es conocida también con otras denominaciones: jurisdicción y administración de justicia. La tutela y realización del derecho objetivo, equivalen a impartir o administrar justicia, esto es: proyectar sobre situaciones concretas, con el fin de realizar y tutelar el derecho, una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, lo que, requiere previamente determinar lo que a cada uno corresponde. Pero no es posible hacer o decir el derecho instantáneamente. Las grandes operaciones de la jurisdicción han de ir precedidas y acompañadas de numerosos actos que preparan y sostienen a aquellas. Al conjunto de ese quehacer se le denomina proceso. 2. La justicia privada y su abolición Se entiende por justicia privada aquel fenómeno social consistente en la aceptación general de la vindicación de las ofensas y agravios directamente a cargo del ofendido y/o los suyos sobre la persona o bienes del presunto culpable y de sus allegados. En esencia, la justicia privada o autotutela coincide con la significado por la coloquial expresión tomarse la justicia por propia mano. La justicia privada entraña gravísimos riesgos: El de la no proporcionalidad de la reacción y el de conductas antijurídicas basadas en la fuerza. Tanto la función jurisdiccional como el proceso, encuentran su planteamiento originario en la abolición de la justicia privada. Que exista hoy jurisdicción entregada a unos determinados entes, que la función jurisdiccional se desarrolle mediante una serie de actos de distintos sujetos es fruto y conquista de la civilización, consistente en la supresión del tomarse la justicia por propia mano y en su sustitución por la administración de justicia a cargo de tercero. 3. Jurisdicción, legislación y administración El tema de las diferencias entre las tres funciones o poderes del estado es oportuno tratarlo aquí en la medida en que la distinción sirva para aclarar más los perfiles de la jurisdicción. Es propio de la legislación o poder legislativo la creación de normas jurídicas positivas, de mandatos jurídicos. A la administración corresponde en cambio, proveer al bienestar común, de múltiples formas. Por fin, a la jurisdicción, le corresponde tutelar y realizar el derecho objetivo. La administración también tutela el ordenamiento jurídico y realiza el derecho objetivo, pero no es ése su fin esencial. La administración tutela y realiza el derecho, haciendo cumplir unas normas o sancionando su incumplimiento, en cuanto ese derecho, esas normas, se refieren a la actividad administrativa misma. En cambio, la jurisdicción tutela o realiza el derecho por que esa es cabalmente su misión, y hace observar normas jurídicas o sanciona su infracción siendo docsity.com esas normas reguladoras o referentes a conductas ajenas. La actividad jurisdiccional guarda siempre una última relación a algo ajeno. Este rasgo es denominado " desinterés objetivo ", característico del quehacer jurisdiccional. Podría decirse que la jurisdicción no siempre aplica normas que regulan conductas ajenas e incluso que la administración resuelve conflictos intersubjetivos en ciertas materias, mostrándose objetivamente desinteresada, pero la jurisdicción aplica normas que regulan su propia conducta, y lo hace siempre en función de un derecho o interés ajeno o del interés público. De otra parte, la administración resuelve conflictos intersubjetivos en ciertas materias contribuyendo al bien común. La administración realiza el derecho y aplica la ley para llevar a cabo sus propias actividades, y en ocasiones, también para enjuiciar conductas ajenas, pero en esos casos, ese enjuiciamiento se le encomienda por pertenecer al ámbito de sus atribuciones la materia que se ha de enjuiciar. La jurisdicción, en cambio, aplica y realiza el derecho a porque le está encomendada esa aplicación o realización, siendo siempre ajena al órgano jurisdiccional la materia sobre la que versa su actividad. En definitiva: el ius dicere de la administración siempre es instrumental respecto de sus propios fines concretos; el ius dicere último y tendencial de la jurisdicción sólo es instrumental respecto del derecho objetivo, pero constituye el fin mismo de la jurisdicción. Hay dos notas más que identificar a la función jurisdiccional, y que no atañen a la materia sobre la que se proyecta el quehacer de la jurisdicción, sino que se refieren a ciertas condiciones básicas. Se trata de la imparcialidad y de la independencia. La imparcialidad: esta nota implica que los órganos jurisdiccionales se encuentran en una posición distinta y neutral. La independencia: esta nota consiste en la ausencia de vínculos de dependencia, o lo que es igual, en la absoluta soberanía de cada órgano jurisdiccional. Hay sí, una ordenación jerárquica de los tribunales, con situaciones de superioridad y de inferioridad, pero esa ordenación no afecta al ejercicio de la jurisdicción por cada uno de los órganos jurisdiccionales. Esta independencia condiciona una recta y impartición de la justicia, una verdadera tutela y realización del derecho, que a su vez, constituye la más alta garantía de la libertad. Frente a estos rasgos, la administración aparece como objetivamente interesada y la actuación de sus órganos se desarrolla bajo la influencia de relaciones de dependencia de unos órganos respecto de otros. En cuanto a la imparcialidad, a la administración, obviamente, no puede atribuírsele esa característica en el mismo sentido que a la jurisdicción. La legislación supone un prius respecto de la jurisdicción, no sólo porque debe ser legal la organización jurisdiccional y la actividad procesal, sino porque, el resultado final de dicha actividad ha de tener como medida la ley. 4. La potestad jurisdiccional y los órganos jurisdiccionales A) GENERALIDADES: Decir y realizar el derecho objetivo en casos concretos es una función que requiere una potestad especial, la potestad jurisdiccional, constitucionalmente definida como la que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Esta potestad, debe ejercerse con las notas características de imparcialidad, independencia, desinterés objetivo, y constituye el poder jurídico necesario para ordenar la preparación, el comienzo y desarrollo de los correspondientes procesos. En cierto sentido, cabe entender el denominado poder judicial como equivalente a potestad docsity.com 2) Los denominados servicios comunes Con anterioridad, la ley orgánica del poder judicial, disponía que en las poblaciones en que existiesen varios juzgados y el conjunto de la actividad judicial lo justificase, podría establecerse un servicio como dependiente del decanato para la práctica de las notificaciones que debieran hacerse por los juzgados, y se preveía además un local de notificaciones y establecimientos de servicios de registro general. Estos servicios comunes no eran órganos jurisdiccionales, sino organizaciones burocráticas y instrumentales de los juzgados y tribunales para la realización material de resoluciones judiciales. Tras la reforma de la ley orgánica del poder judicial en 1994, se ha alterado este panorama con una norma que consagra legislativamente lo que, de hecho había venido funcionando: había sucedido que algunos servicios comunes se organizaron para cometidos no previstos en el texto de la ley orgánica del poder judicial y distintos de la práctica de notificaciones. Tras la ley orgánica de 1994, se dispone que podrán establecerse servicios comunes dependientes de los decanatos y presidentes de las audiencias provinciales para la práctica de notificaciones, ejecución de sentencias, practicar embargos y lanzamientos, transcripción de sentencias. Se establece también que el ministerio de justicia determinará su estructura, plantillas, horario y jornadas de trabajo especiales. Desde antes de esta reforma legal, se aprecia una tendencia al configurar las oficinas judiciales con arreglo a un modelo, que, en detrimento de las secretarías, potencia los denominados servicios comunes. Según este modelo, cada juzgado y cada tribunal colegiado podría llegar a carecer de su correspondiente secretaría oficina judicial docsity.com TEMA 2: EL PROCESO COMO INSTRUMENTO DE LA JURISDICCION: 1. Generalidades La función jurisdiccional se manifiesta y se cumple mediante procesos; el proceso es una serie o sucesión jurídicamente regulada de actos tendentes a la aplicación a realización del derecho en un caso concreto. Que el proceso jurisdiccional sea jurídicamente regulado significa, no ya que la actividad procesal ha de ajustarse a derecho, sino que la ley positiva es factor creador del proceso. Como vemos, la realidad del proceso está creada por normas positivas: relativas a los órganos y a la actividad jurisdiccionales. 2. Proceso y juicio Proceso y juicio se usan de forma común, pero son, conceptos distintos. Proceso es serie o sucesión de actos. Juicio, la acción o efecto de juzgar. Podría pensarse que el proceso es instrumento del juicio, pero no se puede proceder sin juzgar ni juzgar sin proceder, de lo que se deduce que también el juicio es un instrumento del proceso; es preciso juzgar desde el mismo inicio del proceso. La realidad procesal es un conjunto de actos, que, comportan juicios fácticos y jurídicos para los que se necesita una elevada cualificación profesional y un estudio diligente y atento. 3. Proceso y procedimiento Proceso y procedimiento son términos que frecuentemente aparecen como sinónimos, pero no lo son en realidad. Tenemos muchas posturas referente al tema, pero nos ocuparemos de las siguientes: - algunos autores, como Fenech, proponen una distinción clara: procedimiento, para referirse a las normas con arreglo a las cuales se ha de desarrollar el proceso; proceso: realidad de una serie o sucesión de actos, al servicio de la función jurisdiccional. - por otra parte, otros autores, como Gómez Orbaneja, atribuyen al término proceso una carga conceptual jurídica; así, el término procedimiento, serviría para designar una serie o sucesión de actos mientras que proceso, sería la relación jurídica procesal. Así, en resumen, podemos decir que procedimiento es una palabra que puede utilizarse para cualquier serie o sucesión de actos jurídicos, sin hacer cuestión sobre su naturaleza, mientras que la voz proceso se reserva para el procedimiento jurisdiccional propiamente dicho. 