Introducción sistema jurídico: parte filo, Resúmenes de Derecho

¡Descarga Introducción sistema jurídico: parte filo y más Resúmenes en PDF de Derecho solo en Docsity! TEMA 1. CONCEPTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO Y SUS TEMAS. - ÍNDICE. 1. Concepto de filosofía del derecho. 2. El derecho como objeto de la reflexión filosófica. 3. Los temas de la filosofía del derecho. 1. CONCEPTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. La Filosofía del Derecho es una forma peculiar de llevar a cabo una reflexión filosófica determinada por el objeto formal sobre la que se aplica el Derecho. 1. Concepto de filosofía. - Filosofar es reflexionar. - Se trata de una actitud conducente a reflexionar apelando a la razón. - Las preguntas importan más que las respuestas. “Toda pregunta, un placer, toda respuesta, un displacer”. 2. Origen de la Filosofía - El origen de la “razón especulativa”, de la teoría, hay que situarlo en Grecia. Sin embargo, el de la Praxis, de la “razón práctica”, en Roma. - La metafísica griega y el Derecho romano constituyen los pilares de la civilización occidental (sin dejar de mencionar al cristianismo). - Etimológicamente filosofía es “amor a la sabiduría” (búsqueda de la verdad). - “conócete a ti mismo”, la advertencia inscrita en el pronaos del Templo de Apolo en Delfos representa la razón última que inspira el ansia de orden que anima a la reflexión filosófica. 3. La relación entre filosofía y ciencia. - Originariamente Filosofía y Ciencia se identificaban. - La traída de conceptos platónicos, verdad, bondad y belleza, puede contribuir a establecer cierta delimitación (ciencia, ética o moral y estética, respectivamente). - Se distinguió entre ciencias físicas y ciencias histórico-culturales o ciencias del espíritu. Mientras las primeras utilizan un método generalizador para la formación de conceptos, las segundas (incluida el derecho), emplean un método individualizador. - La metodología empleada es por tanto diversa: “generalización” (naturaleza) versus “individualización” (historia y cultura). - Max Scheler: nueva relación básica de la relación básica de la Filosofía con la fe y las ciencias en La esencia de la filosofía y la condición moral del conocer filosófico (1911-17). - Pugna entre el falsacionismo de Karl Popper (1902) y el concepto de paradigma de Thomas Kuhn (1992-1996). - Es recurrente referirse a la Neurocultura como puente entre las humanidades y las ciencias. Así se enlaza con ese nuevo humanismo presente, por ejemplo, en la conferencia de Ch. P. Snow Las dos culturas y la revolución científica (1959). 4. La esencia de la filosofía. - Su esencia es el dominio del ser (Platón). - Toda la Filosofía occidental es una serie de notas a pie de página de la filosofía platónica. Alfred North Whitehead. - Según Michel Villey, el papel de la Filosofía no es la transformación del mundo sino comprenderlo. - «La filosofía existe desde el momento en que se intenta, en que algún hombre se pone en una actitud determinada, que consiste en hacerse las preguntas radicales, entiéndase bien: no basta con sentir perplejidad o incertidumbre; esta situación tiene que estar acompañada de la creencia de que la razón puede, al menos en principio, hallar respuesta; es decir, que el hombre puede buscarla activamente, y se moviliza hacia ello». J. Marías (1993), Razón de la filosofía. - Tensión secular entre el idealismo y el realismo. - Como observaba Samuel Taylor Coleridge, «todos los hombres nacen platónicos o aristotélicos». - Nuccio Ordine (2013), La utilidad de lo inútil, apela a la paradoja que es «la golosina de las personas de ingenio y el goce de los hombres de talento», según Amiel). - La obra de Ordine resitúa el valor de las humanidades: se transcriben sendas citadas sobre “amar para poseer mata al amor” y “poseer la verdad mata la verdad”. 2. EL DERECHO COMO OBJETO DE LA REFLEXIÓN FILOSÓFICA. Las definiciones de Derecho se pueden agrupar en cuatro formas típicas que representan, a su vez las formas de vivir o de sentir el derecho: 1. El Derecho como lo justo; como el orden justo de la convivencia social, que implica la atribución a cada persona de aquello que le corresponde en cuanto tal. 2. El Derecho como conjunto de normas que rigen la vida social en una comunidad políticamente organizada, lo que exige configurar el Derecho en cuanto ordenamiento jurídico, esto es, como un sistema ordenado de normas. 3. El Derecho como fenómeno social; que tiene sentido por su inclusión en un marco histórico- cultural. 4. El Derecho como conocimiento científico; en cuanto modo de saber específico. TEMA 2. UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL DERECHO. - ÍNDICE. 1. Introducción. 2. Controversia en torno al concepto de derecho y sus posibles definiciones. 3. Contenido y límites del derecho. 4. El derecho como ciencia, técnica y/o arte. 5. Decálogo de una (in) definición (i) limitada de Derecho. 6. Principales acepciones de Derecho. 7. Conceptos jurídicos fundamentales. 