la muerte de la buena fe, Resúmenes de Derecho Civil

¡Descarga la muerte de la buena fe y más Resúmenes en PDF de Derecho Civil solo en Docsity! 113Actualidad Civil DOCTRINA PRÁCTICA D oc tr in a pr ác ti ca La muerte de la buena fe: refl exiones en torno al rol de la buena fe en el derecho comparado* Sergio García Long** Pontifi ca Universidad Católica del Perú DOCTRINA PRÁCTICA RESUMEN El autor refl exiona sobre los siguientes puntos: ¿la buena fe del civil law y del common law serían fuentes de responsa- bilidad en los mismos aspectos?, ¿se con- cebiría la buena fe como principio general en el civil law y en el common law?, ¿la buena fe cumpliría las mismas funciones que el juez o árbitro al aplicar el derecho, complementarlo y corregirlo?, entre otros. Palabras clave: Buena fe / Derecho com- parado / Civil law / Common law Recibido: 04-07-17 Aprobado: 14-07-17 Publicado en línea: 01-08-17 ABSTRACT It is pondered if: Would the good faith of civil law and common law be sources of responsibi- lity in the same aspects? Would good faith be conceived as a general principle in civil law and common law ?, Would good faith fulfi ll the same functions as the judge or arbitrator in applying the law, complement and correct it?, among others. Keywords: Good faith / comparative law / civil law / common law Title: The death of good faith: reflections around the role of good faith in comparative law Author: Sergio García Long * Este artículo es la primera parte del estudio desarrollado por el autor. ** Abogado summa cum laude por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Autor del libro “Un Big MAC, por favor: la cláusula MAC en fusiones y adquisiciones” publicado por la Facultad de Derecho de la PUCP. Especialista en contratos, corporativo, fi nanciamientos, arbitraje, fusiones y adquisiciones. Asociado del Estudio Fernández & Vargas Abogados. Este trabajo se lo dedico al profesor Gastón Fernández Cruz como muestra de agradecimiento por sus enseñanzas en derecho contractual, por iniciarme en la docencia y por darme la oportunidad de compartir con él profesionalmente. Pero principalmente, por incitarme a cuestionar todo, incluso y con mayor razón, hasta lo que diga el propio maestro. La muerte de la buena fe: refl exiones en torno al ... ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 114 Instituto Pacífico Actualidad Civil Acto jurídico 1. Objetivo Se ha escrito mucho sobre la buena fe en el derecho comparado y nuestro país no ha sido la excepción. Como señalan incluso algunos comparatistas, la buena fe es considerada la norma de conducta más importante de todo el derecho privado. A pesar de tales consi- deraciones, ¿podría llegar el momento en que ya no necesitemos de la buena fe?, ¿podríamos anunciar la muerte de la buena fe? Existen diversos acontecimientos que debemos tener en cuenta y que los presentamos en esta oportunidad para reflexionar sobre qué es la buena fe, cómo se aplica en la práctica y cuál es el rol que cumple actualmente en el derecho comparado. Esta es una oportunidad para pensar si estamos ante un concepto jurídico tan sólido que vivirá por siempre o si estamos ante un concepto que en un futuro lejano será estudiado como parte de la historia jurídica (solo piénsese por un momento en el debate actual sobre la ausencia o presencia invisible de la causa en el nuevo derecho contractual francés). Entonces, nuestro interés es simplemente presentar algunas ideas que considera- mos como potencialmente interesantes para todo aquél interesado en el derecho contractual contemporáneo. 2. La buena fe 2.1. La buena fe en el derecho comparado La presente sección tiene la inten- ción de ser una breve “cartografía legal” (legal cartography1) —por utilizar el término empleado por los comparatistas Cartwright y Hesselink— que sirva como un mapa que nos permita visitar diversos países del civil law y del com- mon law para conocer qué es la buena fe, cómo funciona y cuál es su rol en el derecho comparado. […] la corte señaló que la existencia de deberes precontractuales, como aquellos derivados de la buena fe, son contrarios al interés de las partes y a la libertad de negociación desde que en las tratativas cada contratante vela por su propio interés. Por ello, existe la posibilidad de terminar las tratativas en cualquier momento. IMPORTANTE Empecemos por una particularidad del derecho americano: ¿por qué las partes en el derecho americano pueden apartarse libremente de las negociacio- nes en cualquier momento sin incurrir en responsabilidad