Elementos de Derecho Procesal Civil (Cátedra UBA) preguntas, Apuntes de Derecho Procesal Civil

¡Descarga Elementos de Derecho Procesal Civil (Cátedra UBA) preguntas y más Apuntes en PDF de Derecho Procesal Civil solo en Docsity! 1 Cátedra de OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI Profesor titular de Derecho Procesal Civil (UBA-UNLZ) ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL 2 Cátedra UBA OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI Profesor titular Profesores adjuntos por orden de ingreso Luis René Herrero Graciela S. Rosetti Gloria Liberatore Marcelo Valle (i.) Carlos Valladares (i) Karin E. Göbel (i.) Ana María Lemmo (i.) Graciela M. Oriz (i.) María Constanza Caeiro (i.) Jefes de trabajos prácticos por orden de ingreso Silvina P. Maesa María Fabiola Rodríguez Silvana O. Pulice Arturo Bianchi Clement María Guadalupe Lata Paula Imbrogno Edith M. González Silvano Ayudantes de 1ª Juan Carlos Denofrio Andrea Mercedes Pérez Matías E. Lizatovich Karina Bernal Aveiro Alejandra Focante Alejandro Pastorino Lorena V. Elizalde Jorgelina Hidalgo Laureano Della Schiava Mariano Gigli Ayudantes de 2ª Jimena Jatip Andrea E. Perez Angela Gabriela Fernández Cecilia Serrano Diego Carrera Francisco Feced Abal Jani Uribe Jose Luis Matilla Julián Giménez Lorena Wutzke Lucas Bele Marcelo Andres Nicotera Mariano Safronchik Matías Marcet Rocío Carolina Gomez Almeida Santiago Sharpin Telma Andrea Goltz 5 64. ¿Es el proceso una garantía constitucional o solamente una herramienta? 65. ¿Cómo se clasifican los procesos? 66. ¿Qué es el debido proceso? 67. ¿Es posible un proceso único? Sección Segunda: principios y presupuestos procesales Capítulo VIII: PRINCIPIOS PROCESALES 68. ¿Qué son los principios procesales? 69. ¿Cuáles son los principios del proceso? 70. ¿Cuáles son los principios que diferencian el proceso contencioso del voluntario? 71. ¿Qué sostiene el principio de autoridad? 72. ¿Debe el juez controlar la conducta de las partes en el proceso? ¿A qué se llama principio de moralidad? 73. ¿Qué sostiene el derecho procesal garantista? Capítulo IX: PRINCIPIOS PROCESALES 74. ¿Cómo se diferencian los principios procesales de los principios del procedimiento? 75. ¿Son principios la oralidad y escritura? 76. ¿Qué ventajas o inconvenientes presenta el método de debate escrito? 77. ¿Qué ventajas o inconvenientes presenta el método de debate oral? 78. ¿Cómo trabaja el proceso por audiencias? 79. ¿Qué significa el principio de legalidad de las formas? 80. ¿Qué es el principio de publicidad? 81. ¿Cuándo es tiempo de relatar los hechos? 82. ¿Qué regula el principio de economía procesal? 83. ¿Qué reglamenta el principio de eventualidad? 84. ¿Qué estudia el principio de concentración procesal? 85. ¿Qué dispone el principio de preclusión? 86. ¿Qué analiza el principio de saneamiento? 87. ¿Qué es el principio de adquisición? Capítulo X: PRESUPUESTOS PROCESALES 88. ¿Qué son los presupuestos procesales? 89. ¿Cómo se clasifican los presupuestos procesales? 90. ¿Cuál es el alcance de los presupuestos necesarios para ejercer el derecho de acción? 91. ¿Cómo se determina la competencia del órgano judicial? 92. ¿Cuáles son los presupuestos procesales para la validez de la pretensión? 93. ¿Cuáles son los presupuestos procesales del procedimiento? 94. ¿Cuáles son los presupuestos procesales de la sentencia favorable? 95. ¿Qué son las excepciones procesales? 96. ¿Qué es la excepción de arraigo? 6 Capítulo XI: ACTOS PROCESALES 97. ¿Qué diferencia hay entre hechos y actos procesales? 98. ¿Cómo se clasifican los hechos en el proceso? 99. ¿Cuáles son los hechos a probar? 100. ¿Cuál es el problema que presenta la voluntad en los actos procesales? 101. ¿Quiénes son los sujetos en los actos procesales? 102. ¿Cuáles son los requisitos de los actos procesales? 103. ¿Cuáles son los requisitos que reglamentan los actos procesales? 104. ¿Dónde se suscitan los actos procesales? 105. ¿Cuándo se dan los actos procesales? 106. ¿Cómo se cuentan los plazos procesales? 107. ¿Cómo se clasifican los plazos procesales? 108. ¿Se suspenden o interrumpen los plazos procesales? 109. ¿A qué se denomina pertinencia del acto procesal? 110. ¿Qué consecuencias tiene admitir un acto procesal? 111. ¿Qué es el cargo? 112. ¿Cómo se clasifican los actos procesales? Sección tercera: el procedimiento y los actos procesales Capítulo XII: DILIGENCIAS PRELIMINARES 113. ¿Qué son las diligencias preliminares? 114. ¿Cuáles son las medidas preparatorias? 115. ¿Cuáles son las diligencias conservatorias? 116. ¿A qué se refiere la declaración jurada relativa a la personalidad? 117. ¿Para qué sirve la exhibición de cosa mueble? 118. ¿Para qué sirve la exhibición de testamento? 119. ¿Para qué se aplica la exhibición de títulos? 120. ¿Cuándo procede la exhibición de documentos por el socio? 121. ¿Cuándo se debe determinar el carácter de ocupante? 122. ¿Cuándo se debe designar tutor o curador? 123. ¿Cuándo se debe constituir domicilio como diligencia preliminar? 124. ¿Cuándo procede el pedido de realizar una mensura judicial? 125. ¿Cuándo se puede citar para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas? 126. ¿Cuándo caducan las medidas preparatorias? 127. ¿Cuándo se debe producir la prueba antes del período correspondiente? Capítulo XIII: LA DEMANDA 128. ¿Cómo se hace una demanda? 129. ¿Se puede demandar sin indicar la suma de dinero pretendida? 130. ¿Qué otros requisitos debe cumplir una demanda? 131. ¿A qué se llaman requisitos sustanciales de la demanda? 7 132. ¿Cuántos tipos de demanda se conocen? 133. ¿Qué efectos produce la demanda? 134. ¿Qué documentación se debe acompañar con la demanda? 135. ¿A qué se llama transformación o cambio de la demanda? 136. ¿Cuándo se puede modificar una demanda? 137. ¿Qué significa ampliar la demanda? 138. ¿Qué son hechos nuevos? 139. ¿Se puede demandar y contestar en conjunto? Capítulo XIV: INTERVENCIÓN DE TERCEROS 140. ¿Quién es tercero? 141. ¿Cómo acude el tercero al proceso? 142. ¿Qué es la intervención adhesiva simple? 143. ¿Qué es la intervención adhesiva litisconsorcial? 144. ¿Cuándo el tercero debe intervenir en el proceso obligatoriamente? 145. ¿Cómo alcanza a los terceros la sentencia? 146. ¿Qué son las tercerías? 147. ¿Qué es la citación de evicción? 148. ¿Qué es la acción subrogatoria? Capítulo XV: TEORÍA PROCESAL DE LA PRUEBA 149. ¿Qué es la prueba? 150. ¿Qué persigue la prueba? 151. ¿Cuál es la naturaleza de la prueba? 152. ¿Cuál es el objeto de la prueba? 153. ¿Cuándo se habla de necesidad probatoria? 154. ¿Cuáles son las cuestiones que son objeto de prueba? 155. ¿Se debe probar el derecho? 156. ¿Qué hechos están exentos de prueba? 157. ¿Cuál es la finalidad de la prueba? Capítulo XVI: PROCEDIMIENTO PROBATORIO 158. ¿Qué es la audiencia preliminar? 159. ¿Qué es la carga de la prueba? 160. ¿A qué se denomina carga objetiva y subjetiva de la prueba? 161. ¿Qué características presenta la carga probatoria? 162. ¿Cuáles son las teorías sobre la distribución de la carga probatoria? 163. ¿Cómo interpreta el CPCCN la carga de probar? 164. ¿Qué es el principio de colaboración en la prueba? 165. ¿Es prueba la conducta de las partes? 166. ¿Qué significa valorar la prueba? 167. ¿Qué sistemas se conocen de apreciación de la prueba? 168. ¿Qué son las reglas de la sana crítica? 169. ¿Cuál es el sistema que rige en el CPCCN? 10 247. ¿Qué es la conciliación? 248. ¿Qué es la caducidad de la instancia? Capítulo XXII: TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 249. ¿Cuál es la finalidad de los recursos? 250. ¿A qué se llaman vías de impugnación? 251. ¿Cuáles son los principios generales en la teoría del recurso? 252. ¿Existe siempre el derecho al recurso? 253. ¿Es una garantía constitucional la doble instancia? 254. ¿Tiene límites el derecho a recurrir? 255. ¿Se permite la renuncia anticipada al derecho de recurrir? 256. ¿Cuáles son los requisitos para recurrir una resolución judicial? 257. ¿Qué diferencia existe entre errores in procedendo e in iudicando? 258. ¿Qué diferencia existe entre agravio y gravamen? 259. ¿Qué es la legitimación para recurrir? 260. ¿Cuáles son los requisitos de lugar, tiempo y forma de los recursos? 261. ¿Cómo se clasifican los recursos? Capítulo XXIII: LOS RECURSOS ORDINARIOS 262. ¿A qué se denomina recurso ordinario? 263. ¿Qué es la aclaratoria? 264. ¿Cuándo actúa el recurso de reposición o revocatoria? 265. ¿Se puede solicitar reposición y plantear en subsidio el recurso de apelación? 266. ¿Qué es el recurso de apelación? 267. ¿Qué providencias judiciales se pueden apelar? 268. ¿Existen limitaciones por el monto? 269. ¿Existen limitaciones por el tipo de procesos o resoluciones? 270. ¿Cuál es el trámite del recurso de apelación? 271. ¿Cuáles son los efectos que tienen y producen los recursos? 272. ¿A qué se llama efecto extensivo? 273. ¿Cómo se concede el recurso? 274. ¿Cuándo cesan los efectos de los recursos? 275. ¿Cómo es el trámite del recurso concedido en relación? 276. ¿Cuándo se fundamentan los recursos concedidos con efecto diferido? 277. ¿Cómo es la fundamentación de los recursos concedidos libremente? 278. ¿Existe una técnica para el recurso de apelación? 279. ¿Cuándo concluye la segunda instancia? 280. ¿Qué es el recurso de nulidad? Capítulo XXIV: LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 281. ¿Qué son los recursos extraordinarios? 282. ¿Qué recursos se incorporan al Código Procesal? 283. ¿Cómo funciona el recurso de inaplicabilidad de ley? 11 284. ¿Cómo funciona el recurso extraordinario de apelación ante la CSJN? 285. ¿Existe una técnica para el recurso extraordinario? 286. ¿Cuándo se admite el recurso extraordinario? 287. ¿Qué es el per saltum? 288. ¿Cuál es el trámite del recurso? 289. ¿Qué es la queja por recurso extraordinario denegado? Sección cuarta: temas y problemas del proceso civil Capítulo XXV: TEORÍA PROCESAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 290. ¿Qué son las medidas cautelares? 291. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las medidas cautelares? 292. ¿Son las medidas cautelares independientes del proceso? 293. ¿Qué es la tutela de urgencia? 294. ¿Cómo se clasifica la tutela de urgencia? 295. ¿Qué es la tutela inhibitoria? 296. ¿Cuáles son los presupuestos generales de las medidas cautelares? 297. ¿Cuál es el presupuesto contingente de las medidas cautelares? 298. ¿Cómo se clasifican las cauciones? 299. ¿Cuáles son las características generales de las medidas cautelares? 300. ¿Cuáles son las principales medidas cautelares? Capítulo XXVI: LOS PROCESOS URGENTES 301. ¿Qué es un proceso urgente? ¿Cuál es la diferencia con el proceso común? 302. ¿El proceso cautelar también es un proceso urgente? 303. ¿Cuál es la diferencia entre una pretensión común y una pretensión urgente? 304. ¿Cuál es la diferencia entre una pretensión urgente y una petición cautelar? 305. ¿Es posible anticipar la tutela jurisdiccional de mérito mediante las denominadas sentencias anticipatorias? 306. ¿No sería más apropiado hablar de pretensiones urgentes “trascendentes”? 307. ¿No sería correcto hablar de anticipo provisorio del goce o ejercicio del derecho por vía cautelar? Capítulo XXVII: TEORÍA PROCESAL DE LAS NULIDADES 308. ¿Qué son los vicios en los actos procesales? 309. ¿Dónde se reglamentan las nulidades? 310. ¿Qué vicios que provocan nulidades procesales? 311. ¿Qué diferencia existe en anulación e irregularidad de los actos? 312. ¿Cuándo hay irregularidad en los actos? 313. ¿Cuáles son los presupuestos de las nulidades procesales? 12 314. ¿Cuáles son los medios de impugnación? 315. ¿Se puede declarar la nulidad de oficio? 316. ¿Qué efectos producen las nulidades procesales? 317. ¿Cuáles son los efectos disciplinarios y económicos? Sección quinta: el proceso ejecutivo Capitulo XXVIII: JUICIO EJECUTIVO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS 318. ¿Qué diferencia hay entre título ejecutivo y título ejecutorio? 319. ¿Qué es un título ejecutivo? 320. ¿Cuáles son los requisitos para proceder con títulos ejecutorios? 321. ¿Cuáles son los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la demanda ejecutiva? 322. ¿Cuáles son los requisitos de la pretensión ejecutiva? 323. ¿Qué significa precisar el monto reclamado? 324. ¿Cuáles son los títulos ejecutivos? 325. ¿Se puede ejecutar parcialmente una deuda? 326. ¿Cómo se clasifican los títulos? ¿Cómo es el trámite en el proceso de ejecución de sentencia? 327. ¿Cómo funciona el procedimiento en el juicio ejecutivo? 328. ¿Cuáles son las excepciones al progreso de la acción ejecutiva? ¿Qué es una sentencia de remate? 330. ¿Cómo es la cosa juzgada en la sentencia ejecutiva? 331. ¿Cuáles son las ejecuciones especiales? Capitulo XXIX: LA SUBASTA JUDICIAL 333. ¿Cómo se subastan los bienes embargados? 334. ¿Cómo se realizan los bienes del deudor? 335. ¿Cuáles son los deberes que tiene que cumplir el adquirente en una subasta judicial? 336. ¿Cuándo se puede plantear la nulidad de la subasta? Sección sexta: procesos diferentes Capitulo XXX: PROCESOS UNIVERSALES. EL JUICIO SUCESORIO 337. ¿A qué se denominan procesos universales? 338. ¿Qué es un proceso sucesorio? 339. ¿Cuál es el objeto? 340. ¿Es un proceso necesario? 341. ¿Cuáles son los procesos sucesorios? 342. ¿Cuál es la competencia judicial? 343. ¿Qué es el fuero de atracción? 344. ¿Qué requisitos se exigen para iniciar un juicio sucesorio? 345. ¿A qué se llama medidas conservatorias? 15 ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL Sección Primera: Teoría General del Derecho Procesal CAPÍTULO I ORIGEN DEL DERECHO PROCESAL 1. ¿Cuál es el objeto científico que estudia el derecho procesal? El aprendizaje del derecho procesal tiene posibilidades alternas para comprender sus contenidos. Muchas veces el enfoque se orienta hacia la técnica y razona la disciplina como puramente instrumental. Vale decir, aceptando que es una “herramienta de los derechos sustanciales”, y dando a entender que constituye, ni más ni menos, que un sistema para poner en práctica los derechos subjetivos. De este modo, se conoce la finalidad y los medios para lograrlo. Otros, decididamente, resuelven sus temas desde la función que cumplen en el proceso judicial jueces y partes, de manera que los estudios se vinculan exclusivamente a la ciencia del proceso. Aquí se aprende el arte y oficio de abogar y juzgar, cada uno en su campo. No faltan quienes reducen el problema estableciendo posiciones diferentes según se interprete que “lo procesal” es una parte del derecho privado de las personas que, al llevar sus conflictos al proceso, solicitan la aplicación del derecho objetivo, oponiéndose a algunos más que sostienen que el derecho procesal es derecho público, porque desde el proceso se protegen los intereses de la comunidad y los bienes jurídicos individuales. Digamos que este es un terreno donde abona la política procesal. También se define el objeto de la ciencia como el estudio de las normas y funciones del poder jurisdiccional del Estado, de manera que la perspectiva tiene una inmediata connotación de contenido constitucional. La polémica se encuentra desde los comienzos teóricos de la disciplina y, en líneas generales, presenta la concepción ideológica del proceso, y como tal, condiciona los poderes, deberes y obligaciones de las partes y del tribunal. Con el tiempo y el desarrollo de las ideas, el dogma se fue extendiendo para ocuparse de los procedimientos que tienen otras áreas del saber científico, provocando reclamos de autonomía desde el derecho procesal administrativo o el derecho procesal del trabajo, y el más reciente y encumbrado, derecho procesal constitucional. Quizás la evolución no sea precisa, pero marca una tendencia en los estudios que ha ido transformando el fundamento recibido de los maestros y cultores liminares, a tal punto que hoy se vuelve a reclamar la necesidad de tener una teoría general del derecho procesal, una visión unitaria del proceso, que evite encontrar diferencias allí donde ellas no existen. En consecuencia, es preciso aclarar desde cuando comienza a hablarse de derecho procesal, cómo se genera la ciencia, y en qué momento se desarrolla con autonomía. 16 2. ¿Se origina la ciencia en el derecho romano? Fue Chiovenda quien afirmó que el alma y vida del proceso civil moderno están en el derecho romano. La idea romana es el alma y la vida del proceso civil moderno. Oprimida por las vicisitudes de los siglos, oscurecida por la superposición de conceptos y de costumbres que derivan de la mentalidad de otras razas, resiste tenazmente arraigándose en los oasis que sobreviven de pensamiento romano, en las tierras del derecho romano, en los juicios eclesiásticos, en la escuela, dispuesta a imponerse apenas las condiciones de la civilización lo permitan: la historia del proceso entre los pueblos civilizados modernos se resume en un lento retorno a la idea romana 1 . Sostiene Luban que hasta el estudio más ligero y superficial de los códigos de procedimientos modernos, tiene previsto el conocimiento del derecho romano, para darse cuenta con ello de que el procedimiento romano, principalmente del período clásico, constituye el meollo y la base del proceso civil actual 2 . Señalada esta advertencia, se podría afirmar que el derecho procesal no es una ciencia nueva sino un conjunto de reglas y procedimientos que tiene origen en el derecho romano. Pero una cosa es la interpretación de esos procedimientos, y otra muy diferente, es sistematizar y darle un contenido académico porque lo primero siempre se hizo desde el estudio del derecho romano científico, y con más rigor, por los historiadores del derecho. Es decir, que no había una enseñanza particularizada del derecho procesal como hoy se lo entiende. Lo cierto es que en la Edad Media el derecho procesal era el derecho romano puesto en práctica en sus instituciones, pese a los avatares que sufre con la influencia de la iglesia, que cambia las reglas de la defensa técnica y asigna mayores poderes y actividades al juez en el proceso 3 . 3. ¿Cuál es la influencia del derecho romano en las instituciones germanas? En cambio, el fenómeno era desigual en los germanos. El procedimiento no tenía el mismo lineamiento que el romano. En la Edad Media el sistema judicial era diametralmente distinto al racional que se elaboraba desde las normas del Imperio, porque dominaban juicios divinos e invocaciones supremas de corte místico. 1 Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, tomo I, traducción de José Casais y Santaló, Reus, Madrid, 1977, p. 14. 2 Luban, Miguel, prólogo a la obra de Humberto Cuenca, Proceso civil romano, Ejea, Buenos Aires, 1957. 3 Reproduce la interesante obra de Silva Vallejo: “Este Imperio Romano, cuyo prestigio había fascinado a los bárbaros se mantiene como un marco ideal y no desaparece hasta 1806 con el último emperador romano de nación germánica. La tentativa de Justiniano para rehacer la unidad real alrededor del lago mediterráneo fue vana. Bizancio por otra parte, no era ya un estado romano y el occidente debía separarse. Bajo dinastías bárbaras –mientras que la Europa central es un caos sin nombre y a Inglaterra se la disputan sajones y celtas– se constituyen estados romano-germánicos. La Francia de los merovingios es una especie de protoplasma amorfo. La era de las dinastías bárbaras es, para Lot, una historia maldita y para las inteligencias, he aquí que llega la noche” (El derecho procesal en la Edad Media, Cultural Cuzco, Lima, 1998, pp. 29-30). 17 No había procedimientos por cuestiones, sino enjuiciamientos comunes para lo privado y lo público, lo civil o lo penal. Es un proceso entre partes, configura casi una lucha de intereses. El trámite es oral y público, completamente ocupado de ritos y solemnidades, muchos de ellos de carácter religioso 4 como fueron las “Ordalías”. Además, contra la sentencia no había recursos, lo que era lógico si consideramos que el fallo era producto de la voluntad divina. En el Siglo XI el proceso longobardo constituido desde el Liber Papiensis, que constituye una suerte de colección de leyes dictadas durante más de cuatro siglos (desde el Edicto de Rotari —año 643— hasta Enrique II de Franconia —1054—), comienza a transformar el sistema y a generar en la Universidad de Bologna un creciente interés de los glosadores. La innovación más importante se alcanza en la prueba, que se torna racional abandonando deidades. Un gran cambio fue la incorporación de testigos como medios de verificación y convencimiento. Esta reacción del derecho germano es la fuente que toman los glosadores para deducir del derecho romano la penetración en el proceso judicial. Primero se analizó el Corpus Juris Civilis, y de cada conclusión se extraían consecuencias. De ellos surgen disposiciones que trascienden y llevan a dictar ordenamientos jurídicos propios como sucede en Bologna y Verona (1395) que tienen a la doctrina de Accursio con valor de fuente supletoria. Lo mismo llega a España, con la sanción de las Leyes de Toro. En suma, la glosa y los comentarios adquirieron una extraordinaria influencia, que permitió a Chiovenda decir que, “esta elaboración ha sido el principal factor del injerto, sobre todo de instituciones germánicas en el tronco romano” 5 . En definitiva, el derecho procesal como ciencia admite tener raíces en el desglosamiento del derecho romano que hace la doctrina germana, que enaltece la investigación y amplía horizontes. Pero hay que tener mucho cuidado con esta afirmación. 