1, INTRODUCCIÓN. El recorrido que se va a ver plasmado, como tentativa, para llevar a cabo una aproximación conceptual al Derecho bascula entre la indefinición y la polisemia. La acción de los contrastes y la sucesión de pistas, tildadas como fiables, desembocan en un muestrario de conceptos cuya aspiración es dar concreción y conferir claridad a eso que podríamos llamar los rudimentos del Derecho. 2, CONTROVERSIA EN TORNO AL CONCEPTO DEL DERECHO. La acción de contextualizar la cosmovisión jurídica y las dificultades inherentes a la (in)definición del Derecho son elocuentes a partir de las tres citas siguientes: - La metafísica griega, el derecho romano y la religión de Israel (dejando de lado su origen y destino divinos) son los tres productos más gigantescos del espíritu humano […] Solo la ciencia moderna puede equipararse en grandeza a aquellos tres legados» Zubiri, X.: Naturaleza, Historia y Dios (1944). - Lograr una definición es algo hermoso, pero suele ser difícil. Los juristas buscan todavía la del concepto de derecho». Kant, I.: Crítica de la razón pura (1781). - Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aun paradójicas, como la pregunta “¿qué es derecho?”. Hart, H. L. A.: El concepto de Derecho (1963). 3, CONTENIDOS Y LÍMITES DEL DERECHO. La polémica acerca de la consideración del Derecho como ciencia, técnica y/o arte constituye, ciertamente, un tema de discusión muy socorrido, como punto de partida, a la hora de plantear la definición del Derecho. A continuación, se esbozará un decálogo de una (in)definición (i)limitada de Derecho. 4, EL DERECHO COMO CIENCIA, TÉCNICA Y/O ARTE. La posición de Savigny sobre la ciencia del Derecho ha de resguardarse en la noción de pseudociencia. Es ciencia porque puede ser objeto de estudio científico. Es una ciencia social que habla de nuestra relación con los demás. El objeto de estudio son las normas jurídicas puestas en relación con la realidad social. El Derecho es técnica porque requiere un conocimiento sistemático, riguroso y ordenado. Además, requiere también una metodología y unas fuentes, claridad conceptual y precisión del lenguaje. El Derecho es un saber técnico en lo que lo esencial es la técnica de la interpretación. El Derecho es un arte porque supone una cierta habilidad que ha de ser puesta en práctica. Las consideradas herramientas del jurista romano son la intuición, sensibilidad jurídica, sentido de la justicia y la experiencia. El Derecho es el arte de lo bueno y lo justo, es creativo y producto del individuo. 5, DECÁLOGO DE UNA (IN)DEFINICIÓN (I)LIMITADA. 1. Law in books versus law in action. El “Derecho de papel”, que es propio de la teoría. La primera fuente de Derecho es la ley (Derecho escrito) porque el Derecho de papel ofrece una mayor garantía jurídica, por una parte y por otra el “Derecho práctico”, el real, el de las salas de administración de justicia, es la otra tradición jurídica. Son igualmente necesario ambos Derechos, ya que le uno sin el otro, no sería un conocimiento del Derecho completo. 2. La imagen icónica de la justicia. La clásica imagen de la justicia, una señora con la venda en los ojos que sujeta en uno de sus brazos una balanza y en el otro una espada. La justicia es ciega e imparcial, no contempla afección de personas. A esto se añade, que la justicia tiene que encontrar un equilibrio en sus decisiones. 3. La idea de orden en el Derecho. Es una seña de identidad del Derecho. Proviene de directum, pues incide en lo que está recto, Derecho. El Derecho en si mismo representa un orden. 4. La teoría tridimensional del Derecho. Surge a partir de la consideración del Derecho como valor; como norma y como hecho. Decimos que es valor porque es el conjunto de disposiciones que adquieren rango obligatorio y que se encuentran al servicio de los valores sociales; hecho porque el Derecho habla de conductas sociales que son estudiadas y reguladas; y norma jurídica ya que regula esas conductas sociales, vertebran los hechos y determinan cuando tienen sentido. 5. Impronta de los tria iuris praecepta (los tres principios del Derecho). Los preceptos del Derecho son: vivir honestamente (honestae vivere), no hacer daño a otro (alterum non laedere) y dar cada uno lo suyo (suum cuique tribuere). 6. El pragmatismo propio al Derecho. El Derecho tiene una dimensión practica inmediata y no es solo teoría. La idea pragmática del Derecho es regular eficazmente la conducta social. “el Derecho es para el hombre”. 7. Quaesto facti y quaestio iuris. En la aplicación del Derecho tienen que coexistir los hechos y el Derecho. Las normas jurídicas hablan de los hechos que se producen. 8. Dogmatismo, relativismo o escepticismo. El Derecho habría de sintonizar con afirmar que hay una sola verdad, que puede haber varias o que el hombre es incapaz de conocer la verdad. El Derecho demuestra que no hay verdades absolutas, pero no se debe dudar ni relativizar todo. 9. La tensión lógica de la teología jurídica. El Derecho es una interacción factico-jurídica y una vía de acción para la resolución de la conflictividad interhumana. El debate jurídico se caracteriza por apelar a la fuerza de la razón como vía adecuada para el abordaje de la resolución de las controversias. 