civil? El common law parte de premisas distintas a las del civil law. Mientras que en el civil law, la buena fe es fuente de responsabilidad en sede precontractual, en el derecho anglosajón se parte de la idea de que las partes no son responsables entre ellas, mientras no se haya firmado un contrato definitivo. Las partes pueden negociar libremente y retirarse en cualquier mo- 1 Cartwright, John y Martijn Hesselink, Precontractual liability in european private law, New York: Cambridge University Press, 2008, p. 1. Sergio García Long ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 117Actualidad Civil Doctrina práctica Lo contrario ocurre en el civil law8, en donde las codificaciones suelen re- gular al menos una norma expresa con carácter general e imperativo que señala, entre otras palabras, que las partes deben comportarse según la buena fe. En Latinoamérica, el artículo 1362 del Código Civil peruano señala lo siguiente: Artículo 1362. Los contratos deben ne- gociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. El nuevo artículo 1198 del Código Civil argentino indica: Artículo 1198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. 8 Mackaay, Ejan, “Good faith in civil law sys- tems. A legal-economic analysis”, en Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 18, Santiago: 2012, p. 154: “Within the modern civil law family, most civil codes have one or more general good faith provisions”; Hesselink, Martijn, “The Concept of good faith”, en Hartkamp Arthur; Hondius Ewoud; Joustra Carla; Du Perron Edgar y Muriel Veldman (edits), Towards a european civil code, 3.a ed., La Haya: Kluwer Law Interna- tional, 2004, p. 471: “Most European civil codes contain a general good faith provision. In addition, some codes contain specific rules in which reference is also made to the concept of good faith. Moreover, many specific rules in the codes are said to be special applications of good faith”. El artículo 1546 del Código Civil chileno señala: Artículo 1546. Los contratos deben ejecu- tarse de buena fe, y por consiguiente obli- gan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella. El artículo 863 del Código de Comercio colombiano regula especí- ficamente la buena fe en las tratativas: Artículo 863. Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. Por otro lado, en Europa el artículo 1337 del Codice Civile —que regula la correttezza— señala lo siguiente: Artículo 1337. Tratativas y responsabilidad precontractual. Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, deben comportarse según la buena fe. El nuevo artículo 1104 del code francés extiende normativamente la aplicación de la bonne foi a la etapa de las tratativas —a diferencia del anterior artículo 1134, tercer párrafo, que solo la regulaba en ejecución del contrato9— y así se convierte en una disposición muy similar al artículo 1362 del Código Civil peruano: 9 “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foiq”. La muerte de la buena fe: reflexiones en torno al ... ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 118 Instituto Pacífico Actualidad Civil Acto jurídico Artículo 1104. Los contratos deben ser negociados, formados y ejecutados de buena fe. Esta provisión es una cuestión de orden público. Por su parte, el famoso10 artículo 242 del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) alemán —que regula la Treu und Glau- ben (literalmente fidelidad y fe)— señala lo siguiente: Artículo 242. El deudor está obligado a ejecutar la prestación como exige la buena fe con referencia a los usos del tráfico. Como vemos, en el civil law es indiscutible la existencia del deber de buena fe tanto en ejecución del contrato como en las negociaciones. Incluso otras fuentes europeas de derecho privado de soft law consideran a la buena fe como una obligación general de tal importan- cia que las partes no deberían limitarla ni excluirla. El artículo 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos11 indica que: “(1) Cada parte 10 Whittaker, Simon y Reinhard Zimmer- mann, Good faith in european contract law, Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 18: “Treu und Glauben also, of course, was ultimately destined to find its way into the famous 242 of the German Civil Code of 1900: ‘Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie True und Glauben mit Rücksitch auf die Verkehrssitte es erfordern’”; Mackaay, “Good faith in civil law systems. A legal-economic analysis”, art. cit., p. 159: “[...] German Civil Code, in which the general good faith provision of the famous art. 242 suffuses all of the law of contract”. 