4. ¿Qué diferencias hay entre proceso, procedimiento y ciencia procesal? El sentido de perfección técnica que tenía el proceso romano, a partir de la etapa conocida como extraordinaria cognitio, va a tener un franco oponente en el modelo germano para debatir y resolver controversias. Los filósofos alemanes del siglo XIX habían planteado que los juicios eran una lucha entre partes, donde cada litigante era un guerrero cuya arma era el derecho. Triunfaría aquel que tuviera las mejores y pudiera conocer con suficiencia el arte de la defensa. El demandado no es el emplazado del derecho romano que podía o no comparecer, sino un ofensor que por sus actos anteriores obligaba a querellar y pagar 4 La invitación a comparecer ante el tribunal, formulada por la parte demandante ante testigos, se llamaba mannitio y era el acto inicial del proceso que, como dice Brunner, era esencialmente público y oral y descansaba por entero en el principio acusatorio, de manera que estaban abandonadas a las partes la iniciación y la continuación del proceso; apareciendo así como su cúspide lógica los contratos procesales entre los litigantes. La autoridad del tribunal era muy limitada y en parte venía a quedar sustituida por la coacción jurídica del formalismo (cfr. Historia del Derecho Germánico, Labor, Barcelona, 1936, p. 24). 5 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, tomo I, op. cit., p. 14. 20 En forma paulatina, los tribunales de la Iglesia fueron expandiendo sus actuaciones entendiendo en cuestiones civiles y luego, por una disposición dictada por Constantino en el año 331, se reconoció fuerza legal a las sentencias dictadas por los obispos en estas cuestiones, siempre que ambas partes hubieran convenido someter sus diferencias a la autoridad episcopal. Los tribunales eclesiásticos aplicaban el proceso romano pero introduciéndole algunas reformas, elaborándose así un procedimiento mixto, llamado también común, por cuanto se aplicaba, en cuanto no lo derogasen, las leyes locales, pero en un molde similar al proceso romano, con el aporte del derecho canónico, donde estaban infiltradas algunas instituciones germanas. El proceso común se regía por un orden secuencial de etapas, destinadas cada una de ellas al cumplimiento de un acto procesal o una serie de actos semejantes. Observa Chiovenda 9 que si bien los principios fundamentales de la prueba y la sentencia son de origen romano, la influencia germana se advierte en numerosas instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, por ejemplo, la querella nullitatis (origen del recurso de casación), la prueba legal (entendida como “conjunto de normas vinculantes de la convicción judicial”), la división del proceso en una serie de fases preclusivas, etcétera. Con la influencia del derecho canónico, el proceso se hizo escrito y el procedimiento secreto, lo cual derivó en juicios lentos y complicados. Es por ello que luego se instituyó un proceso breve y rápido para cuestiones de menor importancia, siendo este el origen de la actual distinción entre procesos ordinarios y sumaríos contemplado en las legislaciones contemporáneas. 8. ¿Cuándo se forma el moderno proceso civil? Rápidamente, el proceso común se comienza a extender hacia los restantes países de Europa continental. En la España penetrada por el germanismo, la población continuó rigiéndose por las instituciones romanas, lo que determinó la existencia de dos ordenamientos jurídicos distintos para ambos pueblos, inspirados respectivamene en los derechos romano y germánico. Luego, la fusión de ambas legislaciones dio lugar al nacimiento del Fuero Juzgo, el que es utilizado hasta que se produce la invasión de los árabes que provocó su reemplazo por un nuevo ordenamiento llamado legislación foral. No obstante ello, la obra legislativa más destacada se realizó en el año 1258, bajo el reinado de Alfonso el Sabio, con la publicación de Las Siete Partidas, de las cuales la tercera reglamenta el procedimiento civil, donde se receptan los principios del proceso común, estableciéndose normas que luego rigieron en nuestro país hasta la sanción de los códigos de procedimiento. Sin embargo, Las Partidas no pudieron ser una obra completa ya que adolecía de importantes omisiones, lo cual obligó más tarde, a la publicación del Ordenamiento de Alcalá. Producida la reforma política en España, en 1812 se dictaron varios reglamentos de justicia, hasta que en 1830 se sancionó la ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio, y posteriormente en 1855, la ley de enjuiciamiento civil. En esta normativa se concibe al proceso civil como un medio de solucionar contiendas privadas, en las que el juez cumple una función de pacífico mediador, siendo 9 Instituciones, tomo I, op. cit., p. 12 21 las partes las que asumían todas las facultades. Esto supuso plasmar el principio dispositivo y el de aportación de prueba, adoptándose la forma escrita de los actos procesales. En lo que respecta a las facultades de dirección, se entendía que el juez no tenía control de oficio de los presupuestos procesales, confiándose el impuslo procesal a las partes. En cuanto a la apreciación de la prueba, no pudo mantener el sistema de la valoración legal, creándose la “sana crítica”, que era un modo de limitar el arbitrio judicial. A fines del siglo XIX, se modifica con la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en la que se trataba también de mantener lo existente sin introducir verdaderas reformas en el sistema procesal civil, sin perjuicio de que en esta se introdujo la publicidad general de los actos procesales y se aumentó la contradicción en la prueba. Más adelante veremos la importancia de ambas leyes, que determinaron todo el desarrollo posterior de lo que ha sido el proceso civil de muchos países y en particular del nuestro. 9. ¿Cuál ha sido la evolución de la legislación procesal argentina? La historia de la legislación procesal argentina comprende tres períodos bien diferenciados: el colonial, el derecho patrio y el de la codificación. 9.1 Período colonial Con el descubrimiento de América, comienza a aplicarse la legislación procesal vigente en España, a través de las llamadas leyes de Indias. Sin perjuicio de que la autoridad suprema era el rey, poco a poco se crearon diversas instituciones que en forma delegada fueron las encargadas de administrar justicia en esta región. En el año 1680 se dicta la Recopilación de Indias, donde se establece el orden jerárquico de las normas a regir, estableciéndose, en primer lugar las cédulas, provisiones y ordenanzas que no fueran revocadas por las Indias, y luego, las leyes españolas desde el Ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de 1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes a través de la aplicación del Fuero Real, los Fueros Municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de Partida. 9.2 Período patrio Este período comprende la Revolución de Mayo y se extiende hasta el período de la codificación. Se dictaron diversas disposiciones referentes a la administración de justicia, muchas de las cuales fueron luego introducidas en la Constitución sancionada en 1853 y en las leyes procesales. Merece destacarse, al respecto, el reglamento dictado con fecha 23 de enero de 1812, donde se establece la creación de una Cámara de Apelaciones compuesta de cinco jueces (de los cuales tres debían ser letrados y los otros dos vecinos sin esa calidad) y un fiscal, que entendía como “instancia de apelación, segunda suplicación, recursos ordinarios, recursos extraordinarios por injusticia o nulidad notoria, de fuerza, eclesiásticos y demás que por las leyes han podido o debido conocer las Audiencias y Cancillerías de América” (art. 25). También se creó el Tribunal de Concordia, cuya función consiste en procurar “el avenimiento de los litigantes y en dictar, ante el fracaso 22 de esa gestión, formal sentencia sobre si resulta o no mérito a un litigio de buena fe por duda mayor o menor de hecho o de derecho”. No podía admitirse ninguna demanda sin su pase previo por este tribunal. El 1° de septiembre de 1813 se dictó el “Reglamento para la Administración de Justicia”, que mantiene la organización estructurada por el Reglamento de 1812 y con algunas innovaciones importantes como la imposición del patrocinio letrado “a excepción de aquellas peticiones de poca importancia que puedan firmar las partes o sus procuradores”, la admisión de la prueba pericial en las cuestiones complejas, el deber de los jueces de condenar al litigante temerario en todas las costas causadas al vencedor en juicio, y la institución de un Supremo Poder Judicial para conocer en los recursos de segunda suplicación y de nulidad o de injusticia notoria, debiendo intervenir en ellos la Cámara hasta tanto se organizara el tribunal respectivo. El Estatuto provisional de 1815, establece el principio de independencia del Poder Judicial y determina la forma de designación de los jueces letrados a través de una terna, así como los requisitos para desempeñar el cargo y encomienda la decisión de los recursos extraordinarios de segunda suplicación y de nulidad o de injusticia notoria a juntas especiales. De los ordenamientos posteriores, vale destacar la ley dictada el 24 de diciembre de 1821, que creó los juzgados de primera instancia y los juzgados de paz. La ley del 2 de noviembre de 1862, que reglamentó los juicios ejecutivos y las tercerías, inspirándose en La ley de Enjuiciamiento civil española de 1855, y la ley del 29 de octubre de 1862, que suprime el Tribunal del Consulado y crea los juzgados de comercio. 9.3 Período de la codificación La época de la Codificación comienza con la ley 50, reglamentaria de los procedimientos ante la justicia federal. Sus autores toman como base primordialmente la ley de procedimientos para el Cantón de Ginebra de 1819 y las leyes españolas de enjuiciamiento de negocios de comercio de 1830 y de enjuiciamiento civil de 1855. Sigue luego, con la promulgación del “Código de Procedimiento en materia civil y comercial”, el que se sanciona para regir en la Provincia de Buenos Aires, con la inspiración del proyecto que presentara el Dr. José L. Dominguez en el año 1868 al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires. Dicho ordenamiento procesal, tuvo sanción definitiva en el año 1880, luego de las reformas que se le introdujeran al que había sido sancionado dos años antes. Cabe destacar que si bien el Código de 1880 es dictado para regir en la Provincia de Buenos Aires, se lo declara con posterioridad aplicable a la ciudad de Buenos Aires por la ley n° 1144, luego de la federalización de esta como capital de la República. En lo que concierne a las demás provincias argentinas, con posterioridad a la sanción de la Constitución de 1853 que da comienzo al período de organización de la nación, comienzan por sustituir sus Reglamentos de Administración de Justicia por Leyes de Enjuiciamiento Civil, y posteriormente a estas por Códigos de Procedimientos en lo Civil y Comercial. En sus primitivas versiones, la mayoría de esos ordenamientos responden en su estructura y en los principios que los informan, a la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, con las variantes emergentes de la ley 50 de procedimiento federal, del proyecto elaborado por el Dr. Dominguez para la Provincia de Buenos Aires en el año 1868 y del Código de Procedimiento de la Capital Federal. 25 Pero, ¿qué ocurre si las partes en conflicto recurren a una forma de proceso que no tiene como órgano decisor a un juez con jurisdicción, esto es, con poder y autoridad constitucional? ¿El sometimiento a arbitraje, amigable composición, juicio de peritos, y demás fórmulas de heterocomposición son materias del derecho procesal?, entendemos que sí, y sus razones las aportamos más adelante 11 . Similar problema se crea en los procesos sin conflicto, donde aparece la figura del juez resolviendo situaciones de derecho, casi administrativas. Son también estos, cometidos del derecho procesal. Ahora bien, la naturaleza de cada proceso impone una serie de conceptos técnicos que orquestan principios y presupuestos propios de la asignatura. En este sentido, el régimen jurídico de las partes y peticionantes, como de representantes, mandatarios y patrocinantes. La regularidad del proceso impone ocuparse de los problemas de competencia y jurisdicción, lo que supone involucrar las facultades, deberes, derechos y obligaciones del órgano jurisdiccional y sus auxiliares. En este ámbito, es natural, además, estudiar en la asignatura las formas de designación de magistrados como la de empleados y funcionarios del Poder Judicial. También, el contenido intrínseco de cada uno de los actos procesales contrae un nuevo compromiso de explicación; aquí, es común ingresar en los deberes primarios y secundarios de la conducta del proceso 12 ; como en los requisitos procesales que particulariza a cada procedimiento. Sin embargo, en la actualidad debe destacarse la constitucionalización del proceso que fomentó una evolución notable en el concepto de debido proceso y que tuvo lugar con la aparición de las primeras concepciones acerca del derecho a tener jueces, a ser oído y a tener un proceso con la vigencia plena de todas las garantías constitucionales. De ser un proceso legal se pasó a estimar un proceso constitucional, con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías procesales efectivas y certeras, no había posibilidad alguna para desarrollar los derechos fundamentales. El proceso jurisdiccional tiene suprema importancia para el derecho procesal constitucional porque es la auténtica protección de las garantías, incluso podría afirmarse que desde este punto de vista, es la única garantía. Con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción de exigencia individual o derecho subjetivo público. El proceso debido es aquel que no tiene fronteras ni características por Estado. De manera tal, la constitucionalización del proceso supone crear condiciones para entender lo que “es debido”. No se trata ahora de un mensaje preventivo dirigido al estado, ni de asegurar los mínimos exigibles en el derecho de defensa; hay una construcción específica que comienza desde la entrada al proceso y continúa a través de toda la instancia culminando con el derecho a una sentencia fundada que pueda ser ejecutada y cumplida como los jueces han ordenado. 11 GOZAINI, Osvaldo A., Formas Alternativas para la resolución de conflictos, Depalma, Buenos Aires, 1995 p. 13 y ss. 12 GOZAINI, Osvaldo A., La conducta en el proceso, Platense, 1988, p. 34 y ss. 26 Debe quedar en claro que si hablamos de garantías constitucionales, no hay más garantía que el proceso judicial porque será este el que, en definitiva, persiga la consagración de los derechos y libertades que trae la Ley Fundamental, resultando de suma importancia asegurar la relación efectiva entre el Proceso y la Constitución y, de este modo, lograr que se vaya hacia una unificación o armonización de los principios. Inclusive, no se podrá desatender la influencia del derecho procesal trasnacional y la vigencia absoluta en todo tiempo y lugar, de los derechos humanos. En este sentido, merece particular importancia el rol que desempeña el juez en el proceso, como verdadero contenedor de las diferencias que se suscitan entre las partes, como así también quien debe velar por el cumplimiento de las garantías de que se lleve a cabo un proceso debido. Tenemos dos modelos bien diferenciados: el de los Jueces americanos y el de los Jueces europeos, lo cuales responden a contextos políticos e ideológicos diferentes, de ahí su marcada distinción. En la mayoría de los países europeos, la función jurisdiccional divide la tarea entre jueces comunes, tribunales constitucionales, justicia administrativa, y más recientemente, la jurisdicción comunitaria y trasnacional. El juez americano es, a un mismo tiempo, juez de causas comunes, constitucionales y administrativas. Esta marcada diferencia se debe a que en Europa, existía una clara desconfianza hacia los jueces, lo cual trajo aparejado la imposibilidad de poder interpretar la ley. Nuestras leyes procesales respondieron a estos lineamientos que imperaban en esa época. De tal forma, que en un comienzo los códigos procesales limitaron absolutamente el rol del juez en el proceso, elevando por encima de todos los principios al dispositivo, según el cual, el proceso es cosa de partes y solo estas tienen interés en el desarrollo y solución del conflicto. Son los litigantes quienes deben respetar las consignas del procedimiento que, para ser debido, debía estar emplazado entre partes, en igualdad de condiciones y trato, reconociendo en el juez el equilibrio de la balanza en esa lucha entre fuerzas opuestas. Sin embargo, en Estados Unidos privó la doctrina de la confianza de los jueces con todo lo que ello implica y que trasciende el sentido de poder controlar la constitucionalidad de las leyes. El common law presta suma atención a la confiabilidad y honorabilidad de sus jueces, y por eso es tan importante la primera instancia, en lugar de los tribunales de apelaciones europeos que se distinguen por la formación de la jurisprudencia o doctrina judicial. La fuerza del juez americano está en sus potestades, antes que en las leyes. Tiene un sistema donde el poder se tiene y se ejerce, sin limitaciones obstruccionistas afincadas en principios estancos (como la bilateralidad y la contradicción) o en solemnidades inútiles que solamente sirvieron para hacer del proceso una regla de comportamientos y actitudes, de acciones y reacciones, de alegatos y réplicas, en los cuales la verdad de los hechos quedó bastante difuminada. En definitiva, la diferencia está en que el modelo europeo comienza como una proyección de desconfianza en los jueces, y por ello, las exigencias primeras se destinaron a poner frenos a los arrebatos e intemperancias del Poder Judicial. Las prevenciones fueron especialmente aplicadas al proceso penal, y en consecuencia, el debido proceso fue antes que un principio, una regla que limitaba la fución jurisdiccional. 27 Además, los sistemas procesales continentales exacerbaron la importancia de los tribunales de Alzada, considerando que ellos debían, a través de la casación, formalizar un criterio purificador de la jurisprudencia, con una clara tendencia hacia la uniformación. No era aconsejable que el juez desviara a su antojo el criterio de interpretación, el cual, por otra parte, estaba limitado y restringido (v.gr.: por la variedad de presupuestos de prejudicialidad, como por aquellas que obligaba a intervenir a los Tribunales Constitucionales). La interpretación que efectuaban (sistema jurisdiccional concentrado, abstracto en la causa y genérico en las derivaciones) era casi filosófica, se argumenta con principios antes que con razones, y se piensa en el bienestar general antes que en la solución pacífica del conflicto. El juez americano, en cambio, es una autoridad con poder de controlar la administración (eficacia y legalidad administrativa) y de fiscalizar la supremacía de la Norma Fundamental (control de constitucionalidad). Ejerce un control de constitucionalidad difuso (concreto porque debe aplicar la potestad de interpretar y aplicar la ley a un caso en particular, y singular en cuanto al alcance la sentencia), debe resolver la cuestión propuesta y deducir las implicancias de la ley en el problema en ciernes; la sentencia no trasciende y se cobija en el manto de lo puramente individual y casi anecdótico. Sabe que su sentencia, para llegar a ser trascendente, deberá superar las escalas jerárquicas y valorativas de la pirámide judicial, donde la llegada al máximo tribunal encargado de velar por la supremacía de la Constitución, habitualmente es condicionada, excepcional y extremadamente solemne. 13. ¿El derecho procesal es derecho público o privado? La naturaleza privada de los conflictos que, por vía de principio, resuelve cualquier órgano jurisdiccional en el ámbito del derecho procesal civil, no sirve para deducir el carácter privado de la ciencia. La materia no es buen punto de partida para adscribir a una u otra corriente. En realidad, el derecho procesal pertenece al derecho público porque el método disciplinado responde a la posición que tiene el órgano frente a los particulares para representar la voluntad estatal. No podrían las partes dirigir el proceso de acuerdo a sus propios intereses, porque existe un conjunto de principios de inspiración superior a la convencional que no tolera la autorregulación. Según Palacio, “es consecuencia del carácter predominantemente público del derecho procesal, la de que está prohibido a las partes derogar o alterar, mediante pactos, las normas que disciplinan la composición y funcionamiento de los órganos judiciales, así como aquellas que reglamentan los requisitos y efectos de los actos procesales” 13 . Dentro del derecho público el derecho procesal es una rama autónoma, hecho que destaca un elemento m s para afirmar que no es un derecho instrumental, ni secundario, ni complementario de otros. Ahora bien, esta definición no puede confundir al lector para deducir que el derecho procesal es pura técnica, o la disciplina que estudia las formalidades del proceso. 13 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 28. 