10. Los medios y los fines. El Derecho acoge medios y fines. Se divide en Derecho sustantivo (se ocupa de determinar el qué) y Derecho adjetivo (se ocupa del cómo). Integrar adecuadamente ambas divisiones del Derecho, el Derecho sustantivo y el adjetivo deviene crucial si lo que se pretende es que prospere la pretensión que vaya a ser planteada. Los medios que utilizamos deben guardar relación con su finalidad. 6, PRINCIPALES ACEPCIONES DEL DERECHO. La ambigüedad que es inherente al mundo del Derecho es en el que se encuadra: 1. Derecho Natural y Derecho Positivo. El Derecho Natural, son un conjunto de valores o principios que se encuentran en la naturaleza y conciencia del hombre. Por su parte, el Derecho Positivo, son normas dictadas por el estado con el objetivo de regular la conducta del hombre en sociedad. 2. Derecho público y derecho privado. Teorías dualistas (apoyan la distinción). Relación intersubjetiva: cuando interviene el estado, entonces la relación entre sujetos es pública. Cuando las relaciones son entre particulares, entonces interviene el derecho privado. Del mandato: cuando el estado interviene ejerciendo su imperium, es derecho público. Si no ejerce el imperium, es derecho privado. Del interés: cuando la protección de intereses afecta a la colectividad (derecho público) y cuando afecta a los particulares (derecho privado). Teorías negadoras. Estas teorías van desde la negación de que “todo Derecho es Derecho público” hasta que “todo el Derecho es Derecho privado”. 3. Derecho objetivo y Derecho subjetivo. El Derecho objetivo hace referencia a las normas jurídicas en general y el Derecho subjetivo es el poder que tienen los ciudadanos como titulares de los derechos concedidos por el derecho objetivo a proceder sobre estos derechos para satisfacción de sus propios intereses. 7, CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES. Los conceptos jurídicos fundamentales son conceptos generales o fundamentales cuya órbita de aplicación excede los límites propios de las respectivas disciplinas que integran cada una de las ramas del Derecho y que tienen como vocación la de servir para identificar situaciones de tipo general. 1. Sanción. Presenta cuatro propiedades: es un acto coercitivo; tiene objeto la privación de un bien; quien lo ejerce está autorizado por una norma válida impuesta por una autoridad competente y debe ser consecuencia de una conducta (ya sea acción u omisión). Cabe distinguir entre sanciones negativas (tienden a contrarrestar el incumplimiento de una norma jurídica) y sanciones positivas (tienden a promover el cumplimiento de una norma jurídica). 2. Deber jurídico. El concepto de deber jurídico alude a la función esencial de todo Derecho de imponer la realización de determinadas conductas, así como prohibir otras. Se aprecia cierto grado de dependencia de noción de sanción. Con todo, la noción de deber jurídico está íntimamente vinculada con la dimensión normativa a la que es inherente que la pena-sanción remite una función retributiva-ejemplarizante. 3. Antijuricidad. El acto ilícito o antijurídico equivale a la conducta que constituye una vulneración de la norma jurídica. TEMA 3. FUNCIONES, FINES E INTERACCIONES DEL DERECHO. - ÍNDICE. - Introducción. - Funciones y fines del derecho. - Derecho y moral. - Derecho y usos sociales. - Derecho y política. - Derecho y economía. - Derecho y fuerza. 1, FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO. Las funciones y fines del Derecho remiten al cómo y al porqué a la hora de proponernos establecer diferentes formas de entrar en contacto con el mundo del Derecho. - El Derecho como fenómeno social. El Derecho es inherente a la vida social. Son dos los extremos que cabe resaltar a propósito de la experiencia del Derecho como fenómeno social. Por un lado, la interdependencia del Derecho (como subsistema) y el resto de los factores sociales, económicos, políticos, culturales, etc.; así como la existencia de diferentes clases de relaciones: comunitarias, contractuales, de dominación, etc. Y por otro, la interacción Derecho–sociedad no deja de ser polémica. En el primer supuesto, la sociedad sigue al Derecho; mientras que, en el segundo, el Derecho sigue a la sociedad. - El Derecho como instrumento o sistema de control social. Son tres instancias que permiten apreciar diferentes formas de integrar el mencionado carácter instrumental del Derecho: autoridad, poder y fuerza. La autoridad se refiere a un «saber socialmente reconocido» y como potestas, está relacionado con el «juicio de legalidad». La fuerza tiene una connotación física, tangible, cuya presencia o ausencia puede dirimirse en términos tales como «la razón de la fuerza» que opera contrariamente a «la fuerza de la razón». 