Geografia Tema 3, Apuntes de Derecho

¡Descarga Geografia Tema 3 y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity! TEMA 3 Sistemas jurídicos comparados. El Derecho positivo desde el enfoque histórico-jurídico. 1. El análisis histórico jurídico como método de conocimiento de los sistemas jurídicos mundiales. El Derecho comparado es una asignatura o una disciplina que se remonta a los estudios históricos en tanto su función es comparar sistemas jurídicos diversos y en tanto se contrapone a la interpretación jurídica. El Derecho comparado tiende a contraponer diversos sistemas jurídicos para destacar sus afinidades y diferencias. Se coloca fuera de cada uno de ellos y por eso se dice que es indagación jurídica y, en última instancia, investigación histórica. La indagación histórica y el conocimiento de la relatividad histórica de los fenómenos jurídicos constituyen la premisa indispensable del Derecho comparado. La contraposición de los sistemas jurídicos diferentes y las instituciones y normas particulares de ellos llegará a conclusiones válidas sólo si se funda en el conocimiento y en la comprensión del clima histórico. Será importante también conocer el clima histórico y social en el que se han desarrollado. Sólo a través de la indagación histórica podemos explicar por qué determinadas instituciones han surgido y prosperado en determinados sistemas jurídicos y no en otros; por qué en algunos sistemas jurídicos siguen presentes determinadas instituciones jurídicas y en otros no; y también podremos explicar por qué instituciones que eran similares en origen se van alejando según el desarrollo del Derecho. Sin el conocimiento de la situación histórica y social de las instituciones, una persona extranjera que estudie determinado fenómeno jurídico, casi con seguridad, llegará a conclusiones erróneas. El extraño que se acerca a determinado sistema jurídico debe tener en cuenta que la aplicación práctica de los problemas jurídicos varía notablemente de un sistema a otro. El Derecho comparado es una disciplina histórica en cuanto se sitúa fuera de un OJ determinado y desarrolla un punto de vista descriptivo de sistemas jurídicos diversos. Evidentemente, la comparación entre sistemas jurídicos distintos implica el conocimiento previo del contenido de los sistemas jurídicos particulares. Habrá de comprenderse cómo han evolucionado y en base a qué. Por tanto, el Derecho comparado es disciplina histórica, pero también es disciplina jurídica porque hay un análisis jurídico e histórico de cada uno de los sistemas. El estudio del Derecho comparado va unido siempre al estudio de Derechos extranjeros. Debido a su contenido jurídico e histórico, el estudio del Derecho comparado es útil e indispensable en múltiples aspectos. Constituye un elemento para la técnica legislativa. En primer lugar, el conocimiento del Derecho extranjero permite al legislador valerse de la experiencia previa de otros países. Cada día hay mayor uniformidad entre los problemas jurídicos como consecuencia de la integridad de los países en el mundo moderno. Es lo que coloquialmente se conoce como globalización, la cual también afecta al Derecho. En el momento actual, la intensidad de las relaciones internacionales y la similitud entre los regímenes políticos, sistemas económicos y concepciones morales son evidentes. Por ejemplo, en los países capitalistas hay que diferenciar entre la gran sociedad que tiene multitud de accionistas y la pequeña sociedad con pocos socios normalmente unidos por lazos de amistad o de familia. De ahí que en esos países junto a la sociedad anónima (que sería el primer caso) surja la sociedad limitada (que sería el segundo caso). Es común que en un relativo breve espacio de tiempo aparezcan instituciones similares encaminadas a crear este tipo de sociedad de responsabilidad limitada. La legislación va aún más lejos, y, con el objetivo de adaptarse a los tiempos modernos, da un paso más y crea, por ejemplo, la Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE). 