11 Jansen, Nils y Reinhard Zimmermann, “Contract formation and mistake in euro- pean contract law: A Genetic Comparison of transnational mode rules”, en Oxford Journal of Legal Studies, n.° 4, Oxford: 2011, pp. 626 tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. (2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo”. Por su parte, con una redac- ción muy similar, el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT12 señala: “(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio interna- cional. (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber”. Las disposiciones de los PDEC y UNIDROIT confirman la reflexión de Aristóteles según el cual “si la buena fe desaparece, todas las re- y 627: “The PECL may be taken to constitute a general conceptual and systematic founda- tion for the process of the harmonization of European contract law. In particular, they offer a neutral reference point for an organic assimilation of private law-one which can serve (and does, indeed, increasingly serve) as a source of inspiration for the traditional agents of legal development in Europe: le- gislators, judges and professors. […] It is of significance in this regard that the PECL were developed by a commission of jurists from (at that time) all European Union (EU) Member States; that no national legal system was taken as a model; and that an attempt was made to distil a common core of contract law shared by all Member States and to establish on that basis a workable system”. 12 Ibid., p. 628: “A further project of transna- tional harmonization will also be considered for the purposes of this comparison: the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). The PECL and the PICC are in many ways comparable with one another. Moreover, they were created at approximately the same time. Each of the commissions responsible for the two sets of model rules noted the work of the other, and at many points both commissions influenced one another. Also, in terms of content, there is a large degree of correspondence. This makes an analysis of the existing differences of detail all the more interesting”. Sergio García Long ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 119Actualidad Civil Doctrina práctica laciones entre los hombres dejarían de existir”13. [E]n el civil law es indiscutible la existencia del deber de buena fe tan- to en ejecución del contrato como en las negociaciones. Incluso otras fuentes europeas de derecho privado de soft law consideran a la buena fe como una obligación general de tal importancia que las partes no debe- rían limitarla ni excluirla. El artículo 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos indica que: “(1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. (2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo”. IMPORTANTE Por otro lado, el artículo 7(1) de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería señala: “En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplica- ción y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional”. Incluso en el derecho continental, la buena fe ha inspirado la creación de nuevas teorías para afirmar la existencia de deberes allí donde las partes no han pactado deberes de manera expresa, 13 Tetley, William, “Good faith in contract: Particularly in the contracts of arbitration and chartering”, en Journal of Maritime Law & Commerce, n.° 4, Queensland: 2004, p. 562. como el caso de los deberes de protec- ción (Schutzflichten) (que protegen a la persona y el patrimonio de las partes independientemente de la existencia de una prestación principal destinada a satisfacer el interés creditorio del acreedor)14 y deberes secundarios como el deber de información15, deber de preaviso16, entre otros. “Las partes no 14 Castronovo, Carlo, La nuova responsabilità civile, 3.erza ed., Milán: Giuffrè, 2006, p. 443 y ss. Véanse en el Perú a: Fernández Cruz, Gastón, “El deber accesorio de diligencia y la responsa- bilidad derivada del incumplimiento en las rela- ciones obligatorias”, en AA. VV., Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova, Lima: Grijley, 2004, pp. 614 y 615; León Hilario, Leysser, El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Lima: Palestra, 2004, p. 216; Morales Hervias, Rómulo, “Los con- tratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el derecho constitucional y el derecho civil”, en Derecho PUCP, n.