El derecho y la ciencia jurídica, Apuntes de Derecho

¡Descarga El derecho y la ciencia jurídica y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity! é É Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto unám — de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx www.derecho.unam.mx LA DEFINICIÓN DEL DERECHO Mtro. Imer B. FLorEs * Sumario: Fntroducción, 1. El derecho y la ciencia juridica. II. La natu- raleza del derecho. III. Las comientes de la filosofía jurídica: Jusnatura- lismo, iusformalismo, y iustealismo, IV. La tridimensionalidad del dere» cho. Conclusión, Bibliografía. Los jurislas buscan todavía une definción para su concepto del Derecho, Immanuel KANE ** INTRODUCCIÓN Definir satisfactoriamente el concepto del derecho es la rellexión esencial que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. Sin embar- go, los juristas todavía no se han puesto de acuerdo subre su esencia ni mucho menos han sido capaces de delimitar de manera única e inequívoca el concepto del derecho. Aunque algunos estudiosos siguen empeñados en el afán de encontrar una noción universal del derecho —tal como hicieron los alquimistas al buscar la piedra filosofal o como Ponce de León al rastrear la fuente de la eterna juventud— la búsque- da ha sido infructuosa. Una de las principales causas de esta dificultad estriba en que la palabra derecho presenta en muestro idioma un carácter multívoco; es decir, se le utiliza para describir diferentes y muy variadas facetas del fenómeno jurídico. Por ello, se dice que posee un significado anfi- bológico, porque al mismo vocablo se le identifica con distintos sen- tidos ya sea como ciencia o disciplina científica; como facultad, po- * Protesor de la Facultad de Derecho e Investigador del Instituto de Investiga- cinnes Jurídicas, UNAM. 2% Este epígrale pertencce a mna nota a pie de página de la Críti jeura de Immanuel Kant, 1. 1L, Buenos Aires, Losada, 1950, p. 349, 70 IMER B. FLORES testad o prerrogativa del individuo; como producto de las fuentes formales; como fin o valor; como conjunto de normas € instituciones que regulan la conducta de los hombres; y como producto social o cultural. Asimismo, las diferentes corrientes de la filosolía juridica al buscar una solución han complicado el problema porque dan prioridad a uno de sus significados y olvidan el resto de sus representaciones, El jus- natnralismo piensa en el derecho como un valor natural o justo, el lusformalismo como una norma vigente o formal, y el iusrcalismo como un hecho eficaz o real. Como se ha dicho anteriormente, el problema para precisar el con- tenido del derecho estriba en su significado anfibológico y en el cz ter multivoco que presenta; en “El Derecho y la Ciencia Jurídica” se- pararcmos al derecho como objeto de estudio cientifico de la ciencia o disciplina científica que lo estudia; y en “La Naturaleza del Dere- cho” trataremos de precisar algunas de sus características para distin- guirlo de las facultades, potestades o prerrogativas y de las fuentes formales que de el derivan. Por otro lado, la complejidad y multipli- ridad de representaciones nos ha nublado el panorama en lugar de aclararlo. Posteriormente, en “Las Corrientes de la Filosofía Jurídica” analizamos cada una de las concepciones restantes del derecho —como valor, como norma, y como hecho— para poder finalmente sugerir una solución comprensiva del problema, Algunos autores creen en la incompatibilidad de englobar bajo una sola definición objetos tan diversos, y por tanto en la imposibilidad de armonizar sus doctrinas en torno a un asunto de vital importan- cia. Na obstante, los diferentes objetos de estudio no se excluyen o implican recíprocamente. En nuestra opinión, sí pueden concurrir cn un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que está formado por un derccho natural o intrínsecamente justo, por un de- recho vigente o formalmente válido, y por un derecho eficaz u real mente aplicado, cumplido u observado en la sociedad. Por lo tanto, la hipótesis central de este trabajo scrá demostrar que estos tres aspectos valor justo 9 natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real pueden y deben formar parte de una misma no- ción universal del derecho que logra el desideratum de reunir todo en uno y poner fin 2 una interminahle batalla dogmática al acoger- nos a Ja sombra de Eduardo García Máyncz, Miguel Reale y Tuis Recaséns Siches. LA DEFINICIÓN DEL TERFCHO 73 terísticas del conacimiento científico, que son comunes tanto a las ciencias formales o ideales como a las fácticas o materiales; así como A las naturales y sociales. Mario Bunge expresa que “los rasgos esenciales del tipo de conoci iniento que alcanzan las ciencias de la naturaleza y de la sociedad son la racionalidad y la objctividad”.s Ambas están estrechamente vincu- dadas. La primera, se funda en la razón e implica la posibilidad de ordenar y sistematizar conceptos de conformidad con las leyes de la lógica. La segunda, se refiere a la necesidad de estudiar al objeto inde- pendiente de las valoraciones —subjetivas— del sujeto que conoce. Es decir, el conocimiento debe ser no sólo racional sino también objeti- vo, al evitar que el sujeta epistémico vuelque sobre su objeto de estu- dia su carácter subjetivo. De hecho, la relación entre el binomio ob- jetividad-subjetividad es uno de los grandes problemas que las ciencias sociales o culturales enfrentan, porque en ellas el sujero cognoscente €s el mismo que crea al objeto, mientras que en las ciencias naturales éxte es dado. Elí de Cortari alirma que dentro de cada disciplina científica se tra- ta de encontrar explicaciones racionales y objetivas. Asimismo, cada ciencia estudia al universo desde un punto de vista definido y tienc un «dominio propio, que se conoce como principio de autonomía científica, 0 más propiamente, autonomía del ohjeto de conocimiento. Para este antor la ciencia es “una explicación racional y objetiva del universo”. Por su parte, Carlos Rodríguez Manzanera sostiene que es necesario complementar la erkláren —explicación— kantiana con la verstehen —comprensión - weberiana para afirmar que la ciencia es “la explica- ción y comprensión racional y objetiva del universo” y, por ende, la ciencia del derecho o ciencia jurídica es “la explicación y compren- sión racional y objetiva del universo jurídico”.? En cuanto al carácter no cientifico del derecho, cabe mencionar el interesante argumento que Carlos Santiago Nino hace al respecto. La expresión “ciencia del derecho” o “ciencia jurídica” prejuzga acerca del carácter científico del derecho. El jurista argentino sostiene que el dere- cho no es objeto de una ciencia, sino de una dogmática; es devir, el derecho no puede ser estudiado científicamente porque es un conjun- 5 Boncr, Mario, La ciencia, su método y su filosofía, México, Siglo XX, 1992, p. 15. $ Gonram, EX de, Lógica General, México, Grijalbo. 1992, p. 10 7 RODRÍGUEZ MANZANERA, Carlos, Apuntes de la Materia: Fitosofía del derecho, Facultad de Derecho, NAM, 1993. eE IMER B, FLORES to de dogmas que se aceptan, a priori y que no están sujetos a com- probación, como lo son los conceptos de justicia, equidad, igualdad y libertad, entre muchos otros. Por supuesto que una ciencia no se pue- de hasar en dogmas, sino en principios universales, Asimismo, consi- dera que el término “ciencia' es elogioso y que presupone un “rótulo honorífico”. Por ello, todo lo que sea cientifico será objeta de admira- ción y reverencia mientras que aquéllo que no lo sca, será desprecia- do y denigrado. Se podrá estar o no de acuerdo con Nino pero sin duda alguna lo más trascendente de su opinión es la postura acienúi- fica con que concluye su reflexión, al afirmar que la calificación del derecho como objeto cientílico o no científico, en nada varía la esen- cia del derecho ni su función social: el derecho sin ser objeto de una ciencia o aún siéndolo tiene exactamente la misma jerarquía, trascen- dencia y utilidad.» Coincidimos en que no tienc sentido trivializar sobre el carácter cientifica o no cientifica del derecho, por lo que consideramos que la postura acientífica es acertada. No obstante, la crítica de Nino, el derecho sí puede y debe ser considerado como objeto de estudio cien- tífico de la ciencia del derecho o ciencia jurídica. Por un lado, cabe recordar que Leibnitz al referirse ul método de la ciencia del derecho escribió: “La teoria del derecho es del tipo de las que no dependen de experimentos, sino de definiciones”? De este modo, el derecho como. objeto del conocimiento humano puede ser estudiado científicamente, claro que no a través del método experimental pero forzosamente re- querirá de una metodología rigurosa de la que han de derivar dichas deliniciones que estarán lejos de scr dogmáticas. Por otro lado, cabe mencionar que aún cuando el objeto de estudio pueda consistir par- cialmente de dogmas csto es muy diferente a pensar que sería impo- sible el conocimiento científico de éstos. Por ejemplo, nadie dudaría que una religión se basa cm dogmas pero sería muy difícil, y hasta absurdo, sostener que la teología no puede estudiar de manera cientí. fica a la religión porque ésta se