Introducción al sistema jurídico, primero de Derecho, Apuntes de Introducción al Aprendizaje Automático

¡Descarga Introducción al sistema jurídico, primero de Derecho y más Apuntes en PDF de Introducción al Aprendizaje Automático solo en Docsity! INTRODUCCIÓN AL SISTEMA JURÍDICO Tema 1: La experiencia jurídica: personas, cosas y acciones 1.1. Las personas. Una persona es un actor, ya que puede actuar, y nosotros de manera jurídica observamos su rol, según Gayo, jurista romano, “Todo el derecho que usamos o bien trata de las personas o bien de las cosas o bien de las acciones”. Por lo demás, el orden de estas tres no resulta arbitrario. Las personas primero, las cosas después, y finalmente, las acciones en su sentido jurisdiccional. Debemos saber que todo el derecho ha sido constituido en atención a los hombres. El origen de la palabra persona viene tanto del latín como del griego, basándose en la palabra, prósopa, que hacía referencia a la máscara que llevaban los actores en las obras de teatro griegas. El derecho en primer lugar es una cuestión de ciudadanía y de ciudadanos. A su vez, esto nos remite a un mundo de hombres que entre sí se tienen por iguales y libres, dejando así de lado las relaciones de dominio. Las personas según el concepto romano En la Roma clásica existían diversidad de personas en función del tipo de acción o rol que le tocaba desempeñar. Desde esta perspectiva no todas las personas son iguales, es obvio que un hijo no posee los mismos derechos que su padre, ni puede existir una igualdad jurídica entre el ciudadano en su propio país y el que no forma parte de este. Aun así, el derecho vive de esta diversidad de personas, de tipos y papeles distintos, asumiendo así distintos tipos de roles en nuestra vida. Las personas según el concepto cristiano Con la Revelación cristiana la teología fue llevada a reflexionar y a profundizar. Y uno de sus frutos fue la consideración sustancial, no genérica, del hombre, creado a imagen de Dios e investido de una especial dignidad. Es en este momento cuando se percibe la gran diferencia entre ser y no ser persona. Tras la definición de Boecio sobre la persona, “sustancia individual de naturaleza racional” debemos entender que está referido a lo que subyace dentro de lo que predicamos, entendemos sustancia individual como un sujeto, un individuo, que es concreto y determinado, y naturaleza racional, con la actividad mental que realiza el ser humano. La identidad es siempre estrictamente individual y en virtud de la cual se es quien es y no otro. La persona siempre debe ser un fin, y nunca un medio. Conclusión La reflexión teológica cristiana desborda con mucho el planteamiento de la reflexión romana. Pero, en cualquier caso, cabe apreciar una continuidad de fondo sobre que cada persona debe presentarse como actor y protagonista no solo de nuestra vida particular, sino de la vida que compartimos con el resto. También se pone de manifiesto que todos somos igualmente personas, pero no somos todos personalmente iguales. Somos igualmente personas, porque todos somos sujetos únicos e irrepetibles, dotados de una dignidad inviolable, pero, no todos somos personalmente iguales ya que varían los roles, las acciones, esta última sería la parte heredada del Romano. 1.2. Las cosas Debemos tener en cuenta que las cosas no limitan ni posibilitan en ningún caso, aportan objetividad, nos estamos refiriendo al conjunto de circunstancias y factores relevantes para calificar jurídicamente un hecho o acción. En derecho el contexto es decisivo, y la libertad de los seres personales es relativa. El hombre no vive en el vacío, vive en un mundo lleno de cosas. No puede haber vida humana sin las cosas que la hacen posible. Es por esta razón por la que el hombre se ve obligado a establecer relación con ellas, al ser objetivas el hombre tiene que someterse a ellas, y no al revés. Las cosas elevan ante el hombre un imponente límite de objetividad en cuanto a su modo de ser, las cosas oponen su naturaleza, a dejar de ser lo que son. El derecho nace de un hecho inicial en su relación con las cosas: la primigenia relación que el hombre establece con un territorio. Excluidas las cosas de derecho divino, las públicas y las comunes, se hallan las cosas particulares y sobre las cuales “se instituyeron el comercio, las compraventas, y las obligaciones. Naciendo así el derecho civil. El derecho se da entre personas con cosas en común, pero este tiene una doble cara, la positiva es que es un vehículo de comunicación y relación, pero también como parte más negativa es un gran recurso para la solución de conflictos. 1.3. Las acciones El sentido de la palabra “actio”, como concepto, tanto procesal como jurídico, es muy estricto. Con “actio” se designaba el conjunto de frases y gestos que se realizaban ante un magistrado. Se sostenían sobre un esquema prefijado, en este, se hallaban previstas las “legis actiones”. Estas “legis actiones” establecían la posibilidad misma de la reivindicación. Existen dos tipos: reales y personales. La distinción entre hechos, y acciones es que los hechos, no dependen de la libertad y la inteligencia, mientras que las acciones si dependen de la libertad y la inteligencia. El proceso ante el magistrado se configura a modo de escenario donde los actores representan un papel. Actuar en su sentido más general, significa tomar una iniciativa, comenzar, poner algo en movimiento. Se trata de una posibilidad radical del hombre, que le diferencia del resto de animales. Dice San Agustín, que actuar es toda comunicación intencional