1 Este fenómeno que puede parecer moderno, no lo es. De hecho, ya ocurrió en el tiempo de Napoleón. Cuando él crea el Código civil francés, es evidente su influencia en los países de alrededor. El Código francés sirvió de modelo al código español, al código portugués o al código italiano. Es obvio que, bajo este punto de vista, la legislación extranjera puede servir de guía al legislador. Por supuesto, este proceso de los precedentes jurídicos extranjeros ha de realizarse con gran cautela. Deben tenerse en cuenta las diferencias que existen entre las estructuras políticas, económicas y sociales en los diversos sistemas jurídicos. Cuando se recurre a una ley extranjera como guía para crear una propia, han de tenerse en cuenta tanto la forma en la que éstas están condicionadas por sus principios como el resto de normas jurídicas que forman parte de ese ordenamiento. En segundo lugar, debido a la interdependencia en la que se encuentran los países y sus ordenamientos jurídicos, el legislador debe también tener en cuenta la legislación de los países con los que el propio país tiene relaciones políticas, económicas y comerciales. Es lo que se denomina la eficacia extraestatal de las normas. En muchas ocasiones, tal obligación viene impuesta por normas internacionales. Por ejemplo, cuando España se incorporó a la antigua Comunidad Económica Europea (CEE), ahora denominada Unión Europea, tuvo que adaptar su legislación a las obligaciones que le venían impuestas desde Europa. Eso no quiere decir que la norma no tenga particularidades propias del país que la promulga. En conclusión, podemos decir que el conocimiento del hecho histórico y del Derecho comparado tiene mucho en común. Ambas disciplinas añaden conocimiento a los aspectos legales y ambas implican el conocimiento en profundidad de los aspectos legales. El conocimiento del hecho histórico va mucho más allá de la comprensión del Derecho romano, del Derecho canónico, del Derecho medieval, etc.; implica el conocimiento de los aspectos legales que provocaron determinada norma. En la actualidad, se espera que los historiadores del Derecho tengan un conocimiento profundo de la historia y de sus leyes, pero también del Derecho comparado. Solamente comprendiendo ambos Derechos, el histórico y el comparado actual, se podrá trasladar ese Derecho antiguo para resolver cuestiones del presente. 2. Generalidades acerca de las diferencias y analogías en los distintos Derechos actuales con especial incidencia en su explicación desde la perspectiva histórico-jurídica. Cuando el Derecho comparado necesita conocer las soluciones adoptadas en otros ordenamientos jurídicos, no puede analizar uno por uno todos los ordenamientos del mundo. De ahí que una de las primeras tareas del Derecho comparado sea agrupar los distintos ordenamientos por familias. De esa manera no es necesario remitirnos a todos los ordenamientos particulares, sino a las características jurídicas comunes de las familias jurídicas. En este apartado, vamos a centrarnos en la evolución del sistema continental europeo, teniendo en cuenta la variante francesa y alemana; y, a continuación, en el sistema anglosajón. ▲ Caracteres generales del Derecho continental europeo. La principal característica del sistema continental europeo es el de ser un Derecho codificado en el que la ley es la primera fuente del Derecho. Hoy en día, se ha atenuado esa característica, pero la raíz del Derecho continental sigue siendo el modelo de ordenamiento constituido como un conjunto sistemático articulado en normas legales, siendo la función principal de la justicia aplicar esas normas. 2 2. La semejanza cultural que resulta del fenómeno de la Ilustración. 3. Y la expansión militar. Respecto al primer problema (la demanda de seguridad jurídica), el problema de la crisis del Derecho Común y de las formas tradicionales del Derecho en otros países parecía tener una solución por la vía de la codificación. Buena parte de los juristas alemanes consideraron que era adecuada para poner fin al particularismo normativo de Alemania. Con ello, evidentemente, se lograba la seguridad jurídica. En segundo lugar, la revolución había sentado los principios sobre los que estructurar la sociedad. Era atractiva la idea de una sociedad sin servilismos. Y, por último, la Francia revolucionaria derivó hacia el expansionismo militar, imponiendo sus derechos en los nuevos territorios conquistados; por ejemplo, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Suiza e Italia. En España, la tradición oral supuso el primer frenazo a la codificación. El Código de Comercio se aprueba en 1829 y el Código civil se promulga en 1889. De manera similar, en Portugal se aprueba el Código de Comercio en 1833 y el Código civil en 1867. Las antiguas colonias españolas cuando se independizan se decantaron por el modelo francés. Algunas de ellas se apartaron un poco, lo cual dio lugar a aportaciones originadas. En Norteamérica, sucedió lo mismo, Luisiana (en Estados Unidos) y Quebec (en Canadá) adoptaron el modelo francés de codificación y siempre mantuvieron vínculos culturales con la antigua