° 71, Lima: 2013, pp. 54 y 55; Saavedra Velazco, Renzo, “De los periodos precontractuales y de su exacta y verdadera explicación científica. Una aproximación a la propuesta teórica de Gabrielle Faggela”, en Ius et Veritas, n.° 38, Lima: 2009, p. 57. 15 Ferreira Rubio, Delia Matilde, La buena fe. El principio general en el derecho civil, Madrid: Montecorvo, 1984, p. 266. Para una defensa sobre la necesidad de deberes de información en la etapa precontractual del derecho ameri- cano, véase a: Holmes, “A contextual study of commercial good faith: Good-faith disclosure in contract formation”, art. cit., p. 553 y ss. 16 Un ejemplo de integración en el contrato de un deber de preaviso en virtud de la buena fe se encuentra de manera indiscutible en el ejercicio del derecho de receso. Al respecto, véanse a: Franzoni, Massimo, Degli effetti del contratto, Efficacia del contratto e recesso uni- laterale, vol. I, Milán: Giuffrè, 1998, p. 369; Klein, Michele, El desistimiento unilateral del contrato, Madrid: Civitas, 1997, p. 172. La muerte de la buena fe: reflexiones en torno al ... ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 122 Instituto Pacífico Actualidad Civil Acto jurídico ticada por afectar la predictibilidad en la contratación desde que la institución no es lo suficientemente clara como para determinar ex ante sí una corte amparará o no la acción del promissory estoppel26, más aún, la procedencia de dicha insti- tución contractual varía según jurisdic- ción. “La diversidad de interpretaciones sobre el promissory estoppel es tan amplio que un nuevo y amplio tratado ocupa casi la mitad de un volumen sobre tal tema, discutiendo el derecho de cada estado individualmente”, señalan de manera gráfica Bernstein y Zekoll27. Esta ideología ha provocado que las cláusulas generales y abstractas sean limitadas en el Common Law. Un claro ejemplo es la buena fe. Mientras que la “Buena fe es un concepto clave en los sistemas del civil law”28, en países del common law la buena fe cumple un 26 Lorde Martin, Susan, “Kill the monster: Promissory estoppel as an independent cause of action”, en William & Mary Business Law Review, vol. 7, Virginia: 2016, p. 4: “The purpose of promissory estoppel was clearly one of fairness and preventing injustice by enforcing a promise not supported by consideration in very limited circumstances. In recent cases, however, courts have been approving the use of promissory estoppel as an independent cause of action to provide remedies for alleged contracts that otherwise would be unenforceable. If contract rules are frequently displaced by ad hoc decisions about unfairness, the predictability and reliability of business transactions will diminish to the detriment of all who engage in them”. 27 Bernstein y Zekoll, “The gentleman’s agre- ement in legal theory and in modern practice: United States”, art. cit., pp. 97 y 98. 28 Mackaay, “Good faith in civil law systems. A legal-economic analysis”, art. cit., p. 149. rol secundario y su papel protagónico en sistemas del civil law es sustituido por instituciones anglosajonas más específicas. La posición inglesa es más radical que la americana en el sentido que mientras en el derecho americano se admite la aplicación de la buena fe en ejecución del contrato (quedando excluida de las tratativas), en el dere- cho inglés se rechaza la aplicación de la buena fe en toda la vida del contra- to salvo que las partes hayan pactado la buena fe para alguna obligación en concreto o en casos excepciona- les admitidos por las cortes (como en algunos contratos que se encuentren en la categoría de los relational con- tracts, en los cuales las partes más allá de realizar un simple intercambio en un momento determinado, entran en una relación a largo plazo en vir- tud de un contrato). IMPORTANTE Desde que la noción de “contrato” en el derecho americano implica que mientras no exista intención y conside- ration no hay efectos legales (derechos y deberes) entre las partes, se comprende que se reconozca a la buena fe solo en el cumplimiento (performance) y ejecución (enforcement) del contrato más no en las tratativas29. 