del hombre, que supone un aparecer de algo que antes no era. “La vida del hombre consiste en sus acciones”1. La acción está dividida en tres factores: el primero sería el actor que la lleva a cabo, el segundo el actor al que le llega (receptor), y el tercer, y último factor el contexto. La acción y el discurso se dan entre hombres, ya que a ellos se dirigen, aunque su contenido sea “objetivo”, interesado por los asuntos del mundo y del cual surgen los específicos intereses humanos. La acción es un movimiento libre, con un fin, que realiza un actor, que comienza algo nuevo, que nadie va a hacerlo por ti. El derecho nace y se conserva por la acción, porque el derecho es una realidad humana, pero también la acción requiere del derecho. De hecho, el derecho establece y delimita un espacio ordenado para la acción en sociedad (Hybris = Desmesura). La acción humana es muy frágil, no parece estar “hecha” de nada sólido y perdurable. Se dice que es frágil porque nos dejamos llevar por las emociones, somos influenciables, y nuestras acciones son “hechas en el tiempo”. Son tres los principales modos que el derecho usa para dar consistencia a la acción humana. a) La forma más elemental, es valorar estas acciones como jurídicas o antijuridicas. aclarar su valor positivo o negativo. Toda la comunidad posee el máximo interés en que las acciones no dependan de la mera voluntad del que actúa. (Tipificar). b) El segundo modo consiste en señalar los castigos que corresponden a las acciones consideradas impropias de los hombres, inhumanas o dañinas. Se trata de lo que llamamos sanciones negativas, castigos, o positivas, en el ámbito escolar, matrículas de honor. Las penas sirven a varios fines; desde la defensa de la sociedad y el orden social, hasta la función de reeducación y reinserción. c) El tercer modo en que el derecho fortalece y delimita la acción, es dotarla de una forma determinada, exigiendo unos requisitos formales, conocidos como 1 Cita de San Agustín Si quisiéramos concretar algo más, podríamos añadir que un ordenamiento jurídico es la forma de vida de un pueblo organizada según una idea de lo justo. Para la moderna teoría del derecho, el ordenamiento jurídico se despliega a partir de una norma o normas primeras, que reciben el nombre de constitución, y de la cual derivan todas las demás según un principio de jerarquía formal. Lo normal es que existan multitud de leyes y normas jurídicas muy anteriores en el tiempo a la constitución vigente en ese momento, que en absoluto derivan de ella y que, en muchos aspectos, la preceden y aun fundamentan. Desde una razón histórica, éste es el resultado de un proceso o dinamismo, de una vida vivida, cuya primera forma es siempre consuetudinaria. En el origen está la costumbre. Sólo más tarde, cuando surgen las primeras dudas acerca de su interpretación, se transcribe a leyes escritas. Con el tiempo, y por las exigencias de la vida social, el derecho se modifica, y cambia, pero siempre según una ley evolutiva, por acumulación, diríamos. Lección 1 Aproximación al concepto de derecho 1.-Derecho y fuerza Cabe decir que el Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. El derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, si no, solo aquello que las personas pueden o no hacer, esto es, su conducta libre. Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige solo por normas jurídicas, sino que responde a los estímulos como la moral, las costumbres; y de hecho consiguen, muchas veces con mayor eficacia que el derecho, regular nuestro comportamiento. Por eso, el problema central persiste en diferenciar las normas jurídicas de las normas morales, sociales, etc. Esto es indispensable para saber qué derechos y deberes tenemos y, por tanto, justificar o criticar las decisiones de las autoridades. Este es el problema de la definición del derecho. El problema encontraría una fácil respuesta si resultase que las distintas esferas de normatividad se ocupas de cosas también distintas. El contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos los ámbitos de normatividad; así, el derecho prohíbe matar, pero también lo hace la religión o moral. Cabe apreciar que las normas se trasladan de un sistema otro. Sea como fuere, la conclusión parece clara: no existe materias jurídicas y no jurídicas en general, el contenido de las normas (aquello que regulan) no nos informa sobre su naturaleza. Así qué las normas jurídicas, con independencia de lo que regulen, dan algún rasgo estructural distintivo. Las normas jurídicas son prescripciones negativas o prohibiciones, mientras que las normas morales tienen un carácter positivo: las normas jurídicas son heterónomas, es decir, las normas han sido puestas por otros, mientras que las morales son autónomas, puestas por nosotros; las normas jurídicas responden a un esquema hipotético, frente a la naturaleza categórica de las normas morales; el cumplimiento de una norma jurídica aparece garantizado por la coacción, lo que no ocurre en las esferas de normatividad. Aun así, tampoco este camino ha resultado del todo convincente. La norma puede presentar cualquier estructura o contenido y es imposible encontrar un rasgo común a todas ellas. El problema de la juridicidad de la norma parece en principio venir resuelto de una manera sencilla: una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, o, cuando es válida en un sistema jurídico. El derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precisamente porque el mismo es expresión de una fuerza cuyo uso regula. Existen tres perspectivas: la explicación positivista, la de la fuerza (coactivista), y, por último, la más depurada. 