En una de las primeras escenas de la película vemos a un funcionario hablando por teléfono, Apuntes de Derecho Común

¡Descarga En una de las primeras escenas de la película vemos a un funcionario hablando por teléfono y más Apuntes en PDF de Derecho Común solo en Docsity! Tema 4. MARC Página 1 TEMA 1. INTRODUCCIÓN. I. LOS METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS Genéricamente, la resolución extrajudicial de conflictos designa a todas aquellas “ciencias del conflicto”, abarcando conocimientos científicos, métodos y técnicas de intervención. Es una disciplina abierta, plural e integradora dedicada a la observación, comprensión e intervención de los procesos conflictivos de cualquier tipo. Desde un tratamiento multidisciplinar, no pretende imponer ningún tipo de solución externa a las partes en conflicto, sino facilitar que las partes en conflicto encuentren por ellas mismas fórmulas o sistemas de transformación positiva y constructiva de sus conflictos, especialmente de aquellos en que, por sí mismos, les resulta difícil hallar soluciones. En muchas ocasiones las personas físicas o jurídicas requieren soluciones eficaces y rápidas, que den respuesta a los distintos conflictos en los que se ven inmersos. Sin embargo, los procesos judiciales no consiguen dar respuesta ni adaptarse a las necesidades de los implicados en ellos, con lo que acaban generando conflictos más graves o profundos. De este modo no se alcanzan las expectativas esperadas. En la actualidad, en un mundo tan globalizado e interconectado se necesita más que nunca estructuras ágiles, dinámicas y eficientes que permitan a particulares, empresas y profesionales alcanzar sus fines. En este contexto, el sector privado ha desarrollado otras alternativas para la solución de los conflictos, otro tipo de métodos o mecanismos denominados autocompositivos en los que las propias partes, inmersas en sus controversias, son quienes resuelven la situación. Son los denominados ADR, siglas de lo que en ingles se conoce como Alternative Dispute Resolution, o resolución extrajudicial de conflictos. También reciben otras denominaciones: MARC (métodos alternativos de resolución de conflictos) MASC (métodos alternativos de solución de conflictos) o RAC (resolución alternativa de conflictos) entre otros. Existe una gran diversidad en referencia a los mismos, utilizan diferentes metodologías y son más o menos conocidos. No obstante todos tienen el mismo objetivo final, que no es sino el de resolver el conflicto. Normalmente se dividen según su naturaleza meramente consultiva o vinculante aunque en muchas ocasiones también presentan una naturaleza hibrida, mezclando varios de ellos. En este curso estudiaremos cuales son estos mecanismos y sus distintas singularidades, que mantienen ciertas características comunes, a saber:  Son absolutamente voluntarios, iniciándose por acuerdo expreso de las partes (normalmente por escrito)  Las partes eligen a los terceros (árbitros, mediadores, evaluadores, panelistas etc.); Tema 4. MARC Página 2  Los terceros, imparciales e independientes, tienen la formación adecuada para desempeñar su función y siguen un código deontológico.  La Confidencialidad es absoluta, tanto de los terceros como de las entidades o centros que administran estos procedimientos.  Las partes implicadas conocen de antemano el coste del procedimiento.  Las informaciones vertidas durante el mismo no pueden ser utilizadas en un procedimiento judicial salvo autorización expresa de las partes No obstante, con carácter previo debemos señalar la tradicional clasificación en la resolución de los conflictos según la posición, control e intervención que ocupe el “tercero” II. MÉTODOS HETEROCOMPOSITIVOS Tradicional y muy arraigadamente en nuestra cultura, la resolución de los conflictos ha sido delegada a un “tercero”, método de resolución heterocompositiva, quien en función de sus conocimientos y tomando en consideración lo manifestado por las partes y las pruebas practicadas, pone fin al conflicto estableciendo la solución al caso y por tanto finalizando el litigio, solución que las partes deben obligatoriamente acatar. Si el tercero ha sido seleccionado mediante normas de derecho públicas, totalmente ajenas a la voluntad de las partes y dispone de la autoridad y de la normativa del Estado para dirimir la controversia, se