30 Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposiciónen contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Esta disposición orienta pero no consagra la irretroactividad expresa de la norma procesal, la que podría aceptarse en el derecho penal. No hay que olvidar que el principio según el cual las leyes solo disponen para lo futuro, carece, en lo que atañe a las normas procesales, de jerarquía constitucional, siendo por consiguiente inobjetable su aplicación retroactiva siempre que no comporte lesión a derecho adquiridos, es decir, definitivamente incorporados al patrimonio de la persona a la que dichas normas se pretendan emplear. Esta idea se sustenta en la necesidad de dar solución y respuesta a los efectos jurídicos deducidos de la relación procesal trabada en el proceso, que se verían alterados con el dictado de una ley procesal nueva. En rigor, no existe tal retroactividad, porque las consecuencias que se modifican son las adjetivas, es decir, las que refieren al procedimiento, sin que incidan en el curso de la relación material que continúa el sentido de las normas sustanciales. El principio de ejecución, ejemplificativamente, se da en los siguientes supuestos: a) La retroactividad implícita de la norma procesal no puede afectar la validez de los actos procesales ya cumplidos. Sin embargo, puede modificar la competencia asignada y las formas, que deben adecuarse al nuevo proceso. b) Los actos procesales que se encuentran en curso, o tienen “principio de ejecución”, requieren de un análisis singular porque pueden generarse consecuencias diferentes según el acto de que se trate. Algunos actos se cumplen en un solo momento (v.gr: contestación de la demanda), otros son secuenciales y progresivos (v.gr: recurso interpuesto que se funda posteriormente) y algunos más se desenvuelven en etapas consecutivas (v.gr: prueba); por eso cada uno debe analizarse al conjuro de su peculiaridad para deducir cuando se inicia y en que momento la ley lo afecta o no. c) Si fuesen dictadas normas procesales que estructuran nuevos tipos de procedimientos, estos solo podrán aplicarse hacia el futuro. De los ejemplos y situaciones se deriva la particularidad que tiene la norma procesal. Es una disposición de orden normativo que trabaja destinada a las formas y procedimientos, pero estableciendo en el deber ser, una adaptación al tiempo y circunstancia donde ha de insertarse. 16. ¿Dónde están las normas procesales? Las normas procesales están sujetas al principio de territorialidad de la ley (lex fori), que impide remitir efectos fuera de la jurisdicción de donde se aplica. Ello no impide que otra norma (extranjera) procesal tenga efectos ante los jueces nacionales si hubiese atravesado el procedimiento del exequátur, aun cuando en este supuesto, “no media la recepción o adopción de normas extranjeras en el ordenamiento 31 jurídico del país, sino que este se limita a remitir tales normas, que no pierden por ello su condición de extranjeras, y solo actúan como presupuesto establecido para la aplicación de las normas propias” 15 . De todos modos, es posible constatar que, como sucede en gran parte de las vinculaciones humanas, los actos no siempre se desarrollan en solo un territorio. Puede ocurrir que se deba practicar una prueba en el extranjero, una notificación, etcétera. El derecho internacional privado aplica la regla locus regit actum, por el cual los actos del proceso se rigen por la ley del lugar donde se practican, condición que hoy se mecaniza a partir de distintos convenios de cooperación procesal. 17. ¿Cómo se interpretan las normas procesales? La interpretación es una tarea destinada a esclarecer, a poner en claro los dichos de una norma que se va a emplear; significa desentrañar el contenido que el texto tiene con relación a los hechos donde se utiliza. La interpretación es un problema de la teoría del derecho, porque pone en juego muchas variables de consideración. Por ejemplo, en los sistemas del common law que trabaja con la doctrina del precedente, la lectura de las normas queda sujeta, muchas veces, a la confrontación del caso con el que le sirve de antecedente. En cambio, cuando la justicia no tiene condicionamientos previos, el juez que aplica una norma lo hace según su leal saber y entender, lo que puede llevar a temperamentos o ideas contradictorias. En la búsqueda de una intelección correcta, pueden seguirse distintos caminos: 17.1 Interpretación auténtica Uno de ellos conduce a la denominada interpretación auténtica, que responde al verdadero concepto de la interpretación, porque proviene del mismo sujeto que emite la disposición; en otro puede derivarse la lectura a terceros que prestarán su opinión particular sobre el alcance que puede asignarse. De este tipo son la interpretación judicial y la doctrinaria. A su vez, cada una de estas posibilidades contrae un método de investigación, deduciendo el espíritu de las normas de su sentido gramatical, o derivando sus conceptos de la lógica aplicada en cada uno de los elementos, pudiendo entonces corresponder a los antecedentes que le dieron origen (interpretación histórica) o a la comparación con otras similares para inferir consecuencias semejantes (interpretación sistemática) que correspondan a la unidad del orden jurídico. Esta enumeración, lacónica y concisa, reseña particularidades para interpretar cualquier tipo de normas, por ello puntualizan en la teoría general del derecho. El problema es que las normas procesales son habitualmente descriptivas del proceso; solo tienen utilidad cuando a este referencian y precisan. Por lo tanto, “por su propia naturaleza, solo tienen razón de ser en cuanto son aplicadas al proceso, salvo escasas excepciones susceptibles de producir efectos indirectos en el derecho material (por ejemplo, las normas relativas a la valoración de las pruebas, que, pese a su carácter 15 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 65. 32 procesal, pueden, indirectamente, por su simple existencia, conducir a un arreglo o transacción que evite el proceso y modifique la relación jurídica entre las partes)” 16 . El hecho que perfila una norma procesal impediría, de alguna manera, orientar su descripción en base a métodos propios de la ley civil; distinto de la interpretación judicial de las normas que, como contenido de la función jurisdiccional, elevan la misión de los jueces en su tarea de decir y crear el Derecho. Esto es justamente lo que se debe distinguir: de un lado, la interpretación de la norma procesal que sigue los principios generales por los que se llega a comprender una normativa; pero cuenta con particularidades que implementa una metodología propia; por otro, la interpretación judicial de las leyes, vale decir, la interpretación en el sentido más puro de adecuar la sensibilidad de las normas con el medio y en el cuadro coordinado de todo el ordenamiento jurídico. La elaboración de las doctrinas sobre la arbitrariedad de la sentencia, la gravedad institucional y el exceso ritual manifiesto, son deducciones de la interpretación dinámica que debe realizarse en las normas procesales. En este contexto se incluye la obligación del juez de ser atento a las realidades que lo circundan, dando preeminencia a los fines que informan las leyes, más que a la letra fría del precepto que, no obstante su consagración, introducen una limitación angustiante que frena la posibilidad de realizarla. La Corte tiene dicho que […] “Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, la conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no debe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere”. (Fallos, 241:227; 244:129; 263:230, entre otros). 17.2 Interpretación gramatical El llamado método gramatical o exegético, no hace sino rendir testimonio de lo que cada palabra expresa y transmite. A su vez, el tiempo histórico cuando se emite muestra una circunstancia particular que reconoce la oportunidad y necesidad de su época. Esta lectura progresiva transporta la realidad histórica del tiempo de la sanción al futuro proyectado para la generalidad. Con igual intensidad debe analizarse el conjunto de las leyes, porque no existe norma procesal que no se recueste en otra o le sirva de fundamento. Finalmente, la voluntad que inspira la norma no puede quedar desprendida del estudio global. 18. ¿A qué se llama integración de las normas? El Código Civil y Comercial dice, en el artículo 8, “Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”. 16 Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 11. 35 Sársfield; habían pasado dos años de la muerte del autor. También Miguel Estévez Saguí publica en 1850 el Tratado elemental de los procedimientos judiciales en el Foro de Buenos Aires, hasta llegar a Salvador de la Colina que trasciende con su Derecho y Legislación procesal (con dos ediciones; en 1909 y 1915). Este es un período de organización institucional del país. Se dictan leyes y reglamentos para la justicia nacional y cada provincia del Estado federal promulga sus propios códigos de procedimientos. En virtud de esta característica, resultan las obras de Alberto J. Parodi comentando en 1912 el Código de la provincia de Santa Fe, y la más conocida de Mariano J. Calvento explicando la jurisprudencia aplicada al código capitalino (1909). Hasta aquí no hay ciencia pura, sino procedimentalismo. En 1919 aparece Tomás Jofré publicando su Manual de procedimiento civil y penal. Esta es una obra diferente, traía las ideas de Chiovenda. Es cierto que Jofré no hace teoría general del proceso ni lo quiere realizar. Él interpreta y aplica en su tiempo y circunstancia las teorías particulares de la época, pero no lo hace en forma condescendiente porque, a diferencia de sus pares de época, era un jurista informado (uno de los primeros suscriptores en Argentina de la Rivista di diritto processuale civile, editada por Chiovenda y Carnelutti), crítico de la corriente francesa que leía con suficiencia y denuedo, y auténtico propulsor de las ideas italianas que por entonces comenzaban a fulgurar. No obstante, no fue hombre acostumbrado al disenso, todo lo contrario, cuando podía darse lo soslayaba. Por eso ha dicho Sentís Melendo que […] “El derecho procesal argentino no tiene explicación sin Jofré. Mediante él, la línea que va desde Manuel Antonio de Castro a las figuras de hoy (escribe esto en 1957), no se quiebra; y su mérito consiste, aunque pueda parecer una incongruencia, en representar aquí el papel de Mortara utilizando elementos de Chiovenda; esto es, el importar las teorías y las concepciones de Chiovenda con una mentalidad mortariana” 19 . Coincidente en el tiempo, aunque anterior, se encuentra Máximo Castro. Si bien no es plenamente un “procesalista”, desde que en sus obras se advierte la influencia del procedimentalismo, recrea y considera la necesidad de cambios sustanciales, los que proyecta y propone en su Curso de procedimientos civiles (dos ediciones; 1926 y 1931) 20 . Jofré y Castro eran profesores titulares en la Universidad de Buenos Aires, siendo secundados por Hugo Alsina y David Lascano, respectivamente. De temperamentos distintos, ambos catedráticos debatieron por años sobre la disciplina que enseñaban, teniendo puntos diversos para apreciar la ciencia, aunque Castro terminó reconociendo las bondades de la doctrina de Chiovenda. A partir de entonces y hasta el lanzamiento del tratado de Alsina en 1941 se conocen actividades de varios procesalistas que asumen la conducción nacional de la escuela publicista. La Revista de Derecho Procesal dirigida por Hugo Alsina con la 19 SENTÍS MELENDO, op. cit., p. 20. 20 Según DÍAZ, Clemente esta edición que denomina “cursos” es una versión taquigráfica de sus lecciones, que manos inexpertas contaminaron hasta desfigurar y desnaturalizar las ideas de ese expositor, claro, ordenado y metódico que fue Castro (Instituciones de Derecho Procesal, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 131). 36 secretaría de Santiago Sentís Melendo (que llega a la Argentina en 1941) permite conocer otros grandes cultores de la ciencia. Arriban así a conocimiento de nuestros juristas, las obras de Carnelutti, Calamandrei, Redenti, y tantos más que se reproducen en la revista y en libros. En la década que corre desde 1930 a 1940, surgen David Lascano, José Ramiro Podetti, oriundo de la provincia de Mendoza, y se consolida Hugo Alsina como principal referente. Lascano continuó la cátedra en la Universidad de Buenos Aires, y como tenía vocación de maestro, comparte su apego a la enseñanza con la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (desde 1923 a 1946), dando inicios a la Escuela de Derecho Procesal que consagrara Mercader y proyectara internacionalmente Augusto Mario Morello en la década del ochenta. Por el mismo sendero transitaba José Ramiro Podetti, que entre 1936 y 1938 había dado forma al Código Procesal Civil de la provincia de Mendoza, dando cuenta del asentamiento en Argentina de la escuela publicista de derecho procesal. En 1942 se edita la Teoría y técnica del proceso civil, que refleja ordenadamente la famosa monografía de Podetti sobre la trilogía estructural del derecho procesal, después continuada con su Derecho procesal civil, comercial y laboral, del que sucesivamente se publicaron: Tratado de la tercería, Tratado del proceso laboral, Tratado de las ejecuciones, Tratado de la Competencia, Tratado de las medidas cautelares y finalmente, el Tratado de los actos procesales. Obras que Víctor Guerrero Leconte actualizó desde el año 1968 hasta su fallecimiento en el año 2004. Pero es Hugo Alsina el más respetado, no solo por haber alcanzado la titularidad de la cátedra de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, sino también, por el conocimiento que había recibido de la obra de los procesalistas italianos y españoles, gracias a la tarea de Jofré. En 1941, época por demás ingrata para mantenerse informado (la guerra en Europa dificultaba la comunicación y la llegada de bibliografía), Alsina produce el primer tratado orgánico de derecho procesal que irradia la llama del publicismo. En la obra, la doctrina italiana es de cita recurrente, lo que daba a entender el conocimiento profundo del pensamiento y su natural influencia en el autor. Recordemos que en 1939 se había celebrado en la ciudad de Córdoba, el “I Congreso Nacional de Ciencias Procesales”, donde Hugo Alsina, Máximo Castro y Abraham Bartolini Ferro habían sido vicepresidentes del certamen. Allí dio el discurso inaugural y dejó en claro la necesidad de abandonar el rol de cenicienta del derecho procesal para asumir de una vez y para siempre, la autonomía científica. De la presentación quedó claramente expuesta la ansiedad por avanzar con un lenguaje propio que abandonara el recurrente estudio de los procedimientos. Y ello se logró en el desarrollo del evento, donde lucieron David Lascano, Henoch Aguiar, José C. Miguens, Eduardo B. Carlos 21 , Ángel H. Cabral, José Cevallos Cristóbal, Manuel Ibáñez Frocham, entre varios más. Desde estas jornadas científicas en adelante, se produce una explosión 21 De este autor trasciende, años más tarde, su Introducción al estudio del derecho procesal (1959) que fue escrito cuando el autor había perdido la vista, de manera que la investigación y materiales de consulta le eran leídos por su hija, que era a quien Carlos le dictaba notas y el texto que después se publicó. 37 bibliográfica en América. En nuestro país destacamos a Alsina con su Tratado, a Podetti con su Teoría General, y a Lascano con Jurisdicción y competencia. Estas fueron obras generales, pero también lucieron numerosas monografías de Eduardo B. Carlos, Carlos J. Colombo (La negligencia en la producción de las pruebas, de 1942), Ibáñez Frocham (Los recursos en el proceso civil, de 1943), Mercader (La acción. Su naturaleza dentro del orden jurídico, de 1944), Malaver (Acción de jactancia y acción declarativa, de 1944), Carnelli, que siendo uruguayo era muy conocido en Argentina (El hecho notoriom de 1944, jamás superada) 22 . Tampoco puede eludirse la mención del más grande de los procesalistas americanos de entonces (y hasta hoy), cuya figura alcanzó una trascendencia acorde con su propia elaboración jurídica. Nos referimos a Eduardo José Couture, que en 1942 daba a conocer la primera edición de sus Fundamentos de derecho procesal civil. Tiempo después, en 1948, se celebrará el “II Congreso Nacional de Ciencias Procesales” (Salta, 12 al 19 de septiembre), siendo Alsina presidente de las jornadas, actuando como vicepresidentes Ricardo Reimundín, Alfredo Vélez Mariconde y Manuel Ibáñez Frocham. El invitado especial y presidente honorario fue Francesco Carnelutti. La presencia del gran jurista italiano fue vital y arrolladora para consolidar la autonomía académica del derecho procesal. Si traemos desde el recuerdo los temas tratados entonces, no deja de sorprender que hoy día se lean en los titulares de los diarios de mayor circulación del país los mismos problemas que en aquel entonces se pretendía resolver (v.gr.: conveniencia de modificar la Constitución para uniformar la legislación procesal; establecer la casación en todo el país; federalizar la justicia de trabajo; uniformar los códigos procesales en lo civil y comercial; dar bases armónicas para los códigos procesales penales; etc.). En el recuerdo de nuestros juristas, Santiago Sentís Melendo no puede pasar inadvertido en Latinoamérica. Desde que llegó en 1941, trajo la obra de los procesalistas italianos más conocidos, la tradujo y la publicó en la revista de Alsina (como él daba en llamarla). También se convirtió en editor y con su famosa Ejea (Ediciones Jurídicas Europa América) permitió leer la literatura procesal europea, ampliando notablemente la iluminación sobre el derecho procesal, de manera que nuestros cultores abrevaron directamente en esas fuentes. Además, había estudiado al lado de Calamandrei, y al llegar a nuestro país compartió con Hugo Alsina mucho más que la dirección de una revista especializada. La obra literaria que se sucede divide claramente las especialidades. Los cultores del derecho procesal civil no incursionan en el derecho procesal penal. Apenas lo hacen para ocupar aspectos tangenciales o puntuales, pero sin mayores afanes. Por eso, quienes se dedican al procesal penal forman alumno y los disciplinan, como sucede con la escuela de Vélez Mariconde y su sucesor, Clariá Olmedo, en la provincia de Córdoba; también Bartoloni Ferro en la provincia de Santa Fe, donde se desempeña como profesor titular de derecho procesal penal en la Universidad Nacional del Litoral, acompañado allí por Eduardo B. Carlos y Carmelo Piedrabuena. Mario Oderigo está en Buenos Aires y tiempo después planificará una teoría general del proceso desde los primeros capítulos de su derecho procesal penal. 22 Es conveniente ver la reseña que hace SENTÍS MELENDO en la Revista de derecho procesal, año I, segunda parte, 1943, p. 97 y ss. Cfr. también, El proceso civil, op. cit., p. 24. 40 Fermín Garrote, José M. Puccio, y sus discípulos, llegaron a injerir en Paraná (Entre Ríos); Jorge Vázquez Rossi, en el campo del proceso penal es un pilar de la ciencia. Pero en la ciudad de Rosario el derecho procesal parece contar con una fuente renovada de creación de alto vuelo intelectual. Polémica en sí misma, la localidad gusta de mostrarse grandiosa y ambivalente, desde sus monumentos hasta los ilustres juristas que la componen. Adolfo Alvarado Velloso, de alguna manera el creador de la corriente que instala en el debate el derecho procesal garantista, es un clarísimo exponente del lujo oratorio y la simplificación dogmática. Sus ideas, siempre llevan el adorno y la ironía, el esplendor y el despojo, en definitiva, se toma o se deja; así de contundente es la presentación. Hombre fino de cultura sin igual, cautivante y gran amigo, ha sido —lo es— un metódico representante de las ideas de Humberto Briseño Sierra (México). Tiene seguidores fieles, con luz propia, como Omar A. Benabentos en el proceso civil (aunque desarrolla su tesis doctoral propiciando una Teoría Unitaria para el derecho procesal), y Héctor Superti, en el proceso penal. Con ellos se suman Andrea Meroi, Gustavo Calvinho, Víctor Corvalán, Daniel Cuenca, Ramón T. Ríos, y varios más, que no son de su provincia, pero que se disciplinan tras él en forma rigurosa, por ejemplo, el actual presidente de la casación penal bonaerense, Federico Guillermo José Domínguez. En la provincia de Buenos Aires, muchas regiones en un mismo Estado, las universidades y los colegios profesionales con sus institutos, elaboran y presentan destacados devotos de la ciencia. La ciudad de La Plata es un faro permanente desde el cual la ciencia se orienta. Allí se consolidó la “Escuela” que con Augusto Mario Morello alcanzó un esplendor previsible 24 . Generoso como pocos, le dio un tinte diferente al derecho procesal. Seguramente la obra más profunda y disciplinada de los ordenamientos procesales es el colosal Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación (en dos ediciones de varios volúmenes) escrito con Gualberto Lucas Sosa y Roberto Omar Berizonce 25 , que constituye el oráculo donde abrevamos todos los 24 Ha dicho el maestro: “Muchos amigos siempre dijeron presente, pero los puntales que me acompañaron en esta trayectoria fueron los Dres. Roberto Omar Berizonce y Juan Carlos Hitters. Con ellos hicimos una tríada que nunca empañó un desaire, o malos entendidos. Consustanciados en los propósitos y metas a alcanzar, en el vuelo de una empresa cargada de dificultades y a largo plazo cedieron horas y entusiasmos a la Fundación (Jus, para la investigación de las ciencias jurídicas), al Instituto de Derecho Procesal de la facultad oficial, al Colegio de Abogados de La Plata, al de la provincia y a la Universidad Notarial. “A nuestro alrededor se fue nucleando una constelación de estudios e inquietos cultores del derecho procesal y procesal constitucional (pero no solo de esas disciplinas) que movilizan sus energías en tales preferencias. Hijos, nietos y biznietos jurídicos, en incesante expansión, poblaron cada uno de esos ámbitos y recrearon las ilusiones y utopías de origen. “¡Cuántos los del comienzo y los que se fueron sumando!: Gualberto Lucas Sosa, Epifanio J.L. Condorelli, Manuel Ponz, Manuel Rosario Díaz, Rodolfo Sandmeyer, Carlos Nogueira, Oscar Martínez, Eduardo De Lázzari, Eduardo Oteiza, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Toribio Sosa, María Silvia Morello de Ramírez, Patricia Bermejo, Carlos Vallefín, Alberto Dalla Vía, Guillermo Tempesta, Diego Duprat, Marcelo Oviedo, Eduardo y Enrique Bonatto; jamás se sustrajeron a los deberes...”