2, DERECHO Y MORAL. Las relaciones entre Derecho y moral pueden ser resumidas en nuestro contexto a través de tres etapas que pasan a relacionarse: - Hasta la Edad Moderna, puede hablarse de una indistinción entre Derecho y Moral total. Fue Christian Thomasius quien realizó una doctrina sobre la distinción entre Derecho y Moral que puede resumirse atendiendo a cinco criterios: o Por el tipo de acciones. Permite distinguir entre acciones internas, sustraídas a la coacción y afectas al ámbito moral; y acciones externas, provistas del elemento de coacción, que son las que se despliegan en el orbe jurídico. o Por la diversidad de bienes. La Moral tiene por objeto la paz interior, mientras que el Derecho tiene como objeto la paz exterior. o Por los destinatarios. La Moral se sustancia en el plano individual mientras que el Derecho supone al menos dos sujetos. o Según se atienda a un criterio positivo o negativo. La moralidad remite a una formulación positiva expresada a modo «compórtate con los demás como quieras que se comporten contigo»; lo jurídico remite a una formulación negativa expresada a modo «no hagas a los demás lo que no quieres que te hagan a ti». o Por el elemento de coacción. La negación de la Moral como orden coactivo y la afirmación del Derecho como orden coactivo perfila más nítidamente la distinción entre la esfera de la Moral y la esfera del Derecho. - Fue a partir de los siglos XIX y XX cuando, tras la Revolución Francesa y el impulso iuspositivista se fue consolidando la distinción entre Derecho y Moral. - Más modernamente, como última etapa, el conflicto entre la obediencia a la ley versus la objeción de conciencia ha reverdecido. 3, DERECHOS Y USOS SOCIALES. Las relaciones entre el Derecho y los Usos sociales pueden ser también como se apuntó anteriormente de identificación, complementariedad y confrontación. El objeto del Derecho quedaría configurado por las relaciones que comprometen el buen funcionamiento y la conservación de la vida social (su estructura básica); mientras que el objeto de los Usos sociales quedaría circunscrito a las relaciones no vitales para la defensa del orden básico. Sobre la distinción entre Usos sociales y Moral puede quedar perfilada a partir de las consideraciones siguientes: - Los Usos sociales no manifiestan una vinculación tan directa, al menos, con la idea de bien como la que es propia del orden moral. - Los Usos sociales no requieren conformidad interna por parte del sujeto que se considera obligado. - Los Usos sociales se presentan como exigencias que se encuentran condicionadas por el contexto; y, sin embargo, la obligación moral se configura también en general, haciendo abstracción de la diferenciación espacio–temporal (cabe hacerse eco de una ética de mínimos con ideas afines tales como la tolerancia y el consenso social). - De la inobservancia de un Uso social que deriva de la imposición de sanciones a instancia de la colectividad; mientras que si se trata de una obligación moral la sanción se dilucida ante el propio sujeto que opera como agente activo y pasivo de la misma. Finalmente se añade un apunte acerca de la función social del Derecho y se hace constar que son cuatro las funciones sociales del Derecho: - Función de integración o control social. Lograr mantener la cohesión de un grupo social viene a subrayar el protagonismo del Derecho como medio de control social. - Función de orientación social. El Derecho pretende erigirse en orientación general de la conducta a través de la influencia ejercida recíprocamente entre los miembros de la colectividad. - Función de tratamiento y resolución de conflictos. El Derecho dirime los conflictos que dimanan de la interacción afín a la convivencia humana. - Función de legitimación de poder. El Derecho busca la legitimación del poder establecido a través del consenso entre los ciudadanos. Además, se hace una distinción entre los usos sociales y el Derecho: - La especificidad de la materia regulada. Adscripción natural de unas materias a los convencionalismos sociales y otras a las reglamentaciones que sintonizan con la idiosincrasia jurídica. - El origen de las normas. Aun cuando sea un reduccionismo, el origen de los Usos sociales se sitúa en la sociedad mientras que las normas jurídicas derivan del Estado. - El grado de pretensión de validez de las normas. La desigual pretensión de validez entre las normas jurídicas y los Usos sociales se advierte tanto en el plano formal como en el de las consecuencias. - La estructura lógica de las normas. El carácter bilateral de las normas jurídicas a partir del doble reconocimiento de derechos y obligaciones contrasta con la unilateralidad que es inherente a los convencionalismos sociales. - La forma de manifestación. Los Usos sociales denotan una voluntad tácitamente expresada por la colectividad que se manifiesta a través de cauces mucho menos formales y mucho más directos y espontáneos. - La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia a las normas. La inobservancia de los convencionalismos sociales no conlleva una compulsión coactiva. 