trata de una resolución jurisdiccional del conflicto. En este caso el litigio se caracteriza porque las partes en conflicto expresan sus puntos de vista, y el juez adopta la resolución con base a criterios predeterminados (legislación, precedentes, práctica, etc.) En los procesos judiciales es evidente que no puede escogerse a la persona concreta que ha de adoptar la decisión, no existe confidencialidad, la flexibilidad del proceso y la susceptibilidad a emplear tácticas es muy moderada, el control que ejerce el tribunal sobre las partes es elevado, y las resoluciones adoptadas son obligatorias. Por el contrario, si este tercero se elige –directa o indirectamente- por las propias partes, y no pertenece a los órganos judiciales del Estado, nos encontramos ante la institución del arbitraje. El árbitro puede tomar su decisión siguiendo las normas jurídicas (arbitraje de derecho) o en su propio criterio de justicia (arbitraje de equidad). En el arbitraje ad hoc, como veremos, son las partes quienes eligen al árbitro, mientras que en el arbitraje institucional, la Corte o Institución propone su nombramiento a las partes. Frente al procedimiento judicial, en el arbitraje, la confidencialidad está garantizada, la flexibilidad del proceso es elevada, el control que se ejerce sobre las partes es moderado, Tema 4. MARC Página 5 plantea recomendaciones independientes. Les ayuda a valorar sus posturas y argumentos. Su finalidad es la gestión del conflicto con carácter previo a un proceso judicial o arbitral. Emite un informe respecto a las posiciones y argumentos de hecho y de derecho de las partes y un sumario de recomendaciones a las partes para ayudarles a resolver sus desavenencias, recomendaciones sobre las que las partes pueden elaborar su acuerdo. El procedimiento concluye no con las recomendaciones del evaluador, sino con el acuerdo final al que lleguen las partes El procedimiento es similar a la mediación, la entidad administradora enviara a las partes un listado de diferentes evaluadores afín de que las partes elijan uno, al que le entregaran la documentación necesaria para que comprenda mejor el conflicto interpartes. Posteriormente se celebra una reunión y el evaluador emite su informe (en varios días o una semana normalmente). Este método está sometido a las mismas reglas de imparcialidad y confidencialidad frente a terceros. La evaluación puede desarrollarse en derecho o equidad, a elección de las partes, pero lógicamente si se desea que el informe se realice conforme a derecho es necesario que el evaluador sea abogado en ejercicio. Rasgos:  La decisión del evaluador no es vinculante, no tiene autoridad para imponerla (salvo pacto en contrario).  No obstruye procedimiento posterior, judicial o arbitral u otra técnica de ADR. Con esta técnica, las partes pueden pedir a un Tercero neutral una opinión o una evaluación no vinculante sobre uno o varios puntos, como por ejemplo una cuestión de hecho • una cuestión técnica de cualquier tipo • una cuestión jurídica • una cuestión relativa al examen jurídico de los hechos • una cuestión relativa a la interpretación de una disposición contractual • una cuestión relativa a la modificación de un contrato. Se fundamenta en la equidad y privacidad. Su finalidad es mostrar a las partes lo que posiblemente seria el resultado de un proceso judicial o un arbitraje y animarles a que alcancen un acuerdo. Tema 4. MARC Página 6 d) Los mini juicios.- Mini Proceso, Mini trials (Non Binding Mini Trial) Están muy difundidos en el mundo anglosajón. Se originan en EEUU en 1977 en un litigio relativo a patentes. Básicamente es un procedimiento en el que, previa firma por las partes de un acuerdo de someterse a este mecanismo, los abogados de cada parte, en base a la posición de sus clientes, exponen la controversia en presencia de unos consejeros o representantes que las partes han elegido, quienes tienen autoridad para resolver el litigio. De este modo, los directivos o altos ejecutivos con poder de decisión en las respectivas empresas enfrentadas junto al tercero (que ha sido elegido por las partes y que normalmente es un abogado), escuchan a los abogados de ambas partes exponer sus argumentos como si se tratase de un juicio. Los abogados explican los argumentos y hecho de derecho igual que un juicio y se intercambian diversa información. La aportación