4. Proceso de declaración y proceso de ejecución El órgano jurisdiccional dice el derecho ante el caso concreto a través de un proceso de declaración. Puede limitarse a declarar simplemente lo que se ajusta o no a unas normas jurídicas, y puede además, dirigir un mandato a una de las partes o a las dos; finalmente, puede decir el derecho creando, modificando o extinguiendo, un estado, relación o situación jurídica. Cuando los tribunales llevar a cabo una serie de actos encaminados a obtener una transformación material, desarrollan una actuación jurisdiccional ejecutiva, es decir, un proceso de ejecución. La ley orgánica del poder judicial dispone que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados en las leyes- si prestamos atención, vemos las dos principales son funciones de docsity.com la jurisdicción: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aunque podemos decir que esta última afirmación no es del todo exacta, ya que existen muchos casos en los que no hay nada previamente juzgado y otros, en los que el juzgado no conlleva necesariamente un proceso de ejecución. Después de todo esto, es necesario retener estas ideas: - La jurisdicción no ofrece sólo la posibilidad de declarar o crear lo jurídico; puede cumplir también el cometido de intentar acomodar la realidad a lo jurídico. - Los procesos de ejecución son los conjuntos, series/sucesiones de actos mediante los cuales la administración de justicia, ante el derecho del caso concreto ya dicho por ella misma o suficientemente expresado por otro medio, incide, usando de su potestad coactiva y coercitiva, en la esfera de la realidad material, venciendo las resistencias que se opongan a su transformación conforme al derecho o declarando requisitos y condiciones para que lo jurídico se haga real. - en el proceso de declaración predominan las declaraciones de voluntad., en los procesos de ejecución, revisten mayor importancia las manifestaciones de voluntad. 5. Las medidas cautelares o proceso cautelar Se entiende por medidas cautelares aquellas, de muy diverso contenido, que el derecho permite adoptar a los órganos jurisdiccionales para hacer posible la efectividad o la ejecución forzosa de una eventual sentencia frente al peligro de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten dicha ejecución. Este concepto es plenamente válido para las medidas cautelares en los órganos jurisdiccionales civil, contencioso administrativo y laboral o social -no en el penal-. Las medidas se adoptan al mucho al principio del proceso en el que el caso va a ser enjuiciado o incluso con anterioridad a que el proceso comience. Sin embargo, es presupuesto necesario para la adopción de medidas cautelares existencia de datos y criterios valor activos que permitan fundar un juicio de probabilidad de la medida cautelar; debe haber un fumus boni iuris, o aroma de buen derecho, en el caso de que se hable de un proceso de ámbito civil, contencioso administrativo o laboral; indicios racionales de criminalidad si estamos en el ámbito penal. Las medidas cautelares no se adoptan instantáneamente, así que originan una serie de actos, pero es preferible referirse a las mismas como medidas cautelares y no como proceso. Las medidas cautelares, además, han de ser, por su naturaleza instrumental, adecuadas y proporcionales, sin constituir nunca una mera anticipación de la tutela jurisdiccional que se pretende. La esencial instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de una pretensión de tutela jurisdiccional, permite distinguir netamente aquellas medidas de los eventuales resultados de la llamada tutela jurisdiccional sumaria. Pero la tutela jurisdiccional sumaria y las medidas cautelares son cosas bien distintas, ya que la primera significa decir y realizar el derecho en casos concretos de manera singularmente expeditiva, con limitación de posibilidades de alegación y de prueba, dejando abierta la puerta de un proceso ulterior sobre el mismo objeto. Es una tutela que se justifica en razón de materias y problemas concretos, a los que se pretende ofrecer una rápida respuesta justa. Cuando de medidas cautelares se trata, la instrumentalidad hace referencia inmediata a otro proceso de declaración o de ejecución, y la medida no puede gozar de duración indefinida. 6. Procesos ordinarios y procesos especiales La legislación procesal establece tipos de proceso hábiles para decir el derecho en la generalidad o la mayoría de los casos- procesos ordinarios-, y otro tipo de procesos con una diferencia la previsión de los actos y de su orden, así como los principios básicos y las reglas docsity.com comporta el que muchos tipos de procesos puedan desarrollarse y terminarse sin que en ellos intervenga la parte pasiva; y se explica además la institución de la audiencia del condenado en rebeldía, en virtud de la cual, quien haya estado en constante rebeldía por desconocimiento de la existencia de un proceso o por fuerza mayor, puede obtener la revocación de la sentencia, aunque no quepa ya recurso alguno. La infracción del principio de audiencia no expresamente prevista puede considerarse generadora de indefensión. B) PRINCIPIO DE AUDIENCIA, DERECHO DE DEFENSA E INDEFENSIÓN El principio de audiencia genera o está estrechamente emparentado con el denominado " derecho de defensa”. Si derecho de defensa es el concepto en la expresión que se utilizan para referirse a oportunidades de alegación y prueba que la ley otorga a cada una de las partes, la indefensión se podría entender producida dentro ya de un proceso concreto en marcha, en cuanto se produjese cualquier infracción de una norma jurídica y que concediese a uno de los sujetos a una posibilidad o posibilidades de actuación convenientes para la defensa de su posición. Para dotar al principio de audiencia de un perfil más claro, se debe estimar que su contenido se circunscribe a impedir una resolución jurisdiccional perjudicial o condenatoria de quien no haya podido intervenir en el proceso correspondiente, o a impedir que se dicten normas jurídicas determinadas o permisivas de tal resultado. Debemos tener en cuenta que si bien toda infracción del principio de audiencia supone indefensión y lesión del derecho de defensa, no toda indefensión constituye infracción del principio de audiencia C) PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES Este principio de igualdad, es un principio general del derecho. Se estima también como exigido el postulado de que los distintos sujetos del proceso dispongan de iguales medios para defender en el mismo sus respectivas posiciones, esto es, disponer de iguales derechos procesales, o de las mismas posibilidades para sostener y fundamentar su postura. Esta igualdad no significa que las partes del proceso sean iguales, ya que existe una desigualdad intrínseca y funcional entre las partes; uno es actor o demandante, y el otro es demandado o acusado. Además, no es igual quien ataca a quien es atacado. No sólo eso, sino además que el sujeto pasivo del proceso penal es el probable autor o participante de conductas especialmente reprobables lo que le diferencian notablemente del sujeto activo o acusador. Si la desigualdad esencial es clara, tal desigualdad no impide que las partes gocen de oportunidades sustancialmente iguales o equivalentes para sostener sus posturas. Como ya hemos dicho antes, cabe limitar legalmente las alegaciones y los medios de prueba utilizables en ciertos tipos de procesos, pero siempre de modo que se salvaguarde la igualdad sustancial de actuación procesal. En el proceso penal, parece ser que el principio de igualdad de partes como lo acabamos de configurar no funciona, ya que al sospechoso o procesado no se le conceden tantas oportunidades de actuar en su propio interés, actuaciones sumariales realice el juzgado. Pero no debemos olvidar que el sumario o fase de instrucción donde parece producirse esa desigualdad es sólo una fase previa, mientras que en el proceso penal, se observan escrupulosamente las exigencias del principio de igualdad. D) RELACION ENTRE EL PRINCIPIO DE AUDIENCIA Y EL DE IGUALDAD Todo conculcamiento del principio de audiencia constituye una violación del principio de igualdad. docsity.com En cambio, no ocurre exactamente lo mismo en el supuesto inverso, porque no toda desigualdad entre las partes entraña necesariamente que se haya infringido el principio de audiencia. Podrá decirse, eso sí, que se padece de indefensión, ya que hay una imposibilidad injusto de alegar, aprobar o pretender algo. 3. Principios jurídicos y técnicos: principio dispositivo y principio de oficialidad Los criterios que ahora vamos a exponer responden a la muy diversa índole de ciertos ámbitos de las relaciones y las situaciones jurídicas. La lógica y la razón postulan una construcción procesal distinta según que los bienes jurídicos tengan una fisonomía netamente individual o revistan una predominante dimensión de interés general o común. 