. 25 La primera edición contó como coautor a PASSI LANZA, Miguel Ángel, luego fallecido. Y en las últimas ediciones se sumaron KAMINKER, Mario E., TESSONE, Alberto J., y las colaboraciones de MASCIOTRA, Mario, QUEVEDO MENDOZA, Efraín y LOUTAYF RANEA, Roberto G. 41 abogados del país. Con Morello hay evolución y renovación permanente. Con poco más de treinta años fue Ministro de la Suprema Corte de Justicia bonaerense y desde esa época comienza sus trabajos para la reforma procesal. También generó en la política de gestión un cambio fundamental para las instituciones. En la década del ochenta trajo a la Argentina a Mauro Cappelletti para que participara en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal (La Plata, 1981), provocando esa presencia una innovación temática que inicia un tiempo nuevo en el derecho procesal. En la Universidad de La Plata, donde fue profesor emérito, integró la cátedra de Mercader, junto a Santiago Sentís Melendo y Lino E. Palacio. Como abogado (hiperactivo entre La Plata y Capital Federal) fue siempre un hombre de consulta y de confianza. El interior de la Argentina lo concibe como “su abogado” ante la Corte nacional. Desde Mar del Plata, y toda la costa atlántica hasta Bahía Blanca, se forma una corriente procesalista que se destaca por la investigación y la aplicación metódica y precisa. Jamás habrá en ellos una aventurada opinión, antes se ha meditado, discutido y recién después, se dará a conocer. Es el estilo de un grupo que lidera Juan Antonio Costantino, con continuadores en Ramiro Rosales Cuello, José F. Del Cerro, el destacadísimo Eduardo Pablo Jiménez en el campo del derecho procesal constitucional y Fabián Luis Riquert. Precursores de ellos, además de orientadores y guías fueron Ernesto J. Larrain, Julio Almada y Jorge Orlando Ramírez. 42 CAPÍTULO III ACCIÓN 23. ¿Cuál es el problema que pretende resolver la doctrina? El término en análisis contiene diversas acepciones que se apartan del vocablo original del cual proviene (latín: actio y este de agere: actuar), por eso confunde al investigador y produce la dispersión de conceptos según el ángulo que focalice el estudioso. Al derecho procesal le importa la acción como actividad de las partes y, más concretamente, de quien formula el reclamo al órgano jurisdiccional. Si en sus orígenes el hombre no necesitaba de la justicia dado que primaba la violencia, en todos sus aspectos, como respuesta y composición a los disturbios entre ellos, aún en épocas de aplicación del Código de Hammurabi y la Ley del Talión, primeros hitos legales de limitación y proporcionalidad en el uso de la fuerza; con la sociedad organizada, el Estado (a la postre, reconocido como entidad y/o persona jurídica distinta de los sujetos individuales que lo integran) cobra una importancia singular, trascendente. Se apropia de esa posibilidad de autotutela y, en consecuencia, legitima y monopoliza el uso de la fuerza bajo su propia y exclusiva órbita de competencia, en instituciones legalmente establecidas. Nace la jurisdicción, entonces, como un mecanismo sustitutivo de la voluntad de los particulares, siendo así un poder independiente al que se le debe respeto y sumisión, pero obligado al mismo tiempo a resolver, conforme a derecho, con justicia y equidad los conflictos de intereses que suceden en esa comunidad organizada. No obstante ello, cabe destacar que, acompañando a dichos sistemas de heterocomposición, la ciencia procesal actual aún continúa reconociendo, a modo de resabio histórico y social, muy excepcionalmente y ante determinadas circunstancias (vgr. tipificación de ciertas figuras penales, derecho de retención del artículo 3939, CC o art. 2587 y ss. del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y art. 1718 y ss. del mismo cuerpo legal, etc.) la admisión del ejercicio de autotutela por parte de los individuos ante la gravedad y fragrante necesidad de defender sus derechos fundamentales; como así también ha incorporado alternativas de autocomposición, plasmadas en los métodos alternativos de resolución de los conflictos (mediación, conciliación-Ley 26589 y su Decreto reglamentario 1467/2011; art. 360 inc. 1° CPCCN) a través de los cuales los requirentes logran arribar a un acuerdo sobre los intereses en pugna, de modo conveniente para ambos y coadyuvados por la figura de un tercero imparcial (mediador y/o conciliador) que permite una mayor y mejor intercomunicación y/u ofrece diversas opciones resolutivas, mas cediendo a manos de los interesados la conclusión concreta y definitiva de la contienda. El proceso civil germina sobre esta idea: todo proceso se inicia a solicitud e instancia de parte. El interrogante que plantea el derecho procesal es, si ese reclamo puede hacerse únicamente por quien tiene un perjuicio directo, es decir, por quien resulta directamente afectado por la cuestión que motiva la demanda judicial; o, en su caso, si la actividad de 45 En síntesis, la acción sería una facultad que, de instaurarse, se plantea contra el Estado y contra la otra parte, siendo suficiente para ello creerse asistido de razón. La teoría abstracta de la acción significó la consagración publicística de la ciencia procesal. El proceso encuentra su fundamento a partir de la iniciativa particular, y es el interés el que va a determinar la naturaleza jurídica. Años después, esta posición se relacionará con el derecho constitucional, cuando el derecho de acción resulta explicado como un derecho de petición a las autoridades. La teoría anterior estableció una tajante diferencia entre el derecho y la acción, lo que obligó a un ajuste de conceptos más conciliables con la realidad. No era tan cierta la afirmación de que cualquiera, con o sin razón, tenía derecho al proceso. En los hechos, quien a él acudía creía estar en posesión del derecho subjetivo que le era afectado. Bien dice Ramos Méndez: “el litigante no presta atención a su derecho de acudir a los tribunales de justicia. Lo que verdaderamente interesa al particular es obtener un fallo judicial a su favor y para el caso incoa el proceso” 27 . Partiendo de esta constatación de la realidad, en 1885 Adolf Wach sostiene el carácter concreto de la acción. A partir de esta ótipa, la acción no resulta equiparada al derecho, sobre todo si se asevera que no existe acción sin derecho. Por lo tanto, solo son sus titulares —y les compete su ejercicio— quienes se encuentren asistidos de razón y consigan el dictado de una sentencia favorable. 27. ¿Cuál es la posición de Chiovenda? En 1903, Chiovenda expone su famosa prolusión sobre la acción en el sistema de derechos, en oportunidad de hacerse cargo de su cátedra en la Universidad de Bolonia (Italia). Vuelve el insigne maestro a colocarse en el punto de partida para demostrar que toda acción se ejercita cuando el derecho ha sido menoscabado, determinando así la diferencia entre el derecho de acción y el derecho sustancial. En efecto […] “Las normas jurídicas tienden a actuarse. La coacción es inherente a la idea del derecho, no en el sentido de que para tener un derecho se deba poder actuarlo efectivamente, sino en el de que aquel tiende a actuarse mediante todas las fuerzas que de hecho se encuentran a su disposición. Siendo el fin principal de una obligación jurídica la ejecución de la ley, dícese cumplir la ley quien se conforma con sus mandatos. Pero no todas las normas que regulan las relaciones entre los sujetos jurídicos son ejecutables por el obligado, ni todas esas normas tienen una naturaleza adecuada para poderse ejecutar por el particular. En muchos casos la actuación del derecho es realizada por órganos públicos. Pero estos órganos ya proveen a la aplicación de la ley por su iniciativa, por deber de oficio, ya pueden hacerlo solamente a petición de parte; en estos últimos casos la actuación de la ley depende de una condición: de la manifestación de voluntad de un particular, el cual decimos que tiene acción” 28 . 27 RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Derecho y Proceso, Bosch, Barcelona, 1978, p. 66. 28 CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, tomo I, Reus, Madrid, 1977, p. 68 y ss. 46 Por esto, para Chiovenda, “la acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley” 29 . Este carácter potestativo, que le atribuye y que no implica obligación ni coacción alguna, le corresponde contra el adversario sin que este pueda hacer algo para evitarlo, es decir, se sujeta a la acción, pues esta desaparece con su ejercicio, la cual se lleva a cabo frente al Estado que deberá, en el desarrollo de sus funciones esenciales, arbitrar todos los medios necesarios para su cumplimiento. Ello determina que tenga naturaleza pública o privada, según lo sea la norma cuya actuación produce; por eso “la acción es un bien y un derecho autónomo” 30 . Con la teoría de los derechos potestativos se descarta el carácter público de la acción y se acentúa la condición de obtener sentencia favorable. 28. ¿La acción es de derecho público o privado? Desde el planteo de Wach, hasta el desenvolvimiento teórico de Chiovenda, fue acentuándose el atributo privado de la acción, fundamentalmente porque se tenía en cuenta la voluntad individual del que ponía en marcha el mecanismo de tutela judicial. No obstante, la doctrina posterior, a partir, sí, del reflejo provocado por la tesis abstracta, inicia el camino hacia el publicismo. Carnelutti observó que la acción se dirigía contra el Estado y no contra el demandado. Cuando se incoa la demanda, se produce un efecto inmediato que consiste en la providencia que debe emanar de la jurisdicción; por consiguiente, no sería lícito hablar de sujeción a la ley sino de sometimiento a la jurisdicción. De este modo, la acción conserva su condición de derecho público y se distingue del derecho subjetivo porque en aquel prevalece el interés en la justa composición del litigio, en tanto en el derecho material prevalece el interés en litigio. En suma, el interés protegido mediante la acción no es el interés en litigio sino el interés en cuanto a la justa composición del litigio 31 . Más tarde, Guasp y Palacio trasladan la discusión sobre el tópico de la acción al campo de estudio de la pretensión sosteniendo, en cada caso, que la acción se halla constituída por el derecho concedido por el Estado al particular a fin de que formule pretensiones y asimismo como potestad de hacer valer las mismas. 29. ¿Qué significa sostener a la acción dentro de los derechos constitucionales? La evolución de las teorías sobre la acción son permanente reelaboradas. Con el constitucionalismo se da una revisión de conceptos, basados sobre todo, en la transformación política de los Estados y la conmoción creada por el incesante intervencionismo estatal. 29 Ibidem. p. 69. 30 Ibidem. p. 69. 31 CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo I. Uteha, Buenos Aires, 1944, p. 356. 47 Fue así que los juristas observaron el papel que hegemónicamente cumplía el juez en el proceso, para desplazar la explicación de la naturaleza de la acción que otrora fuera a partir de las partes, ora se cumplía en la actividad jurisdiccional y en el fin que ello importaba. “Una teoría que trate de explicar la naturaleza jurídica de la acción (el que es la acción) —decía Couture— debe partir de la base necesaria de que cualquier súbdito tiene derecho a que el órgano jurisdiccional competente considere su pretensión expuesta con arreglo a las formas dadas por la ley procesal. Este derecho es la porción mínima indiscutible de todo este fenómeno: el derecho a la prestación de la jurisdicción” 32 . Por primera vez la acción es colocada dentro de los derechos cívicos, esencialmente como una forma del derecho de peticionar a las autoridades contemplado en el artículo 14 de nuestra Carta Magna. En consecuencia, el derecho de acción es un derecho cívico fundamental que viene a impostarse en la parte dogmática de las Constituciones contemporáneas. En la misma línea, autores como Almagro Nosete y Montero Aroca, en España, Devis Echandía en Colombia, y entre los argentinos, Alsina, Bidart Campos y Di Iorio, han actualizado el criterio para emparentarlo profundamente con el derecho constitucional y hablar sin giro alguno de la existencia de un derecho jurisdiccional. La síntesis de esta corriente fue expuesta en 1965 por Bidart Campos quien habló del derecho a la jurisdicción, marcando tres tiempos de realización: antes del proceso, como obligación del Estado de suministrar justicia; durante el proceso manteniendo la idoneidad de vías procesales y la garantía de defensa en juicio en todas las instancias hasta llegar a la sentencia y, finalmente, en la integridad de requisitos que tendría que contener el acto resolutorio jurisdiccional para considerarlo válido. Durante este transcurso la explicación del fenómeno parte también de la jurisdicción. El presupuesto necesario es la jurisdicción, y ella tiene que existir para que existan la acción y el proceso; como tiene que haber jurisdicción y acción para que haya proceso 33 . Ahora bien, en términos de analizar las diferencias existentes entre la acción civil y la penal, puede consignarse que las mismas se vislumbran con mayor nitidez sobre el campo de los sujetos intervinientes, las formas de ejercicio (clases de procesos) y el contenido de la pretensión propiamente dicha (de cognición, declarativa de condena, ejecutiva, constitutiva, etc.); mientras que en cuanto a la naturaleza misma del concepto de acción, podría ser entendida como equiparable o asimilable en ambas materias. Bajo la órbita del derecho procesal constitucional, entendido como ciencia autónoma, la tutela judicial efectiva, el derecho de acceso a la instancia jurisdiccional y a la legalidad del trámite del proceso bajo la forma de garantía del debido proceso (due process of law) que surge manifiesto del articulado de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica en su Capítulo II, Derechos Civiles y Políticos, art. 8° inc. 1 sobre Garantías Judiciales, incorporado con raigambre constitucional a nuestro ordenamiento jurídico; se establecen, en consecuencia, como los pilares fundamentales que preservan a los particulares del desamparo procesal, 32 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 71. 33 BIDART CAMPOS, Germán J., El derecho a la jurisdicción en Argentina, El Derecho, tomo 11 p. 969. 50 Capítulo IV LA PRETENSIÓN 31. ¿Por qué las normas se caracterizan por la coerción implícita? Una de las características que distingue a las normas jurídicas sustanciales es la coercibilidad, es decir, la emisión de un deber que tiene que cumplir el destinatario. Se diferencia así de otras “normas” o “reglas” como las de cortesía, etcétera. Que una norma sea coercible significa que existe la posibilidad de imponer su acatamiento y doblegar la voluntad del renuente. Pero, la realidad práctica advierte que no es suficiente la obra del legislador que sanciona la ley. Hacen falta medios complementarios que justifiquen esa actividad compulsiva. En tal sentido las reglas de derecho contienen además de una exhortación dirigida a quienes deben observarla, “una amenaza de represión para los que no la observen y una promesa de ayuda para los que obren de conformidad con las mismas” 34 . En esto consiste la coerción: en que el cumplimiento de la norma está garantizado por la fuerza del Estado; a él le importa que se ejecute el mandamiento legal, aunque deba serlo contra la voluntad del titular del deber jurídico. La actividad a que se está haciendo referencia no es otra que la jurisdiccional en sus expresas facultades de coertio y/o executio y se pone en movimiento en nuestro proceso civil, generalmente, por iniciativa del titular del derecho subjetivo insatisfecho. Ese primer movimiento constituye un pedido. Hacerse oír ante las autoridades. En otros términos, una petición que reclama aquella promesa de asistencia que implícitamente contienen las normas de derecho. Lo que se pide es una pretensión, y como tal, se diferencia del derecho de acceder a los jueces. Una cosa es la acción, otra la pretensión. 32. ¿Qué es la pretensión? La pretensión (petitium) no es algo que se tiene (como se posee un derecho) sino algo que se hace. Es una actividad que se relaciona directamente con el contenido volitivo del derecho de acción, con el propósito de petición a la autoridad y que reúne, además, requisitos de admisibilidad, procedencia y fundabilidad. El estudio de la pretensión, a diferencia de lo que ocurre con el estudio de la acción, se centra, entonces, en el análisis de la actividad de reclamar fundadamente el bien de la vida a que se aspira y que posee amparo legal, con fundamento en el derecho subjetivo insatisfecho. Según Guasp, el principal expositor de esta teoría, la pretensión debe ubicarse entre la acción y la demanda […] “La idea fundamental a este respecto puede resumirse así: concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales de justicia para formular pretensiones (derecho de acción) el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro 34 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., p. 48. 51 sujeto distinto, de un órgano estatal (pretensión procesal) iniciando para ello el correspondiente proceso (demanda)...” 35 . Los distintos elementos que componen la pretensión normalmente están desarrollados en la demanda. Pero no debemos confundir ambos institutos, ya que esta última, lejos de constituir el objeto del proceso, no es más que un medio de promoverlo 36 . Por otra parte, una demanda puede contener más de una pretensión, motivando un caso de acumulación objetiva de pretensiones (cfr. art. 87, CPCCN), o de acumulación subjetiva de pretensiones (cfr. art. 88, de igual ordenamiento); como así también podrían existir pretensiones (infundadas) sin derecho y derechos (inertes) sin pretensión. 33. ¿En qué se diferencia la pretensión material de la procesal? La pretensión tiene dos aspectos claramente identificables: lo que se pide (pretensión material) y cómo se pide (la pretensión procesal). Una refiere a los contenidos reclamados por el accionante, y debe relacionar dicha actividad petitoria con el derecho subjetivo que sustenta el reclamo (es decir, con el derecho que da base y fundamento a la demanda). Según Calamandrei, este requisito de “relación entre el hecho y la norma” consiste en una cierta situación objetiva de coincidencia que debe verificarse en la realidad, entre los hechos concretamente ocurridos y los hechos considerados como posibles por una norma jurídica 37 . La pretensión material o sustancial es, en definitiva, el reclamo que se concreta al sujeto pasivo con quien se tiene una relación jurídica previa y un derecho insatisfecho preexistente, con el objeto que dé cumplimiento a lo prometido y elimine en el proceso la resistencia a hacerlo. Para que ello ocurra, esto es, para que el juez pueda pronunciarse sobre la justicia del reclamo, es menester incoar y tramitar un proceso contencioso con todas sus etapas. De manera que la pretensión debe expresarse a través de la realización de actos procesales en donde el reclamante cumpla con determinadas cargas. Este aspecto de la actividad de parte que se lleva a cabo frente al juez, se denomina “pretensión procesal”. 34. ¿Qué elementos componen la pretensión procesal? Toda pretensión contiene dos elementos esenciales: objeto y fundamento. El primero se relaciona con los contenidos analizados precedentemente. El fundamento, por su parte, se vincula con las razones de hecho y de derecho que porta la voluntad petitoria declarada. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación recoge, a los fines de regular diversos institutos –como el de la litispendencia, la cosa juzgada, la acumulación de 35 GUASP, Jaime, La pretensión procesal, Cívitas, Madrid, 1981, p. 57. 36 PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, tomo V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 392. 37 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., p. 182. 52 pretensiones, etc.