1. Una explicación positivista del derecho es en la que se mezclan distintas perspectivas entre el derecho, el poder y la fuerza. De una parte, cabe decir que el poder de la fuerza representa el fundamento del derecho en el sentido de que sus normas son creadas por el que ostenta el poder. 2. Una segunda perspectiva es la que enfoca la relaciones entre derecho y fuerza en términos instrumentales: una norma es jurídica porque cuenta con su respaldo el uso de la fuerza; lo propio de las normas jurídicas es la posibilidad de recurrir a la coacción. Por eso, esta perspectiva puede llamar coactivista. 3. Finalmente, la perspectiva más depurada es la de Kelsen, para quien la fuerza no es fundamento ni el instrumento del derecho, sino su objeto. El derecho y sus normas no están garantizadas por la fuerza, directamente regulan la fuerza; regulan las condiciones en que la fuerza puede ser usada. 2.-Derecho y banda de malhechores: analogías y diferencias. Si en resumidas cuentas el derecho es solo fuerza, ¿en qué se diferencia una norma jurídica de la orden de un ladrón? Para responder a esta objeción se han seguido dos grandes caminos, el argumento de la justicia y el argumento de la institucionalización. El primero resulta bien sencillo de exponer y bastante atractivo: lo que diferencia la fuerza del derecho de la fuerza del malhechor es que la primera se pone al servicio de la justicia y la segunda no. Para añadir, Santo Tomás dice; “por consiguiente, toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta un punto de la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley”. Lo que interesa es una conclusión fundamental de la posición iusnaturalista comentada: el derecho es sin duda fuerza, pero fuerza justa; y si deja de ser justa se convierte en un latrocinio. La diferencia entre norma jurídica y la orden del bandido es la justicia de la primera. El argumento de la institucionalización resulta menos rotundo. Una de las características del derecho y de la fuerza jurídica es que se hayan institucionalizados. En pocas palabras, que, en todo el sistema, junto a las normas que imponen obligaciones o que confieren derechos a los ciudadanos (normas primarias), existe un conjunto más o menos complejo de normas (secundarias) que desempeñan estas funciones: proporcionar criterios, designar y organizar a los sujetos competentes para producir normas, instituir órganos encargados de aplicar esas normas, diseñar procedimientos para hacerlas efectivas, etc. Cabe decir que un sistema jurídico es un sistema en el que además de normas hay instituciones como legisladores, jueces, policía, etc. La institucionalización supone que la fuerza no se aplica de forma espontánea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen tasados los casos en que procede hacer uso de la fuerza. Con ello, se promueve la certeza, la proporcionalidad y la imparcialidad: sabemos cuándo se aplicará la fuerza, en qué medida y por quién. Sin embargo, el problema que presenta este criterio es que resulta poco concluyente. Esto sucede con los bandidos, cabe la posibilidad de que alcancen un cierto grado de organización, que se doten incluso de un código de conducta cabe incluso que los malhechores actúen con la disciplina de un ejército. Algunas organizaciones revolucionarias o terroristas se encuentran en una situación como la descrita. Y algo semejante sucede cuando tratan de fijarse fronteras entre normatividad social y la normatividad jurídica. Todo parece indicar que las sociedades primitivas carecían de un modelo que expresará la institucionalización del derecho, las normas se creaban más bien de forma espontánea (costumbres); tampoco se contaba con órganos que aplicasen las normas jurídicas. En definitiva, eran sistemas no institucionalizados o con una institucionalización rudimentaria. 3.- Algunas dificultades Existen tres dificultades. Las dos primeras obedecen a una misma comprobación: de un lado, el derecho canónico que se muestra como un sistema institucionalizado. De otro, el derecho internacional público que se muestra como un sistema de máxima fuerza. La tercera dificultad tiene que ver con la posibilidad de construir el concepto de derecho enlazando los dos caminos que ya han sido comentados, el de la justicia y el de la institucionalización. El derecho canónico no descansa ningún aparato de fuerza ni, por tanto, las penas que prevén sus normas pueden ser hechas valer mediante este procedimiento. La fuerza es aquí sustituida por una presión psicológica o espiritual cuyo fundamento es la previa aceptación del destinatario el sistema normativo de la iglesia. El derecho secular recurre a la fuerza, en esto reside, una segunda diferencia: la aceptación de cada súbdito parece constituir un elemento necesario de la eficacia de la norma. En cualquier caso, aclarado este punto, el debate sobre la juridicidad del derecho canónico pierde sus tintes y se convierte en una cuestión convencional. No hay inconveniente en seguir hablando de derecho porque efectivamente el canónico presenta numerosos elementos garantizadores de un sistema jurídico (normas, jueces, legisladores). Si el problema de la juridicidad del derecho canónico ha preocupado de antiguo, no menor ni mucho más reciente es el debate sobre el derecho internacional público. Hay que señalar que la relaciones entre los Estados, la fuerza representa una constante histórica (la guerra) y que el derecho internacional nació como un intento de regular