29 Franklin, Eric H., “Mandating Precon- tractual Disclosure”, en University of Miami Law Review, vol. 67, Miami: 2013, p. 559: “[..] the duty of good faith would not govern any precontractual period. This is, perhaps, Sergio García Long ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 123Actualidad Civil Doctrina práctica En efecto, la sección 205 del Res- tatement (Second) of Contracts no reconoce a la buena fe precontractual: Sección 205. Deber de buena fe y lealtad negocial Cada contrato impone sobre las partes el deber de buena fe y lealtad negocial en su cumplimiento y ejecución. Por su parte, la Sección 1-203 del Uniform Commercial Code tampoco menciona a la buena fe en la etapa pre- contractual: Sección 1-203. Obligación de buena fe Cada contrato o deber dentro de esta nor- ma impone una obligación de buena fe en su cumplimiento y ejecución. La Sección 2-103(1)(b) del Uni- form Commercial Code define a la buena fe como “honestidad de hecho y la observancia de los razonables están- dares comerciales de lealtad negocial en el comercio”, mientras que la Sección 1-201(19) señala que la buena fe es “honestidad de hecho en la conducta o transacción respectiva”. Debe quedar claro que el duty of good faith en el de- recho anglo-americano no contiene el carácter general del deber de buena fe en el civil law. reasonable. Individuals enter into contracts on a near daily basis, and thus, in some sense, everyone is in a precontractual period at any given moment. At what point does an individual’s consideration of a contractual relationship rise to a sufficient level to be considered precontractual? This issue may have convinced the drafters of the UCC and the Restatement to steer clear of any period in which a contract is not in place”. A pesar del reconocimiento de la buena fe, al menos en la ejecución del contrato, diversos pronunciamientos judiciales han impuesto una visión tan restrictiva del duty of good faith que en la práctica la misma puede llegar a ser inoperativa. Por ejemplo esto se eviden- cia en las resoluciones por parte de la Corte de Oregón. En Pacific First Bank vs. New Morgan Park Corp. (1994), las partes celebraron un arrendamiento que prohibía cualquier cesión o trans- ferencia del contrato a menos que New Morgan Park (el propietario) otorgara su consentimiento a Pacific First Bank (el arrendatario). Pacific First Federal comunicó a New Morgan Park su inten- ción de fusionarse con su subsidiaria Pa- cific First Bank, desde que consideraba que la fusión podría considerarse como una cesión o transferencia del contrato de arrendamiento. New Morgan Park contestó negando su consentimiento y señalando que la fusión configuraría como un supuesto de incumplimiento del contrato. Por su parte, Pacific First Bank demandó alegando el incumpli- miento por parte de New Morgan Park de su deber de ejecutar el contrato de buena fe al no otorgar injustificadamen- te su consentimiento, más aún si se tenía en cuenta que la empresa resultante de la fusión sería más solvente y por ende favorecería el crédito de New Morgan Park. Mientras que en primera instancia se dio la razón a Pacific First Bank, es totalmente razonable que New Morgan Park no se oponga a dar su consenti- La muerte de la buena fe: reflexiones en torno al ... ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 124 Instituto Pacífico Actualidad Civil Acto jurídico miento de manera injustificada, en se- gunda instancia la corte revocó y señaló que “una cláusula de cesión no requiere al demandado a ser razonable al momen- to de rechazar su consentimiento” y sin tal consentimiento Pacific First Bank había incumplido el contrato30. Si la buena fe, estando reconocida en la ejecución de los contratos, es inter- pretada de manera restrictiva, entonces poco se puede decir de la buena fe en las tratativas. Debido a la inexistencia de un deber de negociar de buena fe, las partes pueden apartarse de las negociaciones en cualquier momento sin incurrir en responsabilidad. En términos del civil law, aparentemente no existiría en el derecho americano la responsabilidad precontractual por la ruptura injustifica- da de las tratativas por incumplimiento del deber de negociar de buena fe por el simple hecho que la buena fe no existe en la etapa precontractual, o en todo caso, no se permitiría la procedencia de una acción extracontractual por culpa en las negociaciones. Esto es sin perjuicio del pacto expreso de un deber de nego- ciar de buena fe o de la imposición de tal deber por las cortes americanas en determinados casos vía interpretación de los documentos precontractuales involucrados en litigio. Si se pacta un acuerdo no vin- culante, cuyo principal efecto es no 30 Webster, James A., “A pound of flesh: The Oregon supreme court virtually eliminates the duty to perform and enforce contracts in good faith”, en Oregon Law Review, vol. 75, Oregon: 1996, pp. 548 y 549. generar ningún tipo de efecto legal que comprometa a