funda en dogmas. La religión es con- siderada como el objeto de estudio de la teología a la que tradicio- nalmente conceptualizamos como la ciencia que estudia no sólo 2 la religión sino también todo lo referente a Dios y a las cosas divinas. s Baxriaco Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmática juridica, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1974; y SANTIAGO NINO, Carlos, eigue nos modelos metodológicos de “ciencia jurídica”, México, Fontamara, 1993. > Winmerm, Lernrrz, “Elementa luris Naturalis”, Scritói Politici, Torino UTET, 1951, p. 86. LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 75 Por tanto, el derecho es el objeto de estudio de una ciencia o disci- plina cientifica, a la que se denomina «¡encia del derecho o ciencia jurídica. De esta manera, se entiende como lo sastiene Rolando Ta- mayo y Salmorán la dedicación de ciertos hombres al estudio, anál investigación o descripción del derccho.'" Así, la afirmación de que el derecho posee un carácter científico se manifiesta primordialmente en dos aspectos: 1) La creución de conocimientos jurídicos o investi gación jurídica; y 2 La transmisión de conocimientos jurídicos o docencia juridica. Ambas actividades, generalmente desempeñadas en las universidades, confluyen tanto en la conccpción y cstaxlio de la doc- trina como en la concepmnalización y clusificación teórica del derecho. De hecha, para su fácil comprensión y con fines meramente didácti- cos “las ciencias jurídicas (se) estudian... por segmentos o ramas: de- recho penal, derecho civil, derecho comercial, etcétera. Es decir, para facilitar el estudio se le divide en sectores cuyas normas regulan diver- sas regiones de la vida social” (sir)21 En definitiva, el derecho es más que una simple ciencia, aunque cuenta sin lugar a dudas con un aspecto científico. El maestro Héctor Fix-Zamudio hace una apología de la ciencia del derecho, nos dice de clla que “no abstante las apariencias, es una de las más elevadas, de las más necesarias y de las más nobles del conocimiento humano, pues sin la existencia de su objeto, es decir, cl ordenamiento juridico, no sería posible ninguna otra actividad individual o colec incluyendo las de investigación de la naturaleza o de los objetos maiemáticos”. 1 1. LA NATURALEZA DEL DERECHO La sección anterior se centró especialmente en la tarca de separar el derecho como objeto de estudio científico de la ciencia o disciplina científica cue lo estudia; asi como hacer referencia al problema del vurácter científico, no cientifico O acientífico del derecho. Ahora, tra taremos de precisar cuál es la naturaleza del derecho como objeto de estudio de la ciencia juridica. Sin embargo, primeramente hay que distinguir al derecho de las facultades, potestades o prerrogativas 10 Tamaro v Sanmorás, El derecho y la ciencia del derecho, Biéxico, UNAM, 1984, p. 123, 1 José VerxrxcO, Roberto, Curso de ¿eorin general del derecho, fuenos Aires. Depalma, 1973, p. 30. 22 Fix-Zaxomo, Héctor, Metodología, docencin e investigación jurídicas, México, Porrúa, 1984, p. 16. 78 IMER B. FLORES trayectoria predeterminada; la vida no tiene una realidad ya hecha como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la órbita del astro o el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. Es todo lo contrario; es algo completamente diverso: es un hacerse a sí misma, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacér- nosla en cada instante. Y csto no sólo en los casos de conflictos graves, sino siempre, en todo momento' En este sentido, la vida humana está caracterizada no sólo por un hacerse sino por su naturaleza social pero la idea de que la sociedad €s una expresión de la naturaleza no debe seguir a esta afirmación. La naturaleza y la sociedad son resultado de dos métodos diferentes de pensamiento y como tal son dos objetos independientes. En este sentida, Roberto Mangabcira Unger proclama que la “sociedad es he- cha e imaginada”, es un artefacto humano en lugar de la expresión de un orden natural subyacente”. Por tanto, debemos separar a la naturaleza de la sociedad al emanciparnos de cualquier interpretación social de la naturaleza. Al respecto, Miguel Reale reconoce que la complejidad de la vida humana deriva de dos especies de realidades o mundos complementa- rios: uno natural y otro cultural. El primero es “dado” por la natu Yaleza mientras que el segundo es “construido” por la cultura.18 Asi- mismo, Recaséns sostiene que “hay en el mundo una serie de objetos y que no son cosas ni hechos producidos por la naturaleza, sino que son ercados por los hombres... Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetivada” y define a la cultura como el “conjunto de objetivaciones de la vida humana”. 15 KetsEs, Hans, Society and Nature. A Sociological Inquiry, London, K. Pan! "French, 1948, p. vir “[Sociely and Nature] connected with each other according tu the principle of causality, constitute nature; connected with each other accord- ing to another, namely, a normative, principle, they constitale suciety”, 31 MANGABEIRA UNCER, Roberto, Social Theo Jis Situation and Its Task. A Critical Introduction to Politics, A [York in Constructive Social Theory, New York, Cambridge University Press, 1987, l: “society is made and imagined. that it is a human artifact rather tan the expression of an underlying natural order”. 18 RrazE, Miguel, “Natureza e Cultura”, en Ligdcs Preliminares de Direito, Sño Paulo: Saraiva, 1995, pp. 23-32: “Náo é necessária muila meditagío para sc recon- hecer... que existem duas ordens de relagóes correspondentes a duas espécies de realidade: uma orden que denominamos realidades natural, e uma otra, realidade rultural... Constituem-3e, entáo, dois mundos complementares: o do natural e o da cultural; do dado e do construido do cru e de corida”. 19 RECASÉNS SicHES, Luis, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1985, p. 25. LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 79 De este modo, frente a la vida humana podemos observar objetos tales como utensilios, técnicas, procedimientos, reglas, teorías, ciencias entre otras formas cristalizadas de vida humana que no son vida hu- mana propiamente dicha, sino vida humana objetivada, o sea, vida humana hecha objeto. El ámbito de la vida humana objetivada co- rresponde al dominio de la cultura y al “espiritu objetivo” de Hegel, en donde se localiza el derecho.” De hecho, la cultura se forma de di- terentes manifestaciones que incluyen a las ciencias. Todas las cien: cias son parte de la cultura pero no todas se pueden considerar ciencias culturales. La física cs un hien cultural pero es una ciencia natural porque su objeto está predeterminado por la naturaleza. Mientras tanto el derecho como objeto de estudio de una ciencía cultural no está predesignado por la naturaleza sino que puede ser rehecho y reimaginado por la cultura roisma, y por ende, por el ser humano y la sociedad. Al tomar en cuenta las distintas sociedades está claro que mientras la realidad matural puede ser semejante, la cultural e: tanto, la cultura no sólo caracteriza sino también distingue a cada sociedad. F3 decir, cada sociedad cuenta con una cultmra determinada, que la caracteriza y consecuentemente la distingue de las demás. Por esto, se puede afirmar que cada sociedad es distinta en el tiempo y el espacio. diferente. Por ar Los conceptos de suciedad y cultura se autoimplican. Cabe recordar que el ser humano es también un ente teleológico que constantemente se propone la realización de fincs, Al llevarlos a cabo en su interac- ción cotidiana, se maniliesta de múltiples maneras. La suma de esas realizaciones dentro de la sociedad, es lo que genéricamente se deno- mina cultura. La cultura se ha dividido para su estudio, en lo que se ha dado en llamar territorios o parcelas culturales. Algunos ejemplos de éstas son: el Ienguaje, el arte, la ciencia, la religión, el gobierno, la artesania, la cocina, Jas construcciones, Y por supuesto la cconontía, la política y el derecho, entre muchas otras. De esta manera, los pro- 20 TlecEl, CG. W, 1, Filosofia del derecha, México, UNAM, 1985. 21 Reare, Miguel, Filosofía do Direito, Sho Panlo, Saraiva, 1962, p. 216; “[T]ódas So bews cultarals, mas nom túdas ás ciéncias podem ser comidezadas ciéncias culturais. A Fisica €, evidencomento, um bem de cultura, mas é uma cién- 2 natural. Já o Direito, a IBistoria, a Pedagogía, sio ciéncias, histórica culturais, porque o objeto desus ciéncias já € algo de constituído pelo homen, algo de claborado pela experiéncia da espécie humana através da tempo”. Véase tamb Hassemas, Júrgen, “The Dualisn of Natural and Cultural Sciences” cn On (he hesir os Sort Sciences, Cambridge, Massachusotta, WET Press, 1988, pp, 142 as ciéncias su IMER B. FLORES ductos - culturales sop el resultado de la acción humana y de la vida del hombre en sociedad. Cada sector de la cultura procura tanto realizar y preservar .valores sociales como hacer posible la consecución de los fimes colectivos. El contenido axiológico y telcológico atiende en definitiva a un criterio ético. Así, por ejemplo, tenemos que la ciencia busca la verdad; el arte la belleza; la moralidad, lo bueno; y el derecho la justicia. Sin em- bargo, en cada grupo humano la expresión cultural es diferente, debido a las distintas aspiraciones que tienen según sus propius valores. En resumen, el derecho es uno de los sectores que conforman la cultura de cada pueblo; o dicho de otro mudo, el derecho es parte de la cul- tura, y ésta es producto de la sociedad. Por lo tanto, el derecho no es un simple producto de la naturaleza, sino por el contrario un pro- ducto humano, social y cultural, Los romanos resumieron las ideas anteriores en un acertado aloris- mo que dispone: Ubi societas, ibi iws; es decir, donde hay sociedad, también hay derecho. Por lo cual, es imposible conccbir una sociedad sin derecho, o un derecho fuera de la colectividad. Sociedad y derecho forman un binomio inseparable, cn donde, como decía el jurista mexi- cano Jacinto Pallares “el derecho es la fuerza que coordina todas las actividades sociales del hombre”.