4. Principio dispositivo y de aportación de parte Cabe definir el principio dispositivo como el criterio, derivado de la naturaleza eminentemente particular de los derechos e intereses en juego, en virtud del cual el proceso se construye asignando a las partes un papel de gran relieve, de modo que, en primer lugar, se hace depender la existencia real del proceso y su objeto concreto del libre poder de disposición de los sujetos jurídicos implicados, y en segundo lugar, los resultados del proceso dependen en gran medida del ejercicio por las partes de las oportunidades de actuación procesal. La manifestación primera del principio dispositivo es que el proceso no comience por iniciativa del propio órgano jurisdiccional, sino sólo por la de un sujeto jurídico que pretende obtener una resolución jurisdiccional concreta; el proceso no se iniciará, si no hay un actor, alguien que inste el proceso. El mismo poder de disposición fundamental también que el objeto del proceso venga determinada por lo que el actor decida pedir en relación con los fundamentos que quiera hacer valer; acabará de perfilarse el objeto procesal según lo que la parte pasiva quiera hacer valer, usando también su poder de disposición. Iniciado el proceso y fijado objeto principal por el actor, el poder de disposición de este le permite renunciar a obtener lo que ha pedido- salvo que la renuncia esté excluida- del mismo modo que la parte pasiva puede allanarse, es decir, mostrarse conforme con que se conceda al actor lo que ha pedido. En ambos casos, la decisión vincula al juez. Además, ambas partes o sólo el actor, hasta cierto momento procesal, pueden hacer terminar el proceso sin resolución sobre el objeto. En teoría, tras la iniciación voluntaria del proceso y la voluntaria fijación de lo que se pretende, podría dejarse al órgano la labor de descubrir si hay o no hechos y normas jurídicas que fundamentan la concesión de lo pretendido. Cualquiera se encuentra en condiciones de comprender que se echaría sobre la administración de la justicia una tarea tan ímproba y poco razonable: es más lógico que quien pide para sí una tutela jurídica, exponga lo que fundamenta, porque ese sujeto conoce mejor unos hechos que los tribunales siempre desconocerán; además, porque también entra en la esfera del poder disposición de los sujetos jurídicos hacer o no uso de cuanto sustente y apoye fáctica y jurídicamente los derechos que esos sujetos afirman tener. Por último, porque además cabe suponer racionalmente que la máxima diligencia en alegar hechos y argumentos en aportar pruebas será desplegada por quienes pretenden una sentencia favorable. Todo esto determina que se confíe a los sujetos procesales la tarea de alegar y fijar o probar los hechos que les interesen- principio de aportación de parte-. El órgano jurisdiccional no deberá introducir ni intervenir en más actividad probatoria que la solicitada por las partes. Además, no podrá pronunciarse sobre pretensiones, concediendolas o denegandolas, si no es dentro del marco del título o títulos jurídicos hechos valer por dichos sujetos. docsity.com Los anteriores aspectos del principio dispositivo se manifiestan en la sentencia de suerte que ésta guarde congruencia con las pretensiones de las partes y, por tanto, ni conceda más de lo pedido ni se pronuncie sobre algo no solicitado ni se fundamente en hechos y títulos jurídicos que las partes no hayan querido aducir. 5. Principio de oficialidad y de investigación de oficio Se entiende por principio de oficialidad aquel criterio, derivado del interés público predominante en ciertas materias, y por el cual el proceso, su objeto, los actos procesales y la sentencia no están subordinados al poder disposición de sujetos jurídicos particulares, sino que dependen de que aquel interés se ponga de manifiesto al tribunal y se haga valer por otros órganos públicos ante situaciones taxativamente determinadas por ley. Se comprende así la necesidad de que el proceso comience siempre que aparezca el interés público de cuya satisfacción es instrumento el proceso. El inicio de éste no puede depender de la voluntad libre de un sujeto jurídico particular, sino que se encomienda a la decisión reglada del mismo órgano jurisdiccional- proceso de oficio- o se impone la realización de actos de iniciativa a un órgano público. En los procesos regidos por el principio de oficialidad, ni las partes son dueñas de establecer el objeto del proceso ni pueden disponer de este libremente mediante el desistimiento, ni cabe que la parte activa renuncie o que la pasiva se allane, o que ambas transijan. Aunque podrá confiarse en la iniciativa de los sujetos en cuanto a la aportación de los hechos y a la proposición de las pruebas, el órgano jurisdiccional no se encuentra vinculado a tal iniciativa y puede ser que incluso sea él quien deba tomarla. No habrá tampoco vinculación del órgano jurisdiccional respecto al planteamiento jurídico que hagan las partes. Finalmente, la actividad procesal y la resolución que ponga término al proceso estarán delimitadas por la situación real con dimensiones jurídicas que ha dado origen y sentido al proceso. Así pues, las pretensiones de las partes no entrañaran limitaciones del tribunal fundadas en el respeto a unos inexistentes derechos e intereses legítimos: habrán de tomarse en consideración sólo en la medida en que la satisfacción del interés público se consiga respetando el papel atribuido a las partes. 6. El principio de juez no prevenido Cuando el fin del proceso exige una investigación de oficio, a cargo del órgano jurisdiccional, ocurre que el titular o los titulares de dicho órgano pueden adquirir prevenciones acerca de los hechos investigados. Este fenómeno nada dice en contra del ánimo o intención con que la investigación se dirige, por lo que nada impide que sea totalmente imparcial y objetiva. Pero parece del todo natural, que quien dirige la investigación se forje una idea concreta de los hechos y adquiera una prevención o perjuicio. Con el propósito de que lo decisivo para el contenido de la sentencia sea el fruto de una limpia e igualitaria contienda con garantías de plena imparcialidad, aquél o aquéllos que dirigieron la investigación no pueden intervenir en la decisión, es decir, serán jueces no prevenidos. En el proceso penal español, las dos principales fases- sumaria y plena- son competencia de los distintos órganos jurisdiccionales. El juez instructor dirige la fase de instrucción y otro órgano se encarga de ordenar y dirigir la fase de plenario o juicio oral, dictando sentencia. Así, el juez y los magistrados que han de dictar sentencia no ha intervenido en la fase de instrucción y carecen de prevención o de prejuicio. En el caso de quien en su momento fue juez instructor se convierta al juez de lo penal, se prevé una causa de abstención y recusación. docsity.com término. Siendo la preclusión necesaria, debe arbitrarse algún medio para que no provoque injusticias ni pérdidas de buenos derechos. Para casos así, se recurre a la eventualidad o acumulación eventual, también denominada subsidiaria. Las varias pretensiones incompatibles o contradictorias y los diferentes argumentos del mismo carácter, se acumulan, en una acumulación eventual, de modo que se aducen después otra u otro, precisando que se plantea sólo " para el evento " de que la anterior o el anterior no prosperen. La acumulación eventual significa pedir A y tener pedido B, pero únicamente para el caso de que la primera petición no prospere. 6. Forma oral: concentración; inmediación Cuando la actividad procesal se lleva a cabo predominantemente mediante la palabra hablada, estamos ante un proceso verbal o caracterizado por la oralidad. Pero para ser calificado como tal será suficiente que, aunque exista algún acto escrito, las alegaciones, la prueba y, en su caso, la última concreción de las pretensiones y sus fundamentos, antes de la sentencia, se presenten al tribunal de viva voz. La ley orgánica del poder judicial recalca que las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal. El predominio de la oralidad comporta más bien la concentración de la actividad procesal entera en un solo acto, que puede recibir los nombres de vista, comparecencia o juicio oral. En este acto, se formulan las alegaciones y se practiquen las pruebas ante el juez, sea uno solo o un colegio, de modo que el proceso queda visto para sentencia, que debe dictarse en un breve plazo de tiempo. Oralidad y concentración significan también " inmediación " del tribunal respecto de la práctica de las pruebas incluso de las alegaciones: el miembro o miembros del tribunal han de estar presentes y pueden escuchar las alegaciones y presenciar e intervenir personalmente en la práctica de las pruebas. La inmediación constituye una medida básica para garantizar la justicia y acierto de la actividad jurisdiccional y decisoria sobre los hechos procesalmente relevantes. El tribunal puede, gracias a la inmediación, extraer un convencimiento por impresiones directas y no por referencias escritas u orales de experiencias ajenas. La inobservancia de la inmediación, impuesta con la oralidad,, conlleva la rotunda sanción de nulidad radical. Se habla de inmediación en sentido estricto cuando a la exigencia de presencia personal de los juzgadores en la práctica de las pruebas, se añade la de que la formación del juicio sobre los hechos corra a cargo del mismo juez. En cuanto a la inmediación en sentido estricto, la ley de enjuiciamiento civil dispone que en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán por el juez o por los magistrados que hubiesen asistido a la vista o juicio. La oralidad tienen por supuesto ventajas e inconvenientes; la oralidad significa mayor simplicidad y rapidez de las actuaciones procesales, obligando a que se observe la inmediación y a que el juez entre en relación con el asunto y dicten resoluciones con suficiente conocimiento de causa. La forma escrita tiene como ventajas la seguridad, facilidad para trabajar sobre muchos y diversos asuntos, y para analizar y entender asuntos complejos. La necesidad legal de la utilización de modernos medios técnicos de documentación y reproducción, puedan desvanecer muchos de los inconvenientes de la oralidad, aunque no todos; no obstante, para un modelo procesal de dos instancias, el mejor régimen imaginable es el de la oralidad. docsity.com La oralidad absoluta sólo es apta para resolver sobre objetos procesales sencillos y sobre cuestiones incidentales desprovistas de complejidad jurídica. 