4, DERECHO Y POLÍTICA. Las relaciones entre Derecho y Política reparan en la posibilidad de que esta última termine erigiéndose en un orden normativo autónomo. Plantean diferentes posibilidades como: - Prioridad del Estado. La existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del Estado, de manera que todo ordenamiento jurídico está subordinado al artefacto estatal. - Prioridad del Derecho. El Estado es posterior al Derecho no solo lógicamente sino también desde un punto de vista lógico o conceptual. - Teoría de la equiparación. Se mantiene, finalmente, que existe prioridad en las relaciones entre el Derecho y el Estado dado que ambos son manifestaciones de una única realidad. El Derecho se identifica con el Estado y el Estado equivale a la personificación del conjunto del ordenamiento jurídico. La panorámica descrita desemboca en el concepto de Estado de Derecho. Suelen distinguirse tres etapas en la evolución de dicho concepto: - Estado Liberal de Derecho. Tiene lugar un contexto ideológico y socio–económico coincidente con el liberalismo clásico. - Estado Social de Derecho. Creado por la impronta keynesiana. - Estado Constitucional. La denominada crisis del Estado Nacional ha tratado de paliarse con la tesis del Estado constitucional que reside en el principio de la soberanía de la Constitución. 5, DERECHO Y ECONOMÍA. Según el materialismo histórico del Derecho, se configura como una superestructura de carácter ideológico condicionada a su vez por una infraestructura económica. Según el denominado “teorema de Coase”, en primer lugar, el Derecho contemporáneo es considerado superfluo dado que los individuos, por si solos y sin intervención del Derecho pueden hacer una asignación más eficaz de los recursos productivos de la sociedad. Una segunda tesis, en la que cobra un papel destacado Douglass North, sostiene que lo que se propugna para alcanzar el crecimiento económico es la existencia de un marco jurídico en el que se proteja el derecho de propiedad y se haga realidad el principio de seguridad jurídica. 6, DERECHO Y FUERZA. - La fuerza como Fundamento del Derecho. Detentar la fuerza representa el fundamento del Derecho puesto que las normas son creadas por quien detenta el poder en sintonía con el significado originario de soberanía. - La fuerza como instrumento del Derecho. Las relaciones entre Derecho y fuerza son susceptibles de ser enfocadas en términos instrumentales, lo propio de las normas jurídicas es la posibilidad de recurrir a la coacción. - La fuerza como objeto del Derecho. No se trata tanto de que el Derecho esté garantizando por la fuerza, sino que el derecho consista en fuerza regulada. supuesto de hecho es la prescripción, no describe lo que acontece, sino lo que debería ser realizado por el individuo. 6, CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS. Son tres los criterios que van a centrarse principalmente en las prescripciones, en la distinción entre reglas primarias y reglas secundarias y por último, en diferenciar entre normas y principios jurídicos. 1. Reglas, directrices y preinscripciones. Las reglas determinan una actividad humana, las “reglas de juego”. Las directrices son las que se llevan a cabo con el objetivo de alcanzar un fin, pudiéndose considerar como prototipo de estas las “instrucciones de uso”. Las prescripciones engloban los mandatos, los permisos y las prohibiciones pudiéndose afirmar, en consecuencia, que la mayor parte de las normas jurídicas pertenecen a esta categoría. a) Carácter: normas imperativas y normas permisivas Las normas imperativas son aquellas en las cuales directamente en la propia norma se encuentran las condiciones para su cumplimiento. Impera, regula o manda en sí misma. Aquella, en la cual deducimos a partir del contenido de la norma, el comportamiento que debemos seguir. Las normas permisivas permiten la realización de una conducta. En ella aparece un determinado derecho o garantía. b) Contenido: normas abstractas y normas concretas Cuando hablamos de estas, nos referimos al contenido de estas. Cualquiera puede ser sujeto de esa norma abstracta tal y como se expresa en la norma. Sin embargo, en la norma concreta, el derecho u obligación recae sobre un sujeto determinado que aparece mencionado. c) Condición de aplicación: normas categóricas y normas hipotéticas Cuando hablamos de norma categórica, nos referimos a que la norma se puede cumplir en sí misma, para cumplir con una norma de carácter categórico no requerimos de ninguna otra norma que nos explique. Por otro lado, las normas hipotéticas prevén una condición de aplicación para que de alguna forma la norma pueda ser realizada. Por ejemplo: obligación comida en el código civil, depende del entendimiento que cada uno tenga de comida. Para que uno pueda cumplir con esa norma, es necesario saber las condiciones y saber qué implica dicho concepto. d) Autoridad. Según sea el sujeto emisor cabe distinguir entre Leyes, en sentido