** Sin lugar a dudas, cl derecho regu- la la actividad humana, su función es la de asegurar la coexistencia de los hombres en sociedad. Por esta razón, el derecho tiene la mi- sión de ordenar y armonizar los actos de los miembros de la sociedad, para hacer posible la convivencia humana. Por una parte, Hermann Kantorowicz resalta que el derecho tiene “como finalidad la prevención o la ordenada solución de confliclos”,2 Por atra parte, Julien Bonuecase destaca “que la vida social no se con- cibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida sucial exige orden, y el derecho, por definición, representa el or- den”. Así, el derecho se hermana con la tranquilidad del orden; es decir, con la armonía y el equilibrio de fuerzas dentro de la sociedad que permiten que reine la disciplina y la proporción mediante la paz: Pax est tranquilitas ordinis. 22 Citado por Ramirez Sáncuez, Jacobo, Introducción al estudio del derecho y nocianes de derecho civil, México, UNAM, 1967, p. 14 23 KANIOROwWtcz, Hermann, La definición del derecho, México, Colofón, 19M, p, 4. 24 BONNECASE, Julien, Introducción al estudio del derecho, Bogotá, Temis, 1982, p- 9 LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 83 lión —ojo por ojo y diente por diente— fue simbolo de justicia. Rad- bruch oportunamente dice que “Los fines y valores supremos del de- recho no sólo varían con arreglo a los estados sociales de los distintos tiempos y los distintos pueblos, sino que son enjuiciados, además, subjetivamente, de difcrente modo según las personas, con arreglo a su sentimiento del derecho, a su manera de concebir el estado, a su posi- ción de partido, a su credo religioso o a su concepción del mundo”. En este orden de ideas, la fórmula suion cuique tribuere puede set- vir para justificar cualquier orden social, sea éste capiralista o socia: lista, democrático o aristocrático, liberal o autoritario. En todos ellos se da a cada uno lo suyo, solamente que lo suyo es en cada caso dife. rente. El derecho es el medio mediante el cual debe lograrse un deter- minado fin. En algunos casos es preciso proteger sobre otros valores la libertad individual; la igualdad, tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales; aplicar la justicia al caso y al hombre concretos o equidad; la vida; el interés y el amor por la nación; el bien común de la sociedad; la seguridad económica; y la seguridad o certeza jurí- dica, La relación medio-fin justifica la amulogización entre iure el ius titia. Las semejanzas y las diferencias permiten concluir que se trata de dos cosas distintas pero estrechamente ligadas; y, entender la ad- vertencia de la máxima: summum ius, summa iniurla, Por lo anterior, reiteramos la convicción de entender a la ¡justicia camo el fin primario del cual derivan otros secundarios, los cuales pretemle realizar cl derecho y las demás instituciones sociales de con- forinidad con un hic el nunc específico, es decir, con un aquí y ahora, que entraña los fines y valores de la vida humana, social y cultural. Sin olvidar que la primera parte de la definición de Ulpiano es la que verdaderamente dehe procurar cl derecho: lo importante es que la justicia sea constante y perpetua. En segundo lugar, cabe recordar que el derccho se expresa a través de normas pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las mo- rales, las religiosas y los convencionalismos sociales forman un com- plejo normativo que regula la actividad humana, Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas porque im- ponen deheres y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas. 31 Raosrcon, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, México, Fondo de Cultura Econámica, 1903, p, 37. s IMER B. FLORES Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas, y coercibles, Sus características permiten diferenciarlas de otras nor- mas. Las normas jurídicas al mismo tiempo que imponen deberes juridicos u obligaciones confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la suciedad independientemente de su vo- luntad; e, implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública. La bilate- ralidad y la cocrcihilidad son atributos indiscutibles del derecho mien- tras que la exterioridad y la heteronomía son principios controvertidos. Por una parte, tradicionalmente, se afirma en relación a la exterio- ridad que “Al derecho compete la conducta externa, y a la ética la conducta interna”. Sin embargo, el derecho está lleno de referencias a la conducta interna, tales como ánimo delictivo, buena fe, consenso, deseo, error, intención, voluntad, y una larga lista que termina en un etcétera, Asimismo, las sanciones que se aplican a un menor son dife- rentes a las de un adulto, aun cuando materialmente ambos hayan realizado idéntica conducta externa. Kantorowicz sostiene que "el de- recho ordena... la conducta externa solamente” toda vez que la “con- ducta externa es susceptible de ser impuesta, pero no la conducta interna”. No obsta el acierto de Kantorowicz sobre la imposición prescriptiva del derecho en la conducta externa del hombre, para po- der alirmar que en todo momento el derecho tiene presente además a la conducta interna. Verbi gratia, para distinguir entre un homicidio intencional y uno accidental es necesario indagar no sólo la conducta externa sino también en la conducta interna del sujeto activo del de- lito para determinar si se trata de uno o de otro, para precisar cuál será la sanción aplicable, Por otra parte, respecto a la heteronomía hay que recordar que para Kant no puede haber ningún imperativo que no sea autónomo, puesto que uno heterónomo nunca obliga realmente porque procede de ab guien distinto de aquél que ha de cumplirlo. La autonomía de la yo- luntad es el fundamento de la “dignidad de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que aquélla que él mismo se da a sí mis mo”. Por tanto, los imperativos son obligatorios y vinculante sólo si sz Kanrorow1cz, Hermana, La definición del derecho, of. cit., p. 85, 22 Ibidem, pp. 89 y 86, 24 Kanr, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Madrid, Espasa-Calpe, 1973, p. 92. Sobre la autonomía de la voluntad; y, su relación con da libertad, véase ibidem, pp. 90-108 y 1H-121, respectivamente. LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 85 el mismo que los obedece es el mismo que los crea y no si alguien distinto se los da: “De acuerdo con cste criterio Kantiano, solamente obligan las normas autónomas, es decir, aquéllas que emanan del mis- mo sujeto que va a cumplirlas, y por lo tanto, el deber jurídico y el deber moral, son de la misma naruraleza*.* Al respecto, cabe recordar las definiciones de xutonomia y de heteronomía, para Eduardo Gar cia Máynez: "Autonomía quiere decir autolegislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Hetero- nomía es sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de auto- determinación nornfativa”". Asimismo, sostiene que la doctrina de la aulonomía de la voluntad se funda en una concepción ya superada de la moral y el derecho”. Na obstame, las ideas que identifican al derecho con la autodeter minación y la autonomía persisten aumque puedan ser rechazadas, Bas- ten coro ejemplos la gran influencia del modelo democrático de Jean 1cques Rousseau y el liberalismo ético-jurídico de Immanuel Kant. Tanto el filósofo ginebrino como el pe ador de Kócnigsberg come den en identificar al derecho con la autodeterminación y la autonomia, De hecho, este último a partir del imperativo categórico: obra según la máxima que pueda hacerse a sí misma al propio tiempo ley univer- salss definió al derecho como: el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede canciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad" De esta manera, la sumisión a la ley deriva no de que el individuo sea sujetado por alguien más sino de que ha participado en la legislación de dichos imperativos y sólo por esta razón está sometida a la ley. Por ende, cl individuo se sujeta a los mandatos de la ley solamente si él los autolegisló. Consideramos que las características de las normas jurídicas no pue- den ser tomadas absolutamente porqué dependen y varian de concep- Péxrz Vizarino, Carlos, "Reflexiones filosóficas sobre la naturaleza del dere- cho”. ¿En José Luis Curiel conrdinadar), Memoria del X Cougieso Muudial Ordi- nario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. vol, X, México, IINAM, 1984, ». 