LIBRO COMPLETO DE GOZAINI, Apuntes de Derecho

¡Descarga LIBRO COMPLETO DE GOZAINI y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity! CUESTIONES PROCESALES DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Necesidad de armonizar y unificar las reglas técnicas AUTORES OSVALDO A. GOZAÍNI ADELINA LOIANNO KARINA BERNAL AVEIRO ARTURO BIANCHI MARÍA CONSTANZA CAEIRO LAUREANO DELLA SCHIAVA FRANCISCO FECED ABAL JULIÁN LUIS GIMÉNEZ ARENAS KARIN E. GÖBEL ROCIO C. GOMEZ ALMEIDA LUIS RENÉ HERRERO JIMENA JATIP MARÍA GUADALUPE LATA ANA MARIA LEMMO GLORIA L. LIBERATORE MATIAS E. LIZATOVICH SILVINA PAOLA MAESA MARCELO ANDRÉS NICOTERA GRACIELA MABEL ORIZ ANDREA MERCEDES PÉREZ SILVANA OLGA PULICE MARIA FABIOLA RODRÍGUEZ GRACIELA SUSANA ROSETTI MARIANO SAFRONCHIK PABLO A. SARYANOVICH JOSÉ MARÍA TORRES TRABA MARCELO VALLE AGUSTÍN VIDAL OSVALDO A. GOZAÍNI (DIRECTOR) INDICE GENERAL Introito Por Osvaldo A. Gozaíni Capítulo I: La regla de convencionalidad en el Código Civil y Comercial de la Nación 1. Introducción; 2. Nuevos paradigmas en el Código Civil y Comercial de la Nación; 3. El sistema de fuentes y su interpretación; 4. Diálogo de fuentes; 5. Constitucionalidad y convencionalidad; 6. Problemas emergentes del control simultáneo; 7. Centralidad de la persona humana desde la perspectiva del derecho público; 8. ¿Se ha producido una “convencionalización” del derecho civil? Por Adelina Loianno Capítulo II: Constitucionalización del derecho privado y cuestiones federales al artículo 14 de la Ley 48 1. Introducción; 2. Antecedentes; 3. Incoherencia de base; 4. La Ley 48; 5. Ley 17.454; 6. La etapa de la extrema discrecionalidad; 7. La Acordada 4/2007; 8. El control actual de constitucionalidad; 9. Debido proceso; 10. El Código Civil y Comercial de la Nación como cuestión federal. Por Osvaldo A. Gozaíni Capítulo III: Normas de interpretación. Ley, Derechos Humanos y fundamentales. Principios y valores. Razonabilidad y coherencia. 1. A modo de introducción; 2. De la elección de la norma o de la vivencia de contradicción; 3. De la interpretación y los métodos; 4. Antecedentes a la redacción del Código; 5. Un sistema basado en la validez formal y material; 6. Del Código Civil y Comercial de la Nación; 7. Corolario Por Marcelo A. Nicótera Capítulo IV: La sentencia razonablemente fundada 1. Artículo 3 del Código Civil y Comercial de la Nación; 2. Razonabilidad y fundamentación; 3. Aplicación de la ley y motivar la decisión; 4. Naturaleza de la obligación: 4.1. La motivación como exigencia obligatoria; 4.2. La motivación como garantía constitucional; 4.3. La motivación como presupuesto procesal de la sentencia; 4.4. La motivación como parte esencial de las resoluciones judiciales; 4.5. La motivación como deber de la jurisdicción; 4.6. La motivación como derecho exigible de las partes; 4.7 Síntesis valorativa; 5. Motivar sin razonamiento suficiente; 6. Decisión razonablemente fundada. Por Osvaldo A. Gozaíni Capítulo V: El orden público en el Código Civil y Comercial de la Nación 1. Definición; 2. La regularidad procesal, un debate de asuntos confusos: 2.1. ¿Qué es el garantismo?; 2.2. ¿Qué es el activismo?; 3.Otra mirada: el derecho procesal constitucional: 3.1. Por José María Torres Traba Capítulo XVIII: La separación de patrimonios. Régimen procesal 1. Introducción; 2. El nuevo régimen de separación de bienes; 3. Formas de constitución de la separación de bienes: 3.1. Origen convencional: a) conductas necesarias para que la convención sea válida; b) capacidad de los cónyuges; 3.2. Origen judicial; 4. Prueba de la propiedad de los bienes; 5. Cese del régimen de separación de bienes; 6. Disolución del matrimonio. La falta de acuerdo entre los cónyuges; 7. Conclusiones. Por Matías E. Lizatovich Capítulo XIX: El proceso de divorcio 1. Introducción; 2. El divorcio. Evolución en Argentina y breve reseña en el derecho comparado; 3. Algunas cuestiones previas a los aspectos procesales: 4. Legitimación, capacidad, competencia; 5. Derogación de la expresión de causales en el escrito de demanda y desaparición de la opción del proceso