las partes a celebrar un contrato definitivo, entonces no surgirá ninguna obligación de negociar de buena fe, menos aún si el derecho contractual americano no exige negociar los contratos de buena fe conforme al Restatement (Second) of Contracts y al Uniform Commercial Code. Esto es incluso más evidente en operaciones corporativas. Como señala de manera clara Buechler: “Como se ha señalado anteriormente, es un claro principio de derecho que no hay un deber de buena fe o deber de negociar en estas transaccio- nes [contratos corporativos] en ausencia de un acuerdo vinculante y exigible”31. En este sentido, la buena fe debe ser pactada expresamente como una obligación dentro de las tratativas, de lo contrario, la misma no podrá ser alegada para ejercer algún remedio como sería el pago de daños. Esto no quiere decir que los contratantes americanos estén totalmente desprotegidos de los com- portamientos abusivos y oportunistas de quien se aparte de las negociaciones sin justificación32. En el derecho americano 31 Buechler Jr., Gerald B., “The recognition of preliminary agreement in negotiated cor- porate acquisitions: An empirical analysis of the disagreement process”, en Creighton Law Review, vol. 22, Omaha: 1989, p. 590. 32 Esta advertencia ya se encontraba en el co- mentario c) a la Sección 205 del Restatement (Second) of Contracts: “This Section, like Uniform Commercial Code 1-203, does not deal with good faith in the formation of a contract. Bad faith in negotiation, although not within the scope of this Section, may be subject to sanctions. Particular forms of bad Sergio García Long ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 127Actualidad Civil Doctrina práctica se piensa en términos teóricos y abstrac- tos y no en términos concretos. Como advierten Hermalin, Katz y Craswell sobre la buena fe precontractual: “Los contornos precisos del deber de negociar de buena fe no son totalmente claros”45. Toda esta pluralidad terminológica para referirse a la buena fe sería muy confu- so para un abogado inglés (para quien la buena fe no existe en el derecho de contratos)46. Para saber qué es la buena fe en específico la misma tiene que ser llenada de contenido en el caso en concreto, y por ende, el significado de la buena fe dependerá de las circunstancias del caso objeto de análisis. Por ello diversos auto- res prefieren referirse a la buena fe como una “cláusula normativa general”47 o un Law & Arbitration, vol. 3, Viena: 1999, pp. 17 y 18: “Good faith has also been compared with unconscionability, ‘fairness, fair conduct, reasonable standards of fair dealing, decency, reasonableness, decent behavior, a common ethical sense, a spirit of solidarity, community standards of fairness’ and ‘honesty in fact’, indicating that good faith is an extremely ver- satile concept”; Hesselink, “The concept of good faith”, ob. cit., p. 472: “[…] good faith means honesty, candour, loyalty et cetera”. 45 Hermalin, Benjamin E.; Katz, Avery W. y Richard Craswell, “Contract law”, en Pol- insky, Mitchell y Steven Shavell (coord.), Handbook of law and economics, vol. I, North Holland: Elsevier B.V., 2007, p. 66. 46 Hesselink, “The concept of good faith”, ob. cit., pp. 473-474: “To an English lawyer — often accused by his continental European colleagues of making inconsistent use of ter- minology— this may seem rather confusing”. 47 Véase en sede nacional a: León Hilario, Leys- ser, Responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Lima: Jurista, 2007, p. 541. Respecto a otras cláusulas normativas “término abierto” (open term48) —en vez de deber o principio general— cuyo contenido es ex ante indeterminado pero que será determinado ex post. Como se- ñala el Principio 23 del Marco Común de Referencia para el Derecho Privado Europeo49, la buena fe otorga seguridad generales en la responsabilidad civil peruana, veáse a: Fernández Cruz, Gastón, “De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿El mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el derecho continental y en el Código Civil peruano)”, en Themis, n.° 50, Lima: 2005, p. 252. 48 Gergen, Mark P., “The use of open terms in contract”, en Columbia Law Review, n.