7. Publicidad y secreto El proceso puede ser público o secreto. Proceso secreto sería aquel que se desarrollase enteramente sin conocimiento de personas ajenas al proceso mismo, sin publicidad general alguna. En la actualidad, no existen o no deben existir proceso secretos. La cuestión real es entonces, el sentido y alcance de la publicidad. Entendemos por proceso público aquel en que las actuaciones procesales más relevantes pueden ser presenciadas por terceros, no bastando con que a los actos procesales puedan acudir las partes, sus representantes y sus defensores. Pero tenemos que hacer primero una diferenciación, que es: publicidad interna y publicidad externa. Publicidad interna: acceso de las partes intervinientes a las actuaciones judiciales Publicidad externa: permite ese acceso a los terceros en general, al público Caben excepciones a la regla de la publicidad externa: para proteger el orden público o la seguridad nacional, para proteger los intereses de los menores, por razones de moralidad o respeto debido a la persona ofendida... La publicidad de las más importantes actuaciones procesales-práctica de las pruebas; la de la sentencia- se establece como garantía y se considera necesaria cuando ésta en tela de juicio algún interés público. El secreto, parece conveniente, en diversos trances procesales, como salvaguardia de el fin del proceso y también del derecho al honor, explicándose así el " secreto de sumario ". Cuando en los procesos no se ventila otra cosa que derechos e intereses legítimos de ciertos sujetos jurídicos, la publicidad de las principales actuaciones procesales ha de hacerse compatible con el respeto a los derechos inherentes a la privacidad intimidad de aquellos sujetos; así, está justificado restringir el acceso de terceros. 8. El impulso procesal El proceso es una serie o sucesión de actos, desarrollados gradualmente en el tiempo conforme a una previsión normativa jurídica. El derecho objetivo establece los momentos concretos, o los lapsos temporales, o plazos, en que los diversos actos deben o pueden realizarse. La cuestión del impulso procesal es la pregunta por el como de la sucesión de los actos, una vez transcurridos sus términos o plazos. Si el proceso se ha de desarrollar con arreglo a un estricto orden sucesivo de actos, el acto que llamaremos nº 12, por ejemplo,¿ como sucederá al acto nº 11? ¿En virtud de que los sujetos procesales, poniendo de relieve la realización del acto undécimo o el transcurso del término o plazo respectivo sin haberse realizado, pidan al tribunal el comienzo del cómputo del tiempo previsto para realizar el acto número 12?¿ o el paso del acto 11 al acto 12 no precisará de actividad- instancia- de parte interesada, porque el propio órgano jurisdiccional tendrá por finalizado un plazo o pasado un término, abriendo, la posibilidad del acto 12? -Impulso procesal de parte: si se hace conforme a la primera forma descrita -Impuso procesal de oficio: si se hace conforme a la segunda forma descrita Cabe afirmar rotundamente que nuestro derecho procesal recoge el principio del impulso de oficio en todos los órganos jurisdiccionales. Además, este aspecto de impulso procesal es reafirmado por la propia ley de enjuiciamiento civil. docsity.com TEMA 5: DERECHOS BASICOS DE LOS JUSTICIABLES 1. Planteamiento general Se entiende por justiciables a todos los sujetos jurídicos, en cuanto pueden entrar en relación con la jurisdicción o administración de justicia, o en cuanto, son protagonistas principales de un proceso. Aquí, lo que interesa es exponer los derechos básicos o primordiales de los sujetos jurídicos respecto de la función jurisdiccional del estado. Por otra parte, saber de qué derechos son o pueden ser titulares los sujetos cuando protagoniza un proceso. El interrogante que acaba de plantearse ha de ser examinado separadamente, en el orden jurisdiccional civil y después, en el ámbito penal o criminal. 2. Derechos básicos de los justiciables en el orden jurisdiccional civil: el derecho de acceso a los tribunales y a la acción civil En relación con la jurisdicción, los sujetos jurídicos tienen el derecho de acceder a ella, esto es, de dirigirse a los órganos jurisdiccionales pretendiendo que digan el derecho, lo tutelan, lo apliquen o lo realicen. Se trata de un derecho abstracto, que consiste en una posibilidad de obrar respecto a la cual no sería lícito actuar poniendo impedimentos u obstáculos. Así, han entendido algunos que los justiciables disponen de un derecho político semejante al denominado derecho de petición; tendrían derecho a pedir, a pretender. Los sujetos jurídicos no tiene sólo un derecho abstracto a pedir, a pretender, sino verdaderos derechos subjetivos concretos y materiales a obtener sentencias, resoluciones o a actuaciones jurisdiccionales de contenido determinado o específicos. A estos derechos subjetivos públicos se les denomina " acciones ". La acción es pues, un derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccional concreta; es un derecho frente al estado. Cuando se den unos determinados presupuestos, se tendrá acción, se tendrá derecho a una tutela jurisdiccional concreta, con absoluta independencia de que ese derecho quiera hacerse valer o no por su titular. La cuestión de la acción se suscita y afronta en sede de derecho procesal por que, si se puede pensar en la acción, es porque existe la jurisdicción; es decir, las acciones son derechos de los sujetos jurídicos en relación necesaria con o frente a la función jurisdiccional. No hay un mero ejercicio judicial de los derechos subjetivos privados; lo que hay son derechos distintos de estos, aunque tengan como presupuesto la existencia de derechos subjetivos privados. La ausencia de identidad entre las acciones y los derechos subjetivos privados resulta patente en tres puntos: - hay acciones que no se corresponden con ningún derecho subjetivo; las acciones que no se corresponden con derechos subjetivos privados son muchas de las llamadas constitutivas; ejemplo: no se tiene derecho divorciarse, sino que se tiene acción de divorcio. - hay derechos subjetivos privados a los que no se encuentra ligada acción alguna; en cuanto a derechos subjetivos privados o pretensiones materiales sin acción, podrían serlo quizá los derivados de las pretendidas a obligaciones naturales - aun en los numerosos casos en que la acción civil guarda estrecha relación con un derecho subjetivo privado o una pretensión material, la diferencia es clara contra. 3. Principales objeciones al concepto de acción que acabamos de formular: -que los sujetos jurídicos tengan derechos que se denominan acciones y que han de ser entendidos como derechos a concretas tutelas jurisdiccionales es completamente inconducente docsity.com B) AMPLIACION: LA ACCION EN SENTIDO ABSTRACTO; ACCION Y DERECHO OBJETIVO 1) La acción en sentido abstracto La acción en sentido abstracto, sería el derecho o derecho potestativo a desencadenar la actividad jurisdiccional y la consiguiente actuación de la ley. La sentencia con un contenido concreto se produciría como consecuencia de la actuación o aplicación de la ley por el tribunal Ejemplo: así, se condenaría al comprador a pagar el precio con no porque el vendedor tuviera derecho a tal tutela, sino porque así resultaría de una operación propia del órgano jurisdiccional. 2) Preferencia por la acción en sentido concreto La concepción de acción que sostenemos aquí, y que se opone a lo que acabamos de decir, es más liberal y más preocupada por la protección de los derechos individuales y más valoradora de la persona. Esta concepción es más satisfactoria en los siguientes planos: - en el de la fundamentación en postulados elementales de justicia: parece más conforme a dichos postulados admitir la existencia de un auténtico derecho subjetivo a a la tutela jurisdiccional concreta, esto es, un de una sentencia conforme a lo que jurídicamente, y por tanto, presuntamente en justicia, me corresponde. - en el plano de una explicación de la dinámica procesal: parece más lógico entender la petición concreta como la afirmación de un posible derecho a lo que se pide - en el plano técnico jurídico, la acción, en cuanto afirmada, permite desde el primer momento resolver múltiples cuestiones procesales 3) Acción y derecho objetivo ¿De qué manera explica ese concepto de acción el problema nuclear de la relación entre derecho sustantivo y derechos subjetivos privados, de una parte, y el proceso y la jurisdicción, de otra? La acción civil no se identifica con el derecho subjetivo privado, pero ésta no identificación no significa rompimiento o escisión absoluta con este: como ya se sabe, el derecho a la tutela jurisdiccional concreta encuentra infinidad de veces su fundamento en la existencia de un derecho subjetivo privado o de una pretensión material del accionante y, en todo caso, siempre se basa en el derecho objetivo, que es quien constituye a aquél en una situación jurídica determinada. Esta conexión se reafirma cuando, considerando la acción como derecho subjetivo distinto del derecho subjetivo privado, se pregunta qué normas la apoyan y reconocen. Podría responderse que la pretensión de tutela jurídica-Acción- es un derecho no menos material que el derecho protegido por ella, con lo que está claro que existe un orden jurídico objetivo- derecho justicial material civil- compuesto por la totalidad de las normas relativas a la pretensión de tutela jurídica dirigida contra el estado, normas que serían de derecho público. Ante esta respuesta, podemos ofrecer algunos matices: -no parece necesario que un derecho subjetivo público material como es la acción civil, se apoye de forma directa en una norma de derecho - entendemos preferible reservar el concepto de derecho justicial material civil para identificar aquellas normas que se refiera exclusivamente a las acciones civiles -aunque se admita el doble ordenamiento jurídico, explicar la acción recurriendo a un ordenamiento jurídico público que se oculta tras el derecho privado, es demasiado fácil docsity.com Con respecto a cómo nace la acción, ha de darse la situación material a la que el derecho objetivo liga la acción, directa y expresamente o tácita e implícitamente. La acción nace a modo de producto final de una reacción cuyas principales ingredientes serían los derechos a la jurisdicción y al proceso y una concreta situación material ante la que el derecho no es indiferente, sino tutelador. Queda así claro, que el derecho subjetivo público a una concreta tutela jurisdiccional surge con profundas raíces en el derecho objetivo material o sustantivo, y en su caso, en derechos subjetivos privados; la tutela del derecho material privado o de esos derechos subjetivos privados mediante el proceso de origen a un derecho subjetivo nuevo- la acción- pero no siempre absolutamente autónomo ni totalmente separado. 