Historia del Derecho Peruano: Derecho Pritivo, Indiano y Republicano, Apuntes de Historia del Derecho

¡Descarga Historia del Derecho Peruano: Derecho Pritivo, Indiano y Republicano y más Apuntes en PDF de Historia del Derecho solo en Docsity! domingo, 23 de julio de 2017 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Sin historia no hay patria. La Nación requiere de la patria y la historia para forjar un Estado sólido con amor y desprendimiento de sus ciudadanos. El derecho establece los principios y las normas jurídicas fundamentales para que el Estado- Nación ofrezca seguridad, bienestar, desarrollo y justicia al pueblo en general. De ahí que el derecho es cambiante, pero dentro de un marco de estabilidad y seguridad jurídicas, respetando los derechos adquiridos, máxime los humanos, en los campos civil, político, económico, social y cultural. En este contexto, todos los pueblos han generado su propio derecho, desde incipiente hasta perfeccionado y sistematizado. Es el caso de las civilizaciones y culturas tanto primitivas como desarrolladas. Desde la monarquía hasta la democracia y desde el liberalismo hasta el socialismo. En efecto, el derecho romano fue la más alta expresión jurídica de la antigüedad occidental; mientras que, en el siglo XVI, los pueblos americanos sólo habían logrado un derecho incipiente o primitivo, mejor aún, un prederecho. En éste, las normas consuetudinarias se encontraban mezcladas con costumbres de carácter moral, de organización política, económica y social. Fue, por ejemplo, el caso de los incas con los mores, al decir del ilustre jurista, historiador y maestro Juan Vicente Ugarte del Pino. En este orden de ideas y para su mejor estudio, la historia del derecho peruano ha sido dividida en: 1) Derecho primitivo; 2) Derecho indiano y 3) Derecho republicano. El primero,muy lejos de lo que concibió en 1937, el más grande historiador de la República y abogado, Jorge Basadre Grohmann, en su juventud, cargada de etnocentrismo e historicismo jurídicos, según Ugarte. El segundo, como la imposición del derecho de Castilla más la suma de costumbres incásicas que beneficiaban al conquistador español, tal como lo señala el jurista e historiador Jorge Basadre Ayulo, hijo de Basadre Grohmann. El tercero, producto de nuestra independencia y lucha constitucional por tener una patria mejor, con órdenes de carácter jurídico, público e interno, materializados en constituciones, códigos y leyes que aún no hemos aprendido a respetar. La historia del derecho peruano, en sus períodos indiano y republicano, puede enfocar temas concretos, específicos. No necesariamente tiene que ser de carácter general, total. En otras palabras, podrá tratar las especialidades del derecho: constitucional, penal, civil, comercial, laboral, internacional público, etc. Asimismo, puede desarrollar temas jurídicos relacionados con la vida política, económica, social y cultural de la nación. Para ello, analizará, interpretará y evaluará resultados integrales de determinadas instituciones jurídicas o la existencia de ellas. Esto, sin duda, no es posible en el derecho primitivo, habida cuenta que en él no existe aún una clara diferenciación entre moral y derecho penal, entre éste y el derecho civil, etc. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en la historia del derecho peruano primitivo, conjugando conocimientos de doctrina jurídica y los últimos aportes de la historiografía inca, sí se puede y se debe cuestionar determinados temas, como, por ejemplo: ¿Hubo o no derecho en el Estado inca?, y si lo hubo, ¿podemos dividirlo en derecho público y derecho privado?, ¿en derecho penal y derecho civil?, etc. Obviamente, la situación es diferente tanto en el derecho indiano como en el derecho republicano. En ellos, por ejemplo, los temas, respectivamente, podrían ser: ¿Las capitulaciones fueron contratos?; ¿Cómo y por qué los reyes católicos restringieron el ejercicio abogadil en las colonias por decretos de 1516 y 1528?; ¿Es el cabildo hispano el antecedente de la municipalidad?; ¿Con el derecho de transición se inicia el derecho republicano?; ¿Qué produjo el febril constitucionalismo en los inicios de la República?; ¿Cuáles fueron las consecuencias de la influencia liberal en el derecho peruano del siglo XIX?; ¿Por qué decepcionamos –o, mejor dicho, copiamos– códigos y no producimos nuestro derecho nacional?, etc. EL DERECHO PRIMITIVO En verdad, no podemos afirmar que en el Estado inca hubo derecho, propiamente