y limitar el uso de la fuerza. De manera que, a diferencia de lo que veíamos en el derecho canónico, lo que falta aquí no es la fuerza o la violencia; más bien sucedía todo lo contrario, los estados vivían en una especie de estado de naturaleza y de guerra de todos frente a todos. En consecuencia, la vinculación con la fuerza queda perfectamente satisfecha por el derecho internacional. El problema que está presenta, consiste en su rudimentaria institucionalización, lo que la aproxima a los sistemas primitivos. Sus normas no han sido creadas por ningún órgano, sino que derivan de la costumbre y, sobre todo, de los pactos o acuerdos entre los estados. Asimismo, es característico que las normas de comportamiento no parezcan protegidas por un sistema variado. Finalmente, el llamado orden internacional ha carecido también de órganos especializados para la aplicación de esas normas y para la adopción de las medidas coactivas, de manera que, ha predominado un modelo de autotutela; dónde es el propio ofendido quien decide sobre la infracción de la norma y sobre sus consecuencias. Sin embargo, hay que advertir que el derecho internacional público se encuentran un proceso de transformación que se aproxima cada día más a un sistema normativo plenamente objeto regular la conducta de los individuos, sino aquellas que se dirigen a los funcionarios encargados de aplicar sanciones. Sin embargo, la distinción entre normas primarias y secundarias se ha usado por muchos autores y con un significado distinto. Lo que caracteriza a la distinción entre normas primarias y normas secundarias en todas sus acepciones es la individualización del fenómeno, que algunos incluso consideran específico del ordenamiento jurídico, de la presencia de normas cuya existencia está justificada por el hecho de que se refieren a otras normas. La distinción, pues, debe conectarse al rasgo de institucionalización. Las normas secundarias, se caracterizan ante todo por la función que desempeñan en relación con las demás normas del sistema. Si las normas primarias prescriben a los individuos que pueden o deben hacer, las secundarias diseñan formas y procedimientos para identificar, producir, eliminar o controlar la aplicación de aquellas. En concreto cabe decir que las normas secundarias desempeñan tres funciones: de reconocimiento, de cambio y de adjudicación. Lección 6 Validez 1.- Conceptos de validez, de eficacia y de justicia y legitimidad. En el lenguaje del Derecho, el término validez aparece en distintos contextos para eludir a una cierta propiedad de los actos o de las normas y viene a significar simplemente existencia jurídica. Y la necesidad de utilizar este concepto es clara: los actos y las normas que se pueden derivar de sus actos son, ante todo, actos humanos y normas formuladas. Hay ocasiones en que la conducta humana no es jurídica o no trata de producir ningún efecto jurídico. Así, pues, una norma es válida cuando existe de acuerdo con el derecho. En consecuencia, por ahora podemos decir que validez y existencia jurídica son términos equivalentes. Sin embargo, las normas pueden expresarse tanto a través denunciados lingüísticos como de prácticas sociales. Los sistemas jurídicos cuentan con normas sobre la producción jurídica que atribuyen a ciertos actos. Una norma es válida cuándo cumple todas las condiciones que el sistema establece para reconocer las normas como pertenecientes al mismo. Las condiciones de la norma son: -De competencia formal; exigencia de que la norma haya sido creada por el órgano competente. -De procedimiento; la validez de la norma requiere que se haya observado el procedimiento establecido para la creación de normas. -De competencia material; cada tipo de normas (ley orgánica, ley, decreto, …) no sólo aparece vinculadas a un sujeto y a un procedimiento, sino con frecuencia también a cierto ámbito de regulación. -Si las condiciones formales son tres, la condición material es solo una. El motivo es que el juicio sobre las condiciones formales se fija en un solo acto normativo y en el procedimiento y esto es algo que no requiere examinar el contenido de la norma. En el derecho las normas se encuentran jerárquicamente ordenadas, lo que se traduce en la obligación por parte de las inferiores de respetar lo establecido por las superiores. La infracción de esta exigencia supone la invalidez de la norma inferior. Esto nos permite mostrar que en el concepto de validez intervienen en realidad dos clases de criterios el dinámico y el estático. En virtud del primero una norma es válida cuando el hecho de su creación viene utilizado por otra norma del sistema. En cambio, el criterio estático supone que una norma es válida cuando su contenido puede derivarse del contenido de una norma superior del sistema o, al menos, cuando no entra en contradicción con la misma. En el lenguaje común el término eficacia no tiene un significado unívoco; y, asimismo en el lenguaje técnico de los juristas. Cuando se predica la eficacia como una cualidad de las normas o del derecho en su conjunto tampoco se piensa siempre las mismas cosas. De los distintos focos de significación destacaremos solo tres: el jurídico o dogmático, el político y el sociológico. En sentido jurídico o dogmático, cuando se habla de la eficacia de los actos o de las normas se requiere aludir a los efectos o consecuencias que los mismos presentan de acuerdo con las previsiones establecidas por el propio ordenamiento. La eficacia es así la fuerza o capacidad para producir efectos jurídicos. En el sentido político la eficacia de