7. La acción ejecutiva civil A) COMIENZO DEL PROCESO CIVIL DE EJECUCIÓN, TÍTULO EJECUTIVO Y ACCIÓN EJECUTIVA La cuestión aquí es que fuerza pone en marcha el aparato jurisdiccional para llevar a cabo esa actividad de ejecución de la acción ejecutiva. Tal actividad está configurada como un claro contenido de la función jurisdiccional: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Ahora bien, la actividad ejecutiva civil, en concreto, no se inicia por iniciativa del tribunal-ex officio-, lo que demuestra que ante " lo juzgado ", no basta con la fuerza de la ley para explicar por qué nace un proceso de ejecución. Cabría acudir a afirmar que el proceso de ejecución se inicia por la virtualidad que la ley anuda a un acto de parte en el que se pide una concreta actividad jurisdiccional de ejecución forzosa. Sin embargo, hay una importante diferencia con el proceso civil declara activo: el proceso de ejecución ni tan siquiera comienza a prepararse sin verificar antes el propio órgano la existencia de lo que se denomina " título ejecutivo ". El proceso de ejecución no se inicia con esa simple afirmación de tener derecho y una correlativa petición; el proceso de ejecución no comienza sin que al órgano jurisdiccional le consta la existencia de un documento del que se desprende la titularidad, por el demandante, de un cierto poder de lograr que comience el proceso son inmediatas medidas jurisdiccionales. En resumen, el inicio de proceso de ejecución requiere un acto de parte- demanda ejecutiva- pidiendo la tutela jurisdiccional ejecutiva y la aportación de un título ejecutivo, legalmente previsto. B) LA ACCION EJECUTIVA: CONTENIDO Y PRESUPUESTOS La respuesta a la cuestión de si los sujetos jurídicos tienen derechos de naturaleza similar a los que ya hemos recogido ya examinado, la respuesta es afirmativa. Es general el recurso al concepto de acción ejecutiva, que es, como la acción civil, un derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccional concreta. En el caso de la acción ejecutiva, la tutela no consiste en una serie de actuaciones o actividades del órgano jurisdiccional encaminadas a producir un determinado resultado práctico, transformador de la realidad. La acción ejecutiva es el derecho subjetivo público a una concreta actividad jurisdiccional de ejecución, que, es delimitada o determinada por el logro de un concreto resultado práctico. De este derecho es titular el sujeto jurídico que se encuentra en una de las posiciones jurídicas expresamente reconocidas por el derecho objetivo como fundamentos de la capacidad de exigir y obtener de la jurisdicción la prestación de actividades de ejecución. La acción ejecutiva ha de entenderse como derecho autónomo, lo que no quiere decir desconectado de todo derecho subjetivo privado. docsity.com La historia aconsejó ligar la actividad jurisdiccional ejecutiva, no sólo la posesión de una sentencia de condena por resolución judicial similar, sino también a ciertos documentos que recogen determinados pactos, susceptibles siempre de documentación, de modo que ésta pudiera esgrimirse para lograr un proceso de ejecución sin previo proceso declarativo. El derecho prevé numerosos supuestos de inicio y entero desarrollo de un proceso de ejecución, sin un anterior pronunciamiento jurisdiccional incumplido y ligados, o no, a la constancia de haberse dado o darse determinada situación jurídico material. Algunos títulos ejecutivos no describen ninguna situación o negocio jurídico concretos; el derecho objetivo rechaza tajantemente que sin ese título pueda obtenerse una concreta tutela jurisdiccional ejecutiva. La acción ejecutiva ha de considerarse autónoma y distinta de la acción civil declarativa. Si el demandante obtiene la sentencia de condena que pretendía y ésta deviene firme, el demandante dispone de un título ejecutivo válido, pero carece de acción ejecutiva si el demandado ha cumplido lo que la sentencia le ordena. El título es un presupuesto imprescindible de la acción pero no el único. 8. La acción penal Los más esforzados intentos de trasplantar las ideas sobre la acción y al campo jurisdiccional penal sólo han corroborado la imposibilidad de semejante trasplante; de la acción penal se pueda hablar sólo como poder y sólo en sentido abstracto. El tema de la acción penal nos ocupa porque se habla de acción en la ley de enjuiciamiento criminal y y porque conviene construir un concepto de acción penal que responda a lo expresado con se terminó. Los preceptos legales presentan tres distintos casos o tipos de acción: - acción que corresponde al ministerio fiscal: los funcionarios del ministerio fiscal tendrán la obligación de ejercitar todas las acciones penales que consideran procedentes; el ministerio fiscal no tiene acciones como efecto de un derecho, sino que ejercita la acción como consecuencia de una obligación o deber. - La acción penal que corresponde al ofendido o perjudicado por la conducta criminal - la acción penal pública o popular, que pueden ejercitar, con algunas excepciones todos los ciudadanos españoles, aunque no hayan sido ofendidos por el delito; esta acción penal si se incluye en el derecho a obtener la tutela efectiva. El ejercicio de la acción penal tiene el significado de " acto por el que se ejercita un derecho a ser parte acusadora o por el que se cumple un deber de acusar ". Lo que hay desemejante o igual en estas acciones es su contenido, la acusación, y su efecto principal, la constitución en parte acusadora de quien ejercita o cumple el derecho y el deber. Todo lo anterior significa, no ya que los justiciables carecen de verdaderos derechos subjetivos públicos a obtener una tutela jurisdiccional penal, sino que en ese ámbito procesal tampoco disponen de un derecho al " derecho al proceso " igual a la anteriormente expuesto para el orden jurisdiccional civil: no depende de ellos el inicio desarrollo de la actividad; aunque se ejercite la acción en forma de querella, el desarrollo del proceso penal, está subordinado a la apreciación, que sólo los tribunales compete, de existir apariencia delictiva. docsity.com principio de autonomía de la voluntad. No hay, un proceso convencional Debemos de tener en cuenta además la singular importancia del carácter absoluto y o de derecho cogente de muchos normas procesales frente al de derecho dispositivo que otras ofrecen. Normas de derecho absoluto o cogente son aquellas de necesaria aplicación en sus propios términos en cuanto se dé el supuesto de hecho que prevén. Son normas de derecho dispositivo, las que estableciendo ciertos efectos o una determinada ordenación de las cosas, subordinan la efectividad de dicha ordenación a la producción de aquellos efectos a la ausencia de una voluntad distinta de las partes, de suerte que los efectos o la ordenación pueden ser no los previstos en la norma, sino otros queridos por las partes. Dos precisiones resultan de interés para comprender perfectamente el carácter absoluto o dispositivo de las normas procesales. En primer lugar, ha de entenderse que no son normas de derecho dispositivo aquellas que no siempre se aplican, mientras que serían de derecho cogente o absoluto las que se aplica siempre que un proceso se desarrolla. En segundo término, conviene advertir que el concepto de norma procesal de derecho dispositivo está influido por la muy limitada función de la autonomía de la voluntad. De suerte que no pueden definirse como normas procesales de derecho dispositivo las creadas por los propios sujetos jurídicos en virtud de su voluntad apoyada en un precepto en blanco que reconozca o conceda aquella autonomía; no hay tal derecho procesal dispositivo: las partes no pueden crear procesos o actos procesales no previstos por una norma jurídica. La autonomía de la voluntad no va nunca más allá de la sustitución de una ordenación, la legal, por otra, de acuerdo con la voluntad. Normas admonitivas: son normas o preceptos que contendrían una admonición o consejo, y que, no serían susceptibles de infracción. La cuestión aquí, es si existe de verdad un tipo especial de normas procesales caracterizado por una redacción no imperativa, y por la falta de consecuencias jurídicas, en caso de incumplimiento o desatención - en primer lugar, tenemos que advertir la fragilidad del criterio formal, inservible para conceptuar como admonitivas muchas normas con apariencia de consejo. - además, existen numerosos preceptos