° 5, Massachusetts: 1992, pp. 998-999. Es ne- cesario precisar que en el derecho anglosajón se usa el término open term al menos en dos acepciones: (1) para hacer referencia a cláu- sulas generales, lo cual presume la existencia de una cláusula redactada, y (2) para hacer referencia a un término contractual que aún no cuenta con una cláusula redactada. En el primer supuesto tenemos a cláusulas generales como la buena fe, mientras que en el segundo supuesto tenemos a los términos sobre las cuáles las partes aún no se ponen de acuerdo, y en consecuencia, carecen de redacción con- tractual. Respecto a la segunda acepción del término open term, véase a: Duhl, Gregory, “Conscious ambiguity: Slaying cerberus in the interpretation of contractual inconsistencies”. Recuperado de <http://bit.ly/2tuoypo>, p. 79. 49 Respecto a la naturaleza y propósitos del Draft Common Frame of Reference, véanse a: Hes- selink, Martijn W., “The common frame of reference as a source of european private law”, en Tulane Law Review, vol. 83, Louisiana: 2009, p. 923: “Even if the CFR will never be enacted formally as a European civil code, it will have all the characteristics of a codifica- tion in a substantive sense. In other words, it is a European civil code in all but name. Those who are looking for the European answer to a question of private law are likely to treat the CFR as a prima facie source for that answer”; Jansen, Nils y Reinhard Zimmermann, “‘A european civil code in all but name’: Dis- La muerte de la buena fe: reflexiones en torno al ... ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 128 Instituto Pacífico Actualidad Civil Acto jurídico a los contratantes al imponer un están- dar de conducta, pero a la misma vez genera inseguridad e impredictibilidad desde que la buena fe es un concepto abierto: 23. Buena fe y lealtad negocial. Como los Principes directeurs reconocen, la seguridad contractual de una parte es mejorada por el deber de la contraparte de actuar conforme a los requerimientos de la buena fe. Sin embargo, lo opuesto a ello es que puede haber cierta incertidumbre e inseguridad en la parte que es requerida a actuar conforme a la buena fe y lealtad negocial, los cuales son conceptos abiertos. Más aún, el rol de la buena fe y lealtad negocial en el DCFR va más allá de la provisión de seguridad contractual. Por lo tanto estos conceptos cussing the nature and purposes of the draft common frame of reference”, Recuperado de <http://bit.ly/2tlzSpg>, pp. 110-111: “What the DCFR, then, is really supposed to achieve is to establish a kind of conceptual and defi- nitional sovereignty in European private law: an authoritative text in the form of a non- legislative codification. As the first American Restatements, the DCFR is not intended to be a contribution to an academic discussion but to be applied by the legal community to which it is addressed. For there is one feature of the DCFR characteristically setting it apart from the existing body of literature on Euro- pean private law […]: While the traditional literature typically combines a comparative exposition of the legal systems prevailing in Europe with legal reasoning concerning the preferability of one solution vis-à-vis another, the DCFR —just as the American Restatements, the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and, predominantly, also the PECL— contains model rules but hardly any legal reasoning supporting or motivating them. Comments and illustrations are designed to elucidate the rules but they do not offer legal arguments. Lex iubeat, non disputet”. son discutidos más adelante bajo el título de la justicia. Hace poco cuando nos preguntába- mos qué es la buena fe, no teníamos una respuesta clara. Decir que la que la buena fe es lealtad, cooperación, honestidad, solidaridad, entre otros, no es definir a la buena fe. Es como decir que un perro es un “can”. No se puede definir un concepto a través de sus sinónimos. El significado del concepto “perro” es un mamífero doméstico, y un sinónimo de tal concepto es precisamente “can”. Pero definir al concepto “perro” como “can” es un error. Normalmente esto es lo que ocurre con el concepto de buena fe. Cuando se define a la buena fe se piensa en sus sinónimos y no en su verdadero concepto. Y esto se debe precisamente porque estamos ante un concepto inde- terminado por definición. Esta falta de comprensión sobre qué es la buena fe nos alentó a incursionar sobre el concepto de la buena fe y su rol en el derecho comparado y, después de haber verificado —brevemente, claro está— cómo la buena fe interactúa en Latinoamérica, Europa, Estados Unidos e Inglaterra, nos reconfirmamos en que no sabemos qué cosa es la buena fe, pero la diferencia es que ahora sí sabemos por qué no podemos internalizar un concepto de buena fe. La buena fe al final lo es todo y nada a la misma vez. La