las normas alude a la satisfacción o realización de las finalidades u objetivos sociales o políticos en vista de los cuales fueron establecidas esas normas. A veces, las normas se muestran como instrumentos idóneos para alcanzar esos fines y entonces se dice que son eficaces. Finalmente, en el sentido sociológico se refiere al gran efectivo cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios, lo que también puede denominarse efectividad de la norma. Las normas, cualquiera que sea su objetivo y la medida en que lo alcancen, tienen un cierto contenido prescriptivo, un deber ser, que, socialmente o en la práctica puede ser realizado y cumplido en mayor o menor medida. Se trata pues, de la eficacia entendida como cumplimiento. Como aproximación muy elemental, diremos que la justicia es un atributo que se predica de las normas; un atributo que en cierto modo desempeña en el lenguaje prescriptivo una función análoga a la de la verdad en el lenguaje descriptivo: siendo una afirmación sobre el mundo decimos que es verdadera o falsa, de una norma decimos que es justa o injusta. De entrada, parece que si la norma jurídica puede ser evaluada desde los criterios de justicia significa que su existencia como tal norma jurídica es independiente, ni la justicia en justicia de la norma son rasgos esenciales, sino contingentes. Asimismo, si la justicia es una cualidad contingente de las normas del derecho en su conjunto, ello significa que conceptual o necesariamente no existe ninguna obligación moral de obediencia al orden jurídico. Sin duda, las normas pueden ser obedecidas por muchos motivos, pero en la medida en que la justicia no sea considerada un ingrediente necesario del derecho, tampoco lo será la obediencia a sus normas. Si nos consideramos moralmente obligados a obedecer algunas normas el derecho será porque consideramos que esas normas son moralmente justas, no por el hecho de que formen parte de un sistema jurídico. En principio, determinar la justicia o injusticia de una norma jurídica es una tarea análoga a la de establecer su validez o invalidez. Al comienzo se habló de la justicia como de un valor moral, pero de una moral racional que no tiene por qué ser asumida por ninguna colectividad. Desde esta perspectiva, es verdad que la existencia de una norma como norma jurídica es independiente de la justicia. Sin embargo, junto a esa moral crítica, cabe hablar también de una más o menos, difusa moral social, que es expresión de la justicia mayoritariamente sentida por la comunidad, y que en modo alguno resulta indiferente para la existencia del derecho. Cabe concebir que algunas normas jurídicas se apartan de esa moral social o convencional, entre otras cosas, porque el derecho es un instrumento para el cambio social, pero resulta inconcebible que un sistema jurídico difiera de modo importante de aquella moral generalmente asumida. Esto significa que el mantenimiento del sistema jurídico no requiere únicamente fuerza, sino también legitimidad. Por legitimidad cabe entender la razón en virtud de la cual el poder dicta sus mandatos y exige la obediencia de los mismos. En el mundo moderno dicho título requiere la legalidad; esto es, que los mandatos aparezcan de determinada forma, pero exige también que presenten un determinado contenido. Una mínima conexión entre el derecho y la moral social es indispensable para el mantenimiento de la conexión que llamamos legitimidad y que se traduce la aceptación voluntaria del orden jurídico por una buena parte de sus destinatarios. Sin embargo, la legitimidad se quiere hacer descansar en la mera legalidad y entre los juristas tiende a identificarse legitimidad con validez o efectividad. Cabe decir que el término legítimo puede usarse con tres significados distintos en los que se halla presente una dimensión justificadora o de obligatoriedad moral. En primer lugar, si hablamos de legitimidad crítica aludimos a las condiciones de una moral racional que debe cumplir el derecho positivo. En segundo lugar, si hablamos de legitimidad positiva se refiere a la adecuación del sistema de valores latente en el derecho con los valores mayoritariamente vividos en la sociedad y, con independencia del juicio que nos merezcan estos. Finalmente, la legitimidad formal alude a ese mínimo de justicia que proporciona el orden jurídico por el mero hecho de ser un orden y que se resume en la idea de seguridad jurídica. 1. El derecho como sistema …….. Pg103 Por lo que se refiere a la segunda cuestión, relativa al tipo de vínculo que permite ver una cierta estructura en el conjunto de las normas y que nos autoriza, por tanto, a hablar del sistema, parece que en primer lugar hemos identificar cuáles son los axiomas y cuáles son los teoremas jurídicos, es decir, cuáles son esos elementos básicos y primitivos cuya pertenencia al sistema resulta no discutible. Suelen llamarse normas independientes aquellas cuya pertenencia al sistema no depende de ninguna otra. Normas dependientes son, en cambio, aquellas cuya pertenencia depende de que estén en un cierto tipo de relación respecto de las normas independientes. La sistematización del derecho es, por tanto, una actividad teórica. Esto tampoco significa que presente un ejercicio de ociosidad intelectual. Concebir el derecho como sistema nos ayudará a comprender cómo opera realmente un sistema jurídico. Si se quiere, la concepción del derecho como sistema nos proporciona un ideal a partir de qué podemos analizar la realidad del derecho. Si este fuera un sistema, entonces podría aplicarse su racionalidad, pero