de separación personal; 6. El procedimiento; 7. Efectos a regularse. Por Pablo Alberto Saryanovich Capítulo XX: Normas procesales del proceso de familia 1. Introducción; 2. Ámbito de aplicación; 3. Marco legal; 4. Interpretación normativa. Por Ana María Lemmo Capítulo XXI: Acciones de filiación 1. A modo de introducción; 2. Fuentes de la filiación; 3. Principios generales aplicables a la filiación; 4. Determinación de la filiación; 5. Identidad y filiación; 6. Acciones de filiación; 7. Disposiciones procesales comunes a los procesos de familia que inciden en el ámbito de la filiación; 8. Aproximándonos al cierre; 9. Colofón. Por Andrea Mercedes Pérez Capítulo XXII: Acciones de estado de familia 1. Norma en estudio; 2. Estado de familia; 3. Control de convencionalidad; 4. Caracteres de las acciones de estado (irrenunciables e imprescriptibles); 5. Caducidad; 6. Acciones de estado de familia: 6.1. Fuente de la filiación (artículo 558 Código Civil y Comercial de la Nación); 6.2. Adopción; 6.3. Divorcio; 7. La relación jurídica procesal; 8. El artículo 713 del Código Civil y Comercial de la Nación; 9. El artículo 714 del Código Civil y Comercial de la Nación: 9.1. Consideraciones generales; 9.2. Impedimentos matrimoniales; 9.3. Legitimados; 9.4. Ministerio Público; 10. El artículo 715 del Código Civil y Comercial de la Nación: 10.1. Legitimación; 10.2. Régimen de nulidad absoluta y nulidad relativa. Por Karina Bernal Aveiro Capítulo XXIII: Carga probatoria dinámica 1. Concepto; 2. Distribución de la carga de la prueba en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; 3. Hechos negativos; 4. Prueba del derecho extranjero; 5. Carga dinámica; 6. El artículo 710 del Código Civil y Comercial de la Nación; 7. El artículo 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación; 8. Conclusiones. Por María Constanza Caeiro Capítulo XXIV: El proceso sucesorio 1. Disposiciones generales; 2. Objeto del proceso sucesorio; 3. Competencia; 4. Fuero de atracción; 5. Único heredero; 6. Tipos de procesos sucesorios. Improcedencia del proceso sucesorio extrajudicial; 7. Investidura de la calidad de heredero; 8. Investidura de pleno derecho; 9. Investidura judicial; 10. Proceso sucesorio “ab-intestato” y proceso sucesorio testamentario ¿quién es parte legítima?; 11. Requisitos: documentos que se deben acompañar; 12. ¿Qué normativa aplicar?; 13. Proceso “ab-intestato”: modificaciones en el procedimiento; 14. Proceso testamentario: modificaciones en el procedimiento; 15. Inventario y avalúo: 15.1. Inventario; 15.2. Avalúo; 15.3 Impugnación del inventario y del avalúo; 16. Administración judicial de la sucesión; 16.1. Designación, derechos y deberes del administrador; 16.2. Funciones del administrador; 16.3. Pago de deudas y legados; 16.4. Conclusión de la administración judicial. Por Arturo Bianchi y Francisco Feced Abal Capítulo XXV: El proceso sucesorio testamentario 1. Introducción. Formas de testamentos. Deber de comunicación; 2. Protocolización de testamento ológrafo; 3. Nulidad de testamento. Legitimarios. El albacea; 4. Renuncia tácita al legado. Por Marcelo Valle Capítulo XXVI: Prescripción y caducidad 1. Aclaraciones preliminares; 2. Ámbito de aplicación; 3. Aspectos generales de la prescripción; 4. Suspensión de la prescripción; 5. Interrupción de la prescripción: 5.1. Por reconocimiento; 5.2. Por petición judicial; 5.3. Duración de los efectos de la interrupción; 5.4. Por solicitud de arbitraje; 5.5. Alcance subjetivo; 6. Disposiciones relativas a la prescripción: 6.1. Las normas procesales; 6.2. Facultades judiciales para su devolución; 6.3. Oportunidad procesal para articular su planteo; 7. La acción autónoma de revisión de la cosa juzgada y la prescripción; 8. Aspectos generales de la caducidad: 8.1. Inalterabilidad de los plazos de caducidad; 8.2. Renuncia de la caducidad; 8.3. Facultades judiciales; 8.4. Aspectos judiciales. Por Jimena Jatip Capítulo XXVII: Tutela preventiva 1. Introducción; 2. Función preventiva; 3. Concepto de daño; 4. Tutela preventiva en el ordenamiento jurídico anterior: 4.1. Jurisprudencia; 4.2. Normativa; 5. La tutela preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación: 5.1. Requisitos; 5.2. Amenaza; 5.3.Lesión a un interés; 5.4. Posibilidad de detener la actividad; 5.5. La no exigencia del factor de atribución; 5.6. Legitimación; 5.7. Sentencia; 6. La vía procesal idónea; 7. Conclusiones. Por Karin E. Göbel Capítulo XXVIII: Acción subrogatoria 1. Introducción; 2. El patrimonio. Concepto. Breves referencias; 3. Acción directa: 3.1. Concepto; 3.2. Caracteres; 3.3. Requisitos; 3.4. Supuestos; 3.5. Efectos; 4. Acción subrogatoria: Introito. 