de información es esencial, y está sometida a una estricta confidencialidad y a un protocolo pactado por las partes. No hay transcripción de las sesiones y las declaraciones realizadas no son admisibles en un juicio posterior. El tercero coordina el proceso y asiste a las partes en la negociación. Las soluciones alcanzadas son vinculantes en la medida en que así lo quieran las partes. Conjuga aspectos de negociación, propias de la mediación, del proceso civil y del arbitraje. Hay varias modalidades, pero en general se trata de un panel de consejeros elegido por las partes que coordinan el proceso y les asisten en las distintas etapas. Sí no se llega a un acuerdo, en una segunda etapa, puede designarse un "neutral advisor" (consejero o asesor neutral e imparcial), para que opine sobre el resultado y modere el mini trial. Aquí, en general, intervienen jueces retirados. Se emite un dictamen no vinculante que otorga a las partes una guía de lo que un tribunal hubiese resuelto Las partes pueden pactar antes del mini-juicio, que ninguna de estas opiniones se lleva a un juicio posterior. Tienen carácter contractual. Son muy habituales en los contratos de transferencia de tecnología, obras públicas o proyectos de construcción, y muy aconsejables porque los proyectos tienen que ser ejecutados en el plazo previsto y con el presupuesto acordado, y caso de existir problemas, las partes necesitan soluciones rápidas y eficaces y adaptadas a este tipo de proyectos. Tema 4. MARC Página 7 En diversos supuestos determinados, acudir a un procedimiento judicial significa que la obra se va a paralizar con las consecuentes responsabilidades y demoras. También se evitan la lentitud, la rigidez y los altos costes del procedimiento y la solución se puede alcanzar con la ayuda de un mecanismo sencillo y flexible (en torno a los 2 o 3 meses dependiendo de la naturaleza del litigio) e) Dispute Review Board o DRB (Colegio Consultivo Técnico) Es un método especializado y técnico de resolución de controversias, por el que un órgano que generalmente se compone por tres profesionales (panel), neutrales e imparciales designados al inicio de la ejecución de un contrato, tiene como misión asistir a las partes en la prevención y resolución de las disputas o controversias que puedan surgir durante la ejecución de un proyecto. Normalmente emiten decisiones obligatorias y vinculantes para las partes y actúan como un mecanismo pre arbitral. Puede convertirse en una condición de arbitrabilidad, es decir, una vía previa y de carácter imperativo para ser agotada antes de acudir al arbitraje. De este modo minimizan el riesgo de interrupción de las actividades a causa de las acciones legales. No olvidemos que un contrato complejo, por ejemplo los de construcción, o contratos llave en mano, tienen una naturaleza temporal con unos plazos y cronograma de actuación pactado previamente por las partes. Así las obras deben comenzar y finalizar estrictamente en el plazo estipulado. Es evidente que las modificaciones pueden surgir de un modo inevitable según las necesidades de la propia obra o construcción. Y esto supone trabajar en una situación altamente conflictiva para las partes. A mayor tiempo en la resolución del conflicto, mayor costo. El objetivo que persigue es que el proyecto no se paralice por las desavenencias que puedan surgir. Puede combinar métodos consultivos, vinculantes y no vinculantes. En una primera fase, el DB emite una recomendación que las partes se comprometen a cumplir, y si una parte no está de acuerdo, se compromete a cumplirla hasta la emisión del laudo. Se puede oponer a la recomendación pero debe cumplirla. Por ejemplo durante la ejecución del contrato para la construcción del Eurotunnel, en el Canal de la Mancha, entre UK y Francia, entre los años 1986 y 1994 y cuyo monto ascendía a casi 15.000 millones de USD, se presentaron 20 reclamaciones que fueron sometidas a Dispute Boards. De las 20, 4 fueron derivadas a arbitraje y 2 de ellas se solucionaron por las partes alcanzando un acuerdo antes del laudo. En la construcción del aeropuerto internacional de Hong Kong, (15 billones de USD) se presentaron 6 reclamaciones al DB y finalmente solo uno se derivó a arbitraje Mas informacion disponible en: Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), www.drb.org/ Tema 4. MARC Página 10 pudiera influir