legales relativos al quehacer jurisdiccional, cuyo incumplimiento o infracción carece de sanción jurídicar o sólo provoca una sanción jurídica disciplinaria. Hay pues, un buen número de mandatos legales que no imponen un deber. Los artículos 306 y 372 de la ley de enjuiciamiento civil constituyen buenos ejemplos para plantear el tema de las normas que conceden facultades al juez, los cuales, tampoco podrían infringirse; y en ambos preceptos, la ley establece que el juez podrá actuar de un modo. Y parece, por tanto, que podrá, sin relevancia jurídica, no actuar. Sin embargo, tal planteamiento entraña un grave error jurídico: las facultades de los órganos públicos se les concede para que se ejerciten de acuerdo con los deberes inherentes a su oficio y más en concreto, con la finalidad específica prevista en la norma concedente de la facultad. Las facultades dejan al facultado la apreciación de la existencia de los presupuestos de su ejercicio. Pero esos presupuestos existen y por tanto, las normas facultantes si pueden ser infringidas a violadas. Lecciones: El derecho procesal contiene con frecuencia, no preceptos admonitivos, que no existen, pero sí preceptos desprovistos de sanción jurídica a los que, sin embargo, no reputamos falsas normas jurídicas. Estos preceptos son preceptos válidos y legítimos, y además, su cumplimiento o incumplimiento supone alzar cargas, o no haberlas levantado. En definitiva, en el derecho procesal hay normas jurídicas verdaderas y juridicidad, aunque no este legalmente prevista una concreta reacción ante la antijuridicidad o ante la infracción de algunas normas. docsity.com TEMA 7: LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL 1. Generalidades El título preliminar del código civil consagra como fuentes del derecho a la ley, la costumbre, y los llamados principios generales del derecho. -Ley En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la constitución vigente es una ley de supremo grado jerárquico, y que puede producir respecto de las normas positivas de inferior rango, los siguientes tipos de efectos: - nulidad de la ley orgánica u ordinaria- decretos leyes y decretos legislativos- si el tribunal constitucional declara contrarias a la constitución esas normas. - derogación, consiguiente a la inconstitucionalidad sobrevenida de la ley formal o del decreto ley anterior a la constitución; si la inconstitucionalidad es apreciada por los tribunales de justicia, las leyes preconstitucionales contrarias a la constitución están ipso iure derogadas. - derogación, consiguiente a la inconstitucionalidad sobrevenida, de leyes, decretos leyes y legislación delegada anteriores a la constitución, cuando la inconstitucionalidad sea apreciada por el tribunal constitucional. - inaplicación de normas positivas sin rango ni fuerza de ley, que los tribunales de justicia reputen contrarias a la constitución. - posible eficacia de la ley inconstitucional anterior a la constitución en relación con situaciones que, aun surgidas antes de dicha vigencia, ordinariamente proyectaría en sus efectos después de la constitución. - fijación erga omnes por el tribunal constitucional del modo en que se ha de interpretar o al menos, del modo en que no se puede interpretar una norma positiva. 2. El derecho procesal y la costumbre La costumbre- praeter legem- no es fuente del derecho procesal. Es decir, existen hábitos o usos procesales, llamados usos forenses, pero no existe en la comunidad la conciencia del carácter normativo de la conducta repetida, en el sentido de que toda otra conducta posterior deba, para no ser antijurídica, producirse con el mismo contenido que la repetida o habitual. No existe, en definitiva, opinio iuris seu necessitatis. Relevante en el que el proceso no puede ser sustancialmente regulado por decisión de sus protagonistas actuales y futuros, ni de forma directa y expresa, ni indirecta y tácitamente. Usos forenses: lo que se acostumbra a hacer por o ante los tribunales, pero sin carácter vinculante y siendo cambiantes los usos según el lugar y el tiempo: pueden ser conformes o no opuestos al derecho, o disconformes con el- corruptelas-. 3. Especial consideración de los principios generales del derecho y de la jurisprudencia A) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del derecho son fuentes del derecho procesal de más elevada categoría que la ley positiva, a la cual, pueden acabar corrigiendo. Parece establecerse así, una errónea jerarquía de las fuentes, porque el mandato a los jueces de aplicar una fuente en defecto de otra u otras no significa necesariamente que el código civil atribuya mayor rango intrínseco a la fuente de primera aplicación y menor a las que se aplicarían sólo en defecto de la primera. Con los principios generales del derecho se alude a una realidad jurídica y independiente y superior a la ley positiva, ya que le dan sentido práctico, valor moral y eficacia social. El código civil, tras subordinar la aplicación de los principios generales del derecho al defecto docsity.com de ley y costumbre, añade: " sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Parece ser que el código civil, reclama no circunscribir los principios generales del derecho al papel de mero subsidiario ante la ausencia de ley o de costumbre. Antes que eso, se dice, informan siempre el ordenamiento jurídico. Los principios generales del derecho no desaparecen en cuanto tales por el hecho de estar recogidas expresamente en la constitución, sino que así, se protege especialmente en su eficacia, su virtualidad. B) LA JURISPRUDENCIA: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL El código civil no recoge la jurisprudencia con las fuentes del derecho, pero sí en el mismo precepto en su párrafo sexto, recoge que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. A la jurisprudencia hay que colocarla donde le corresponde por su propia y verdadera naturaleza y no por reacción respecto de errores ya superados. Ni la superación del positivismo legalista ni la comprensión de la labor creadora de los jueces conducen insoslayable mente a incluir a la jurisprudencia entre las fuentes del derecho objetivo. Si se piensa que todo aquello de lo que el juez eche mano para resolver es fuente del derecho objetivo, se incurre en un grave error; suele decirse que los jueces realizan una obra de creación jurídica pero descubrir esto, no conduce a recabar para la jurisprudencia el carácter de fuente del derecho. El juicio jurisdiccional- y la jurisprudencia consiste en juicios jurisdiccionales- tiene una naturaleza peculiar, eminentemente prudencial, no presente en la norma abstracto. Una jurisprudencia constante podría entenderse como la conducta repetida de los tribunales y ante casos semejantes; y sólo habría que determinar si a esa práctica se enlaza la opinio iuris. A nuestro entender, se impone sin vacilación una respuesta negativa. No hay en la constitución y en el resto de nuestro ordenamiento jurídico el menor fundamento para considerar costumbre a la jurisprudencia Así, pues, la jurisprudencia, entendida como la referida creación jurídica de los órganos jurisdiccionales no puede considerarse fuente del derecho objetivo. Cuando se insiste en aproximar la jurisprudencia a esas fuentes o en incluirla entre ellas, no se habla ya de jurisprudencia propiamente dicha, sino de algo distinto: de una abstracción intelectual realizada a partir de esas decisiones singulares e irrepetibles. Esta abstracción eliminación circunstancias y datos históricos y prescinde necesariamente del elemento prudencial propio de cada juicio y mandato jurisdiccional concreto. Resultado es un estereotipo del problema y de resolución: esta es la doctrina mencionada en el artículo 1,6 del que de lo civil. Esta doctrina jurisprudencial y no la jurisprudencia- conjunto de sentencias y resoluciones judiciales- es la que se menciona expresamente en la ley de enjuiciamiento civil. C) LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y LAS FUENTES DEL DERECHO Lo que debemos plantearnos aquí es si tiene carácter de derecho objetivo en sentido estricto la doctrina jurisprudencial. El derecho positivo no atribuye a la doctrina jurisprudencial la fuerza de mandato jurídico obligatorio. Es saludable evitar la comodidad en el juzgar que pudiera derivarse de una excesiva atribución de eficacia -vinculante- a la doctrina jurisprudencial. Además, resulta lamentable incluso la representación mental de que los jueces cuentan con una especie de leyes más docsity.com TEMA 8: LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA RELATIVA A LA JURISDICCION 1. La administración de justicia en las constituciones españolas La constitución de 1978 dedica a la jurisdicción el título sexto, rotulado como " del poder judicial ". Pero además, los artículos 24 y 53, pertenecientes ambos al título primero, afectan directamente al derecho procesal- " de los derechos y deberes fundamentales "; también los artículos 102,1 y 102,2 sobre competencia penal por razón de las personas; el 149,1 quinto, sobre la administración de justicia como materia de competencia exclusiva del estado, el artículo 149,1 sexto, y sobre la legislación procesal como materia exclusiva del estado y; el artículo 152,1 relativo a los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas y al artículo 163 sobre la cuestión de inconstitucionalidad o prejudicialidad constitucional. Las novedades registrables en el derecho procesal a tenor de la constitución de 1978 son: - protección jurisdiccional ordinaria por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad del " derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales " y de los demás " derechos " contenidos en el artículo 24 de la constitución. - recurso de amparo ante el tribunal constitucional para garantizar los