4.1. Concepto; 4.2. Antecedentes legales; 4.3. Análisis comparativo con otras figuras; 4.4. Legitimación; 4.5. Caracteres; 4.6. Efectos; 4.7. Regulación en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; 4.8. Breve reseña jurisprudencial; 4.9. Reformas introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; 5. Colofón. Por Silvana Olga Pulice Capítulo XXIX: Acciones posesorias y reales 1. Concepto; 2. Objeto de las acciones reales y posesorias; 3. Relación entre acciones reales y posesorias; 4. Generalidades de las acciones reales: 4.1. Sujetos activos y pasivos; 4.2. El reclamo del derecho real o la indemnización sustitutiva; 4.3. La sentencia en las acciones reales; 5. Distintas defensas de la posesión: 5.1. Acciones posesorias; 5.2. Turbación y desposesión; 5.3. Sujetos de las acciones posesorias. La relación con la cosa; 5.4. Procedimiento; 5.5. ¿Qué se debe probar?; 5.6. La sentencia; 6. El caso especial de la ejecución de obras y el daño temido. Por Mariano Safronchik Capitulo XXX: Acción reivindicatoria 1. Introducción; 2. Las acciones reales en general; 3. Acción real reivindicatoria; 4. Legitimación pasiva; 5. Prueba de la acción reivindicatoria; 6. Derecho a reembolso; 7. Sentencia. Por Julián Luis Giménez Arenas Capítulo XXXI: Acción negatoria 1. La conceptualización de las acciones reales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; 2. Objeto de la acción negatoria; 3. Legitimación activa; 4. Legitimación pasiva; 5. Prueba; 6. Sentencia. Por Arturo Bianchi Capitulo XXXII: Acción confesoria 1. La conceptualización de las acciones reales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; 2. Objeto de la acción confesoria; 3. Procedimiento. Diferencia con el entendimiento de retener; 4. Legitimación activa; 5. Legitimación pasiva; 6. Prueba; 7. Sentencia; 8. Características procesales de las acciones reales. Por Arturo Bianchi Capítulo XXXIII: Arbitraje 1. Presentación; 2. Concepto y naturaleza; 3. El arbitraje en la historia; 4. Normas materiales y adjetivas; 5. Modalidades; 6. Autonomía; 7. Materias excluidas; 8. Formas; 9. Clases de arbitraje; 10. Competencia; 11. Nombramiento de los árbitros; 12. Recaudos; 13. Remuneración y obligaciones; 14. Remuneración; 15. Medidas coercitivas; 16. Vías recursivas; 17. Extinción de la competencia. Por Graciela Susana Rosetti Capítulo XXXIV: Procesos de familia en el Código Civil y Comercial de la Nación CAPÍTULO I LA REGLA DE CONVENCIONALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN POR ADELINA LOIANNO 1. Introducción Entre las grandes transformaciones que introduce el Código Civil y Comercial de la Nación que comenzó a regir el 1° de agosto de 2015, y es un aspecto que influirá esencialmente en su futura interpretación, resulta la introducción de un sistema de fuentes muy distinto al que identificaba al Código de Vélez; novedad que se produce como consecuencia de lo que ha dado en llamarse la “constitucionalización del derecho civil” (1) que no es otra cosa que interpretación y aplicación de las normas civiles (y comerciales) bajo el prisma de la constitución y de los tratados internacionales - especialmente de derechos humanos- en los que la Nación Argentina sea parte. La ruptura de los prototipos que conformaron históricamente la base de sustentación de las normas civiles inició mucho antes de que fuera encarada la reforma civil, y comenzó para el derecho argentino en la materia constitucional a partir de la Reforma de 1994 que introdujo un nuevo esquema