Filosofía random 1939, Monografías, Ensayos de Filosofía Política

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Necesidad de un Derecho Penal de Consumo Alejandro María Otte1 Marcelo Germán Gelcich2 Contenido Evolución del derecho del consumidor .......................................................... 1 Responsabilidad penal de los proveedores ..................................................... 5 La actuación de las personas jurídicas ........................................................... 8 Las penas asignables a los delitos de consumo ............................................... 9 Condiciones objetivas de punibilidad .......................................................... 11 Programas de integridad y acuerdos de colaboración eficaz ......................... 11 Colofón ...................................................................................................... 14 Evolución del derecho del consumidor La protección de la persona en el ámbito de la relación de consumo ha nacido en el ámbito del derecho privado, contractual más específicamente, como consecuencia del reconocimiento de la debilidad estructural de mercado, que pone en crisis la igualdad formal con que la legislación del siglo pasado regulaba el vínculo entre proveedor y consumidor. Sin embargo, el ámbito protectorio contractual se mostró insuficiente para la protección eficaz a los consumidores, dada la dimensión colectiva en la 1 https://www.linkedin.com/in/alejandro-otte-4a336a12/ 2 https://www.academia.edu/37601535/CURRICULUM_VITAE cual se desarrollan las relaciones de consumo, considerando que los proveedores replican por cientos o miles de veces el mismo acto comercial, siendo ello propio de su actividad profesional. Surgieron las acciones colectivas como instrumentos eficaces para conseguir ampliar el alcance de las acciones que protegen a los consumidores (cfr. Art. 54 LDC – art. 42 y 43 CN) y los conocidos “daños punitivos” como respuesta adicional al derecho de daños, adecuada a la gravedad de la conducta del proveedor, o al carácter expansivo de su conducta. Asimismo, se reconoció la necesidad de regular especificidades a la protección del consumidor en el ámbito extracontractual, cuando el consumidor o la persona expuesta a una relación de consumo sufre daños que merecen ser indemnizados aún cuando no se logre identificar al proveedor responsable, por lo cual se consagró su derecho a la seguridad en la relación de consumo, la responsabilidad objetiva del proveedor, y la responsabilidad solidaria de la cadena de comercialización, con el fin de evitar que la opacidad y ajenidad de los vínculos entre proveedores, fuera un obstáculo insalvable para la protección del consumidor (arts. 5 y 40 LDC). Finalmente, la creación de autoridades regulatorias y fiscalizadoras del cumplimiento de las normas que protegen a los consumidores, en el marco de un diseño federal de competencias locales y nacionales concurrentes, permitió a los consumidores acceder a vías gratuitas y amigables para componer los conflictos de consumo, a la vez que el Estado contó con competencias para actuar de oficio, mediante estrategias que permitan prevenir, neutralizar y, en su caso, medicamentos que ponen en riesgo la salud pública e individual, los créditos usurarios masivamente ofrecidos con apariencias atractivas desde portales web. Se hace necesario responsabilizar a los autores, personas humanas, que obran gracias a complejas organizaciones empresariales y, asimismo, asignar consecuencias penales a los sujetos de derecho no humanos, que se aprovechan de dichas maniobras, distribuyendo los beneficios económicos obtenidos entre sus dueños y cargos ejecutivos. Por estos motivos queremos proponer hoy la incorporación de un capítulo referido al derecho penal de consumo en las regulaciones que se están proyectando en el ámbito del Congreso de la Nación. Responsabilidad penal de los proveedores Como cuestiones centrales de la temática aparece el ámbito de actuación de los proveedores, sean personas humanas o personas jurídicas. En este punto creemos necesario proponer la posibilidad de responsabilizar a las personas jurídicas con independencia de lo que ocurra con la persona humana que realizó la conducta reprochada, estimular la implementación voluntaria de programas de integridad por parte de las personas jurídicas, y “premiar” dicha implementación a la hora de celebrar un acuerdo de colaboración eficaz respecto a sus condiciones; y establecer tipos penales específicos de la materia, todo ello, respetando los pilares que hacen a un derecho penal de tinte liberal y de ultima ratio. Sabido es que, desde una perspectiva clásica de la teoría del delito, al momento de tipificar conductas como delitos, el legislador parte de la base o toma como presupuesto, que las mismas serán realizadas por personas humanas. De hecho, los principales esquemas teóricos utilizados para analizar y estudiar los tipos penales vigentes, refieren principalmente a cuatro categorías o elementos que deben encontrarse presente para la configuración del delito: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; entendiendo la punibilidad -la reacción punitiva- a aquella acción típica, antijurídica y culpable. Si efectuamos una lectura rápida de la mayoría de los tipos penales constitutivos del derecho penal nuclear, podremos observar que los mismos aparecen como conductas manifiestamente ilícitas, al punto de que resulta hasta lógico, que el reproche se extienda tanto a quien materialmente la realizó, como a quien de alguna manera cooperó o a quien se sirvió de otro para lograr el resultado. Es decir, el matar a otro, el lesionar, el abusar sexualmente, el apoderarse con violencia en las personas o fuerza en las cosas, o amenazar coactivamente, sólo por nombrar algunos ejemplos, son conductas que fueron tipificadas por el legislador en base a la naturaleza del accionar humano. Ahora bien, cuando el legislador le reconoce a la persona jurídica capacidad de actuar, ya sea para