derechos del artículo 24 de la constitución española - predominio de la forma oral en todos los procesos - reconocimiento expreso de la responsabilidad del estado por error judicial - cuerpo funcionarial único de jueces y magistrados - gobierno del poder judicial a cargo del consejo general del poder judicial - modificación de los perfiles institucionales del ministerio fiscal - restablecimiento del jurado en ciertos procesos penales - referencia expresa a los tribunales consuetudinarios y tradicionales - legislación procesal particular o autonómica - establecimiento de un tribunal superior de justicia en las comunidades autónomas y de criterios de distribución de atribuciones a los órganos jurisdiccionales sitos en ellas - cuestiones prejudiciales constitucionales 2. La ley orgánica del poder judicial La ley orgánica del poder judicial prevista en la constitución de 1978 no se aprobó hasta 1985, permaneciendo mientras en vigor la llamada ley provisional sobre organización del poder judicial de 1870. Pero el boletín oficial del estado de 2 de julio de 1985 publicó la ley orgánica 6/1985 que entró en vigor al día siguiente. Notable fue esta ausencia de vacatio legis. La ley orgánica del poder judicial ha sido y es sumamente discutible; y esta ley presenta un título preliminar, equivalente al título preliminar del código civil, pero se trata de normas constitucionales y procesales. La ley orgánica del poder judicial reduce a dos los tipos de órganos civiles de primera instancia, con mantenimiento de los prescindible juzgados de Paz, suprimiendo los juzgados de distrito. Otra de las grandes innovaciones de la ley orgánica del poder judicial fue el imprescindible reforzamiento de la estructura de la denominada jurisdicción contencioso administrativa, con la figura de los juzgados de lo contencioso administrativo. Esa ahora la ley orgánica del poder judicial la que además regula las funciones y estructura del consejo general del poder judicial , y se debe también a ella que todos sus vocales sean designados por el congreso de los diputados y senado. La ley orgánica del poder judicial se divide en seis libros, éstos a su vez en títulos, éstos a su vez en capítulos, y cuatro de estos, en secciones. docsity.com 3. Los estatutos de las comunidades autónomas Un buen número de estatutos de autonomía contienen normas relativas a la administración de justicia. En algunos casos, se trata de anuncios de reformas e innovaciones. 4. La ley de demarcación y planta judicial La ley 39/1988 de demarcación y planta judicial debía ocuparse de establecer los ámbitos territoriales de los órganos jurisdiccionales españoles- La demarcación- y el número concreto de dichos órganos. Pero esta ley presentó una relevancia adicional en una doble vertiente: por un lado, desencadenar la transformación real de la organización jurisdiccional según el modelo diseñado en la ley orgánica del poder judicial y por otro, contener normas procesales de no escasa relevancia, como un nuevo régimen de los recursos de casación en materia civil. 5. Ley de enjuiciamiento criminal: antecedentes y estructura La actual ley de enjuiciamiento criminal es de 1882, y tiene el origen de su proceso en 1872. En este año, se promulgó la primera ley de enjuiciamiento criminal, que acogía a la institución del jurado el juicio oral y la única instancia, con posterior recurso de casación; esta ley no pudo entrar materialmente en vigor. Al restaurase la monarquía en 1874 se suspendió el jurado y el juicio oral y público, pero en 1878, se encargó al gobierno la elaboración de una compilación general, que hacía desaparecer el jurado, el juicio oral y público y la división entre instrucción y fallo o decisión de las causas penales. En febrero de 1881 se sancionó y promulgó una ley de bases que autorizaba al gobierno a redactar y publicar una ley de enjuiciamiento criminal, tomando por base la compilación general de 1879, pero también otras relativas a la sustanciación de las causas criminales " uniforme y todo lo breve posible, sin perjuicio del esclarecimiento de la verdad y del sagrado derecho de defensa " a la prisión, provisional en delitos con penas superiores a prisión correccional, así como fianzas suficientes, a la publicidad de los juicios criminales, al procedimiento para el juicio oral en única instancia y al procedimiento extraordinario breve. La segunda ley de enjuiciamiento criminal de 1882 respondía plenamente al mandato de la ley de bases, y ha llegado hasta nuestros días. Esta ley de enjuiciamiento criminal consta de 998 artículos y una disposición final. Se divide en libros, éstos en títulos, y éstos en capítulos que se subdivide en secciones. 6. Ley de enjuiciamiento civil A) ANTECEDENTES: en especial, la ley de enjuiciamiento civil de 1881 Diversos trabajos de esfuerzos legislativos se desarrollaron desde la constitución de 1812 en adelante; merecen destacarse la ley de enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, y el reglamento provisional para la administración de justicia. Un hito en la historia del derecho procesal lo marcó la instrucción del procedimiento civil y con respecto a la Real jurisdicción ordinaria, y de septiembre de 1853, pero que no tuvo demasiada vida. En 1855 se aprobó una ley de bases que desarrollada, dio origen a la primera ley de enjuiciamiento civil de 1855; está ley de enjuiciamiento civil del año 55 constituye el inmediato antecedente de la ley hoy en vigor, recogiendo el derecho romano canónico con grandes influencias germánicas. Después de 1855 se dictaron varios decretos y leyes que venían a afectar a la primera ley de enjuiciamiento civil. docsity.com Así se llegó hasta 1878, donde la comisión general de codificación presidida por Alonso Martínez, aprobó la ley de bases para la reforma de la ley de enjuiciamiento civil, que entró en vigor en 1881. La ley de enjuiciamiento civil de 1881 constaba de 2182 artículos, incluida la disposición final. Esta enorme extensión, se debía a la regulación de los diversos tipos de procesos establecidos en la ley: derecho concursal, jurisdicción voluntaria, etc. La ley de enjuiciamiento civil de 1881 se dividía en tres libros, éstos en títulos, y éstos en secciones. B) LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL, 7 Enero 2000 En el BOE de 8 de enero de 2000 se publicó la ley 1/2000, 7 de enero de enjuiciamiento civil; se trata de la reforma legal más importante que se ha producido en un siglo y es la obra legislativa de más envergadura de la historia del parlamentarismo español. La nueva ley de enjuiciamiento civil no se ocupa del derecho concursal ni de la jurisdicción voluntaria, como era el caso de la anterior. Esta nueva ley de enjuiciamiento civil tiene un título preliminar y cuatro libros: - de las disposiciones generales sobre los procesos civiles - de los procesos de declaración -De la ejecución forzosa y las medidas cautelares - de los procesos especiales Los libros se dividen en títulos, éstos en capítulos, y éstos, a su vez, en secciones. El libro primero contiene disposiciones generales, modernas y completas, sobre la actividad y los presupuestos procesales; entre sus materias, destacar normas relativas a los actos de comunicación. El libro Segundo, regula los nuevos procesos ordinarios, con inclusión de una disciplina completa sobre la prueba, siguiendo ahora un único régimen de apelación y una muy perfeccionada segunda instancia; el libro termina con un sistema de recursos extraordinarios. El libro tercero regula la ejecución forzosa unitariamente para títulos ejecutivos judiciales y extrajudiciales; en esta ejecución forzosa se diluye el juicio ejecutivo. En este libro se contiene también el nuevo régimen de la ejecución provisional. Este libro se completa con un genuino sistema de medidas cautelares. El libro cuarto regula procesos especiales; entre ellos, se regulan los procedimientos para la división judicial de patrimonios y se añaden los procesos más: el cambiario y el monitorio. Criterios inspiradores de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 -La ley se elaboró pensando en el justiciable - La ley se elaboró con la convicción de que se podía y se debía a cortar el horizonte temporal de una respuesta eficaz a las demandas de tutela jurisdiccional - El propósito de no restaurar ni fomentar ninguna clase de justicierismo - firme convencimiento de que no cabía una tutela jurisdiccional más efectiva que la actual - decisión de proteger más eficazmente el crédito, especialmente con un proceso de ejecución que no constituya un paraíso del deudor - La convicción de que la doctrina jurisprudencial debe volver a tener una serie fuerza directiva y ejemplar en nuestra vida jurídica. Manifestaciones de todos estos criterios son la estructura del juicio ordinario, en el que se ve un claro reforzamiento de la seriedad de las pruebas, y la reducción de los recursos ordinarios, un nuevo sistema de medidas cautelares, y la restauración de los títulos ejecutivos en la fuerza y la simplificación del procedimiento de apremio. docsity.com TEMA 9 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELATIVOS A LA POTESTAD JURISDICCIONAL: 1. Los principios constitucionales relativos a la potestad jurisdiccional. Consideraciones generales La potestad jurisdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en decir y hacer el derecho en casos concretos, en la tutela y realización del derecho objetivo. Ahora debemos definir sobre que materias se ejerce esa potestad, como ha de ejercerse, quien ha de ejercer esa potestad. Esos que, como y ése quién del ejercicio de la potestad constituye el contenido del derecho procesal. El ejercicio de la potestad jurisdiccional está regulado en nuestro ordenamiento y descansa sobre una serie de principios constitucionales, que han de servir de guía en la interpretación de leyes, y como parámetros de constitucionalidad de las leyes, erigiéndose en un límite que el legislador no debe franquear. 