el derecho positivo no es el fruto de la razón si no de la voluntad. Corresponde ahora analizar el tipo de relación que existe entre las normas dependientes y las normas independientes, a esta preocupación responde la distinción entre sistemas estáticos y dinámicos. Decimos que un sistema es estático cuando sus normas dependientes se obtienen mediante la deducción lógica de las independientes, siendo por tanto un sistema necesariamente El jurista que está bien pertrechado se da cuenta que, en estos dos siglos, el derecho se ha visto sometido a una operación profundamente reductora y se ha violentado su sustancia, para así deformar su imagen en la conciencia colectiva. Una realidad de mandatos imperativos y ajenos a la cultura corre el riesgo de convertirse en un cuerpo extraño para toda la sociedad, porque se sitúa fuera de la historia. Epígrafe III: El encaminamiento hacia una recuperación: humanidad y sociabilidad del derecho. En la actualidad, para el Derecho es perentoria una recuperación, porque todo cuanto ha acontecido es únicamente el fruto de una estrategia despreocupada de la burguesía que ha mutilado la dimensión jurídica. Si se consigue reencontrar una dimensión más objetiva, tendrá lugar, esta recuperación. Es necesario incidir en la urgencia de iniciar esta recuperación y de comenzar a mirar el Derecho sin anteojos deformadores. Nuestro itinerario será, por tanto, el de acompañar al no-jurista, y sobre todo al estudiante en ayunas en el descubrimiento de los rasgos esenciales de una realidad malentendida comenzando por los rasgos más generales. Humanidad del Derecho; el primer punto cuya firmeza hay que insistir. El derecho, tiene su origen, desarrollo y consolidación hominum causa, lo que quiere decir que nace con el ser humano y para el ser humano, enlazado con las vicisitudes humanas. En resumen, el Derecho está inscrito en la Historia, en el seno de esta historia construida por los hombres y solamente, allí, se ubica el derecho. El derecho es, en efecto, dimensión intersubjetiva, es relación entre sujetos y se distingue por su sociabilidad esencial. Si entre las dimensiones humanas las hay que se nutren en el interior del sujeto, el derecho tiene necesidad del encuentro entre humanos. En un Estado en todos los casos siempre será necesario el encuentro social. Epígrafe IV: Sobre la génesis del derecho en la indistinción de los “social”. ¿Toda aglomeración social puede, por sí misma, considerarse jurídica? Donde quiera que se produzca un encuentro entre hombres puede existir Derecho. Si puede existir, ¿Cuándo?; aunque es evidente lo social es lo imprescindible del Derecho, aunque no todas las manifestaciones sociales son jurídicas per se. Si así fuera, el derecho se confundiría con la Sociología. En el intento de llegar a una comprensión tomamos como punto de arranque un ejemplo paradójico. Afecta a un encuentro humano poco consistente: una fila frente a una oficina pública. Son pequeñas hormigas humanas, sin ningún vínculo sustancial entre ellas, entremezcladas ocasionalmente en un mínimo espacio durante una mínima frecuencia de tiempo. Es tan escasa la consistencia de aquel encuentro que ni siquiera el sociólogo se sentirá interesado por ocuparse de ya que se sitúa y lo extremadamente efímero. Sin embargo, sí, entre la confusión, un sujeto emprendedor deja oír su voz, hace algunas propuestas por organizar mejor la fila y todos los componentes las aceptan y las observan, acudimos al milagro de la génesis del derecho, aquella conglomeración efímera se convierte en comunidad jurídica. Este ejemplo paradójico sirve para iluminar el momento y la razón y porque una realidad amorfa se transforma en realidad jurídica. En el ejemplo de la fila que se acaba de mencionar los factores diferenciadores son dos el hecho de la organización o la autoorganización, y el hecho de la observancia espontánea de las reglas. Todo el misterio del derecho se entierra aquí. Epígrafe V: Una primera recuperación: el derecho es expresión de la sociedad y no del estado. El derecho no está necesariamente vinculado a una entidad social y políticamente autorizada, tampoco tiene su referente obligado en el aparato de poder que es el Estado moderno. El referente necesario del derecho es únicamente la sociedad, la sociedad como realidad compleja, articuladísima y con la posibilidad de que cada una de sus articulaciones produzca derecho. No se trata de una petición banal, sino que, rescata el derecho de la sombra condicionante y multiplicadora del poder y la devuelve al regazo materno de la sociedad. El análisis de los dos factores diferenciadores nos indicará mejor el modo en que es capaz de llevar a cabo esta expresión. (ep.VI) Epígrafe VI: Una recuperación relevante: el derecho como “ordenamiento” de lo “social” Organización; El derecho organiza lo social, pone orden en el seno de la sociedad, y es, antes que nada, ordenamiento. Esté es un término usado con frecuencia, sobre todo desde qué Santi Romano eligió en 1918 como título. Tratemos de ver sus rasgos particulares: - El hecho de que la esencia del derecho no se encuentre en una orden, es decir, en un mandato, sino en el acto de ordenar origina un desplazamiento del sujeto al objeto necesitado de organización. Poner orden significa, saldar cuentas con los caracteres de la realidad que hay que ordenar. Ordenar tiene siempre el significado de respetar la complejidad social, la cual constituirá la limitación para la voluntad ordenante al impedir que se degenera en valoraciones subjetivas y en arbitrariedad. - La organización