adquirir, ejercer derechos y/o contraer obligaciones, lo hizo teniendo en cuenta los fines y el objeto lícito para los cuales la misma fue constituida y siempre en el marco de una ficción, ya que la persona jurídica realiza actos a través de los sujetos que la componen y/o representan, según sea el supuesto. En caso de que surgiera responsabilidad por hechos ilícitos, la misma es de índole civil o administrativa, pero nunca penal; ya que, tradicionalmente y no sólo por la doctrina sino también por imperativo legal, se ha negado la posibilidad de que la persona jurídica sea responsable penalmente, ya sea por falta de capacidad de acción, ya sea por ausencia de culpabilidad. En este sentido, primó el conocido adagio societas delinquere non potest, y sólo de manera excepcional, existían supuestos de responsabilidad penal de la persona jurídica, hasta que la Ley 27.401 (B.O. 01.12.2017), instauró el “régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas”, poniendo fin (al menos desde el punto de vista normativo) a la cuestión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como rasgo diferenciador, en la mencionada ley sólo se aplican sanciones penales a las personas jurídicas, cuando las mismas intervengan directa o indirectamente en la comisión de determinados delitos, en este caso vinculados a la corrupción y contemplados en el Código Penal. Con ello, lo que se crea es un ámbito reducido y de excepción de atribución de responsabilidad, reservado a ciertos tipos penales. De la misma manera que el legislador, por motivos de política criminal, ha resuelto atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas en determinados supuestos, lo mismo puede (y desde nuestro punto de vista, producirlos; retiro del mercado, inutilización y destino final del producto; anulación del registro del producto en el órgano competente; anulación de la autorización y registro de fabricación del producto o del tipo o clase de productos; publicación de la sentencia condenatoria en medios periodísticos, en redes sociales y en sitios especializados vinculados al delito cometido. En el marco de relaciones de consumo, existen numerosas y diversas maneras de lesionar o poner en peligro distintos bienes jurídicos, que en ocasiones coinciden con otros previstos y protegidos por el Código Penal, pero que por su especificidad y características propias, merecerían un tratamiento especial cuando adquieran particular gravedad, como es el caso de delitos que afecten el trato digno de los consumidores, salud e integridad personal, calidad adecuada, abastecimiento, buena fe, consumo sustentable o derecho a la información. Respecto de las sanciones previstas para los proveedores personas humanas, en primer lugar, proponemos tener en cuenta el bien jurídico tutelado y el grado de afectación del mismo, respetando así el principio de legalidad y de lesividad entre otros; a las penas privativas de la libertad, debería preverse la aplicación (conjunta o alternativa) de una multa, ya que la mayoría de los delitos realizados en el marco de una relación de consumo perseguirá mediata o inmediatamente, obtener un lucro indebido. Una cuestión no menor, radica en la conveniencia del establecimiento (o no) de montos mínimos (ya sea sobre el beneficio indebido obtenido o monto de la operación, o cantidad de personas afectadas) para la aplicación del régimen específico de los delitos que compondrían este cuerpo normativo. Condiciones objetivas de punibilidad Entendemos que debe existir un mínimo punitivo que haga las veces de condiciones objetivas de punibilidad, similar al previsto en el Régimen Penal Tributario (Ley N° 27.430), de manera que la acción penal sólo sea instada en los supuestos de excepción y como ultima ratio, aplicándose el régimen administrativo para aquellos supuestos que no superen el mínimo establecido. Programas de integridad y acuerdos de colaboración eficaz Finalmente y de conformidad con lo dispuesto no sólo en la Ley 27.401 sino también, con previsiones normativas de otros países latinoamericanos, para aquellos proveedores que por sus características y volumen de negocios, o cuya calificación de riesgo queden comprendidos en el alcance definido por la autoridad de aplicación, deban implementar lo que se ha dado en llamar programa de integridad, que prevea un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por el plexo normativo correspondiente. También debería diferenciarse, desde las consecuencias normativas, aquellos proveedores que voluntariamente adopten un programa de integridad, de aquellos que no lo hagan o de aquellos que incumplan la obligación legal de implementarlo. Esta diferenciación podría reflejarse en las condiciones de la suscripción de los llamados acuerdos de colaboración eficaz, instrumento en el que luego de una negociación de carácter confidencial, el proveedor se obliga a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias provenientes del delito. En caso de que el proveedor haya implementado un programa de integridad, ya sea en cumplimiento de los dispuesto por la ley o por autoridad de aplicación, ya sea voluntariamente, la multa será equivalente a la mitad del mínimo establecido en la ley; mientras que si el proveedor no hubiera adoptado un programa de integridad cuando por disposición de la ley o de la autoridad debía hacerlo, la multa sea equivalente de dos a tres veces el beneficio indebido obtenido conforme lo establecido en la ley. Si bien es cierto que no existen programas de integridad infalibles, la eficacia del programa de integridad deberá ser analizada en cada caso concreto. Si se corrobora un programa de integridad manifiestamente ineficaz, la solución debería ser similar a la falta de implementación del mismo. De esta manera, se estimularía la generación de una conciencia empresaria consecuente con las nuevas políticas en materia de compliance. Atendiendo a que en el marco de una causa penal podría haberse constituido un querellante, y que el proveedor solicitara la celebración de un