estricto, ya sean estatales o autonómicas según intervengan las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; Decretos Legislativos; Decretos–leyes; Reglamento, etc. e) Sujetos normativos: normas generales y normas particulares Las normas generales se dirigen a todos los sujetos de una clase y/o que se encuentren en una misma situación. Las normas particulares se dirigen a un sujeto o sujetos determinados. Las normas jurídicas suelen ser, en sentido amplio, generales. f) Ocasión: ámbitos territorial y temporal La localización espacio–temporal de las normas jurídicas permite distinguir, según la ocasión espacial, entre normas supraestatales, estatales, autonómicas, etc. y según la ocasión temporal, entre normas vigentes, normas derogadas y normas temporales o transitorias. g) Promulgación: normas escritas y normas consuetudinarias Las normas escritas exigen ciertos requisitos tales como sanción, promulgación y publicación. La sanción y promulgación de leyes son funciones que se atribuyen en exclusiva al Jefe de Estado. La aplicación de las normas depende asimismo de su publicación. h) Sanción. La sanción de las prescripciones es concebida como una «amenaza de castigo, explícito o implícito, por desobediencia de la norma». 2. Reglas primarias y reglas secundarias. Las reglas primarias constituyen obligaciones directas, es decir, imponen deberes. Las reglas secundarias, en cambio, operan como “metarreglas”, es decir, sirven de complemento de las reglas primarias y confieren facultades y/o poderes públicos o privados. Son complementarias de las reglas primarias en el sentido de que ponen remedio a los inconvenientes de la vida social. - Ante la incertidumbre, la regla de RECONOCIMIENTO permite identificar cuál es la regla primaria, es decir, la regla obligatoria directamente aplicable. Es la regla secundaria decisiva. - Ante la inmovilidad, las reglas de CAMBIO permiten la introducción de nuevas reglas primarias - Ante la ineficacia, las reglas de ADJUDICACIÓN permiten señalar qué procedimiento hay que seguir en caso de infracción/contravención de una regla primaria. 7, VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ESPACIO Y EL TIEMPO. La vigencia espacial de las normas jurídicas plantea como disyuntiva decantarse por alguna de esas dos opciones: el principio de personalidad y el principio de territorialidad. El principio de personalidad supone la aplicación de la ley personal, esto es, la norma coincidente con la ley de la nacionalidad o del lugar de residencia habitual. El principio de territorialidad comporta, en cambio, la aplicación de la ley del lugar donde acontecen los hechos que se someten a valoración desde la perspectiva jurídica. La vigencia temporal de las normas jurídicas exige referirse a la entrada en vigor, la perdida de vigencia y a la irretroactividad de las normas jurídicas. Las normas jurídicas entran en vigor (a no ser que la norma especifique lo contrario) veinte días que se cuentan desde el día siguiente de su publicación y se incluye en el computo el día que termina el plazo. La norma deja de ser vigente, es decir, cesa la vigencia, en el caso de normas escritas cunado se deroga. Hay dos tipos de derogación: derogación expresa, la norma que aparece posteriormente dice literalmente las leyes o artículos que deroga, o derogación tácita, es decir, que la ley posterior en el tiempo deroga la anterior si no se dice nada al respecto. Según el principio general de irretroactividad, las normas no tendrán efecto retroactivo si no disponen lo contrario (9.3 CC, 2.3 CC). Si hoy sale una norma nueva, la retroactividad seria la aplicación de la norma, llevar los efectos a un momento anterior de la entrada en vigor de la norma. La norma es retroactiva cuando sanciona o restringe derechos fundamentales. Según el principio de retroactividad, se pueden llevar atrás en el tiempo cuando la norma sea más beneficiosa para el sujeto (principio in dubio pro reo). TEMA 5. LAS FUENTES DEL DERECHO. - ÍNDICE. - Principales acepciones. - Fuentes como elementos mediadores instrumentales. - Fuentes materiales y fuentes formales. 1, PRINCIPALES ACEPCIONES. El término “fuentes”, término clásico y comúnmente aceptado para referirnos a dicha formación, presenta varias acepciones: - La fuente del conocimiento de lo que históricamente ha sido o es Derecho, desde los antiguos documentos a las colecciones legislativas. - La fuerza creadora del Derecho como un hecho de la vida social: la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, etc. - La autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente: el Estado, el pueblo, la comunidad internacional, etc. - El acto concreto creador del Derecho: la legislación, el Derecho consuetudinario, la decisión judicial, etc. - El fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de Derecho. - La forma de manifestarse la norma jurídica: ley, decreto, reglamento, costumbre, principios generales del Derecho, etc. - El fundamento de un derecho subjetivo. 