195, Do Cancia Mársez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Mé 1988, p. 22. 37 Piden, |. Subre la crítica de la autonomía de la voluntad de Kant, véa- se también, Nicolaí Hartmann, “Che Kantian Etbics”, en Ethics, London, George Aller de Unwio TTD, 1950, pp. 155-180. KaNr, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, of. cit. o, Porrúa, p. 9. $0 KANT, Immanuel, Introducción a la teoría del derecho, Madrid, Centro de Es- tucioz Constitucionales, 1978, p. $0. 88 IMER B. PLORES raleza wisma de las cosas”.** Como es evidente hay un solo camino para evitar tal situación: el derecho. De forma tal, que mediante el derecho se crean restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado del po- der. Esto sirve de fundamento a la Teoría de la Separación de Poderes de Montesquieu, el poder es uno solo pero para que no se abuse de el se distribuye para su ejercicio en tres Junciones, a saber: legislativa, ejecutiva y judicial. En lo que comúnmente se ha concebido como un sistema de pesos y contrapesos, Con esta misma orientación, se presenta el pensamiento de Edgar Bodenheimer, quien afirma que el derecho en su forma más pura tie- ne que reconocer una esfera limitada de poder a los particulares y a las autoridades; es decir, a los gobernados y a los gobernantes. Asimis- mo, el derecho no puede prevalecer si la esfera de poder permitida a los particulares es demasiado amplia, ni tampoco cuando es muy re- ducida. Por tanto, forzosamente, requiere el reconocimiento de los derechos individuales. De esta forma, Bodenheimer concluye que “la mejor garantía del imperio del derecho es la existencia de una cons- titución —escrita o no— que defina y limite los poderes del gobierno y otorgue a los ciudadanos ciertos derechos fundamentales que no puedan serles fácilmente disminuidos o arrebatados”.* El derecho limita al poder, y éste a su vez a aquél. El poder es el fundamento del derecho; y éste a su vez lo legitima. El derecho debe sustentarse en el poder. De forma tal que aquella frase de Nicolás Maquiavelo toma un claro sentido: “las leyes no pueden ser malas en donde son buenas las armas”.** Por tanto, el derecho no puede ser malo cuando se respalda con el poder, siempre y cuando éste no se ejerza arbitrariamente. De hecho, Héctor González Uribe expone que “las relaciones entre el poder y el derecho son de una mutua interac- ción e interpenetración. El poder, al crear el derecho... y una vez creado el derecho, éste deja de estar bajo el dominio del fundador y pasa a ser una verdadera institución cuya fuerza y eficacia se la dan las voluntades de los que se adhieren en el medio social. De este modo el poder mismo está frenado por cl derecho”.9 Asi, el poder adquiere 46 Seoonpar Barón DE La BRÉDE Y DE Mowresquizu, Charles Louis de, El espiri- tu de las leyes, Buenos Aires, Heliasta, 1984, p. 186. 47 Boounieimea, Edgar, Teoría del derecho, México, Fondo de Cultura Econó- mica, 1998, p, 59, 4s MaquiaveLo, Nicolás, El friacipe, Buenos Aires, Espasa-Calpe, 1946, p. 65. 49 Gonzártz Unsz, Héctor, Teoria política, México, Porrúa, 1972, p. 221. LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 89 un carácter jurídico, debe someterse al derecho, para mantenerlo y salvaguardarlo con todos los medios de los que dispone. Rodolfo von Ihering explica de manera clara e ingeniosa la impor- tancia de la relación entre derecho y poder: “Todo derecho en el mun- do debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha 4 los que no los aceptaban... El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; hé alii por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el «derecho en su impolencia; se completan recíprocamente: y cl derecha no reina verdaderamente, más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para soste- ner la espada, iguale 4 Ja habilidad que emplea en manejar la ba lanza” (sic)s0 Indudablemente, en el Estado las relaciones entre los particulares y las auloridades cstán determinadas por una mezcla de derecho y po- der. Por lo tanta, el Estado no se puede entender por sí solo, sino que forzosamente debemos recurrir a las dos caras de la moneda: el poder y el derecho para su mejor comprensión y explicación. Es incuestio- nable que el derecho tiene una gran ascendencia sobre los otros fae- tores que determinan la vida humana. Sin embargo, el derecho a su vez se ve impactado por dichos factores. Por tanto para tratar de com- prender y explicar racional y objetivamente el fenómeno jurídico es necesario allegarse de conocimientos, métodos y teorías de otras disci- plinas científicas principalmente de la politica, la sociología, la histo- Ka, la economía, cutre machas otras más. De lo anterior, tenemos que el derecho —como objeto de esludio— es uno de los universos más amplios del saber. Su interrelación con disciplinas tanbién científicas como la sociología, la filosofía, la polí- tica, la economia, entre otras, nos permite afirmar que el derecho es un “mundo paralelo”. Está estrechamente ligado a todas las facetas de la vida del hombre. El objeto del derecho es precisamente la vida humana, al estar presente en todas partes esto justifica la omnipre- sencia del derecho. Podemos por tanto concluir como Carlos Santiago Nino que “El derecho, como el aire, cstá en todas partes”. 39 Inesino, Rudolf von, La incha por el dereri,o, México. Porrúa, 1989, pp. 2 y 3 5 Sanriaco Nivo, Carlos, Dutrodurción al miúlisis del derecho, Buenos Aires, Atrea, 1988, p. 3. 90 IMER B. FLORES 111. LAS CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA: IUSNATURALISMO, IUSFORATALISMO Y FJUSKREALISMO La reflexión sobre la esencia del derecho es una de las tareas prin- cipales de la filosofía juridica, al dar respuesta a tres cuestionamien- (os básicos: La definición del derecho, los fines que persigue, y por último, la validez del mismo, La resjmesta que se dé a estas intrinca- das interrogantes, da lugar a toda uns concepción juridico-filosófica del lenómeno o universo jurídico que tualización del derecho. En primer lugar, es necesario hacer unas cuantas consideraciones ter- minológicas, Un concepto —como acción de conccbir— es la represen tación mental de una idea, mientras que una definición —come acción de definir— es la proposición que describe un concepto al exponer los caracteres genéricos y determinantes de dicha idea. Una vez que concebimos la idea de un concepto podremos pasar 2 su conceptuali- zación en una definición. Definir consiste básicamente en delimitar; es decir, poner fines o límites a un concepto para encontrar su verda- dera esencia. spués nos permitirá la conccp- En estos momentos, cahe traer a colación el epígrafe del presente artículo: Los juristas buscan todavía unu definición para su conceplo del derecho. Para Kant "definir no pretende significar más que poner originariamente el concepto detallarlo de una cosa dentro de sus lími- tes”.$% Asimismo, reconnce que “las definiciones filosóficas son sola mente exposiciones de conceptos dados, mientras que las matemkíticas son construcciones de conceptos originariamente formados; las prime- ras, efectuadas analilicamente por descomposición (sin que haya certi- «dumbre apodíctica de que scan completas); las segundas, sintéticamen- te y, en consecuencia, forman el concepto mismo a diferencia de las primeras que se limitan a explicarlo”.3 De esta manera, el pensador de Kóenigsberg concluye: 9 Que en filosofía no debe imitarse la matemárica anticipando las de- finiciones, sino solamente a título de mero ensayo, pues como son sólo análisis de conceptos dados, estos conceptos son anteriores, aus que siguen siendo confusos, y la exposición incompleta precede a la completa, de suerte que de un unálisis incompleto podemos sacar 52 Kanr, Immanucl, Critica de la razón pura, op. cit., p. 347. 53 Ibidem, pp. 348-349, 55 Idem. LA DEFINICIÓN DEL LERECHO 93 to; es decir, al derecho intrínsecamente justo cuya validez es objetiva o materíal. Para determinar qué es el derecho, a esta escuela lo único que le importa es el valor justo o natural que fundamenta el conte- nido del derecho. La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre. La corriente del jusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teológico y el laico o racional. La diferencia entre estas subdivisiones estriba en que la primera, propone que la validez del derecho natural o justo, 3e origina en la naturaleza del hombre como “hijo de Dios” y la segunda, sustituye la idea del Creador, por cl carácter racional del ser humano; esto es, que el derccho es válido por- que resulta de la naturaleza del hombre como “ser racional”. En el desarrollo de las diferentes corrientes existe un hilo conduce tor que trataremos de retomar para profundizar en el estudio del ius- naturalismo y para explicar las diferencias crtre las dos posturas: la teológica y la laica o racional A) Tusnaturalismo teológico En la consolidación de la tradición romano-canónica en occidente convergieron como su propio nombre indica: el derecho —civil— ro- mane y el derecho canónico, Sín lugar a dudas, la historia de occidente está determinada en gran parte por la influencia de la cultura heJé- nica en Roma y de la religión cristiana. Cabe recordar que el Antiguo Testamento presenta al derecho como la voluntad de Dios y el Nue- (6 la idea que la voluntad divina cra la creadora vo 'Pestamento conse! del derecho. 