dicho. El Tahuantinsuyo estaba en proceso de extensión, consolidación y perfeccionamiento cuando recibió el choque de la conquista e imposición de la civilización occidental. Los quechuas aparecieron más o menos a fines del siglo XIII y fueron dominados en 1532. De un lado, sus normas de organización política, económica y social estaban mezcladas con costumbres morales y religiosas; y, de otro lado, ellas no fueron impuestas a rajatabla –como antes se creía-, porque la expansión incaica no fue producto exclusivo de la conquista, sino, principalmente, de negociaciones basadas en la reciprocidad, redistribución de excedentes, enseñanza del cultivo bajo el sistema de la producción vertical, uso racional de los ecosistemas o microclimas. Y, por último, en base a la reciprocidad, respetaron o incorporaron determinadas costumbres de las etnias anexadas o aliadas, siempre y cuando no dificultaran la integración del incario, la misma que aún no habían logrado. Sin perjuicio de lo anteriormente anotado, podemos afirmar, con propiedad, que el Estado inca recién estaba generando sus propias normas jurídicas, las mismas que constituían un proderecho. El fundamento de éste era, justamente, las bases normativas de su expansión, desarrollo y consolidación. Fundamentos creados por los arquetipos jurídicos: Manco Cápac y Pachacútec, con formas de trabajo como el ayni, la mita y la minka, la posesión y propiedad discontinua de la tierra, la autarquía de los ayllus, autoridad y responsabilidad del kuraka, los mores y tabúes como normativa penal, el servinakuy, etc., todos ellos como mecanismos de control social, pero de ninguna manera como derecho. En consecuencia, los incas estaban en camino de tener su derecho, como lo habían logrado, primero, los mesopotámicos y, después, los romanos. Esto, en virtud de que los pueblos generan su propio derecho. De ahí que la sustentación de la hipótesis del prederecho incaico o derecho primitivo peruano, tiene que hacerse con los resultados de las últimas investigaciones etnohistóricas sobre el Estado inca y los aportes de las visitas o informes administrativos y documentos judiciales. De ninguna manera, con la repetición clásica de lo escrito por la mayoría de los cronistas de los siglos XVI y XVII, fuente fundamental de quienes se aventuraron a afirmar la existencia de un derecho inca al estilo occidental. Respecto a lo primero, son los aportes de John Víctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique Mayer, Natham Wachtel,María Rostworowski de Diez Canseco y Franklin Pease García-Yrigoyen, entre otros. En cuanto a lo segundo, no hay duda alguna que los cronistas, tanto españoles como mestizos, distorsionaron los hechos por varias razones. Por ejemplo, en función a su interés y, principalmente, los de origen español, quienes, además, captaron mal a sus narradores por desconocimiento tanto del lenguaje como de las costumbres, las cuales fueron entendidas como semejantes, iguales o superiores a su realidad occidental (Rostworowski, Heraclio Bonilla, etc). La afirmación de la existencia del derecho incaico la tomó de los cronistas el primer profesor de Historia del derecho peruano Román Alzamora, quien escribió un texto de cátedra sobre el particular (1876). Esos apuntes más alguna literatura más histórica que jurídica fue sistematizada por Jorge Basadre Grohmann, en 1937, en su libro Historia del Derecho Peruano. Para entonces, sólo se conocía la historia romántica y occidentalizada del Imperio de los Incas. Ella fue escrita a partir de las crónicas, como la de Pedro Pizarro, Sarmiento de Gamboa, Bernabé Cobo, y, principalmente, la del Inca Garcilaso de la Vega y Guamán Poma de Ayala, entre otros. Y, más aún, constituyeron la fuente fundamental de Basadre y otros historiadores del derecho peruano que siguieron su escuela.Además, dicho sea de paso, la Historia del Derecho Peruano fue escrita con un marcado espíritu historicista y etnocentrista jurídicos, imperantes en la época y, especialmente, adoptados por Basadre durante su estancia en Alemania, donde triunfante crecía como la espuma el pangermanismo nazi, producto de esas corrientes. especial importancia el trabajo de Basadre. Su magistral obra Los fundamentos de la Historia del Derecho (Lima, 1967), según Lewis Hanke “el derecho indiano lo trata en forma completa y equilibrada”. Este valioso aporte ha sido ampliado, desarrollado y sistematizado por su heredero, Jorge Basadre Ayulo, quien también ha escrito su Historia del