–, la típica clasificación tripartita de los elementos de la pretensión procesal, a saber: a) sujetos; b) objeto; c) causa. Sujetos de la pretensión procesal son ambas partes (actor y demandado) que deberán concurrir con su pertinente representación legal, según el caso y de acuerdo la normativa de fondo y forma vigente, y asistencia letrada obligatoria y el órgano jurisdiccional, que puede ser unipersonal o colegiado. Cabe aclarar que el sujeto de la pretensión es la persona sobre la que recaen los efectos del proceso, y no sus apoderados o representantes necesarios. El objeto de la pretensión consiste en el efecto jurídico que se quiere obtener. Obviamente no es un reclamo heroico, sino el pedido claro y concreto para que se dicte una sentencia favorable. La causa es el fundamento o título en cuya virtud se pretende. No constituyen “causa” las argumentaciones, sino los presupuestos fácticos a los cuales se les asignan las consecuencias jurídicas. Cuando de la comparación de dos o más pretensiones se concluye que ellas poseen sus tres elementos iguales, se dirá que son “idénticas”. Esta “triple identidad” es la que de ordinario origina el estado de litispendencia, o la cosa juzgada. De manera que, quien es requerido judicialmente en un proceso cuyo objeto es una pretensión idéntica a otra, pendiente de decisión o ya resuelta, podrá oponer las excepciones de “litispendencia” o “cosa juzgada”, respectivamente, que autoriza el artículo 347 en sus incsisos 4 y 6 respectivamente del CPCCN. Si de dicho cotejo resulta que las pretensiones están vinculadas por el objeto, o por la causa, o por ambos elementos a la vez, se predicará que las mismas son “conexas”. Esta cualidad podrá tener relevancia en orden a las cuestiones de la acumulación de pretensiones (arts. 87 y 88 CPCCN) y de la acumulación de procesos (arts. 188 y siguientes CPCCN). Si ninguno de sus elementos es común, las pretensiones serán extrañas entre sí y no originará esta circunstancia ninguna consecuencia procesal. 35. ¿Qué es una demanda? Se denomina demanda al acto procesal por el que se ejercita el derecho de acción y de peticionar a las autoridades, procurando la iniciación de un proceso judicial. Habitualmente, es la primera actividad que se realiza para motivar la formación de un juicio y el nacimiento de la instancia. Sin embargo es preciso trazar diferencias entre ambos conceptos. Porque la instancia no supone, necesariamente, la vida del proceso; en cambio éste, lógicamente se compone de instancias. La instancia puede generarse con diligencias preliminares, pruebas anticipadas o medidas precautorias, pero ninguna de ellas determina de suyo el nacimiento del proceso. A través de la demanda no solo se inicia habitualmente el proceso, sino también se delimita el thema decidendum. En la demanda se formula una pretensión que determina el contenido de la decisión judicial a dictarse. Si el juez sentencia sobre una cuestión diversa o diferente a la propuesta (extra petita, ultra petita, citra petita), el decisorio contendrá el vicio de incongruencia; conforme así reza el artículo 163, incsiso 55 Corresponde ser dejada sin efecto la acumulación de expedientes por acciones conexas en razón de la diversidad en la materia litigiosa y el elemento objetivo de ambas acciones (ejecución de garantía de cumplimiento de contrato de concesión y solicitud de nulidad del Decreto PEN de su rescisión), de conformidad con los términos establecidos en los arts. 188 y 190 CPCCN, a los fines de procurar evitar el dictado de sentencias contradictorias que imposibiliten su consolidación en cosa juzgada y con ello, en consecuencia, prevenir se configure escándalo jurídico (CSJN, 2014/12/11, “Estado Nacional - Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios c/ Aseguradora de Créditos y Garantías S.A. s/ Proceso de conocimiento”, Infojus, FA 14000180). Ello no impide, sin embargo, que una segunda pretensión pueda ser deducida en una misma demanda, bajo el principio de “eventualidad”; esto es, para ser tenida en cuenta de manera alternativa, solo para el supuesto que la primera no prospere. Es necesario que las pretensiones que se quieran acumular respondan a la competencia de un mismo juez, según las reglas generales en la materia, y se trate de reclamaciones que deban tramitar bajo una misma categoría de proceso. 38. ¿Qué es la acumulación subjetiva de pretensiones? Igual que en el supuesto anterior, aquí se acumulan varias pretensiones, pero interpuestas por diversos actores contra un demandado, o un actor contra varios demandados, o varios actores contra varios demandados. Así quedará conformado un “litisconsorcio activo”, un “litisconsorcio pasivo”, o un “litisconsorcio mixto”, según el caso. La conformación de estos procesos con pluralidad de sujetos en la integración de las partes (status jurídico quien demanda y contra quien se demanda), no altera la estructura subjetiva de la pretensión, que siempre estará compuesta por tres sujetos: El juez, la parte actora y la parte demandada. Solo que en el presente caso existirán pluralidad de personas que ocupen el rol y la calidad de “parte”, siendo consideradas como tales, más allá de las diferencias doctrinarias planteadas sobre el tema, por constituirse en actores concretos del interés jurídico reclamado que traban la litis y soportan los efectos de la cosa juzgada, obligando con esto al juez a plasmar el principio de congruencia. El instituto de la acumulación subjetiva de pretensiones está previsto en el artículo 88 del Código Procesal, que regula el litisconsorcio facultativo, con fundamento en prevenir de la actividad jurisdiccional innecesaria y del dictado de sentencias contradictorias. En esta norma, se establece que “podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean conexas o por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez” La indicación “podrá” está señalando la facultad del actor o los actores de dar curso a estas pretensiones en forma acumulada en un mismo proceso, o de demandar en forma independiente, abriendo tantos procesos como pretensiones haya. La ley exige, para acumular “subjetivamente” dos o más pretensiones, que estas estén vinculadas por al menos un elemento de los dos restantes (se descarta el elemento subjetivo porque precisamente esa es la variable que origina la acumulación). Es decir, 56 que exista compatibilidad de pretensiones, unidad de jurisdicción y conocimiento e identidad de trámite. Los litisconsortes conservan a lo largo del desarrollo de la litis, su “autonomía de gestión procesal” por lo que pueden adoptar diversas actitudes frente a la demanda y frente a la sentencia y como existe independencia entre las diversas pretensiones, “cada uno de los demandados no obstante contenerse en un mismo proceso puede tener diferente suerte” 38 . Adviértase que la incorporación de un nuevo sujeto a la relación procesal una vez trabada la litis, importa un cambio de demanda, y resulta, por ende, solo admisible cuando la misma no hubiese sido notificada. Es una facultad de actor que depende exclusivamente de su voluntad, él es quien se encuentra en condiciones de elegir entre iniciar varios procesos, o entablar la demanda contra varios legitimados pasivos con intereses simultáneos, independientes o comunes (vgr. arts. 1708 y ss. Código Civil y Comercial, en materia de responsabilidad civil objetiva). En esta modalidad, los sujetos que integran el litisconsorcio mantienen autonomía, de modo tal que deben ser considerados en sus relaciones con la contraparte como litigantes distintos y los actos de uno no perjudican a los demás. No obstante que, en un litisconsorcio facultativo, cada uno de los litisconsortes actúa en forma autónoma, de manera que los recursos interpuestos solo benefician a quienes los opusieron, tal postulado admite excepciones que se vinculan con el tenor de las defensas introducidas en los agravios. De tal modo, si estas contienen fundamentos de carácter general o comunes, porque atañen a la esencia de la relación jurídica, y fueron estimadas en el fallo de la alzada, los efectos de la revocatoria del fallo de primera instancia afectan a un extremo en que se halla interesado un codeudor que no ha apelado la sentencia, repercutiendo el éxito del litisconsorte recurrente sobre el inactivo (CNCiv., Sala A, 1996/08/07, “Sosa, José R. c. Estacionamiento Ayacucho 1132 S. R. L.”, La Ley, 1998-D, 918, J. Agrup., caso 12.945). La caducidad de instancia decretada en una acción de daños y perjuicios beneficia exclusivamente a quienes la plantearon, pues, la pretensión deducida por el actor contra una pluralidad de demandados es de obligaciones concurrentes, dado que se fundamenta en distintos factores de atribución conforme las razones jurídicas que se invocan contra cada uno de los demandados, constituyendo un litisconsorcio pasivo voluntario que crea relaciones autónomas entre los sujetos de la litis desde que no media una exigencia necesaria que brinde unidad al proceso, por lo que no se entiende razonable aplicar el principio de indivisibilidad de la instancia como si se tratara de un proceso necesariamente único, como ocurre en el litisconsorcio impuesto por la ley (necesario) y siendo posible decretar, en este supuesto, la caducidad en beneficio de los litisconsortes que no la solicitaron y que aceptaron la supervivencia de la instancia (CApelCiv.,Com. y Min. San Juan, 2014/03/26, “Castro, Roberto Antonio c/ Ovando, Santos Máximo Pascual y otros s/ Daños y perjuicios”, Infojus, FA 14280037). 38.1. Procesos colectivos 38 CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, tomo II, Reus, Madrid, p. 617. 57 Con relación a esta temática, incorporada en los arts. 240 y 241 Código Civil y Comercial y concerniente al régimen de los derechos de incidencia colectiva (ref. art. 43 CN y art. 4, párr. 2°, CPCCN) dentro de los cuales es dable observar la integración subjetiva múltiple de las partes en razón de los intereses reclamados, debe subrayarse que mediante lo estipulado en la Acordada CSJN n° 32/2014, fue creado el Registro Público de Procesos Colectivos radicados ante los Tribunales Nacionales y Federales del país (Poder Judicial de la Nación) con carácter público, gratuito y de libre acceso, con el objeto de proceder a la inscripción de todos los procesos que se inicien y revistan dicha naturaleza y con el propósito de favorecer el acceso a la justicia de todas las partes eventualmente intervinientes. 38.2 Registro La necesidad de crear el registro surge impostergable ante la constatación de numerosas causas de objeto idéntico o similar, que se entablan en distintas jurisdicciones, obteniendo, algunas de ellas, medidas cautelares que confrontan su vigencia y aplicación, generando un auténtico conflicto entre competencias. La promoción de un proceso colectivo no impide la iniciación de procesos individuales fundados en la misma causa. Sin embargo, con posterioridad a la traba de la litis y antes de la apertura a prueba, el juez verificará de oficio o ante la alegación de cualquiera de las partes, la existencia de un proceso colectivo pendiente que se encuentre inscripto en el Registro previsto en esta normativa. En caso afirmativo, correrá traslado a la actora, por diez (10) días, para que exprese su voluntad de continuar la acción individual, excluyéndose en tal caso de las resultas del proceso colectivo. Si nada expresara o manifestara su voluntad de incluirse, la acción individual quedará suspendida hasta la culminación del proceso colectivo, rigiéndose en este caso los efectos de la sentencia definitiva. Ahora bien, registrar no significa regular el trámite, sino estar atentos a lo que sucede en el universo de acciones compartidas por el objeto y la finalidad. De allí que nos parece necesario considerar un modelo de publicidad más real que formal. Es decir, considerar que se publiquen edictos en el Boletín Oficial cumple el principio de legalidad formal, pero dista de llegar al conocimiento generalizado que se pretende. En el Registro se inscribirán ordenadamente todos los procesos colectivos, tanto los que tengan por objeto bienes colectivos como los que promuevan la tutela de intereses individuales homogéneos con arreglo a las concordes definiciones dadas por esta Corte en los precedentes “Halabi” (Fallos: 332:111) y P.361.XLIII “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales”, sentencia del 21 de agosto de 2013. 39. ¿Cuándo el litisconsorcio es necesario? En el litisconsorcio necesario no hay una acumulación de pretensiones, sino una sola pero planteada ante varios sujetos. Tanto la demanda como la resistencia encuentran a varios sujetos obligadamente responsables, conduciendo a la necesidad de integrar la litis con todos ellos para evitar la nulidad del proceso por deficiencia. La acción pertenece así a todos los interesados y contra el pleno de interesados, siendo considerados en cada caso, un único sujeto. 60 d) Por último se requiere que medie conexidad o nexo de interdependencia, que significa establecer un vínculo donde la pretensión principal como la demanda reconvencional se vinculan, permitiendo que se dicte una única sentencia. Por eso, la carga de especificación del objeto pretendido, no solo en la demanda sino también en la reconvención, impone precisar la petición en términos claros y positivos, tanto en lo principal como en lo accesorio, sin que lo último tenga que seguir necesariamente la suerte de lo primero (CNCiv., Sala G, 1998/09/25, “Yaben, Osvaldo J. y otro c. Plaza, José M.”, La Ley, 1999B, 348). Debe admitirse la reconvención opuesta a la demanda de escrituración y en consecuencia ordenarle al actor que abone el precio del impuesto inmobiliario reclamado, pues si bien tal obligación aparece como accesoria de las esenciales a las que se obligaron las partes en el contrato de compraventa, el actor no ha obrado de buena fe para lograr la escrituración, desde que adeuda una suma de dinero correspondiente a la unidad a escriturar que fue pagada por el demandado (CApelCiv. y Com. Azul, Pcia. de Buenos Aires, 2013/11/07, “Moreno, Lucio Marcelo c/ Cooperativa Falucho de Vivienda Ltda. s/ Escrituración”, Infojus, FA 13010232). A partir del momento que se deduce la reconvención se producen los siguientes efectos: a) Se crea una litispendencia particular, propia e independiente, porque se trata de una verdadera demanda. En consecuencia, es admisible que contra ella se planteen defensas y excepciones de litispendencia y cosa juzgada. b) Se formaliza una acumulación objetiva de acciones, que se ventilan por los mismos trámites y en las condiciones establecidas en el artículo 87 del Código Procesal. c) Las pretensiones se vinculan y tienen tratamiento conjunto, resolviéndose en una sentencia única. d) Cuando media reconvención, el impulso del procedimiento corresponde en forma concurrente a ambos contendientes. En principio, la reconvención no se puede plantear contra terceros, salvo que ellos puedan ser considerados litisconsortes voluntarios o necesarios del actor que se reconviene y con quien tienen relación por el objeto de la demanda. La Corte acepta este criterio, cuando sostiene que el demandado reconviniente puede solicitar la citación de terceros al proceso a que hace referencia el artículo 94 del Código Procesal en el escrito de reconvención (del voto de la mayoría) (CS, 1999/08/19, “Inversiones y Servicios SA c. Estado Nacional Argentino”, ED, 187-619). De este modo, sería improcedente la acción de reivindicación iniciada mediante reconvención, si la litis no ha sido integrada con todos aquellos que pudieran ser ocupantes del bien cuyo título emane de la accionante (CNCiv., Sala C, 1995/08/29, “Scappino S. A., Domingo c. Rubinstein, Nora G. y otros”, La Ley, 1997-D, 842 [39.661-S]). En cambio, sería inadmisible la reconvención respecto de terceros, cuando con ello se dé lugar a una provocación o intervención coactiva, que como tal sería contraria al principio dispositivo que gobierna el proceso y que faculta al actor a demandar a quien le parece y a su solo riesgo. 61 Asimismo, tal reconvención daría a aquellos la oportunidad de contrademandar a otras personas, desvirtuando los principios del procedimiento. Sin embargo, el litisconsorcio necesario constituye una excepción al principio según el cual no puede deducirse reconvención respecto de terceros (CNCiv., Sala D, 1997/08/26, “Borda, Guillermo J. c. Lavalle, Floro R.”, La Ley, 1998-B, 136). Cuando entre actor y demandado existen créditos que el primero reclama, el segundo puede oponer como reconvención (se llama por compensación), aquel derecho creditorio líquido que tenga contra el demandante. Una vez que se contesta la reconvención, corresponde alguna de las siguientes resoluciones: a) Si con la contestación a la reconvención, se alegan nuevos hechos o se agregan documentos vinculados con aquella que, a pesar de estar en conexidad con la pretensión principal, no se acompañaron al plantear la demanda; corresponde correr vista al reconviniente a los fines de reconocer la autenticidad de la prueba instrumental y, en su caso, para que ofrezca prueba documental relacionada con esos nuevos hechos. b) Si la reconvención queda sin respuesta, corresponde aplicar los efectos y consecuencias del artículo 356, inciso 1º, CPCCN, aunque no procede la declaración de rebeldía como es obvio. c) Si con la contestación de la demanda o la reconvención se hubieran articulado excepciones de previo y especial pronunciamiento, el juez deberá resolver al respecto y considerar si son manifiestas y se resuelven de inmediato; si debe acordar un plazo para el saneamiento del vicio denunciado; o si posterga para cuando dicte sentencia definitiva la decisión respectiva. d) Si de la lectura de los escritos constitutivos del proceso surge que no hay discrepancia entre las partes respecto a la forma como suceden los hechos, aunque difieren en la calificación jurídica, no existe propiamente controversia, en cuyo caso, la cuestión se declara como de puro derecho. De esta resolución se corre un traslado a las partes, por su orden, y una vez que queda firme, el expediente puede dictar la providencia de autos para dictar sentencia. e) En cambio, si existen hechos alegados por las partes donde no exista conformidad entre ellas sobre la producción como ocurrieron, se advierte la necesidad de abrir el proceso a prueba, con el fin de dar a cada parte la oportunidad de verificar la verdad de sus dichos (art. 334 y cc. CPCCN s/ ofrecimiento de prueba y aporte de documental). 41. ¿Cómo se contesta una demanda? La contestación a la demanda, es el acto procesal por el cual el demandado reconoce y/o niega las pretensiones que el actor expone. Es una facultad, una carga procesal, no un deber, en la medida que constituye una de las actitudes que puede asumir (otras son el allanamiento, la incomparecencia, etc.). 62 En sentido estricto, contestar la demanda significa alegar todas aquellas oposiciones al progreso de la pretensión que, de acuerdo con la ley, no deban deducirse como excepciones de previo y especial pronunciamiento. Cuando la oposición se dirige contra los hechos o el derecho que fundamenta el reclamo, desconociendo los primeros o contradiciendo la aplicación del segundo, la contestación del demandado constituye una “defensa”. En cambio, cuando el demandado alega contra los presupuestos de hecho o de derecho, la existencia de circunstancias que los transforman, modifican, o extinguen, esa reacción toma el nombre de “excepción” (en el sentido amplio del término). En este acto procesal se escucha a la parte de quien se pretende algo, cumplimentándose así, la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio consagrado en la Constitución Nacional (art. 18) y en los tratados internacionales suscriptos por nuestro país (art. 10º, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8º, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por ley 23.313). Algunos autores ven en esta actividad del demandado, el ejercicio del derecho de acción, entendido este como de naturaleza bilateral. “De este modo la acción (rectius: pretensión) como actividad dirigida a presentar al juez una propuesta de providencia, no es solamente propia del actor; porque también el demandado, aun cuando se limite a pedir el rechazo de la demanda contraria, viene, en sustancia, a solicitar del juez que pronuncie una sentencia de declaración negativa de mera certeza, esto es, una providencia diversa de la pedida por el actor, y favorable, en lugar de a este, a él como demandado” ( 40 ) . El artículo 355 del CPCCN dispone que […] “... el demandado “deberá” [...] contestar la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 338, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia. En rigor, no se trata de un “deber” sino de una “carga procesal” para el demandado por lo que no se exigirá el efectivo cumplimiento del acto de defensa (como ocurre en el proceso penal) sino que, ante la omisión de la presentación de la pieza, se tendrá por decaído el derecho de hacerlo en lo sucesivo (como consecuencia del principio de preclusión) y sufrirá así, las consecuencias desfavorables establecidas en el ordenamiento procesal. En la contestación, el demandado podrá ejercer su defensa de una manera plena, sin restricciones, alegando “todas las excepciones o defensas de que intente valerse” (art. 356, párr. 1°, CPCCN). En esto se diferencia el proceso de conocimiento con los de ejecución, donde no existe contestación de demanda sino un acto restringido de defensa, en el cual solo se podrán oponer aquellas excepciones permitidas por la ley. El acto de responde posee similares requisitos formales a los establecidos para la demanda. El apartado 3º del artículo 356 CPCCN le indica al demandado que deberá “observar, en lo aplicable, los requisitos prescriptos en el art. 330”. 