51 En los origenes de la gran mayoría de las civilizaciones se ha relacionado al derecha con la voluntad de Dios, Verhi grafía: Por una parte, en el prólogo del Código de Hammurabi, éste señala como por li voluntad de los dioses, Ánum y Enlil, fue señalado “para proclamar el derecho en el país, para destruir al mal- vado y al perverso, para impedir que el fuerte oprimiera al débil, para que mue elevara... e iluminara el país para asegurar el bienestar de las gentes”. Código de Hammurabi, México, Cirdenas Editor y Distribuidor, 1989, p. 87. Por otra parte, en La Biblia, se narra el sueño del joven rey Selomón quien le a Yavé “un espiritu atento. para gobernar bien a tu pueblo y para decidir entre lo bueno y la malo” a lo que Yayé respondió: “No has pedido para tí una larga vida, ni has pecido riquezas, ni la mucrte para tus enemigos, sino que has pedido inteligencia para gobernar con vectitud, Por eso le conceda lo que pides..." La Biblia, 1, Reyes, 3, 4-15, au IMER B. FLORES Eduardo García Máynez * señala que el pensamiento jusnaturalista adquirió un matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural no ticne fundamento en cl poder mi deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la espe- cie humana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, crea- do por los hombres, aparecen las leycs de los dioses. Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que ticnen validez ab- soluta. Asimismo, para Platón % y Aristóteles % el derecho es la parti- cipación cn la idea de justicia y equidad. En el iusnaturalismo teológico la docwina cristiana tuvo gran im- portancia debido en gran parte a las aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos escolásticos,* Para San Agustín, el derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex arterna, es la razón divina o voluntad de Dios Que manda conservar el orden nxtural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines, Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley cterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. El obispo de Hipona sostiene que Trente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que es aquélla que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser con- siderada como derecho debe ser justa y recta, es decir, debe participar de la ley cterna y natural, Por otra parte, Santo Tomás, cn la Summa Teológica, sostiene que la ley no es otra cosa que el dictamen de la razón práctica del prínci- pe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el crea- «lor del Universo, éste es gobernado pur la razón divina que dirige toda acción y todo movimiento; sus concepciones son eternas y por tanto rigen los destinos de todo cl mundo. La ley eterna es la razón divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la participación de la ley eterno en la criatura racional, De esta 3S Ciancia Mávnez, Eduardo, La definición del derecho, Ensayo de perspectivis- suo juridico, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1960. Sobre la historia del jusnatu- valismo, véase, Hiavana, javier, Historia de la ciencia del derecho natural, Pam- plona, Universidad de Navarra, 1991. 50 PLazós, La repúblico, México, UNAM, 1971. . 50 ARISTÓTELES, Ética nicomáquea, México, UNAM, 1973; y ARISTÓTELES, Ética eudemia, México, UNAM, 1904. . o Á Recaséns Sicmes, Luis, La filosofía «del derecho en Francisco Suárez. Con un LA DEFINICIÓN DEL »ERECHO 95 manera, las leyes himanas para poder ser considerarlas como verda- deras leyes no podrán contrariar nunca a la ley de Dios.%2 Por su parte, los filósojos escolústicos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de San Agustin y Santo "Tomás pero les impusit- ron una nueva orientación al sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional por lo cual las leyes humanas no «deberían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisa- mente en ellas. Por lo cual, los padres Francisco de Vitoria, Cabriel Vázquez de Menchaca, y Francisco Suúrez, enlre otros, son considera dos por algunos autores como precursores del iusnaturalismo racional o laico. B) lusnaturalismo racional o laico En el desarrollo del iusnaturalismo se puede percibir un hilo con- «uctor que permitió la transición del iusnaturalismo teológico al laica o racional. Hugo Groccio se encargó de separar el derecho y su ciencia de la religión y la teología (no podemos olvidar que estuvieron tan estrechamente ligados por más de quince siglos que parecía que el pri- mero era parte del segundo) para ello se apoyó la obra de los filóso- fos escolásticos que abrieron la puerta del carácter racional del hom- bre como elemento fundamental del derecho. Grocio recunoció, en De Jure Belli ac Pacis, que el derecho deriva o resulta del instinto social y racional del hombre a diferencia de los escolásticos que aunque reconocian el carácter racional del hombre, la atribujan pero como consecuencia de la voluntad de Dios. De este mado, sin duda se apoyó y prosiguió con la tradición de la filosofía escolástica. Por un lado, afirma que Dios es el autor de la naturaleza; pero, pur otro lado, reconoce que por voluntad divina los hombres tuvieron ciertas características como son su naturaleza social y racio- nal— que les permitían crear cl derecho," De csta manera, Grocio propuso que el derecho deriva del appe- teius socialis o del appetirus societatis que tiene el hombre; es decir, para úl, el derecho no es otra cosa que un producto que resulta del «1 Sawro Tomás DE AQUINO, Suma teológica, Buenos Aires, Club de Lectores, 190 inocim, Hngo, Del derecho de la guerra y de la paz, Madric, Editorial Reus, estudio previo sobre sus antecedentes en la Patrística y la Escotástica, Madrid, Vic- toriano Suárez, 1927 98 IMER B. FLORES observación empírica y de la conexión de hechos mediante la expe- riencia, como los únicos métodos válidos para un ejercicio verdadera- mente científico. Sin embargo, paradójicamente, su pensamiento es criticado y descrito como metafísico porque sus aseveraciones sobre la evolución del pensamiento humano son sólo categóricas sino dogmá- ticas, De hecho, cabe recordar que las teorías evolucionistas del dere- cho de Savigny, Hegel y Marx son consideradas como mctafísicas, toda vez que proceden de presunciones más allá de la observación inme- diata,* El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo diecinueve prepararon la base para que cl positivismo propusiera la aplicación de los métodos de las ciencias naturales en las sociales, Asimismo, duraute las primeras décadas del siglo veinte cl positivismo tomó nueva y radical forma como positivismo lógico a partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Círculo de Viena, Al término positivismo se le anexó el calificativo lógico, al extender los descubrimientos de la lógica moderna, especialmente de la lógica simbólica en su trabajo analítico. Por tanto, dentro del positivismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenómeno mientras que la filosofía se debe ocupar de la clasificación lógica de las ideas”.se De esta manera, el positivismo invadió todas las ciencias sociales —< incluso a la filosolia— por supuesto que la ciencia jurídica no fue la excepción. El positivismo jurídico comparte la aversión contra las especulaciones teológicas y las construcciones metafísicas. Por lo cual, insiste en la separación estricta del derecho de la ética, moral y reli- gión; así como, su independencia de toda consideración valorativa porque se debe limitar, como lo sostiene Julius Stone, a un análisis de las interrelaciones lógicas de las normas jurídicas.*7 Cabe observar que el positivismo jurídico se conecta con el positi- vismo normativo de los iusformalistas, pero puede también ser rela- cionado con el positivismo empírico de los iusrealistas. Ambos com- parten una actitud analítica ante el derecho pero aunque tienen el mismo método, cada uno tiene una concepción propia del derecho ss BonENREIMER, Edgar, Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Faw, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1962, pp. 89 y 90, ss Cara, Rudolf, Filosofía y sintaxis lógica, México, UNAM, 1963. $7 Srowe, Julius, The Province and Function of Law, Cambridge, Massachusetts. Harvard Univcwsity Bress, 1961, p. SL. LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 99 porque se centran en un aspecto diferente del mismo. El iustormalis- mo será analizado en esta parte mientras que el jusrealismo lo será en la próxima. Los antecedentes del jusformalismo como positivismo analítico y nor- mativo se pueden rastrear en el utilitarismo de Jeremy Bentham y en el telcologismo de Rudolf von Ihcring, quienes concebían al derecho como mandato v norma pronunciada por la voluntad del Estado. Sin embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por de- ducciones referentes a los fines y valores del derecho, por lo que es dificil considerarlos como posi: fue Jokin Austin, quien —a semejanza de Bentham— adopta el prin- cipio de utilidad pero separa la ciencia jurídica de la ética; es decir, al derecho de lo bueno o de lo malo.