2, FUENTES COMO ELEMENTOS MEDIADORES INSTRUMENTALES. Las normas jurídicas aparecen como un elemento mediador que ha de resultar adecuado a las circunstancias de una realidad y ha de atender a la finalidad de aproximarse a la justa y equitativa determinación de los hechos jurídicos. La labor del jurista consiste en ver cómo se puede pasar de un orden universal de justicia a la configuración de hechos que resulten determinaciones de equidad. Las fuentes, entendidas como elementos mediadores, aparecen como un instrumento que ponen en relación la naturaleza de las cosas y el hecho jurídico, mientras que las fuentes en una acepción moderna, dominada por el positivismo, pretende hablar tan solo de aquellas normas, procedentes de ciertos grupos sociales o del Estado, que responden a la voluntad de organizar y controlar socialmente a la comunidad políticamente organizada. Teniendo en cuenta que la ley no es el Derecho mismo, sino una cierta razón del Derecho, se podría llevar a cabo una clasificación de esos elementos mediadores, que nos aleja del positivismo como única opción válida y que nos permite ver más allá de la voluntad del Estado. Los elementos mediadores serían, por tanto, los principios ético-jurídicos o principios del Derecho natural, tradicionales y políticos; los principios y subprincipios de cada rama del Derecho; las leyes en sentido general lato, que incluyen las leyes naturales y las leyes positivas, las normas introducidas por las costumbres, por la jurisprudencia de los tribunales o impuestas por el poder político; los convenios y pactos, generales o particulares, y, en fin, las disposiciones unilaterales de voluntad. 3, FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES. Fuentes materiales. La fuente del Derecho en el sentido de los grupos sociales de los que nace el Derecho o las fuerzas productoras de la norma de Derecho positivo. Fuentes formales. La fuente del Derecho en el sentido técnico-jurídico, acudiendo al origen de la norma en una autoridad o en una fuerza social reconocida por el Derecho positivo que, mediante un determinado procedimiento, confiere a dicha norma una forma concreta y que supone un modo de conocer la norma jurídica. TEMA 6. TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. - ÍNDICE. - El ordenamiento jurídico. - Los principios jurídicos. - Clasificación de los principios jurídicos - Contenido de los principios jurídicos - Unidad y pluralidad del ordenamiento jurídico. 1, EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. El origen del ordenamiento jurídico exige detenerse, según Kelsen, en las diferencias entre ordenamientos estáticos y ordenamientos dinámicos. En el ordenamiento estático lo particular se obtiene de lo general. El planteamiento clave radica en la validez de la primera norma, de la norma general, de la que se deduce el mandato particular y de actuación. En el ordenamiento dinámico la clave reside en que las normas emanan de quién tiene competencia para dictarlas y el elemento jurídico queda determinado en el ámbito estrictamente formal. La creación del ordenamiento conlleva un sistema que deberá tener unos principios lógicos para que pueda ser eficaz: por un lado, aparecerán relaciones de coordinación –principio de competencia– , y, por otro, las relaciones de subordinación –principio de jerarquía. Todo ordenamiento tiene sus reglas de formación y de transformación que permite que pueda ser modificado sin que se pierda su identidad. El ordenamiento jurídico establece los criterios de creación, modificación y extinción de las normas basado en unos principios jurídicos que deben configurarlo pero que va a ser a través del poder legislativo donde va a nacer su contenido real. 2, LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS. Los principios jurídicos son el contenido que aparece en las normas jurídicas. Podrán ser escritas como es la ley o no escritas como la costumbre. Son las “ideas fundamentales” o básicas del derecho y son la causa del derecho positivo, están en el origen del sistema normativo. Son las relaciones objetivas, el “hilo conductor” del ordenamiento jurídico. Cuando hablamos de principios jurídicos, tenemos que tener en cuenta los llamados principios generales del derecho, es decir, la tercera fuente del derecho. Son aplicables en defecto de ley y costumbre, son una fuente supletoria porque suple la falta de las otras dos y son una fuente informadora. Además, nosolamente son supletorios sino que también informan del ordenamiento jurídico. Constuituyen simples directrices de carácter general, muy abiertas, que se fijan como adecuadas en cada momento. Son interpretables por el obrador jurídico dado su contenido tan abierto. 