Derecho Peruano, en tres tomos y que ya cuenta con varias ediciones. De igual manera los maestros y juristas Víctor Manuel Maúrtua, quien escribió Antecedentes de la Recopilación de Yndias (Madrid, 1906). Juan Vicente Ugarte del Pino, Guillermo Lohmann Villena, Eduardo Rada Jordán, José Tamayo Herrera y los historiadores Rubén Vargas Ugarte y Héctor López Martínez, entre otros. Entre los extranjeros están Antonio Muro Orejón, Alfonso García Gallo, Niceto Alcalá Zamora y Rafael Altamira; Víctor Tau Anzoátegui, Ricardo Levene y Ricardo Zorraquin Becú; Hanke Lewis y Ernesto Shafer, entre otros. EL DERECHO REPUBLICANO La historia de este derecho va de la mano con los anales de la República. Esto es, desde las primeras normas dictadas por el general José de San Martín Matorras, lo que constituye el derecho intermedio o de transición en la ruptura entre la colonia y la independencia, al decir del abogado René Ortiz Caballero. Asimismo, la primera Constitución de 1823 y las que siguieron hasta la vigente de 1993. También es la labor codificadora y los diversos códigos aprobados, así como las leyes y otras normas que, en conjunto, constituyen el ordenamiento jurídico de la nación, tanto el derogado como el vigente. Esta normativa ha implantado, modificado y cambiado sistemas e instituciones jurídicas, que han tenido especial y fundamental relevancia en los actores políticos, económicos y sociales de la república. Obviamente, no se trata de hacer un catálogo o relación cronológica del ordenamiento jurídico a partir de la independencia. La historia del derecho peruano republicano debe precisar, en lo general, la historia, desarrollo y desempeño de las instituciones jurídicas, producto de la democracia y del sistema republicano. Así como también sus problemas, causas y consecuencias en la búsqueda y administración de la justicia y en la consecución del progreso y desarrollo nacionales. Es decir, una historia social del derecho. De ahí que podemos desarrollar temas concretos de ese tipo de historia –social del derecho– como los tratados por De Trazegnies en su libro La idea de Derecho en el Perú republicano del siglo XIX (1980), obra reimpresa en 1993. En ella, “nos propone justamente integrar esas tres disciplinas: la Dogmática, la Filosofía y la Sociología del derecho, a fin de reparar las insuficiencias de cada una de ellas. Esa es su propuesta metodológica central para abordar la historia del Derecho”. En este orden de ideas, los temas podrían ser, entre otros: ¿El Congreso es realmente representante y la última palabra de la soberanía popular?; el avance y retroceso en la eliminación del tributo indígena; ¿A quiénes benefició la inmigración china?; las consecuencias de la abolición de la esclavitud; causas y resultados del Contrato Dreyfus; los contratos sobre el salitre; regulación de la propiedad; ¿Es el matrimonio un contrato?; imposición del matrimonio civil y del divorcio, etc. Para conocer la historia del derecho republicano es fundamental la obra del inigualable historiador de la República Jorge Basadre Grohmann. Es una historia totalizadora, completa, donde lo jurídico está trabajado con precisión académica y científica, dado, también, su condición de destacado abogado. Sin duda, es la mejor y más acabada historia de la República que hasta hoy se ha escrito, razón por la cual registra muchas ediciones. En consecuencia, la historia del derecho republicano obligadamente tiene que contener una sucinta historia de las constituciones de la república. Tema extraordinariamente trabajado por el maestro y jurista Ugarte del Pino, cuya obra Historia de las Constituciones del Perú nes del Perú, se ha convertido en un clásico en la bibliografía constitucional. Así también, tenemos diferentes obras de esta misma naturaleza escritas, en diversas épocas, por conspicuos hombres de derecho, como Domingo García Belaunde, José Pareja Paz Soldán, Manuel Vicente Villarán y Toribio Pacheco y Rivero, entre otros. De ahí la necesidad de analizar e interpretar las diversas cartas políticas que registra nuestra historia constitucional. Ellas son las correspondientes a los años: 1) 1823; 2) 1826 o Vitalicia; 3) 1828; 4) 1834; 5) 1839 o de Huancayo; 6) 1856; 7) 1860; 8) 1867; 9) 1920; 10) 1933; 11) 1979, y 12) 1993. Será muy conveniente revisar la Constitución de 1837 o Pacto de Tacna, que dio origen formal a la Confederación Perú-boliviana. Sobre esta ley fundamental, debemos preguntarnos: ¿fue ésta, también, una Carta política