** No obstante, algunos autores lo critican por no ser consistente en su método al recurrir al princi- pio de utilidad que es sin duda un principio ético y un remanente del iusnaturalismo, Pero Austin, reitera que el jurista debe limitarse a estudiar el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o mal- dad de su deber ser. De hecho, la función de la ciencia jurídica es la exposición de los mandatos o normas del poder soberano, indepen- dientemente de que su contenido sea justo o no. Por su parte, Hans Kelsen es quien separó a la ciencia del derecho de elementos ideológicos tanto teológicos como mctafísicos como son el concepto de justicia y la idca de derecho natural." La concepción del derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa inédita en la concep- <ión del derecho. En su “Teoría Pura del Derecho”, construye una ciencía jurídica mediante la aplicación de un método puro, que con- siste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que “el obje- to de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas”, Para Kelsen existe una tajante separación entre el “deber ser” llen— y el “ser” —sein—. Como positivista le interesa la forma de la norma y no de su contenido, Así, lo importante es el proceso de for. mación de las normas y su validez extrínseca, sin tomar en cuenta si istas.es El primer positivista analítico so- ss Benrmam, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legista- tion, New York, Hafner Press, 1948; y, Imeeisc, Radolf von, Law as a Means to an End, New York, 1924, $9 Austin, Jobu, The Province of Jurisprudenec Determined y Lectures on Juris. prudence, $ tomos, New York, Burt Franklin. 1970. 1o Krises, Hans, ¿Qué es la justicia?, ap, cit, +, Kinses. Hans, Ea idea del dere. sho natural, México, Editora Nacional, 1979 11 ReLsex, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1985, p. 83. 100 IMER B, FLORES son justas o injustas, acorde con la waturaleza del hombre 6 no, como lo era para los jusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos yalo- rativos. En conclusión, a Kelsen y a los iusformalistas lo que les preo- cuba es la validez formal de la norma jurídica. Por ello, Hegan a igualar el concepto de derecho con el de norma jurídica reconocida por el Estado, y a éste con el derccho,?? De esta manera, Kelsen restringe el campo del derecho .exclusiva- mente a las normas jurídicas provenientes de la voluntad soberana del Estado; o sea, a las normas que integran el sistema jurídico vi- gente. Asimismo, rechazó los principios provenientes del derecho ma- tural o de la moral como normas jurídicas. Al señalar que la teoría se ocupa únicamente de las normas jurídicas. se descarta la idea de que se refiera directamente a los hechos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teoria sólo cn la medida en que es regulada por normas jurídicas. A esta concepción sólo le interesan las normas vigentes o formal- mente válidas; es decir, las disposiciones normativas creadas por- la voluntad humana y que han sido declaradas como juridicamente obli- gatorias para un tiempo y espacio determinados por el Estado, en contraposición de las normas cuyo contenido. justo o natural emana de la voluntad suprahumana o divina —iusnaturalismo teológico— o deriva del hombre como ser racional —iusnaturalismo laico—. De este modo, al aplicac la pureza metódica kelseniana, el derecho se reduce solamente a las normas jurídicas, sin importar sí su conte- nido es justo o no porque provienen de la voluntad de Dios e por ser ercadas racionalmente por el hombre ni la realidad de su aplicación. De hecho, la justicia se reduce y debe ser identificada con la legali- dad que cs la única manera objetiva de realizarla de acuerdo con las reglas del juego. Por lo cual, el iusformalismo sólo se preocupa por las normas en su aspecto formal, Sin embargo, al estudiar a las nor- mas jurídicas no sólo sé puede orientar su estudio hacia un “deber ser” justo o natural —iusnaturalistas— sino también a un “ser” eficaz o real —jusrealistas—, Asimismo, una de las objeciones más graves que se le pueden hacer a Kelsen, es aquella que sostiene que al buscar el fundamento último de validez de las normas jurídicas se llegó a una grundnorm que cs una construcción metafísica. Esta norma hipo- tética fundamental es muy semejante al contractus originarius de Kant, 12 Kezsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1988. LA DEFINICIÓN PEL DERECHO 108 de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el de- recho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino Jos hechos. Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales para conocer el derecho pero su importancia no radica en sí mismas por ser normas [ormales ni en su contenido justo sino en las actitudes y con- ductas humanas que derivan de dichas normas y valores. De alguna manera, esta corriente subordina au la ciencia del derecho a una rama de Jas ciencias sociales. Lo cual ha constituido una de las principales criticas a esta doctrina, por reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las conductas humanas y a la ciencia jurídica a una simple rama de la sociologia positivista. Al Ross atacó la postura de Kelscn sobre su concepción de la cien- cia del derecho, como ciencia del sistema jurídica o normativo; sostu- vo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden jurídico o social. Sin embargo, reconoce que el derecho consiste en los hechos, en los fenómenos sociales que derivan de las normas. La primacía en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas. Así, el objero principal de la ciencia del derecho son los hechos, es decir, los fenómenos sociales. Ross afirma que es abso- lutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a través de normas separadas e independientes de las conductas humanas y de los propósitos sociales. Por tanto, para esta corriente la ciencia jurídica y la teoría jurídica parten de las ciencias sociales y de la teoría social para explicar a las conductas humanas no sólo como fenómo: dicos sino sobre todo como fenómenos sociales. La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte del género juspositivismo, en el sentido que la ciencia jurídica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia específica de que para el iusfor- malismo es una ciencia y método analíticonormativo con singular enfoque en las normas estatales; y, en el ¡usrealismo se trata de una ciencia social que aplica cl método amalíticoempírico con especial én- fasis en los hechos saciales.” El iusrealismo reduce a la ciencia del derecho a una ciencia social empírica pero acepta que es una ciencia normativa no por estar com- puesta de normas vigentes sino parque los hechos sociales se refieren os jurí- 74 Ross, Al£, On Law and Justice, Berkeley, University of Califlormia Press, 1959, 16 Esquiver. Pérez, Javier, Kelsen y Ross. Formalismo y realismo en la teoría del derecho, México, UNAM, 1980, p. D. 104 IMER B. FLORES forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones norma- tivas acerca del derecho se refieren en última instancia a los fenó- menos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe señalar que para esta corriente la ciencia del derecho forma parte de una rama más amplia del conocimiento que la comprende —ciencias sociales— sin sos- tener que se le pueda contundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los meros hechos sociales ya que siempre deben tomar en cuenta su carácter normativo, Por esta razón Kantorowicz reconoció la existencia de un dualismo subyacente en el concepto del derecho: “el contenido que debemos definir está integrado por normas, debemos, además, fundamentar la justificación de muestra definición, para que sea útil, sobre los he- chos”.