es, coexistencia de sujetos diversos, que están coordinados en una perspectiva común. También puede concretarse en superodenación y subordinación, pero la posición de superior e inferior está absorbida por una coordinación colectiva. Organización, en efecto, significa siempre la primacía de la dimensión objetiva y su verifico resultados; significa siempre y superación de la insularidad de posturas particulares para conseguir el orden. - La recuperación del derecho en su dimensión ordenadora no cae desde lo alto, nos impone a través de fuerzas coactivas. Es casi una aspiración que surge desde abajo, es la acción salvadora de una comunidad que sabe que, solamente con el derecho puede ganar su partido de la historia. Es entonces cuando el derecho, revela su pertenencia a la naturaleza misma de la sociedad y demuestra estar inscrito en sus fibras más ocultas. El derecho jamás será una realidad agradable, ya que se lo impide su propia dimensión ordenante que lo rodea de rigor en la afirmación de su supremacía; pero lo que sí es seguro es que es connatural a la sociedad, pertenece a su fisiología y no a su patología, aunque el momento patológico lo haga más visible y tangible. Un derecho concebido como una serie de mandatos autoritarios o una técnica para garantizar el pleno control social, siempre corre el riesgo de separarse de aquella historia viva que es la sociedad, la cual, tiende a huir de la rigidez. Un derecho concebido como orden es la misma trama de la sociedad, como una red que la apuntala impidiendo su derrumbamiento, que procede de su mismo seno, y que la sigue en su desarrollo con una perfecta adhesión. La sociedad abomina de las cadenas vinculantes que sofocan su adecuación espontánea, y adopta medidas con el fin de respetar su historicidad. El derecho se lleva a cabo en el núcleo central de nuestra recuperación, situando el derecho del corazón mismo de la sociedad. Epígrafe VII: Observancia: El derecho como ordenamiento “observado” El derecho no es solo ordenamiento, sino ordenamiento observado. El absolutismo jurídico moderno nos ha acostumbrado a leyes que repugnan la conciencia común, que son rechazadas por el hombre de sentido común, pero, al fin, son leyes sufridas y observadas por evitar reacciones del poder constituido, el ejemplo más infame son las leyes que incorporan una ideología racista, la supremacía de un tronco racial sobre los otros. Esta observancia es solamente servidumbre y recoge el peor aspecto patológico del derecho, que afecta tanto al productor de la ley como tienes la obedecen. Como en el ejemplo de la fila, la observancia fisiológica, está asentada sobre un conocimiento preciso del valor que la sostiene con firmeza. Las propuestas ordenadoras se observan porque se admiten como objetivamente buenas y válidas para transformar el desorden presente en un orden. El orden jurídico auténtico se hunde en el sustrato de valores de una comunidad para extraer aquella fuerza vital que únicamente nace de una convicción arraigada y para entresacar aquella solidez que no tiene necesidad de la coacción policial para mantener su estabilidad. Valores; Alguno fruncirá el ceño pensando en los absolutos e indiscutibles, es decir los morales y religiosos. Debemos aclararnos bien con el fin de evitar equívocos. El valor es un principio o un comportamiento que la conciencia colectiva tiende a resaltar, lo sustrae de la relatividad y lo constituye como modelo. El sustrato de los valores históricos es el de las raíces de una sociedad, es el fruto de una larga sedimentación, es la dirección de certezas laboriosamente conquistadas que se convierten en patrimonio de una comunidad histórica. Es aquel ethos amplio y abierto que llega a ser característico de un Ethnos2. Con dos precisiones: vive en la historia y es de la historia de donde extrae su vitalidad, jamás ha sido inscrito ni en la naturaleza física ni en guarismos biológicos diferenciadores, y representa un modelo con una particularidad disponibilidad para enriquecerse con la madurez de los tiempos, de los largos periodos de tiempo, que son los únicos que pueden conformar una conciencia colectiva. Los valores siempre son una realidad radical, esto es, con raíces que lo sostiene y de la que se nutren. Se ha dicho en ocasiones que el derecho es la forma que reviste una asistencia social. 2 Ethos y Ehtnos, son dos palabras griegas. La primera significa Costumbre, y la segunda Pueblo. No es del Código, sino de la organización auto-espontanea de comunidades de donde nace la institución; “compraventa” nace de la convicción generada por su eficacia y de la oportunidad de observar determinados gestos y comportamientos. Esto nos lo han revelado las sociedades primordiales, donde el derecho se expresa a través de costumbres. Sostenidos por la convicción de que, en la constancia de la repetición, encuentran su eficacia vinculante. A nosotros, todo se nos muestra cubierto por esos entumecidos aparatos de poder y por esas jerarquías de mandatos: son aparatos de aspecto benéfico y que no pueden ser eliminados, pero que, a nosotros, los juristas, nos cuesta un grave costo cultural. Con el triunfo de lo “público” con lo “privado” y con el monopolio de lo “político" en todas las dimensiones de la vida, se ha extraviado la esencia del derecho. El derecho ha visto escondido detrás del orden público como le eran arrebatadas su naturaleza y función originarias para ser relegado a desempeñar la función de aparato ortopédico del poder político y ejercer el control social. De ahí surge su reducción a un conjunto de