2. El principio de monopolio estatal de la jurisdicción Con la expresión monopolio estatal como enunciado de un principio constitucional del poder judicial, lo que se quiere decir es que la jurisdicción es una de las funciones que integran la soberanía de un estado. Este principio no se encuentra expresamente en la constitución española, si bien se puede considerar incluido en el concepto de soberanía . El principio significa que la jurisdicción sólo puede ser ejercida por órganos del estado y que en los casos en que la jurisdicción es ejercida por sujetos u órganos no estatales, el reconocimiento de los efectos de las resoluciones corresponde soberanamente al estado. No pueden existir jurisdicciones privadas, ya que la justicia privada no existe en nuestro ordenamiento. Cuando un particular dirime una controversia a través de una decisión, es porque el estado lo permite; sin ese reconocimiento estatal, esa decisión no podría tener efectos idénticos a la cosa juzgada. El principio de monopolio estatal de la jurisdicción significa que es el estado mismo el que fija el ámbito de su jurisdicción respecto de otros Estados. Los Estados pueden aceptar bien auto limitar unilateralmente el ámbito de su jurisdicción, bien hacerlo por vía convencional, a través de tratados bilaterales o multilaterales. La ley orgánica del poder judicial establece enfáticamente que la jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, y la misma no afecta a todas las personas ni a todas las materias, sino que se encuentra limitada tanto por tratados internacionales como por la legislación interna. En todo caso, el principio de monopolio estatal, en su vertiente internacional, permite remarcar la idea de que el reconocimiento de efectos a decisiones adoptadas por tribunales de otros Estados corresponde al estado español. La única vía a través de la cual se pueda hacer esto es la prevista en el artículo 93 de la constitución. Estos tratados autorizados por ley orgánica suponen una cesión de soberanía estatal, y entre las potestades soberanas que puedan ser cedida se encuentra sin duda, la jurisdiccional. Esta es la base constitucional sobre la que se produjo la adhesión de España a la comunidad Europea, y esa base da explicación a que el tribunal de justicia y el tribunal de primera instancia de las comunidades europeas ejerza jurisdicción tomando decisiones que son directamente eficaces en nuestro país. De ahí que la ley orgánica del poder judicial establezca que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgar y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados en las leyes y en los tratados internacionales. docsity.com 3. El principio de reserva de jurisdicción El principio de reserva de jurisdicción se encuentra consagrado en la constitución española, que recoge que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. El principio de reserva de jurisdicción significa que sólo los juzgados y tribunales pueden ejercer la potestad jurisdiccional. El legislador, así, no podrá atribuir potestad jurisdiccional sino juzgados y tribunales, por lo que sería inconstitucional otorgar potestad jurisdiccional a otro tipo de órganos. Las denominadas jurisdicciones administrativas no son admisibles en nuestro ordenamiento constitucional. El constituyente español optó en 1978 por un rígido principio de reserva jurisdiccional a favor de juzgados y tribunales, que no conoce excepciones, para evitar extralimitaciones de otros poderes del estado. 4. El principio de exclusividad jurisdiccional El principio de exclusividad jurisdiccional es el reverso del principio de reserva de jurisdicción; y del mismo modo que éste supone que sólo los juzgados y tribunales establecidos por las leyes pueden ejercer la potestad jurisdiccional, aquel significa que los juzgados y tribunales no pueden ejercer más función que la jurisdiccional. Este no es un principio absoluto, ya que la constitución dispone que los juzgados y tribunales ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente le sean atribuidas por ley. Y además la ley orgánica del poder judicial dice que los juzgados y tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el párrafo anterior, las de registro civil y las demás que expresamente le sean atribuidas por ley. Así pues, los tribunales, aparte de la función jurisdiccional, sólo pueden ejercer las funciones que taxativamente las atribuyan las leyes; la constitución impone dos requisitos para la atribución de funciones no jurisdiccionales: - orden formal; la atribución ha de hacerse por ley - de contenido, ya que la atribución ha de tener por finalidad que los tribunales garanticen algún derecho De esta forma, se está intentando salvaguardar una hipotética invasión por parte de los órganos judiciales de las competencias de otros poderes del estado, intenta proteger la independencia y buen funcionamiento de los órganos judiciales. Son varios los tipos de funciones no jurisdiccionales que actualmente desempeñan los tribunales: registro civil, jurisdicción voluntaria. La propia constitución prevé la necesidad de autorización judicial para ciertos actos de los poderes públicos que limita o afectan a derechos fundamentales y que se realizan al margen de todo proceso jurisdiccional. Por otro lado, la legislación electoral establece la presencia de jueces y magistrados en los órganos que componen la llamada administración electoral. 5. El principio de unidad jurisdiccional Este principio se encuentra la constitución española que dice que el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales., este principio tiene dos significados o vertientes: - La primera tiene que ver con la distribución territorial del poder estatal - La segunda tiene que ver con la organización interna del poder judicial docsity.com A) LA VERTIENTE TERRITORIAL DEL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL, PODER JUDICIAL Y COMUNIDADES AUTONOMAS. En su primera vertiente, el principio de unidad jurisdiccional lo que significa es que la jurisdicción es competencia del estado y que los entes territoriales infraestatales no tienen atribuidas competencias jurisdiccionales; es decir, la administración de justicia es competencia exclusiva del estado, y ni las comunidades autónomas ni los entes locales pueden en nuestro actual régimen ejercer funciones jurisdiccionales. Las comunidades autónomas tienen asambleas legislativas y órganos ejecutivos, administraciones, pero no tienen un poder judicial propio. Este hecho no implica que las comunidades autónomas no participen de forma alguna en la organización y funcionamiento del poder judicial. La constitución española establece que el estado tiene competencia exclusiva sobre la administración de justicia, así como sobre la legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autónomas; esto podría ser interpretado en el sentido de que las comunidades autónomas carecen de competencia alguna en temas relativos a la administración de justicia, pero no es así porque, como el tribunal constitucional señaló, la expresión administración de justicia no comprende todos los aspectos relacionados con ella, y de ahí que junto a la administración de justicia en sentido estricto quepa hablar de una administración de justicia en sentido amplio: una administración de la administración de justicia, y en la cual las comunidades autónomas puedan tener competencia. Los estatutos de autonomía contienen profusas menciones a competencias de las comunidades autónomas en cuestiones relativas a la justicia., el tribunal constitucional interpreta que todas aquellas competencias atribuidas en la ley orgánica del poder judicial al gobierno y que entraran en el ámbito de esa administración de la administración de justicia y eran competencias que puedan ser asumidas por las comunidades autónomas, eran competencias que debían entenderse asumidas por las comunidades autónomas en todos los casos en que los estatutos aprobados las mencionaran. Situación actual: - Las comunidades autónomas pueden asumir la competencia relativa a la dotación de medios materiales necesarios para el funcionamiento de la administración de justicia - Las comunidades autónomas puedan asumir la competencia relativa a la gestión del personal, laboral o funcionario, al servicio de la administración de justicia, con excepción de jueces y magistrados - comunidades autónomas podrán asumir la competencia normativa relativa al régimen jurídico de ese mismo personal al servicio de la administración de justicia; sin embargo a día de hoy, esa sigue siendo una competencia del estado. La constitución española dispone que exista un tribunal superior de justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al tribunal supremo, y aquel culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la comunidad autónoma. El tribunal superior de justicia no está previsto como obligatorio para todas las comunidades, sino sólo para aquellos cuyos estatutos se hubieran aprobado por el procedimiento previsto en el artículo 151 de la constitución- comunidades que desde un principio podrían tener todas las competencias-, pero no obstante, todos los estatutos de autonomía previeron su existencia. No obstante, el tribunal superior de justicia es un órgano judicial del estado. Además, los estatutos de autonomía pueden establecer los supuestos y las formas de participación de las comunidades autónomas en la organización de las democracias de su territorio y esa participación debe de hacerse de acuerdo a lo que prevé la ley orgánica del poder judicial: - que las comunidades autónomas remitan al gobierno una propuesta sobre fijación de partidos judiciales de su territorio