41.1. Traslado de la demanda y citación al demandado. Régimen de notificaciones. 40 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., p. 162. 65 pasibles de ser reconocidos o no, o ajenos, que podrían ser ignorados), su verosimilitud y la existencia o no de prueba corroborante producida en el proceso. Así como el silencio en el campo del derecho civil es, en principio, inexpresivo, todo lo contrario ocurre en el proceso, en el cual los hechos afirmados (posiciones) por el actor que no son objeto de negación expresa en el responde, pueden ser considerados por el juez como admitidos (CApelCi, Co y Cont. Adm. 1° Nom. Río Cuarto, Pcia. de Córdoba, 2013/04/17, “Quevedo, Raúl Vicente c/ Decouvette, Nicolás Augusto y otro s/ Ordinario”, Infojus, FA 13160100). Si además del silencio, el demandado quedó incurso en rebeldía, es de aplicación la consecuencia del artículo 60 del CPCCN, que establece en su tercer párrafo: “La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 356 inc. 1º. En caso de duda la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos (entendida a modo de “verdad jurídica objetiva” o “formal”) afirmados por quien obtuvo la declaración”. De manera que, cuando el demandado no contestó la demanda y además fue declarado rebelde, la consecuencia negativa respecto de la fijación de los hechos en la sentencia le será aún más gravosa. A la presunción simple o judicial que resulta de la aplicación del artículo 356, se le añade esta presunción legal a la cual el sentenciante está constreñido a aplicar en caso de duda. En cuanto a los documentos atribuidos al demandado y cartas y telegramas a él dirigidas, el artículo 356 establece que se los tendrá por reconocidos o recibidos según el caso. Los documentos públicos, que hacen plena fe respecto de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia (conf. arts. 993 Código Civil y 296 Código Civil y Comercial), deben ser, luego de impugnados, redargüidos de falsos (en juicio civil o criminal) a través del incidente a que se refiere el artículo 395 del código de rito. El apartado 2º del artículo 356 del citado cuerpo legal, le atribuye al demandado, además, el deber de “especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa”. De manera que la simple negativa de los hechos no agota la actividad del accionado, sino que debe dar su propia versión de los hechos con que el actor pretende sostener su pretensión. La mera negativa de cada hecho, sin otra explicación fundada puede ser interpretada por los jueces como una inconducta de parte, y en consecuencia, acarrear consecuencias desfavorables en el resultado de la litis (conf. CNCom Sala D, 30/6/98, La Ley, 1998-D-860). Finalmente, la contestación de la demanda deviene en lograr la integración de la relación jurídica procesal, delimitando asimismo el objeto litigioso, lo que permite determinar los tópicos sobre los cuales recaerá la actividad probatoria y, en definitiva, el pronunciamiento judicial futuro mediante el dictado de la sentencia de mérito. 43. ¿Qué principios procesales se aplican en la contestación de la demanda? Los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad ante la ley están presentes al contestar la demanda. Los mismos tienen raigambre constitucional (surgen de los artículos 16 y 18 de la Constitución Nacional, e implican respeto y subordinación 66 a las garantías del debido proceso legal y al derecho de defensa en juicio y de los principios fundamentales del debido proceso que emanan del ordenamiento supranacional, vgr. artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica incorporado al art. 75 inc. 22 de la CN con idéntica jerarquía suprema) y supone que el juez, en los procesos contradictorios, debe velar por el derecho de oír a la parte contraria a quien se dirige la pretensión; principio sintetizado en el famoso brocárdico latino: audiatur et altera pars (óigase a la otra parte), salvo excepciones muy limitadas. La exigencia es ofrecer la oportunidad de escuchar a la contraparte, mas no requiere la efectivización del derecho, sino la razonable y suficiente posibilidad de ser oída y defenderse. Ello implica la articulación de defensas y el ofrecimiento y producción de pruebas que hagan a la postulación de sus derechos. Aplicación concreta e inmediata de este principio es el traslado y notificación de la demanda, con todas las formalidades estipuladas expresamente por la ley bajo sanción de nulidad. Pero la importancia que tiene se representa en la exigibilidad que cualquier acto procesal que pueda contener una afectación de los derechos de la contraparte, aunque sea ínfima, pueda ser debatido por el afectado. El principio de igualdad de armas, como garantía fundamental que resguarda la efectividad de la contradicción, requiere que exista igualdad de oportunidades por lo menos en la etapa principal del proceso, momento donde se proponen y producen las pruebas, se las controla y se alega sobre su mérito, debiendo descartarse la exigencia de garantizar una igualdad matemática (CFedCasación Penal Capital Federal, 2013/11/20, “Zaccaría, Juan Antonio y otros s/ Recurso de casación”, Infojus, FA 13261459). Existen supuestos en que el principio de bilateralidad pareciera que sufre una ruptura, como en los casos que se decretan medidas cautelares –ejemplo más paradigmático—, las que son resueltas inaudita parte. En tales situaciones no hay una postergación del principio, sino un desplazamiento en el tiempo de la posibilidad de contradicción. 44. ¿Qué significa reconocer o negar? Una de las posibilidades que tiene el demandado al contestar la demanda es reconocer expresamente el derecho que la pretensión reclama, en cuyo caso se podrá allanar, presentarse sin debatir, o simplemente, dar al escrito de comparecimiento la formalidad necesaria para tener un domicilio legal constituido y convertirse en parte. Otra alternativa es asumir el carácter de oponente, y enfrentar las afirmaciones del actor ofreciendo una versión propia de los hechos; o simplemente negar que ellos hayan ocurrido como se relatan, o desconocerlos sin agregados ni complementos. En estos casos importa definir claramente las nociones de afirmación y controversia, pues sobre ellos gira el problema de la congruencia y, en cuanto aquí interesa, a las cuestiones que se proyectan desde el acto procesal de contestar la demanda. Las afirmaciones generalmente están atrapadas dentro de los hechos alegados (constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos), conformando lo que se conoce como “posiciones”. A su vez, ellos comprometen una doble actividad: la del juez, que deberá considerarlos al tiempo de dictar sentencia y la de la parte que deberá probarlos. 67 Sin embargo, para uno y otro, este hecho puede escaparse de los mencionados compromisos. En efecto, el juez no está obligado a considerar cada una de las afirmaciones para resolver sobre el thema decidendum. Mientras que para las partes, un hecho puede no tener necesidad de prueba por diferentes actitudes. Según Carnelutti, “la afirmación de un hecho ya afirmado por la contraparte se llama admisión, cuya noción, por tanto, se concreta en estos términos: posición como presupuesto de la demanda, de un hecho ya presupuesto en la demanda contraria” 41 . La admisión representa siempre una causa de exención probatoria, pues no resulta necesario probar lo que el adversario dice en idéntico sentido (admisión expresa); mientras que la admisión tácita es relevante por los efectos que al silencio se le otorgan. La admisión puede ser simple y calificada. De la primera especie son los actos que aceptan lisa y llanamente el hecho afirmado por la otra parte; y es calificada, cuando se acepta ese hecho, pero introduciendo en él aclaraciones y explicaciones o atribuyéndoles una configuración jurídica diferente; por ejemplo, frente a la aseveración del demandante que entregó una suma de dinero en prestamo, el accionado puede decir: “es cierto que recibí el dinero, pero no en calidad de prestamo, sino de donación”. La admisión simple y expresa torna innecesaria la prueba respecto a los hechos involucrados; en cambio, la admisión calificada obliga a verificar la versión que se introduce, por constituir un hecho modificativo. Por otra parte, el hecho admitido consuma dos consecuencias inmediatas: una obliga al juez a tener presente la afirmación bilateral al tiempo de sentenciar; otra, a tenerlo por suficientemente acreditado y sin necesidad de abono alguno. La admisión tácita tiene otras dificultades intrínsecas que provienen del efecto jurídico que al silencio se le asigne. Otras veces se refiere a hechos reconocidos, como aquellos que menciona el artículo 356 inciso 1º, cuando quien contesta la demanda no niega concretamente todos y cada uno de los hechos afirmados en la demanda. Pero el reconocimiento no es propio de los hechos, sino del derecho, por eso aquel se vincula a una decisión voluntaria que permite afianzar efectos más severos que la simple admisión. Los hechos que se deben contestar o negar son los afirmados, es decir, los que alega el actor como sucedidos, porque los que se omiten no están en el marco de las obligaciones del artículo 356 sino en los hechos que dispone el demandado para introducirlos (art. 334). Es preciso aclarar que los hechos personales del demandado son los únicos que se deben aceptar o desconocer, porque los que se encuentran mencionados en la demanda como ocurridos respecto al actor, no son pasibles de reconocimiento en la medida que pueden ser ignorados. En este caso, corresponde no callar dicha circunstancia, sino dejar constancia de la omisión por la causa que corresponda. 41 CARNELUTTI, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, tomo III, Cárdenas, México, 1986, p. 26. 70 procesal establecida en su propio interés. En la ley ritual no solo se confirma la facultad acordada a los jueces en el caso de la contestación a la demanda, sino que se le agrega en contra del remiso una presunción iuris tantum. La deserción del actor, como la renuencia del demandado a comparecer o el abandono de estas en instancias más avanzadas de la litis, no retrotraen la causa, que sigue normalmente su curso a partir de las declaraciones de rebeldía. En el artículo 60 del Código Procesal queda señalado que la rebeldía declarada constituye una presunción de reconocimiento sobre los hechos pertinentes y lícitos a que la demanda se refiere, de modo tal que la sentencia se dictará según esta pauta y el mérito que ella merezca. Inmediatamente se argumenta que en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración. Esta duda se vincula con cuestiones fácticas que provienen de la dificultad de probar los hechos que se afirmen. Se observa, entonces, cuál es la dualidad de criterios. Mientras por un lado se dispone que la rebeldía crea una presunción de certeza sobre los hechos lícitos; por otro se argumenta que el proceso obtendrá sentencia según el mérito implícito que el mismo tenga. En la jurisprudencia existe similar vacilación. Algunos entienden que no hay rebeldía por existir alguna otra presentación del demandado que lo tenga por comparecido; la falta de oportuna contestación debe valorarse como un reconocimiento tácito de la versión del actor. Decretada la rebeldía, el juez queda eximido de efectuar una adecuada valoración de los elementos de juicio incorporados al proceso, según el mérito de la causa y lo dispuesto por el artículo 356 inciso 1º del Código Procesal. La incontestación de demanda, implica un reconocimiento de los hechos lícitos expuestos por la actora, y de la documentación acompañada en sustento de la misma. En efecto, el silencio de la accionada debe interpretarse como una manifestación de voluntad conforme a la demanda. En cambio otros sostienen que la rebeldía no implica ipso iure la admisión de las pretensiones expuestas por el actor, sino tan solo en aquellos supuestos en los cuales dicho reclamo sea justo y se encuentre acreditado en legal forma (CNCom., Sala A, 1998/06/10, “Bocalandro, Norberto H. y otra c. Villa Muhueta S. A. y otros”, La Ley, 1998-F, 183). Por eso se agrega que, la falta de contestación de la demanda y la rebeldía del imputado solo tienen efectos atendiendo a la naturaleza de la pretensión debatida, a su legitimidad y a los elementos de convicción aportados (CNCiv., Sala A, 2000/04/26, “Chapar de Becerra, María J. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, La Ley, 2000F, 983 (43.219-S)-DJ, 2001-1-666). De igual modo se agrega que las presunciones legales que genera el estado de rebeldía en modo alguno impiden al juzgador evaluar la viabilidad de la acción y acceder a ellas si estuviesen debidamente acreditadas (CNCiv., Sala K, 1998/08/07, “Barret Viedma, Alberto P. c. Cambiasso, Delfo C. V.”, La Ley, 2000-A, 163-DJ, 2000- 1-449). 71 La declaración de rebeldía tiene efectos limitados respecto del contenido del proceso, debiendo el juez resolver conforme las particularidades de la pretensión deducida, la conducta de las partes y las constancias del proceso, sin que la situación de rebeldía equivalga a la admisión de los hechos pertinentes y lícitos, pues solo en caso de duda esa declaración le servirá como “presunción de verdad”. Respecto de los hechos expuestos en la demanda, la rebeldía supone una mera “presunción” de verdad que en la mayoría de los casos requiere ser corroborada por otras constancias del expediente y que solo es operativa “en caso de duda”. (CNApelCiv. Capital Federal, 2013/02/18, “González, Guillermo Walter y otro c/ Godland SACIA s/ Escrituración”, Infojus, FA 13020074). La rebeldía no impone automáticamente al juez una decisión favorable a las pretensiones del actor, sino que lo autoriza a acceder a ellas si estuvieran acreditados sus presupuestos en debida forma (CApelCiv., Com., Lab. y Min. Sala I Neuquén, 2013/05/14, “Daruich, José Antonio y otro c/ Municipalidad de Centenario s/ Escrituración, Infojus, FA 13070076). En síntesis, parece mayoritaria la tendencia que indica que la rebeldía no implica, de pleno derecho, la recepción de todo el contenido de la demanda. En efecto, el juez no debe tomar una decisión favorable a la petición del actor sino solo cuando la misma es justa y se encuentra acreditada en forma legal. (CNCom., Sala A, 1999/04/12, “Zambrana Ríos, Pablo c. Embatec Kjarkas S. R. L.”, La Ley, 2000-C, 63-DJ, 2000-2- 58). 45.3 ¿En qué se diferencian la incomparecencia de la rebeldía? La opción que tiene la parte para requerir la rebeldía, o aplicar al renuente de comparecer las consecuencias del artículo 41 CPCCN, tiene a los efectos de lograr medidas precautorias, iguales posibilidades. En efecto, con la declaración de rebeldía (o aplicando lo dispuesto por el artículo 212 inciso 2º último párrafo CPCCN) se podrá requerir embargo sobre bienes del contumaz; pero la cautela debe diferenciar: a) Si el rebelde es el demandado, la precautoria perseguirá garantizar el eventual cumplimiento de una sentencia condenatoria; b) Si la rebeldía es del actor, la única finalidad será para aplicar la cautela al pago de las costas que origina la rebeldía; c) Mientras que si el proceso tramita en ausencia, la cautela dispuesta por los efectos del artículo 356 inciso 1º o del artículo 63 (rebeldía, propiamente dicha), no obliga al juez a decretar automáticamente la medida, pues está facultado para resolver sobre los presupuestos de procedencia de la misma. En cuanto a la comparecencia posterior y en cualquier etapa del proceso, si bien ello implica el cese del estado de rebeldía, el principio general es la continuidad de la causa a pesar de la constitución tardía en parte, sea del incompareciente o del rebelde; a menos que pudiera demostrarse la existencia de notificaciones nulas o cuestiones de fuerza mayor que le han impedido hacerlo en su oportunidad y en virtud de lo cual provocará el retroceso del proceso a la instancia de la declaración de rebeldía, anulando todo lo actuado con posterioridad pero permitiéndole plantear solo las defensas que pudiera haber argüido en la contestación de la demanda; habiendo de considerar la regularización del régimen de las notificaciones, presentación de prueba, impugnación 72 de actos y solicitud de levantamiento de medidas cautelares, todo ello atendiendo siempre a la aplicación del principio de preclusión (vgr. actual art. 3962 CC o art. 2553 Código Civil y Comercial ref. art. 346 CPCCN en cuanto al planteo de prescripción, la laguna reglamentaria producida entre la postura que podría considerar dicha alternativa derogada o subsistente será materia de análisis jurisprudencial, siendo los Jueces los encargados de brindarle a la modificación y unificación del nuevo Código Civil y Comercial una interpretación adecuada y acorde a la finalidad perseguida en esta novedosa etapa iniciada en el ámbito del derecho de fondo, pero con inobjetable influencia e incumbencia en el de orden ritual). Ambos toman al proceso en el estado en que se encuentra y desde allí se podrá, alegar cuanto corresponda a la etapa procesal del trámite; controlar la prueba; alegar sobre ella, etcétera. Siempre que esas acciones no signifiquen retrotraer el proceso a etapas superadas. Existen solamente dos excepciones a este principio: a) que la notificación practicada en el domicilio que fue denunciado como conocido, no sea correcto y, por esta causa, la declaración de rebeldía (o del incomparendo) esté afectada en su procedencia legal; b) que existieran causas manifiestamente verosímiles y suficientemente fundadas que hubieran impedido al demandado comparecer en tiempo y forma. Cabe agregar que en materia de rebeldía declarada judicialmente y comparecimiento posterior durante el trámite de 2° instancia y una vez declarada su apertura, de regulación de costas y de inimpugnabilidad por ejecutoriedad de la sentencia, resultan de aplicación los arts. 66, 67, 68 y cc. CPCCN (principios de continuidad permanente del trámite y doctrina de los propios actos). 75 deben cumplir los jueces. La jurisdicción dimana de la soberanía y por eso, solo puede hablarse de una jurisdicción. Por eso, en esta dimensión sería la actuación del juez como representante del Estado en el proceso. A partir de allí, se observa que existe un deber jurisdiccional de resolver los conflictos de los intereses suscitados entre partes encontradas. Ello significa que necesariamente en el proceso jurisdiccional coexisten tres intervinientes: las partes y el juez. Cuando esos tres elementos no se encuentran no existe función jurisdiccional propiamente dicha. Ahora bien, las teorías elaboradas en torno de la jurisdicción, destacan por lo general dos aspectos: aquellas que analizan el aspecto puramente subjetivo de la cuestión, pretendiendo deducir de sus conceptos el servicio que presta la institución, y otros que prefieren desarrollar los contenidos objetivos de aquella, expuestos a partir de quienes la cumplen, sosteniendo en síntesis que, para que haya jurisdicción es preciso contar con una autoridad jurisdiccional. En realidad, las posiciones sustentan criterios acordes a la época que se suscitan, siendo claro que en un primer momento, la ciencia procesal abordó el dilema jurisdiccional en la perspectiva de la tutela asistida para los derechos de los particulares, y como una explicación al fenómeno que por el siglo XIX, importaba el concepto de acción. Posteriormente aparecieron los planteos sobre la preeminencia del derecho de fondo sobre el derecho procesal o viceversa, para culminar en esta etapa con el concepto que permite establecer que el proceso es un procedimiento correcto para solucionar conflictos. Así, conseguida la autonomía del derecho procesal, el problema de la jurisdicción se orienta hacia los organismos que deben cumplir con la función jurisdiccional, en la medida de los aspectos donde se va a desarrollar. De esta manera comienzan a perfilarse distintas corrientes que intentan conformar una concepción convincente del significado de la jurisdicción. 49. ¿Cuáles son las principales teorías y orientaciones? Las teorías pueden clasificarse en subjetivas y objetivas. a) La vertiente subjetiva considera que la jurisdicción tiene por misión tutelar los derechos individuales de las personas. Es decir, entienden al proceso civil como una herramienta al servicio de los intereses de los particulares. Desde esta óptica se elabora la noción de proceso como lucha entre las partes (Savigny), o como un instrumento de la litis (Carnelutti). b) La vertiente objetiva destaca como elemento predominante la circunstancia de que la jurisdicción tiene por función actuar el derecho objetivo, y por eso la definición de juris-dictio (decir el derecho). Aquí se muestra la importancia del Estado a través de la creación de normas generales, o particulares, según se destinen a toda la sociedad o para resolver un conflicto en particular. En síntesis, las teorías suponen enfrentar dos objetivos: o la jurisdicción se destina para resolver los conflictos entre las personas; o tiene por finalidad aplicar la ley o el derecho objetivo. 