leyes, de mandatos soberanos y a una jerarquía de manifestaciones. Y de ahí nace, una progresiva esterilización de la costumbre. El control social, exige que la supremacía de la ley y el principio de legalidad estén acompañados de la condición de las formas espontaneas de organización jurídica, como es el fenómeno consuetudinario. En el estado controlador prevalece una dimensión penal cada vez más arraigada: que está estrechamente vinculada a particularismos y a una grave patología del organismo sociopolítico, que desemboca en una actividad represiva. Para nosotros, el coste ha consistido en una suerte de la ofuscación; la estatalización era un producto histórico contingente y la hemos convertido en una categoría absoluta. De esta manera, hemos convertido en absoluta una noción del derecho relativa, desde el perfil temporal como el espacial. El acercamiento entre lengua y derecho y la recuperación de una dimensión institucional ayudan a encontrar una función originaria. También ayuda a mejorar y enriquecer nuestra conciencia actual porque la institución, al contrario de la norma, está inmersa en la vida social y ella misma es experiencia. La institución es un mecanismo para acomodar las dimensiones subjetiva y objetivas propias del dualismo separador y es, la superación de ese subjetismo exasperado e intrínseco a toda visión potestativa e imperativa. La institución tiene una vocación pluralista, contraria a la de una visión legal del derecho. Epígrafe XI: el derecho como ordenamiento jurídico y su vocación pluralista El itinerario que hemos seguido hasta ahora es liberador: una vez que hemos precisado que la referencia para el derecho de la sociedad y no el Estado, la consecuencia más relevante consiste en recuperar su pluralismo y sustraerlo del monismo de este último. El Estado es una entidad tendenciosamente totalizadora, merced a la tolerancia. El Estado, en el interior se limita a dictar las condiciones por las cuales una regla abandona el limbo de las reglas para convertirse en jurídica, de tal manera que la inobservancia tiene una cruel repercusión: la licitud o la irrelevancia. La experiencia jurídica deberá desarrollarse siempre “secundum legem”. La ley deberá ser general y rígida pero también clara y concisa. El estatalismo moderno se traduce en un pesado monismo y perpetua durante toda la modernidad, incluso después del final del absolutismo político, un absolutismo jurídico que convive con el liberalismo económico. Si la referencia al ordenamiento es la sociedad, toda latitud y toda complejidad que brilla en comparación con la compactibilidad estatal; pero también la latitud; la sociedad es una realidad mucho más amplia. Un universo socio-político-jurídico son Estado, como el que existía durante toda la edad media y que se mantuvo hasta el final del antiguo régimen, es el mundo histórico en el que realmente se lleva a cabo la co-vigencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Pero es una observación que incluso podemos comprobar hoy, por la razón de que el estado, carece de las condiciones necesarias para sofocar una dinámica que está ligado a las más profundas raíces de la sociedad y se ha convertido en costumbre. Insistamos un poco más en la complejidad. Significa esta diversidad, y significa que, en el interior de la globalidad existe toda una relación de articulaciones y facetas que están a la conformidad de las diversas comunidades. Los miembros de estas comunidades no sólo se encuentran inmersos en el ordenamiento del estado, sino también el ordenamiento privado de la especifica asociación. Algunos ejemplos; tal es el caso de la iglesia romana con el derecho canónico, o el de la comunidad internacional, con las organizaciones internacionales. Y, también la comunidad de gentilhombres la cual se identifica un ordenamiento jurídico caballeresco. Moviéndonos en el plano del derecho, hemos aludido, a una comunidad de jugadores de azar o de deportistas. Los ejemplos, especialmente en el campo de derecho de los particulares, podrían multiplicarse, si en el amplio regazo de la sociedad el desmedido aparto estatal con sus leyes parece ser el único productor de derecho, también existen comunidades que se auto-ordenan, que poseen reglas y hasta tribunales. El punto esencial radica en no examinarlas y evaluar su vitalidad tomando como ángulo de observación el Estado. Pero, en tal supuesto, ha de tenerse en cuenta que se trata de una evaluación unilateral, es decir, estatalista. Desde el punto de vista pluralista y desde el interior de sus confines, resaltara su carácter de ordenamiento jurídico. De esta manera, el universo jurídico se revelará con todo su particularismo. La etapa histórica que estamos viviendo discurre hacia un mayor pluralismo cada vez. No cabe duda de que el estado está en crisis y en crisis está el viejo legalismo. Tampoco cabe duda de que un terreno en el que la crisis se manifiesta es el de las fuentes del derecho. Asistimos así, a la formación y desarrollo de derechos paralelos al derecho oficial de origen estatal. La invención de nuevos institutos jurídicos más cualificados para ordenar la nueva economía y la nueva técnica. Son canales autónomos. A este respecto, la así llamada globalización jurídica, con sus valores positivos y negativos, es un fenómeno que ha de contemplarse con atención. Así pues, existe hoy, un universo jurídico por tensiones pluralistas y que está fragmentado en una creciente pluralidad de ordenamientos jurídicos, es decir, un origen independiente y no derivado, y por consiguiente, autonomía propia.