** El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenómeno social eficaz, susceptible de observación mediante el método empírico por formar parte del mundo real de los hechos y como una proposi- ción válida, susceptible de análisis a través del método normativo por formar parte del mundo de las normas.? En nuestra opinión, no es obligado optar por la prioridad de alguno de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el hecho eficaz —iusrealismo-— o por la norma válida —iusformalismo— porque ambos puntos pueden coexistir, pero es indispensable clarificar los conceptos de eficacia y de validez que generalmente han compli- cado el problema. De lo anterior, resulta conveniente hacer referencia a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y la eficacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del dere- cho emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado o la autoridad pública jurídicamente reconocida, coma po- der. público institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y la eficacia resulta de la efectiva aplicación de las normas vigentes; es decir, la aplicación u observancia de las normas declaradas como váli- das. Por otra parte, para el iusrealismo la validez del derecho deriva de la expectativa de cumplimiento que se produce para los miem- bros de la colectividad, cuando todos observan las normas de conducta; y la eficacia cuando cn el orden social sc aplican y observan dichas normas con cierto grado de efectividad. +8 Kawtorowicz, Hermann, La definición del derecho, ap. cit., p. 43 +7 Subre los dilemas metodolágicos contemporáneos del positivismo; ADORNO, Theodor W. et al, The Positivist Dispute in German Sociology, London, Heine- mann, 1976. Sobre las metodologías normativa-analítica y empirica-analítica del po- sitivismo; Hasermos, Júrgen, On the Logic 0] the Social Sciences, op. cit, pp. 45-53. LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 105 A. la corriente del iusrcalismo se le critica por reducir «l derecho como objeto de estudio científico a un fenómeno social y a la ciencia del derecho a una subrama de las ciencias sociales. Asimismo, aunque reconoce la existencia de un dualismo entre hecho y norma le da prioridad al hecho; es decic, a la conducta del hombre sobre la norma que la regula formalmente. Por otra parte, esta corriente se olvida al igual que el iusformalismo del contenido ético —valores v fines— (ne debe perseguir el derecho. No obstinte, para que el análisis del rio estudiar las semejanzas y dife- y el realismo jurídico lusrealismo seca completo es ne rencias entre el realismo jurídico norteamericano y escandinavo. A) Realismo jurídico nortcamericano la metodologia empírica de John Locke y de David Hume; así como la filosofía pragmática de William James son el fundamento del pen- samiento norteamericano y ambas se raducen en una actitud realista hacia el derecho. El jusrealismo no sólo se sama a la protesta en con- tra de la concepción teológica y metalisica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida versus la concepción positiva o analíti- va-normaliva del jusformalismo. De hecho, cabe resaltar la trascenden- cia de Oliver Wendell Holmes para el realismo norteamericano: “La vida del dercehio no ha sido la lógica: ésta ha sido la experiencia”. Fsta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Yue identifica al derecho con la experiencia práctica, se ha convertido en el credo del realismo norteamericano. Pero fueron Benjamín Car- dozo —otro ministra de la Suprema Corte— y Roscoe Pound —decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard— quienes consolidaron la concepción del derecho como algo estrechamente vinculado a la realidad de la vida humana. Cardozo resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las rea- lidades sociales, por lo cual sostiene que es indispensable un análisis <omprensivo del proceso judicial que requiere un conocimiento intimo «le los [actores que forman e influencian al derccho porque el proce- so judicial incluye tanto la creación como el descubrimiento de las reglas mismas." Cardozo —al igual que Holmes— enfatizó los límites Ta Wenoet Hormes Je, Oliver, Vhe Common Law, Ncw York, Dover, 1991, Pp “The life of the law has not been logic: it has been experience”. a Carpozo, Benjamin, The Nature of lhe judicial Process, Now Haven, Yale University Press, 1921, 108 IMER B. FLORES «con el propósito de proteger a la sociedad.* De hecho, el ejercicio de la lucrza es vista como parte integral del concepto de derecho. Por esta razón, el derecho se define —para Olivcorona— como reglas acerca del uso de la fuerza; y —para Ross— como un instrumento del poder.ss De esta manera, Ross afirma que “el derecho consiste en reglas con- «cernientes al ejercicio de la fuerza”.*7 Asimismo, admiten que la ma- yoría de la gente obedece al derecho como hábito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza física. No obstante, consideran que la amena- za de coerción es un importante factor psicológico que asegura dicho cumplimicnto. Con relación a la cuestión sobre la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan Que el derecho sea vinculatorio en otro sentido que no sca el referente al imparto psicológico que tiene sobre la po- blación, La validez del derecho deriva del hecho que el pueblo cum- ple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen de lo jurídico. Por su parte, Ross —de manera similar a los realistas nor- icamericanos— sostiene que el derccho provec de normas a los tribu- nales para decidir casos concretos. Pero llega a la conclusión, que una norma de derecho es válida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz,$ El ataque en contra de los conceptos clementales «del formalismo fue iniciado por Hágerstróm, quien identificó a las ideas de derecho sub- jetivo y deber jurídico como metafisicas porque tienden a evadir toda realidad social.$% Por su lado, Lundstedt combatió los conceptos jurí- dicos tradicionales pero extendió el campo de combate a mucho más. Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la con- ncia subjetiva y que nunca podrán tener un significado realmente objetivo.» a: Hácerstróm, Axel, Inquires into the Nature of Taw and Morals, Copenhagen. 1953, p. 354; y, Luwostebr, A. Vilhehn, Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956, p. 301. Ps Ouvmerona, Karl. Law as Fact, op. citz y, Ross, Al. On Law and Justice, op. cit. e Ross, AJE, On Law end Justice, op. cit, p. 3! cerning the exercise of force”. $8 ¡biders, pp. 11-18 y 29-74. uo HlAczrsmmóm, Axel, Inquires into the Nature of Law and Morals, op. cit, Pp. 3-9 y 316.324, 30 LunosreoT, A. Vilhclm, Legal Thinking Revised, op. cit, p. 62: “The duey is only a person's feeling or sentiment Uat he owght to conduct himself in a certain “the law consists of rules com LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 19 Finalmente, los realistas —con la intención de climinar por comp to los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica— emprendie- ron un ataque muy severo a lo que denominan el “método de la jus- ticia”. De manera similar a los po: as lógicos sostienen: que lus. juicios de valor en el derecho son solamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la discusión sobre el conteni- do de los principios de juslicia cs meramente ilusoria. La justicia es parte del derecho solamente cuando €l orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido m observado por la sociedad. De este modo, Ross concluye que toda filosofía de los valores no es otra cosa és particular vis que ideología pura que sirve para justilicar algún interé dentro de la sociedad, Todos los juicios de valor sobre lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos € irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier cau- sa, sin que necesariamente exista un argumento o criterio real para determinar que algo es injusto. En conclusión para los iusrealistas, tanto nortezmericanos Como es candinayos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas —teológicos y laicos o racionales- y se diferencia de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se tra «duce realmente cn hechos sociales que eficazmente son aplicados u observados por la sociedad, Por tanto, pora los jusrealistas el derecho: és un hecho eficaz o real, LV. La TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO No tiene uingún sentido juzgar a las corrientes anteriores, ni tomar partido por alguna de ellas, porque podemos observar que cada una liene su forma particular de ver y examinar el mismo problema. De esta manera, el derecho como objeto de estudio puede ser considerado desde tres perspectivas diferentes como valor justo o natural, como norma vigente o formal, y como hecho cticaz o 1881. Cada una de es tas escuelas, analiza al derecho desde una óptica que apunta a fenó- menos —objetos de estudio— diferentes, de una misma disciplina cien- tifica. manner, conscquentiy, something quite subjectice, This subjective element Jegal writers lave been forced 10 turn Ínta fhe exact opposite, inla (he monstruvus con- tradiction: an objective duty! 91 Ross, Alf, “Nata al libro de Kelsen ¿Qué rs la justicia?”, en El concepto de validez y otros ensayos, México, Fontamara, 1993, pp. 33-46. 110 IMER B, FLORES Al iusnaturalismo le interesan los “valores”, mientras que el iusfar- analismo se ocupa sólo de las “normas”; y finalmente, para el iusrea- lismo lo importante son los “hechos”. Sin duda podemos aplicar a este «aso aquellas palabras de Charles Bonnelon, “comprenderemos enton- ces que todo era necesario, que cada filosofía o cada religión tuvo su hora de verdad”.* Por tanto, es inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores porque consideran aspectos «liferentes del mismo fenómeno. De las tres posturas, se puede tomar lo que dialécticamente nos sea de utilidad. Sin embargo, aparentemente es imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista, Con gran acierto, Eduardo García Máynez apunta: “El error de quienes han pretendido encerrar en una sula definición (en el caso del Derecho) objetos diferentes entre sí, no implica únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que €s peor, concomitante confusión de los objetos contemplados”.