peruana? Desde Villarán hasta García Belaunde, pensamos que no, empero el profesor de derecho constitucional de la PUCP –hoy vicerrector académico–, Marcial Rubio Correa, sostiene lo contrario y la numera como la quinta Constitución peruana. Como puede apreciarse, el tema constitucional ha sido harto trabajado. Así, por ejemplo, el jurista y periodista arequipeño Pacheco y Rivero, publicó en 1854, Cuestiones Constitucionales (Arequipa, Imprenta de Francisco Ibáñez y Herm), que al decir de Basadre, , es la primera historia constitucional del Perú. Así también el abogado, historiador y destacado periodista Manuel Atanasio Fuentes escribió Derecho Constitucional Universal e Historia del Derecho Público Peruano, en 1874, (2 tomos). En 1920 aparecen Las Constituciones de 1860 y 1920 concordadas para uso de los estudiantes de Derecho del jurista Manuel Vicente Villarán. Del tema constitucional tenemos que pasar al tema de la codificación nacional en la historia del derecho republicano, porque es la época de los códigos y es una de las características de este período, como la recopilación lo fue del derecho indiano. En efecto, la inquietud codificadora tanto sustantiva como adjetiva comienza en Perú con la labor del contradictorio jurista Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, cuyos extensos códigos penal, civil, de procediemientos y eclesiástico, no tuvieron un final feliz. Primero, por el rechazo de los peruanos al Libertador Bolívar en 1826, y, segundo, porque los generales Agustín Gamarra Messia y Andrés de Santa Cruz Calaumana pospusieron su valioso o cuestionado y hasta folclórico aporte, según opiniones favorables o adversas a quien fue el primer presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, creada por Bolívar. La Confederación Perú-boliviana propició para que Santa Cruz impusiera los códigos bolivianos dentro de su política y administración integracionista (1836-39). Ésta fue, entonces, una concesión forzosa y no una recepción voluntaria. En concreto, la codificación peruana recién se inicia después de la mitad del siglo XIX y comenzó a consolidar la legislación intermedia producida en la ruptura entre la colonia y la independencia, breve período que produjo el mestizaje jurídico según Basadre y que Ortiz llama derecho de transición. Así registramos los diversos códigos en las diferentes especialidades del derecho. Empero, ¿qué influencia tuvo el Código Francés o de Napoleón de 1804? Para unos, bastante, como el ilustre jurista José Antonio Barrenechea. Para otros, muy poca o relativa, y, más bien, subrayaron producción jurídica nacional en nuestro primer Código Civil de 1852. Lo cierto es que el brillante joven abogado e historiador Carlos Augusto Ramos Núñez hace precisiones muy interesantes sobre la recepción de este Código, que fue paradigma de la codificación desde inicios del siglo XIX hasta iniciado el XX, en su sugestiva obra El Código napoleónico y su recepción en América latina (PUCP, 1997). Dicho sea de paso, Ramos también tiene una excelente biografía jurídica de: Toribio Pacheco, jurista peruano del siglo XIX (1993), egregio hombre de derecho nacido en Arequipa, igual que el autor. Nuestra historia jurídica republicana registra muchos corpus legis. Entre otros, los códigos civiles de 1852, 1936 y 1984. Los procesales civiles de 1852, 1912 y 1993. Los códigos penales de 1863, 1924 y 1991. Los procesales penales de 1863, 1920, 1940, 1991 y 2004.Así también tenemos el de Ejecución Penal de 1991, los códigos de comercio (por ejemplo, los de 1853 y 1902), Tributario, del Niño y Adolescente hasta el último promulgado en el país bajo la denominación de Procesal Constitucional de 2004. Los diversos códigos han creado y recreado instituciones jurídicas y anulado otras, y, obviamente, han motivado oportunos y sesudos comentarios a favor y en contra tanto de las instituciones como de los autores y gestores de las mismas. En este contexto, la historia del derecho peruano republicano debe registrar a los más conspicuos juristas de las diferentes ramas del derecho. Algunos de ellos los venimos tratando en la sección Abogados de ayer y hoy, de este suplemento de análisis legal: Jurídica. La Historia del Derecho Civil Peruano siglos XIX y XX, es tratada, in extenso, por Ramos, en una voluminosa como ambiciosa obra. A la fecha ya ha publicado cinco tomos y está en camino de aparecer el sexto. Sin duda, es una obra de gran aliento y, por lo tanto, merece nuestro mayor reconocimiento y apoyo.