76 Son los dos polos de atención: por un lado se reduce a reconocer en los jueces un verdadero poder delegado, que recibe del pueblo para que le resuelva sus controversias; y que al mismo tiempo, constituye un deber de prestación que se concreta en dictar sentencias, porque de no hacerlo, se deniega justicia a quien le encomendó esa tarea. Pero tal división exagera las funciones, porque es evidente que se puede solucionar el caso aplicando la ley pertinente. El problema, entonces, surge cuando el juez tiene que hacer una opción porque el derecho positivo le parece injusto, o porque resolviendo fuera de él crea ser arbitrario. Tenemos por cierto que el ejercicio de la actividad jurisdiccional emana de la misma necesidad de conciliar intereses en una sociedad civilizada. Si antes la figura del pater familias (jefe del clan, el anciano regidor, etc.), era de simple pacificador entre individuos con aspiraciones contrapuestas, en la actualidad se privilegian fines específicos de prevención a partir de un ordenamiento jurídico determinado; y de represión tendientes a penetrar en la causa del desvío procurando restablecer el orden primitivo. Si fuera entonces finalidad de la jurisdicción resolver conflictos o controversias, encontraríamos una gran zona de actuación judicial que no ingresa en el terreno de la mera composición. A su turno, si fuese de actuación del derecho objetivo, sería forzoso trazar distancias con los otros poderes del Estado que también aplican en su campo normas sustanciales. Basados en la garantía fundamental que establece la jurisdicción en el concierto de los poderes del Estado se impone considerar la protección suprema que esa atribución significa, de modo tal que la télesis esencial de la jurisdictio, no sea tanto la de aplicar el orden jurídico preestablecido, como sí tomar el valor y respeto que esas normas ponderan al conjuro de un cuerpo jurídico superior. De esta forma, a la jurisdicción no solo cabe aplicar las leyes, sino controlar su constitucionalidad y fiscalizar la legalidad de los actos administrativos. Este sería el verdadero contrapeso del Poder Judicial, en el equilibrio pensado para los poderes del Estado. 50. ¿Se pueden resolver los conflictos por otros que no sean jueces? La respuesta es afirmativa. El dilema que se tiene que resolver en los llamados medios alternativos para la resolución de conflictos es el lugar que tienen en la ciencia jurídica, y particularmente, analizar si esos métodos diferentes al proceso judicial, encuentran recepción en la teoría general del derecho procesal. A estos fines será preciso confrontar cada una de las bases que edifican nuestra disciplina (el derecho procesal) con las singularidades que respecto a ellas tienen en común los sistemas concurrentes. 50.1 ¿Son vías alternativas o equivalentes al proceso judicial? Una de las dificultades iniciales para esclarecer la cuestión, se encuentra en la naturaleza jurídica que reconocen estas vías. 77 Si se consideran alternativas del proceso jurisdiccional, de hecho son una opción de preferencia, en cuyo caso, quien pretende demandar a otro puede elegir un método de debate distinto al que le ofrece el litigio ordinario. En cambio, hay quienes estiman que la posibilidad es solo una cuestión personal, una simple elección por una vía que, en realidad es un equivalente del proceso común. Otros, consideran que son procedimientos que sustituyen la actuación judicial, generando un impedimento para el acceso a la justicia y, por tanto, devienen inconstitucionales, pues la resolución de conflictos es una tarea –afirman— de los jueces de la Nación. La definición depende de la perspectiva como la cuestión se enfoque. En efecto, quienes advierten en la conciliación, el arbitraje y demás alternativas similares, un procedimiento supletorio del proceso común, admiten la equivalencia procesal por tratarse, en definitiva, de una forma implementada para decidir un conflicto de intereses. El meollo del tema en análisis provoca un claro interrogante: ¿estas instituciones alternativas pretenden sustituir o colaborar con la justicia? Para contestar habrá que tener presente que, las crisis humanas habitualmente representan una colisión con intereses de otra. Tal enfrentamiento puede tener múltiples explicaciones (escasez de los bienes de la vida; sometimiento de los débiles; ley del más fuerte; miserias del hombre; etc.), es verdad, pero la búsqueda de respuestas, por lo común, se orienta desde el concepto de lucha (bilateralidad y contradicción del proceso ordinario), donde perviven resabios de la habilidad grecorromana para utilizar el arte de la oratoria. Consecuente natural es el ocultamiento de la verdad. Cada pretensión de partes constituye una versión “acomodada” de los hechos. En suma, la difícil misión del proceso judicial para despojarse de este “método adversarial” encuentra posibilidades en otras figuras de menor encuentro conflictivo, donde la técnica de resolución y debate se concierta voluntariamente, y sin que esté ninguno de los litigantes obligado a recurrir al servicio que se ofrece, como sí ocurre con el proceso judicial. Si tornamos la intimidación natural que los tribunales conllevan, lo que puede verificarse en cada una de sus etapas, y aun en sus ficciones irritantes (v.gr.: Juicios en ausencia, en rebeldía, notificaciones tácitas, caducidades y negligencias, etc., etc.), para ir hacia un método que resuelva problemas sin padecimientos colaterales, estaremos en condiciones de bosquejar las ventajas e inconvenientes de cada figura posible. El diálogo es la base de la concertación y entendimiento. La idea es simple: debe abandonarse la discusión permitiendo soluciones a partir de actitudes voluntarias. Comúnmente, la conciliación adscribió a los conflictos derivados de una relación contractual que requería de soluciones jurídicas; mientras que la mediación asumía el acercamiento de intereses enfrentados aun cuando desarrollaba un trámite más sacramental. El arbitraje, por su parte, era una forma similar al proceso, pero auspiciada por la voluntad concertada entre las partes. En cada caso, como se ve, no estamos considerando la cientificidad del método sino sus bondades, de modo tal que instalar su estudio en el derecho procesal depende de la adecuación con los principios y presupuestos ideados para caracterizar el método judicial. 80 derecho de defensa en juicio, porque muchos también van a decir que al ser obligatorio, evidentemente, lo estamos sacando de la jurisdicción normal y, en consecuencia, está siendo violado su derecho de defensa en juicio” 45 . En Diputados el argumento se presentó como “incentivo de la obligatoriedad […] a fin de que también sirva a otro objetivo que se persigue, consistente en disminuir los pleitos y el trabajo que pesa sobre el Poder Judicial”46. Se agregó que “... el proyecto resuelve el primer problema con la obligatoriedad de la mediación, pero admitiendo que se trata de una promoción cultural por llamarla de alguna forma...”. Con mejor fortuna se explica que […] “la mediación obligatoria con carácter tan generalizado como se la incluye en el presente proyecto no tiene antecedentes en el derecho comparado. No obstante, se justifica la adopción del sistema, dado el fundamento de emergencia judicial que se aduce, con calidad de procedimiento temporario hasta que se sancionen nuevos Códigos Procesales que contemplen la figura definitiva”. Nosotros vamos a cambiar el ángulo de observación de esta polémica que parece enfocar, exclusivamente, el problema de si existe injerencia o no del Poder Ejecutivo en el Judicial, y si promedia con ello una instancia previa perjudicial para el acceso a los jueces. Debe diferenciarse la cuestión del “acceso a la justicia” del “acceso a los jueces”, o dicho en otros términos, no es el mismo interrogante resolver si un trámite anterior a la traba de la litis, o para formular la demanda, constituye un obstáculo para el acceso irrestricto a la justicia (v.gr.: la famosa polémica sobre el reclamo administrativo previo; o el depósito de capital, intereses y costas para la admisión del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en la pcia. de Buenos Aires; etc.); respecto del otro acceso, vinculado con la eficacia de la justicia, en el cual, se pone al servicio del justiciable una serie de medios y de funcionarios para que vinculados procuren alcanzar un resultado satisfactorio a sus respectivas pretensiones (v.gr.: puede ser a través de la conciliación, la transacción o la misma sentencia). Si el beneficio es para las partes, no vemos posible cuestionar las bondades de los medios alternativos, aun cuando se imponga como un procedimiento previo. Esta distinción fue formulada hace mucho tiempo ya por Cappelletti en aquel ciclópeo trabajo que se dió en llamar el “proyecto florentino sobre el acceso a la justicia” (en el que trabajaron más de un centenar de juristas, sociólogos, psicólogos, economistas, antropólogos e historiadores, que después de cinco años, publicaron la obra en 1979 que consta de cuatro volúmenes en seis tomos). Cuando el discípulo de Calamandrei abordó el tema, sostuvo que existían evidentes ventajas para las partes y para el mismo sistema judicial si los conflictos se solucionan extrajudicialmente. “La actual congestión de los tribunales y el costo 45 De la exposición del senador BRANDA, miembro informante del dictamen de mayoría al considerar el proyecto sobre mediación y conciliación. Cfr. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1995, nº 9, p. 263, parr. 39. 46 Diputado DURAÑONA Y VEDIA, miembro informante de la mayoría, Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1995, nº 9, p. 299, párr. 141. 81 excesivamente alto de los juicios pueden ser los motivos para que un procedimiento ágil, como es la conciliación, beneficie de especial manera a las partes”47. La diversidad de medios, nuevas formas y alternativas para resolver conflictos, son de suma importancia ante una sociedad menesterosa de una justicia efectiva, hoy sobrecargada de tareas, muchas de ellas no específicas. Pero debemos tener cuidado con la aparición de posibilidades judiciales o extrajudiciales que ofrecen soluciones a la controversia, para que no dispersen la competencia natural que deben mantener los órganos jurisdiccionales. Quizás más que un problema de “acceso a la justicia” nuestra sociedad padezca una crisis de confianza al sistema, circunstancia por la cual, parece necesario implementar un cambio rotundo, copernicano, que propicie dos fines esenciales: a) recobrar la confianza de los hombres en la justicia, y b) conseguir la especialización del sistema judicial de modo que este se extienda a todas aquellas personas que la necesiten, acoja sus demandas y las ponga en condiciones de obtener los beneficios que los más avanzados derechos sustantivos han y vienen confiriendo al hombre (v.gr.: derechos difusos, nuevos derechos y garantías de la Constitución Nacional, etc.). En síntesis, los remedios paralelos al proceso judicial logran un sistema que no es grosero ni colisiona con el derecho de petición y acceso a la justicia. Acceso no es entrada, es desarrollo, protección, seguridad y satisfacción sin resentimiento. Claro está que para llegar a esta conclusión es preciso sostener que: a) la solución del conflicto no es una sentencia; y b) la función del tercero no es jurisdiccional. a) Solución extrajudicial El procedimiento encausado dentro de los medios alternativos no es un proceso; técnicamente el juicio es otra cosa, se vincula con la actividad gnoseológica del juez destinada a subsumir los conceptos jurídicos que las partes han desarrollado en los actos del procedimiento desde la postulación de sus pretensiones. Además, si relacionamos el acto con el inicio de la causa, estamos en idénticas condiciones: la causa (como proceso) ya existe y está en marcha. Ahora, si fue intelegida como expediente la situación varía, pero seguimos en un cuadro de pertenencia jurisdiccional. b) La actuación no es jurisdiccional Con ello, queremos expresar que si la función del mediador, conciliador o árbitro no es jurisdiccional (es decir, no resuelve con carácter obligatorio), las actuaciones debieran estar absolutamente fuera del proceso. Es probable que esta haya sido la intención del legislador cuando sancionó la ley de mediación, solo que por la redacción establecida, la idea aparece difusa. 47 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, El acceso a la justicia, Colegio de Abogados de La Plata, 1983, p. 94. 82 En consecuencia, al pertenecer la actividad del mediador a una etapa del proceso, resulta incongruente que los funcionarios que la activen se encuentren fuera del Poder Judicial. Es cierto que el modelo que en el Código procesal tiene aparece el juicio de árbitros o el mismo arbitraje privado, donde se permite esta delegación en terceros, pero allí se aclara que la intervención se da “en el proceso” y con motivo de él; mientras que en la mediación creada hay una situación diferente: alienta la pacificación extrajudicial desde un medio judicial. 50.4 ¿Cómo se da el derecho a ser oído en los medios alternativos? En el derecho internacional de los derechos humanos, el acceso a la justicia se interpreta como el derecho a ser oído. Fundamentalmente la garantía se sostiene en los artículos 7, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al igual que en las disposiciones 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos48. Desde esta perspectiva, cualquier vía abierta para la defensa de los derechos u obligaciones debe garantir la igualdad de condiciones para la presentación del caso y la producción probatoria, debiendo esperar del procedimiento encausado una solución efectiva que consagre el derecho a tener un proceso debido. Sostiene Albanese que […] “el principio de la tutela efectiva, dijo la Comisión Interamericana, puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. También dijo que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de los requisitos de admisibilidad de una acción puede constituir una violación a ese derecho fundamental. El recurso sencillo y rápido amparado por la Convención Americana impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares” 49 . Basados en esta inteligente apertura que, de alguna manera, crea nuevos derechos procesales (en sentido estricto, son garantías), no podría dudarse que los medios alternativos responden al precepto que manda escuchar a quien lo requiere, teniendo en cuenta que el derecho a la jurisdicción no se elimina, pues en realidad solamente se posterga a elección y preferencia de las partes. 51. ¿Cuál es el problema de la jurisdicción en los medios alternativos? El problema aparece en la prioridad que se quiera significar al término jurisdicción: o el juez aplica la ley; o resuelve controversias intersubjetivas. En este marco, es preciso apuntar otros principios: nemo iudex sine actore, por el cual, el proceso y, en consecuencia, la actuación del juez proviene de la actividad de las partes. 48 Al igual que en los artículos 5, 6, 7 y 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos y otros tratados y convenciones sobre Derechos Humanos que consolidan el temperamento. Cfr. ALBANESE, Susana, Garantías Judiciales, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 21. 49 Op. cit., p. 25. 85 a determinados procedimientos verificatorios (esto es, que a nadie se le pide demuestre que tiene razón), ni que la opinión que se vierta pueda obligar a alguna de ellas. Como se aprecia, cada sistema o método parte de una premisa diferente. No se trata de conciliar intereses opuestos que miran una misma situación (contractual o de hecho); sino de encontrar una respuesta pacífica, una alternativa flexible que no tenga el marco preciso de la perspectiva analizada, pudiendo conseguir resultados absolutamente diferentes al cuadro típico que califica la pretensión y su resistencia. Es decir, por esta vía se puede flexionar el objeto querido, propiciando aperturas y opciones tan válidas como las que obran el derecho con que se actúa. En consecuencia, no se aplican principios consabidos del proceso judicial, tales como el encuadre preciso entre demanda y contestación; obligación del juez de respetar esa congruencia, verificación de presupuestos de iure y de facto, etcétera. Cada figura tiene una modalidad que se diferencia por la metodología que implementa, lo cual no obsta a que, muchas veces, suelen confundirse los sistemas de resolución de disputas (por ejemplo, entre mediación y conciliación). La idea es consensuar partiendo del diálogo permanente. Precisamente, el acuerdo, la concertación amistosa, el encuentro entre extremos distantes, son posibilidades de reflexión que alcanzan un término medio conforme, donde ambos contendientes se muestran satisfechos. Esta búsqueda por respuestas equidistantes y equilibradas en las que no existan culpables ni derechos sacrificados tiene origen en la más antigua formación de los estamentos sociales. Desde la organización familiar, atravesando los clanes, los predominios tribales, la autoridad del señor feudal, y demás representantes de una personalidad moral influyente, muestran como fue evolucionando la armonía de la sociedad y como se valoraba la conveniencia de vivir en una comuna sin graves perturbaciones. Obsérvese esta singularidad, porqué al recordar el origen de la jurisdicción no podremos olvidar que los Jueces actúan, justamente, para evitar que sea la justicia privada la que resuelva los conflictos de la sociedad. Por eso, las mayores diferencias estan en los métodos de resolución de controversias alternativos y el proceso judicial. En efecto, la litis mantiene aquella performance de lucha donde quien obtiene sentencia favorable, más que razón tiene victoria, como si el litigio fuese un campo de batalla. 53. ¿Cuáles son los principios y presupuestos procesales en los sistemas alternativos? El principio de economía procesal luce en el cuadro sus perfiles más eficientes. No solo por la economía de esfuerzo que significa concentrar en pocas audiencias numerosos actos que llevaría el proceso común; sino además por la economía de costos, al ser absolutamente reducido el nivel de inversión para acceder a los medios alternativos, o por los gastos y honorarios que eventualmente signifiquen. 86 La rapidez aparece nuevamente otorgando una gran eficacia al servicio prestado, aun cuando no hubiera logrado el acuerdo, jamás su tránsito puede ser absolutamente inútil. La informalidad es otro de los beneficios que reporta. Esta facilidad para alcanzar el mecanismo, unido a la simplicidad del esquema son elementos indispensables para reflejar un acercamiento más directo con las necesidades sociales. A veces, el intrincado camino que tiene el laberinto judicial, lleva a una esquiva aproximación de la gente hacia el proceso, como si la maquinaria fuese de uso exclusivo para técnicos o poderosos. La ausencia de una justicia verdadera de menor cuantía, trae un nuevo contingente para alentar el uso de estos sistemas. También promedia una ética singular a partir de la confidencialidad del sistema y del secreto que perciben los participantes del encuentro. El punto inicial del mecanismo supone la voluntaria aceptación de un tercero neutral que intentará armonizar el conflicto de partes. Estos, a su vez, al admitir la colaboración del tercero, saben que no podrán argumentar las “confesiones” recíprocas del procedimiento cumplido si, eventualmente, se frustrara la vía y debieran dirigir la contienda ante la justicia común. No se tolera el beneficio abusivo de una espontaneidad efectuada en miras a un proyecto común. Finalmente, a nadie escapa que a través de estos mecanismos se descongestiona la actividad tribunalicia liberando a los jueces de tareas que otros muchos realizar con mayor seguridad y eficacia. 54. ¿Es un tema del derecho procesal el de los sistemas alternativos para la resolución de conflictos? Es evidente, a esta altura de los comentarios, que alentamos el uso de los medios alternativos para la resolución de conflictos. Nuestra duda está en aplicar los principios formativos del derecho procesal a cada uno de estos métodos, teniendo presente que se los reconoce, más por los beneficios que reporta un sistema de debate diferente al proceso judicial, que por las proximidades que tiene la intervención de un tercero frente a las partes en conflicto. La simple resolución del problema no habilita a considerarlos como equivalentes jurisdiccionales, o sustitutivos de la función jurisdiccional, o mecanismos supletorios del proceso común; sencillamente porque el método actuado no es un proceso; el tercero que actúa no tiene jurisdicción, y la entrada a estos sistemas alternativos es una cuestión que puede afectar el acceso a la justicia Por ello, consideramos que la ciencia jurídica tiene una nueva disciplina que podrá nominarse como “Gestión de conflictos”, “Administración de conflictos”, “Formas alternativas para la resolución de controversias”, dejando al derecho procesal la etapa de revisión que, efectivamente, garantizará el debido proceso. 