* Por una parte, es útil recurrir a la Teoría de los “Tres Círculos de Garcia Máynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos de estudio. En la primera instancia, denomina “derecho intrinseca- mente válido”, al tradicionalmente llamado justo o natural; “derecho formalmente válido”, al creado o reconocido por la autoridad sobe- rana; y “derecho positivo”, al que goza de eficacia* Sin embargo, incurre en la equivocación de equiparar al derecho positivo exclusi- vamente con el eficaz. Es muy entendible su posición porque la sustenta en el sentido científico-sociológico de la palabra “positivo” como he- cho real, es decir, como leyes que efectivamente se aplican. No obs tante, el propio García Máynez se da cuenta del desacierto, y en libros posteriores, rectifica su enfoque. Señala que se puede distinguir entre validez extrínseca e intrínseca, la primera en sentido jurídico-positivo, se reficre al derecho formalmente válido, es decir, al derecho vigente o positivo; la segunda en sentido axiológico-material, se ocupa del derecho intrínsecamente válido, es decir del derecho natural o justo. Empero, un precepto dotado de validez, debe además tener eficacia; 92 Citado por UnaMUNO, Miguel de, Del sentimiento trágico de la vida, Barce- lona, Planeta-Agostini, 1993, p. 240. as Garcia Máynzz, Eduardo, La definición del derecho op. cit., p. 17. 9% García Mávsez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Po- rrúa, 1988, p. 44. TA DEFINICIÓN DEL DERECHO 113 o dimensiones del derecho no se entienden por sí solos, por lo cual es necesario poner especial énfasis en la inminente interrelación diná- mica y dialéctica que existe entre ellos. Al respecto, cabe recordar que el maestro Jose Vasconcelos prescuió cu 1905 su Tesis Prolevional titulada Teoría dinámica del Derechos? A partir, de los principios newtonianos —y probablemente al seguir las enseñanzas del jurista italiano Nicéloro— alirma que la energía no se crei ni se destrnye sino simplemente se transforma para concluir que “el movimiento. .. es universal en todas las lormas y cn todas las esleras”.03 No existe en el mundo cosa alguna que se mantengo siempre en el mismo esta do, y el derecho no puede permanecer inerte ante las nuevas dificul- tades y otras imperfecciones que la compleja vida social impone: “Fl derecho es una ley de distribución de energías en forma proporcional a las cansas o mecesidades”.1% Por lo tanto, el derccho está en constante y necesuria evolución, su icter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los cambios sociales. Du este modo, el derecho —como objeto de estudio— se pre: senta como uno de los campos más amplios del conocimiento cientifico porque comprende tres aspectos del mismo fenómeno, a saber: 1) valor; 2) normu; y 3) hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un cons tante proceso de cambio que nos permite afirmar que el derecho es progreso, porque su contenido, sus proposiciones y sus manifestacio: nes varían en el tiempo y el espacio. Ambas 1eorías —la 'Pridimensional y la Integral—, est como la con cepción del derecho que de ellas resnira, han sido objeto de severos críticas porque se le considera como oclicticas o indelimidas; se le censura por allegarse elementos de todos lados, y por no tener evite- rios propios. Sin embargo, annque todavís son muchas las objeciones cada día son más los juristas que se suman a esra pastura, mnos da aceptan con ciertas reservas y otros sin muyor cuestionamiento. Por ana parte, Flías Tar, a semejanza de Reale, sostiene que nor ma, hecho y valor constituyen las tcs dimensiones esenciales del dere- cho; pero, a diferencia de éste, afirma que la referencia normativa es central en el anundo jurídico." Asimismo. señala que la complejidad 102 VASCONCELOS, José, “Tentía dinámica del dericha”, en Obras completas, Méxi- er, Lilsreros Mexicanos Unidos, 1957, 103 Thidem, p, 13. 10s Ibidem, y. 25, 205 Díaz, Elías, “Sentido actual de la concepción monmativa del derecho”, en Sarintagia y filosojía del derecho, Madrid, Taurus, 1971, p, 52:63 114 IMER E. FLORES del derecho requiere de un pluralismo metodológico: “Una compren- sión totalizadora de la realidad jurídica exige la complementariedad, o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del De- recho: perspectiva cicntíficomormativa, sociológica y filosófica”.19% AL tomar la validez, eficacia y justificación de las normas jurídicas como los objetos de estudio respectivos de la ciencia juridica, de la sociolo- gla jurídica y de la filosofía juridica, reducen a la ciencia del derecho a las normas jurídicas válidas, es decir, al derccho vigente o formal. Raúl Hernández Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque recono: ce que la estrecha relación de ésta con el valor y el hecho: “El dere- cho no entendido formalmente sino como ordenamiento normativo, supone obviamente la norma, pero ésta se encuentra relacionada con lo social y con lo justo...”.* Asimismo, Abelardo Rojas Roldán, quien acepta que su teoría de la tetradimensionalidad de las normas jurídicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la tridimensionalidad del derecho de Reale, no sólo insiste sino también afirma contundentemente que “las normas jurídicas son la expresión propia del derecho, en tanto que éste se hace presente a través de ellas. Si logramos conocer los elementos de una norma juridica, estaremos muy cerca de saber qué es el derecho, para poder definirla”.10 Al res- pecto, construye una noción integral de norma jurídica y afirma que ésta consta de cuatra dimensiones: 1) forma invariable; 2) contenido variable; 5) fines colectivos; y 4) valores sociales." Ambos autores se suman a la tridimensionalidad del derecho pero adoptan una postura semejante a la de Elías Díaz al reducir el derecho principalmente a 108 Ibidem, p. 54. Sobre cl pluralismo metodológico, véase, ibidem, pp. 128-13 "Ni lógica deductiva exclusivamente, se dirá desde esta perspectiva, mi tópica i ductiva como única solución, sino más bien necesidad de uma dialéctica concreta de deducción-inducción, dialéctica entre uorma, hecho social y valor”. Ibidem, p. 131. 107 HerNANDEZ Vecs, Raúl, “El método estructuralista y el derccho ligero. Ensa- yu exploratorio”, en Ensayos juridico-filosóficos. Reflexiones metodológicas, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1984, p. 241, 10s Rozas Román, Abelardo, “La tetradimensionalidad de las normas jurídicas, la definición del derecho y otras implicaciones”, en José Luis Curiel B. (coordina- dor), Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filo- sojía Social, op. cit., p. 245. 108 Ibidem, pp. 245-250, Sobre la definición del derecho a partir de la tetradi- mensionalidad de las normas jurídicas, véase, ¡bidem, p. 218 LA DEFINICIÓN DEL PERECHO 115 las normas; y, por ende, a la ciencia del derecho a ma ciencia nor- Mmativa, Por otra parte, encontramos en la docirina un cierto consenso que acepta sin mayores cuestionamientos la utilidad práctica de las teorías de Eduardo García Máynez, Miguel Reale y Luís Recaséns Siches sin reducir la tridimensionalidad del derecho a la preponderancia o su- premacía de uno de sus elementos sobre Jos otros, Es absurdo consi- «erar que existen tres clases de derecho —natural o justo, formal o vigente, y real o eficaz — y mucho menos que uno de ellos debe ser preterido por ser superior a los demás, porque la justicia, la vigencia y la eficacia son caracteristicas por igual de la verdadera y única de- finición del derecho. De esta manera, Norberto Bobbio —quién fuera amigo cercano de García Miynez— construye su teoría general del derecho y desarrolla una concepción funcionalista del mismo, conforme 2 los tres criterios de valoración que son constantes en la tesis de la “Feoría de los Tres Círculos, de la “Teoria Tridimensional del Derecho, y de la Teoría Integral del Derecho: justicia, validez y eficacia249 Asimismo, es curioso que Rafael Preciado Hernández para analizar el derecho lo cunfronte can el orden normativo, el orden social y el orden ético. En este sentido, sostenemos que toda concepción contemporánea del derecho debe tomar cn consideración estas tres dimensiones O ciementos —valor, norma y hecho— para poder definir integralmente el concepto de derecho y resolver de forma satisfactoria el dilema que había resaltado el enigma kantiano. Por lo tanto, consideramos que el derecho son los valores justos o naturales —justicia— cuyo contenido se expresa en normas vigentes o formales - -vigencia— y que traducen en hechos elicaces o reales —eficacia—. CONCLUSIÓN Definir qué es el derecho es sin «duda la esencial tarea de la filoso- fia juridica. Sin embargo, hasta la fecha los juristas han sido incapa- ce» de dar una defini 1 única del concepto del derecho. La principal 119 Bono, Norberto, “Justicia, validez y cb , em Teorta general del dere «ho, Madrid, Debate, 1998, pp. 33-51. Sobre la contribución de Bobbío al funcio. nalismo jurídico, véase, Bosexo, Norberto, Coniibución a la teoría del derecho, ap. cit. 142 Parctavo Henvánniz, Rafael, Lecciones ¿le filosofía del derecho, México, UNAM, 1981, pp. 65 233, ze 118 IMER B. 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