1. Funciones. - La función creativa establece que el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos. - La función interpretativa implica que al interpretar las normas el operador jurídico debe inspirarse en los principios jurídicos para garantizar una cabal interpretación. - La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema coherente, concordante. - La función orientadora o informadora de todo el ordenamiento jurídico sirve, asimismo, para resolver las lagunas legales. - La función limitativa de los poderes públicos. Dicha función limitativa delimita el núcleo esencial o contenido judicial en la tarea interpretativa. - La función garantista en el cumplimiento de los principios esenciales del ordenamiento jurídico. 3, CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS. Según la generalidad o ámbito de aplicación; son generales los principios que informan todo el ordenamiento jurídico en tanto que verdaderos principios generales del Derecho, por ejemplo: el principio de buena fe, el principio de igualdad y no discriminación. Existen otros principios centrados en ramas específicas del Derecho civil, penal, administrativo… que se someterán al principio de legalidad establecido en el texto constitucional. Respecto de los principios que se encuentran recogidos en el texto constitucional, operan, ciertamente, como principios generales habida cuenta su generalidad dado que producen efectos en el conjunto del ordenamiento jurídico. Según su regulación; los principios jurídicos aparecen, unos, expresamente recogidos en el ordenamiento jurídico y, otros, de forma implícita sin renunciar a su carácter informador y a proporcionar cohesión al ordenamiento o sistema jurídico. Según su materia; cabe distinguir entre, unos, materiales, de contenido directo e inmediato; y, otros, instrumentales, que sirven para informar o determinar determinadas cuestiones en el seno del ordenamiento jurídico como, por ejemplo, en el ámbito procesal o de la organización. Según la función que cumplen; destacan los principios interpretativos, integrativos e informadores. Son principios interpretativos aquellos que sirven para descubrir el sentido de las normas jurídicas. Son principios integrativos aquellos que sirven para resolver las lagunas del ordenamiento jurídico. Son principios informadores son todos, en general, en tanto que se adscriben a la categoría de principios jurídicos del ordenamiento jurídico. 4, CONTENIDO DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS. 1. Principio de jerarquía. La pirámide de Kelsen (Stufenbau) viene a ser la representación gráfica del sistema jurídico al quedar segmentada en distintos niveles. El nivel fundamental o esencial, la punta de la pirámide, es en el que ubica la norma fundamental del Estado, las denominadas Constituciones nacionales. Antes o, por encima, se halla esa ficción denominada «norma hipotética fundamental» (Grundnorm) en la que la validez normativa se identifica con el deber de obediencia. El nivel legal, ubicado en el segmento intermedio, depende del superior y configura el inferior. El nivel base, el final de la pirámide, es el segmento más ancho y contiene las sentencias, los contratos, etc., que integran un conjunto de instrumentos mucho más abundantes en comparación con los peldaños anteriores y, al mismo tiempo, menos fundamentales. El orden jerárquico kelseniano responde a dos formas distintas de mecanismos de control: o Por vía de excepción; aquellas decisiones de tribunales ordinarios en los que un juez dictamina la aplicación de alguna norma y surelación con el resto de la pirámide normativa o Por vía de acción; cuando el Tribunal Constitucional declara alguna norma inconstitucional esto hace que dicha norma deje de ser vigente, siendo expulsada del ordenamiento jurídico. 2. Otros principios inspiradores del ordenamiento jurídico. La mayoría de ellos se encuentran incluidos en los textos constitucionales. Su principal función es fijar una unidad de sentido al conjunto de las normas, adaptar el derecho positivo a la realidad basado en las convicciones de una sociedad que los considera elementos esenciales para la convivencia y el funcionamiento del ordenamiento jurídico. Se citan, a título de ejemplo, los siguientes: o El principio de igualdad o El principio de proporcionalidad en las penas y tributos o El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o (o restrictivas de derechos individuales) o El principio de capacidad económica o El principio de legalidad o El principio de reserva de ley o El principio de buena fe…/… 5, UNIDAD Y PLURALIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. La configuración del ordenamiento jurídico de un Estado no puede aparecer como un conjunto de normas aisladas y sin conexión. Debe existir una vinculación entre ellas para armonizar las actuaciones que se producen y buscando una unidad de acción. En los ordenamientos jurídicos existen unos principios y reglas que determinan su estructura de manera que la creación de las normas no responda a criterios arbitrarios sino perfectamente fijados y delimitados previamente. Existe una unidad de criterio y acción con miras a que la nota de pluralidad se inserte en la unidad del sistema en aras de la coherencia resultante del conjunto de los principios rectores del ordenamiento.