87 CAPÍTULO VI LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL 55. ¿Cuál es la misión del juez en el proceso? Los sistemas procesales condicionan la libertad del juez, como se verá más adelante. Por ahora conviene significar una diferencia importante para definir qué funciones realiza el juez en el proceso. Desde una visión simple se podría afirmar que controla y dirige los actos que las partes llevan a cabo para decidir al final de la controversia, aplicando el derecho o, como se decía en el derecho romano, dando a cada uno lo suyo. Esta es una perspectiva simple que descansa en mirar al juez como un director del proceso. Pero un repaso más abarcativo, posibilita señalar tres misiones del juez latinoamericano que lo distingue respecto de un juez europeo. En latinoamérica, al existir un control de constitucionalidad difuso, es decir, donde cada juez debe preocuparse por la fiscalización del principio de la supremacía constitucional, son deberes: a) resolver los conflictos que las partes someten a su consideración; b) controlar que las leyes que se deban aplicar sean ajustadas a los principios y garantías que tiene la Norma Fundamental del Estado y los Tratados y Convenciones internacionales que al efecto se hubieran suscripto o incorporado al texto constitucional, y c) ejercer una suerte de equilibrio entre los poderes, fiscalizando el principio de legalidad. Cuando partimos de la base de diferenciar los poderes jurisdiccionales del magistrado Europeo respecto del americano, no lo hacemos con la intención de sostener que entre ellos hay contrastes esenciales, sino para advertir que el punto de partida político ha sido desigual. Ello condiciona la naturaleza de los actos que dinamizan la función, porque mientras unos saben que su señorío se acota al tipo de procedimiento donde actúan (v.gr.: jurisdicción administrativa; jurisdicción ordinaria; justicia constitucional, etc.), otros confunden de modo permanente las potestades, al tener que actuar simultáneamente, como fiscales del obrar de gobierno y como órganos destinados a preservar la supremacía de la Constitución y demás normas fundamentales. Con ello, la sutil diferencia entre ser tribunales que administran justicia respecto a quienes ejercen un poder judicial, no parece superficial, pese a la generalidad del aserto. Sin embargo, también es cierto que el origen de los modelos ha variado en el curso de los tiempos, siendo posible aceptar a través de los índices estadísticos de confiabilidad en la justicia, que la desconfianza Europea torna hacia un respaldo mayor, donde las potestades jurisdiccionales aumentan pese a que se contienen en los límites de la división por competencias; mientras que los jueces americanos son genéricamente presa de severas críticas por su falta de independencia e imparcialidad, que ha tornado el sistema de la confianza en un espejismo absoluto. Esta asimetría la veremos en el capítulo que desarrolla el control de constitucionalidad en el proceso. En este contexto, uno se puede tentar con planteos teóricos y reiterar el interrogante clásico acerca de cuál es la misión constitucional de los Jueces, para caer en posiciones restringidas que la constriñen a la aplicación de la ley; o en otras más 90 También el proceso de formación de cada acto es sustancialmente distinto: la ley proviene de un análisis previo de necesidades que buscan consenso y acuerdo en el debate parlamentario para determinar así su conveniencia e implantación; mientras que el acto jurisdiccional (sentencia) se halla precedido de un proceso que reclama un mínimo de seguridades (debido proceso) para garantizar la eficacia del resultado. En el plano de la vigencia acontece una nota singular que cobra trascendencia. La ley puede ser modificada, transformada o simplemente derogada, a través del dictado de otra disposición similar que la sustituya o simplemente la anule. En cambio, el acto jurisdiccional es inmutable y pervive hacia el futuro impidiendo toda nueva reconsideración entre las mismas partes. Esta firmeza del acto jurisdiccional se denomina cosa juzgada. 58. ¿En qué se diferencia la actividad judicial de la gestión de gobierno? ¿Qué diferencia existe entre sentencia y acto administrativo? Buscar diferencias entre la jurisdicción y la administración sobre las encontradas con la función legislativa padece de notoria insuficiencia, toda vez que son reiteradas las oportunidades en que coinciden las actividades de aquellos al punto que provocan significativas confusiones. Tanto el Poder Judicial como el Ejecutivo aplican normas jurídicas vigentes en supuestos que la realidad les presenta, sus juicios de valor son similares y las consecuencias y efectos de sus decisiones tienen la misma fuerza ejecutiva. Sin embargo, en este último aspecto, la cosa juzgada ingresa un matiz definitivo, como veremos enseguida. Entre actos jurisdiccionales y actos administrativos hay muchos paralelos a partir de la existencia de un conflicto. Ambos aplican un ordenamiento preconcebido; el estudio de las causalidades para llegar a la subsunción de la conducta a la norma; el mismo procedimiento habitualmente desarrollado en las tres etapas clásicas de la proposición, deliberación y decisión; cada uno de ellos en conjunto perfilan un rostro muy similar para el activismo jurisdiccional y administrativo. Sin embargo, la parte final del camino empieza a bifurcar senderos. Si el recorrido comienza por el procedimiento administrativo, advertiremos que las decisiones finales no son definitivas pues siempre admiten la revisión judicial de sus actos. La imperatividad proveniente de la fuerza ejecutoria que ponderan normalmente, no impiden la reiteración del planteo ante una instancia nueva como es la jurisdiccional. Si fuese de un proceso judicial el tránsito escogido, la sentencia gozaría de un atributo que otros actos no tienen: la eficacia de la cosa juzgada. Sería esta la característica principal que define a la jurisdicción frente a la legislación y a la administración. La permanencia de las resoluciones hace a la función jurisdiccional. Serra lo define contundentemente: “cuando un acto determinado sea irrevocable o esté ligado directamente a un acto irrevocable, dicho acto ser jurisdiccional. Cuando, por el contrario, existe la posibilidad de que un acto sea revocado, incluso una vez adquirida firmeza, el acto tendrá naturaleza administrativa” 52 . 52 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 60. 91 La certeza práctica que tiene esta característica elimina dificultades de estudio y facilita el encuentro con manifestaciones jurisdiccionales. Pero, además, caracteriza la independencia de la jurisdicción con la función pública (política) para ubicarse en el ámbito del proceso y como una garantía previa. La inmutabilidad de los decisorios, unido a la ejecución del mandato judicial es precisamente, la piedra de toque que completa esta teoría. La sentencia puede cumplirse inmediatamente, porque el condenado esta personalmente conminado a ello; a diferencia del acto administrativo de resolución que carece de fuerza compulsiva, aun cuando posea autoridad. De todos modos la cosa juzgada es la referencia más concreta para encontrar distancias. Sin embargo, son numerosas las objeciones que se formulan a este criterio. En primer lugar, se dice que no todo proceso culmina con la sentencia, impidiendo entonces conseguir efectos definitivos; asimismo, se arremete contra otras figuras procesales como la litispendencia. En realidad, estas objeciones no transmiten alternativas de probable suceso. Puede ocurrir que el litigio culmine sin sentencia por mediar abandono del mismo, en cuyo caso, no existiría inconveniente alguno en reproducir la pretensión y generar un nuevo proceso, toda vez que en el primero, no existió decisión jurisdiccional. Si, en cambio, el juicio fue objeto de una estipulación precisa de composición (allanamiento, desistimiento, transacción, etc.), los actos comprobatorios de esos actos convalidan con efecto de res judicata las soluciones alcanzadas. Con relación a la litispendencia, Ramos Méndez apunta coherentemente que “nada obsta para la calificación de jurisdiccionales de algunos de los actos producidos a raíz de la litispendencia, ya que por sí mismos no constituyen unidades autónomas, sino que se integran en el proceso en el cual se desarrolla no solo la jurisdicción sino también la acción de las partes” 53 . En segundo término, se cuestionan los límites que impone la cosa juzgada, dado que no siempre son temporalmente definitivos, sino que reducen su extensión según la calidad de las partes o la naturaleza del problema (cosa juzgada formal y material). Pero el reparo es baladí, porque en suma existe cosa juzgada, y la posibilidad de reiteración encuentra los valladares concretos de la trama procesal, sea por los alcances de la cosa juzgada, o por las cancelaciones futuras que establece la preclusión de ciertos actos procesales. En tercer lugar, se critica el carácter definitivo e inmutable de los pronunciamientos, a la luz de impugnaciones específicas que los revocarían oportunamente (v.gr.: recursos de revisión; rescisión; extraordinario de nulidad; etc.). También aquí el cuestionamiento cae por su propio peso, en atención a que siempre existe una nueva decisión y, en definitiva, no supera el problema de los límites de la cosa juzgada. Asimismo va cobrando fuerza la posición de cierto sector doctrinario que alerta sobre la existencia de cosa juzgada en los actos administrativos, quebrando de ese modo la nota atributiva especial que se pretende para la jurisdicción. 53 RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Derecho y Proceso, Bosch, Barcelona, 1978, p. 141. 92 Empero, el llamado de atención retorna al punto inicial de estas reflexiones, destacando simplemente a los fines de esta exposición, que no existe tal cosa juzgada administrativa sino algo similar que es la firmeza de ciertos actos que devienen irrevocables. 59. ¿Cuáles son los atributos más importantes del juez? La cuestión se responde teniendo en cuenta el significado y alcance que se otorgue a los atributos de la independencia e imparcialidad de los jueces. Es decir, si se trata de una autonomía del poder; o si es independencia en el sentido de abstracción (los jueces son la boca de la ley), o una calidad especial que los entroniza y hace distintos (como en el despotismo ilustrado). La diferencia no es baladí, en la medida que los tiempos han cambiado y los paradigmas iniciales que relacionaron la independencia con la autonomía del Poder ya no son los mismos. Antes se medía en relación al control y equilibrio en la actividad y gestión del Estado. Hoy, aun siendo cierta y continua la mención constante de tres factores aislados en la elaboración de la ley, la aplicación de ella y el control de razonabilidad, respectivamente, las posiciones primitivas han mudado. Lo cierto es que la función jurisdiccional no sigue el camino trazado otrora; si en el positivismo se marcó desde las Normas el objetivo del bienestar general, y por eso, la voluntad del pueblo era un señorío invulnerable para la interpretación judicial; actualmente, el origen de la Ley dista de ser una expresión del anhelo popular, y lejos está de ser una orientación para la eternidad (la constante adaptación de la ley con reformas constantes no hace más que demostrar la necesidad de legislar a tono con los tiempos, antes que proyectar ilusiones estériles). Igual sucede con la independencia entendida como abstracción, que ha suscitado una gran producción literaria a través de la teoría de la argumentación jurídica y de la decisión judicial. En este campo, hay planteos diferentes que analizan las circunstancias cuando la sentencia se produce, provocando interpretaciones disímiles según se entienda que la función del juez es un tipo de obediencia al Derecho y a las normas; o quienes aducen que, precisamente por ser los jueces independientes, es factible y aconsejable la desobediencia a la ley en contingencias especiales. Abona en este terreno la formación moral de la judicatura que implica diferenciar iguales hechos ante distintos temperamentos o actitudes para interpretar el conflicto. No se puede eludir, en un estudio completo de la independencia, este aspecto tan intrincado que produce estragos en sistemas constitucionales donde la interpretación constitucional de la ley es abierta a todo el aparato jurisdiccional, con apenas un control extraordinario sobre la razonabilidad. En síntesis, atender la imparcialidad y la independencia desde el atalaya de los principios, tiene la ventaja de concretar las llamadas “garantías de la jurisdicción”, donde se tienen que señalar cuáles son los reaseguros que muestran los jueces hacia las demás garantías, recordando para ello que, en esencia, la eficacia de los derechos fundamentales se reflejan con su vigencia y puesta en práctica. La noción de justicia independiente e imparcial es, entonces, un atributo de los jueces y un requisito de validez para el proceso, en definitiva, una garantía jurisdiccional. 95 CAPÍTULO VII EL PROCESO 61. ¿Qué significa la voz proceso? El vocablo proceso (processus, de procedere) significa avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos; así se habla de un proceso químico, de un proceso de desarrollo, de un proceso de curación. Llevada la idea al sistema judicial, el proceso es, en sí mismo, un método de debate que se desarrolla en etapas determinadas. En él participan elementos humanos – jueces, auxiliares, partes, testigos, peritos, etc.–, los que actúan según ciertas formas preestablecidas en la ley. Ellas constituyen el procedimiento y resguardan la producción de actos jurídicos procesales, vale decir, actos humanos dirigidos por la voluntad jurídica. Por eso se llama proceso judicial a un sistema compuesto por una serie de actos derivados de la parte y del órgano judicial, coordinado entre sí y realizado en forma sucesiva, que tienen como fin fundamental lograr la justa composición del conflicto. El proceso supone una actividad generadora de actos jurídicamente reglados, encaminados todos a obtener una determinada resolución jurisdiccional. 62. ¿Cuál es la finalidad del proceso? En el Estado moderno, la prohibición de la autodefensa, es decir, del ejercicio por mano propia de la resolución de controversias entre los hombres, supone establecer el principio de legalidad. Por este, las leyes se deben cumplir, y de producirse inobservancia, los jueces actúan a pedido de la parte que se considera afectada por esa falta de acatamiento o respeto a las normas preestablecidas. Se trata, entonces, de aplicar a través de los jueces una fuerza distinta. No ya la que proviene de la decisión particular, sino la que el Estado legaliza haciendo uso de las vías procesales pertinentes. La existencia del proceso surge como una necesidad del Estado, al asumir en sustitución de las partes el poder coercitivo, no le basta con tener ese poder que se manifiesta por la jurisdicción, sino que además debe establecer un método o un camino para que la solución de las situaciones jurídicas ante él planteadas por vías de la acción y de la pretensión, desemboquen en una norma particular. El problema que se deriva de esta finalidad sucede por las dos posibilidades que se deducen. Una primera conduce a imponer a través de los jueces la aplicación forzada de las leyes; la otra, no mira la naturaleza del acto que se cumple sino el beneficio que el acto permite, hablándose así, del proceso como solución de controversias entre los hombres. 96 63. ¿Cuáles son las principales teorías? El estudio de la naturaleza jurídica del proceso consiste en resolver si la relación que se produce con el encuentro entre partes, ante un juez, es un fenómeno reconocido en alguna de las figuras conocidas del derecho o si por el contrario constituye por sí solo una categoría especial. La doctrina ha presentado distintas orientaciones. Unas se basan en la naturaleza que muestra el vínculo entre las partes, otras enfocan la actuación judicial, y algunas más, observan el rol del Estado dentro del proceso judicial. Por eso, las tendencias se dividen en teorías privatistas y publicistas, según apunten hacia el carácter privado de la relación, o a la clara finalidad pública que tiene un determinado procedimiento. 63.1 Doctrinas privatistas Recordemos que la autonomía del derecho procesal científico se consigue recién con el aislamiento de la acción del derecho, de modo tal que las primeras teorías elaboradas en torno de la problemática ahora planteada fueron influidas por aquella concepción estrecha que no reconocía fisuras entre uno y otro derecho (no hay acción sin derecho) Las teorías privatistas suceden en un momento histórico donde el derecho civil reunía prácticamente todos los intereses individuales y políticos, sirviendo como punto de partida y elaboración de todas las teorías que pretendían justificar cierta autonomía. a) El proceso como contrato: la doctrina contractualista del proceso deriva de ciertos conceptos tomados del derecho romano, que teniendo en cuenta la formación de la litis contestatio señalan, en forma expresa o implícita, un acuerdo de voluntades. En un comienzo, el proceso se desenvuelve como una deliberación más que como un debate. Las partes exponían su derecho ante el pretor, hablando libremente, tanto entre sí como con el magistrado. De estas circunstancias, se infiere que no puede existir litis contestatio si las partes no se ponen de acuerdo para ello. La doctrina se reelabora en Francia durante los siglos XVIII y XIX, especialmente a través de los civilistas Demolombe, Pothier, Aubry y Rau, entre otros, quienes consideran que la relación que entre las partes se establece, solamente puede tener validez si es un acuerdo concertado, es decir, un contrato para someter el conflicto a la decisión de un juez. Se afirmó que el efecto entre partes de la cosa juzgada, no era otra cosa que la consecuencia lógica del principio de que las convenciones solo afectan a los contratantes y que la fuente de ella la convención. La crítica que se le hace a esta concepción proviene de observar que, ni aun históricamente el proceso se ha formado bajo el aspecto de un contrato. La primitiva concepción romana de la litis contestatio no respondía exactamente a un acuerdo de voluntades, sino al emplazamiento forzado que sufría quien era demandado. La voluntad no fue libre, y por eso, no se podría reconocer en el proceso un acuerdo entre partes. 97 Hoy día, esta posición no tiene basamento legal que la sostenga, principalmente por el carácter publicístico adquirido por el proceso donde la actividad judicial no puede resolverse sobre un acuerdo de voluntades individuales. Tampoco resiste el embate que sufre cuando se alerta sobre la posibilidad del proceso en ausencia o en rebeldía; o cuando la pretensión resulta de mera certeza o de inconstitucionalidad o ilegitimidad de normas provenientes de otros poderes del Estado. b) El proceso como cuasicontrato: con la intención de fortalecer el concepto descrito precedentemente, los autores privatistas del siglo pasado procuraron relativizar las críticas que mostraban la debilidad de la teoría contractualista. Especialmente en Francia, sostuvieron que era necesario ver en la litiscontestatio el hecho generador de una obligación bilateral en sí misma. Como ella no presenta ni el carácter de un contrato, puesto que el consentimiento de las partes no es enteramente libre, ni el de un delito o de un cuasidelito, puesto que el litigante no ha hecho más que usar de su derecho, lejos de violar los de otros, los autores alemanes valiéndose del texto de la ley 3 F.F. de peculio, le han reconocido el carácter de un cuasi contrato. Esta concepción toma cuerpo en los prácticos españoles, especialmente Manresa, Reus, De la Serna, Caravantes; y fue aceptada por argentinos como Parodi, Rodríguez y De la Colina. No es posible, sin embargo hallar una justificación razonable de esta tesis, porque la concepción del juicio como cuasicontrato procede por eliminación, partiendo de la base de afirmar que si el juicio no es contrato, ni delito, ni cuasidelito, debía ser por eliminación cuasicontrato, siendo este necesario para introducir la instancia y hacer posible la decisión del juez. De todos modos, las dos posiciones privatistas resultan superadas en la actualidad ante la sola constatación del rol de los operadores jurídicos que postergan todo acuerdo previo para ajustarse, en realidad, al método dialéctico concebido por el juicio. 63.2 Doctrinas publicistas La autonomía científica del derecho procesal, y después, la elevación del principio de autoridad en el proceso mediante la publicización, concretan una serie de doctrinas que explican la naturaleza del proceso desde una técnica distinta a la apuntada. a) Doctrina de la relación jurídica procesal: el proceso es una relación jurídica, en la cual las partes entre sí y ellas con respecto al juez, se hallan ligadas por una serie de vínculos, no solo de carácter material sino también de carácter procesal. Dicha relación consiste en el complejo de derechos y deberes de los cuales está hecho el proceso civil. Ese conjunto de derechos y deberes dan al juicio la condición de una unidad, por el cual los diversos actos están reunidos en vista de un fin común. Los diversos actos procesales reunidos, tomados en su conjunto, forman esa unidad jurídica que es el juicio y que permite hablar de una relación jurídica dirigida a la obtención de un fin unitario en el orden del derecho.