buena fe es simple- mente un nombre, una denominación, una etiqueta o un soporte. Si mañana la buena fe se denominara “equidad” o Sergio García Long ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 129Actualidad Civil Doctrina práctica “justicia”, nada cambiaría, precisamente porque la buena fe es solo un nombre que pretende recordarnos que debemos actuar conforme a cierto parámetro de rectitud sin definir cuál es el compor- tamiento en concreto. Si esto es así, la buena fe es solamente una etiqueta, que probablemente se seguirá denominando así por respeto a la tradición. En este sentido hablar del “juez del civil law” puede ser artificial debido a las diferencias que existen dentro del mismo sistema de derecho conti- nental. Sin embargo, esto no impide a los comparatistas contraponer —con las precisiones y aclaraciones necesa- rias— las diferencias que existen en- tre un juez del civil law frente a uno del common law en virtud de su labor al momento de resolver los casos so- metidos a su jurisdicción. […] IMPORTANTE Esta idea se fundamenta en los aportes doctrinales desarrollados en el derecho alemán respecto al famoso ar- tículo 242 del BGB. En Alemania se ha consolidado gracias a Siebert una triple función de la buena fe (Treu und Glau- ben) regulada en el artículo 242 del BGB. La buena fe sirve para50: (1) crear deberes, (2) limitar derechos, y (3) Wegfall der 50 Wieacker, Franz, El principio general de buena fe, Madrid: Civitas, 1982, p. 49 y ss., publica- do originalmente en 1959 bajo el título Zur rechtstheoretische Präzisierung des 242 BGB en la casa editorial J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) de Tübingen. Geschäftsgrundlage (la desaparición de la base del negocio). Adicionalmente, la buena fe también sirve para interpretar el contrato en virtud del artículo 157 del BGB: “Los contratos deben de interpre- tarse de acuerdo a la buena fe y tomando en consideración los usos del tráfico”. Debido a la ausencia del concepto de “causa” en el derecho alemán, no se habla de la frustración de la causa del contrato sino de la desaparición de la base del negocio, que se fundamenta en la buena fe y no en la causa. Si dejamos de lado esta particularidad del derecho alemán, la buena fe cumple tres funciones en los sistemas jurídicos del civil law: (1) una función integrativa, por el cual la buena fe puede justificar la existencia de deberes secundarios que no se han pactado expre- samente en el contrato, (2) una función limitativa o correctiva de derechos, por el cual se impide el ejercicio abusivo u opor- tunista de los mismos, y (3) una función interpretativa (aplicativa) del derecho51. En general, si bien con otras eti- quetas y definiciones se reconoce en el derecho europeo la existencia de estas tres funciones de la buena fe en el civil law (the European common core). Lo par- ticular de esta tricotomía de funciones propuesta inicialmente por Siebert es su origen, siendo esto lo que descubrió Wieacker52. Ello es lo que permite 51 Se podría agregar también la función de la buena fe como causa de exclusión de responsa- bilidad o atenuación de la sanción respectiva. 52 Hesselink, “The concept of good faith”, ob. cit., p. 477: “Wieacker stated: ‘Auch 242 BGB wirkt iuris civilis iuvandi, supplendi oder La muerte de la buena fe: reflexiones en torno al ... ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea) Número 37 • Julio 2017 • pp. 113-134 132 Instituto Pacífico Actualidad Civil Acto jurídico En este sentido, hablar del “juez del civil law” puede ser artificial debido a las diferencias que existen dentro del mismo sistema de derecho continental. Sin em- bargo, esto no impide a los comparatis- tas contraponer —con las precisiones y aclaraciones necesarias— las diferencias que existen entre un juez del civil law frente a uno del common law en virtud de su labor al momento de resolver los casos sometidos a su jurisdicción. Esta idea general es lo que nos permite evi- denciar por qué a los jueces del civil law sí les resulta conveniente tener institu- ciones legales como la buena fe. 3. Referencias bibliográficas Becker, Mary E., “Promissory estoppel da- mages”, en Hofstra Law Review, n.° 1, Hempstead:1987. Bell, John, Judiciaries within Europe. A com- parative review, Cambridge: Cambridge University Press, 2006. Bernstein, Herbert y Joachim Zekoll, “The gentleman’s agreement in legal theory and in modern practice: United States”, Recupe- rado de <http://bit.ly/2tM5XHM>. 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