metrópoli. Más tarde, todos estos conceptos del Derecho codificado se trasladaron a las colonias francesas de Asia y África. ▲ Sistemas del Derecho germánico. Dentro de la clasificación de las familias jurídicas, no es infrecuente que el Derecho continental sea tratado como un único tipo, lo que implica que el modelo alemán queda incluido en el mismo que el francés. Esta incorporación no parece del todo correcta teniendo en cuenta ciertas características del modelo germánico que permiten identificar sus singularidades. Antecedentes: En el siglo XIX, el viejo Sacro imperio romano-germánico seguía formalmente vigente, pero era ficticio, puesto que el conjunto de territorios y ciudades eran prácticamente autóctonas e independientes. Hasta el año 1871, con la fundación del Primer Reich de Bismarck, los alemanes compartían lengua y cultura, pero no instituciones jurídico-políticas. Por tanto, no había una administración unificada que aplicase las mismas normas en todo el territorio. Tampoco existía una administración de justicia unificada para toda Alemania. 5 El Derecho histórico germánico era de tipo consuetudinario. Si bien existían compilaciones desde tiempo antiguo. La revolución hacia la unificación comenzaría con la recepción del Derecho romano a partir del siglo XV. La ciencia jurídica se enseñaba en las universidades siguiendo un sistema educativo bastante similar en todas ellas, a pesar de que no existía unidad política. A finales del siglo XVIII, al igual que en el resto de Europa, llegan las ideas de la revolución y, por ende, de la Ilustración. En el año 1814, Thibaut escribió su ensayo titulado “Sobre la necesidad de un código civil para Alemania”. En esa obra, el profesor de Heidelberg defiende la opción de seguir el modelo francés de codificación. Su propuesta se recibió como un primer paso para lograr la unificación política alemana. Ahora bien, un sistema normativo unificado sin una administración pública y un poder político, sin una administración de justicia también unificada, es una posibilidad bastante remota. Contra dicho ensayo publica Savigny su respuesta que lleva el título “Sobre la vocación de nuestro tiempo parar la legislación y la jurisprudencia”. Savigny, en su obra, defiende que el Derecho forma parte de la identidad de cada pueblo y que evoluciona junto a él. Él defiende que nadie sabe cómo van a evolucionar las costumbres. Él entendía que la codificación no solucionaba el problema de la inseguridad jurídica provocada por la crisis del Derecho común. Él defendía que la raíz del problema estaba en que la ciencia jurídica no había sido, hasta aquel momento, capaz de exponer en un sistema científico los cambios jurídicos y, por consecuencia, no había necesidad de una codificación en Alemania. Esta opinión de Savigny tuvo una aceptación mayoritaria entre los juristas alemanes porque hasta ese momento todas las cuestiones jurídicas se resolvían entre los cultivadores de la ciencia jurídica y el pueblo, y no intervenía el poder político. Al no existir un poder político común, los juristas académicos asumían toda la responsabilidad. Savigny, desde el punto de vista ideológico, era conservador y nacionalista; y, desde el punto de vista jurídico, romanista. Él veía en la escuela histórica la reafirmación de la identidad nacional alemana. El resultado del debate entre Thibaut y Savigny es que Alemania desestimó la vía de la codificación y emprendió un camino diferente a través de la Pandectística. Los juristas alemanes comenzaron a trabajar en la sistematización de las instituciones y de las costumbres jurídicas, centrando su esfuerzo en la construcción de categorías jurídicas generales en forma piramidal, empezando en la base por los conceptos jurídicos particulares y, en la parte alta, los conceptos jurídicos generales. Cuando el desarrollo de la ciencia alemana alcanzó su punto máximo, y con la unificación política de Bismarck, se dieron las condiciones idóneas para la codificación. El código civil alemán (el BGB) entró en vigor en el año 1900. Destaca por su profundidad y perfección técnica, además de por la influencia del Derecho romano. Respecto a su contenido, no existen diferencias radicales con el modelo francés y, por eso, desde el punto de vista internacional, Francia y Alemania están incluidas en el Derecho continental europeo. ▲ El sistema jurídico anglosajón. El sistema jurídico anglosajón también se le conoce como sistema del Common Law frente al Civil Law, con que se denomina al sistema jurídico continental. El Common Law se refiere a la tradición jurídica