en la toma del acuerdo final. Las partes únicamente son conducidas, asistidas, pero, conservan la responsabilidad y el control respecto de la controversia y no transfieren el poder de la toma de decisiones al mediador. Cualquier resultado se determina siempre por voluntad de las partes. Por consiguiente, al decidir acerca del resultado, las partes pueden tomar en cuenta una serie amplia de normas y en particular sus intereses respectivos. En la mediación, si bien existen coincidencias con el arbitraje respecto a los niveles de confidencialidad y flexibilidad, se observan tres diferencias esenciales: (1) la decisión final la adoptan las propias partes y no el tercero; este no propone ni opina. (2) el cumplimento de lo acordado depende de la voluntad de las partes; (3) los costes de la mediación son muy inferiores a los del arbitraje o el litigio. La mediación difiere de otras formas de acuerdos negociados (transacción), incluidos aquellos que pueden producirse durante el litigio, en que proporciona un proceso y un escenario que, con intervención de un tercero, conduce a las partes a comunicarse de forma constructiva, colaborar para resolver el problema, crear opciones y evitar el deterioro de sus relaciones Ahora bien, si el resultado de la mediación no termina en acuerdo, se podría acudir a un tercero: un árbitro o un juez en su caso. No es excluyente, es una opción más para que las partes puedan solucionar sus problemas. Ahí radica su potencialidad. Es útil si se pretende preservar las relaciones, pero no lo es si no hay voluntad de dialogo, o una de las partes no quiere o existe un grave desequilibrio de poder. Mediación familiar: pretende reanudar o facilitar la comunicación entre los distintos miembros de la familia, conseguir soluciones adaptadas a cada caso, atender las necesidades de todos y alcanzar acuerdos realistas y duraderos. Asuntos:  Separaciones y divorcios  Rupturas de convivencia en uniones de hecho  Acuerdos prematrimoniales  División de bienes  Asuntos derivados de empresas familiares  Problemas en el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas etc…  Asuntos hereditarios Tema 4. MARC Página 11 Mediación mercantil: pretende alcanzar acuerdos entre empresas o profesionales, en relación a los derechos y obligaciones que surgen normalmente de una relación contractual. Asuntos:  relaciones inter socios  relaciones intra e interempresariales (entre equipo de la empresa o entre clientes o proveedores) Mediación escolar: entre profesores, centros de enseñanza, estudiantes y padres. Mediación intercultural: conflictos derivados del desconocimiento de las diferentes formas de entender las relaciones interpersonales cuando las partes provienen de culturas distintas. Mediación penal: para delitos menores en los que no hay privación de libertad y también se usa como elemento de reinserción del ofensor incluso como terapia de la víctima. k) Mediación combinada con arbitraje La mediación y el arbitraje no deben verse nunca como excluyentes. En base a este principio de complementariedad, otra de las figuras que se pueden contemplar es la mediación combinada con arbitraje (MED-ARB), técnica en la que las partes convienen de antemano que cualquier cuestión no resuelta en una inicial mediación, se resolverá mediante un arbitraje posterior por parte de un tercero neutral que desempeñara el rol doble de árbitro y mediador. Es un hibrido. Es decir una única persona actúa con ambos roles. Se someten las cuestiones a mediación en una primera fase. El tercero neutral que actúa de mediador asume, en el caso de no alcanzarse un acuerdo, la función de árbitro a posteriori. Sin embargo la perspectiva de actuar como árbitro le da al mediador un poder considerable y presenta el inconveniente de que posiblemente las partes se muestren menos francas con el mediador. En muchas legislaciones está prohibida. Esta figura tiene detractores tal y como es aquí descrita, por lo que es más adecuada la combinación siguiente: La mediación irá seguida de un arbitraje por parte de otro tercero neutral, en este caso un árbitro, para el supuesto de que en la mediación no se consiga encontrar una solución. Seria por tanto un procedimiento en dos etapas, que aunque es un poco más costoso, facilita que las partes sean más francas con el mediador y pueda culminar con éxito. Tema 4. MARC Página 12