creada (o formada) en Inglaterra a partir de la invasión normanda del año 1066. Con el paso del tiempo, este sistema evolucionó siguiendo unas líneas de desarrollo propias y diferentes de las del modelo continental. Teniendo como punto de partida Inglaterra, este sistema jurídico se trasladó a los territorios sometidos al imperio británico. El sistema anglosajón hoy se aplica en Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, La India y demás excolonias en Asia, África y América. La característica que más resalta para identificar el Derecho anglosajón es que este sistema tiene como primera fuente del Derecho a la jurisprudencia. No existe la pretensión de construir un sistema jurídico 6 de leyes completo. No existe la intención de organizar el OJ en un cuerpo de normas sistemáticamente construido, lo que sí ocurre en el Derecho continental (codificación). De esta manera, todo asunto del que entienda un juez o tribunal tendrá respuesta, pero ésta se va a basar en los precedentes judiciales, además de algunas leyes que se denominan the statute law. Los jueces están obligados al precedente siguiendo el principio de stare decisis que significa que los tribunales inferiores, al administrar justicia, deben citar los precedentes jurisprudenciales de los tribunales superiores, salvo que pueda justificarse razonadamente la necesidad de un cambio jurisprudencial. Existen varias razones por las que el Derecho anglosajón siguió una línea evolutiva diferente. • En primer lugar, influyó el hecho de que la centralización de la administración de justicia se llevará a cabo tempranamente. Esa administración de justicia garantizaba la unidad normativa en base al uso de los precedentes jurisprudenciales. • En segundo lugar, influyó el hecho de que la monarquía se constituyera de manera estable, lo cual permitió que el sistema administrativo del Estado no se destruyera por las luchas de poder. La transición entre la jurisprudencia nobiliaria a una jurisprudencia moderna se hizo progresivamente, sin rupturas radicales. • Y, en tercer lugar, la formación jurídica gremial impedía la creación de un modelo de ciencia jurídica basado en los conceptos. Respecto a la centralización de la administración de justicia y del sistema administrativo, desde el año 1178, el rey Enrique II decide residir de manera permanente en Londres. En esa época, Inglaterra ya estaba organizada en un sistema feudal y el rey ocupaba el lugar superior para la resolución de conflictos. En dicha tarea era asistido por la curia regia. Con el tiempo, esa curia regia se divide en el magnum concilium para las cuestiones más graves y una asamblea más restringida para los asuntos ordinarios. Con el tiempo, ese magnum concilium se transforma en el Parlamento inglés que representaba al poder nobiliario. El feudalismo en Inglaterra nunca derivó hacia la diferenciación y enfrentamiento entre la nobleza y el pueblo llano. La posición jurídica de los nobles no era tan privilegiada como lo era en Francia. Existía un estatus intermedio entre noble y pueblo llano, que era el gentry. El cambio o la evolución en Inglaterra se produjo de manera pausada; de hecho, todavía hoy en la cámara alta inglesa sigue estando representada por el poder nobiliario. Por esta razón, la necesidad imperiosa de reconocimiento de igualdad de derechos que se produjo en Francia no fue el hecho que modificó el cambio jurídico en Inglaterra. Los procesos revolucionarios en Inglaterra habían tenido lugar muchísimo antes con la república de Cromwell. Uno de los fenómenos que mejor explican la evolución del Derecho en Inglaterra es el writ. Ese vocablo proviene del latín y significa ´breve´. En el Derecho medieval inglés, quien demandaba justicia del rey o de las autoridades públicas, debía obtener de ellas un writ. El writ consistía básicamente en ser una carta que las autoridades dirigían al juez o al sheriff para que ejecutaran ciertas acciones. Con ello estaban reconociendo lo que la parte demandante solicitaba. Con el tiempo, los writs comenzaron a tener formas regulares, de manera que para una específica demanda existía un tipo específico de writ. Este hecho facilitó el que, de alguna manera, se consolidara un derecho subjetivo. Cuanto más se fijaban por escrito los esquemas de acción, menos libertad tenían el rey y las autoridades para modificar el contenido de los writs. De esa manera, se fue consolidando en Inglaterra una serie de derechos que el poder político no podía modificar y cuya garantía era el reconocimiento jurisprudencial de las acciones que todo individuo tenía 7