de supremacía al jerarquizar once documentos internacionales en materia de derechos humanos. Pero si la reforma constitucional tuvo una influencia sustancial en el quiebre de paradigmas, permitiendo superar la perspectiva doméstica en materia de derechos 1 Corral Talciano, Hernan, Algunas Reflexiones sobre la Constitucionalización del Derecho Privado, Derecho Mayor, Universidad Mayor, N° 3, octubre 2004, Temuco, Chile, p. 47/63. También Alegre Marcelo, A propósito de la reforma del Código Civil, en Revista Pensar en Derecho N° 0, año 1, 2012, Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires, ps. 57 y ss. fundamentales, fue porque antes el camino fue trazado por el derecho internacional de los derechos humanos que, desde el modesto lugar de las primeras Declaraciones, Americana y Universal, hasta el más comprometido de los Pactos y Convenciones; fue convenciendo a la comunidad internacional y a los Estados en particular, de la necesidad de establecer estándares comunes que permitieran el respeto y garantía de los derechos de las personas bajo cualquier régimen jurídico o político, en cualquier circunstancia incluso de emergencia o crisis y sobre todo al debilitar los márgenes de la soberanía cuando se trata de proteger y hacer efectivos esos derechos. La ley civil argentina nació bajo un sistema constitucional muy diferente al actual, donde el derecho internacional expresado en tratados, declaraciones, convenciones y demás documentos, solo era aplicable si el derecho interno así lo permitía, estableciendo éste el alcance de las obligaciones convencionales y por ende fijando los márgenes de eficacia del derecho internacional. Así el principio de soberanía fortalecido por el sistema constitucional y expresado como fundamento y objetivo de las organizaciones internacionales regionales y universales; imprimió su rasgo distintivo permitiendo sostener la autonomía de decisiones en el derecho público e incluso en la regulación de la ley civil en su tarea de formular las reglas de convivencia. Pero la evolución de los organismos internacionales produjo una importante transformación del concepto de soberanía en el mundo contemporáneo, particularmente como consecuencia del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. En 1980 entró en vigencia la Convención Internacional sobre Derecho de los Tratados y en su artículo 27 estableció expresamente que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratados” A partir de la formulación de documentos internacionales –Declaraciones, Pactos, Tratados- destinados a la protección de los derechos humanos donde los Estados se declaraban responsables de su respeto y garantía, el derecho interno perdió una porción importante de su capacidad para establecerles límites, suspenderlos o restringirlos invocando su soberanía. Ese cambio de paradigma, donde el derecho interno recibe el impacto del orden jurídico internacional de modo más potente, en la medida en que le impone hacer o no hacer más allá de las decisiones de sus órganos constitucionales; produjo muchas y variadas discrepancias entre el derecho público y el derecho privado. El acomodamiento se produjo por distintas vías, legislando instituciones civiles específicas por fuera del Código Civil, mediante leyes especiales. Pero el Código en general mantuvo en muchas de sus instituciones, una estructura más cercana al dualismo que a la noción monista del derecho, más generalizada en el Estado moderno. En la República Argentina, tan trascendente fue la jerarquización constitucional de un importante número de documentos internacionales que imponen al Estado obligaciones en relación con los derechos humanos, que no solo se provocó a partir de 1994 –muy lentamente- el desarrollo de nuevos paradigmas en materia de soberanía y constitucionalidad; sino que el círculo pareció cerrarse con la introducción de estándares internacionales en el derecho público e incluso en el derecho privado. El acomodamiento definitivo del derecho civil (y comercial) a la propuesta constitucional de 1994 pretende formularse a través del nuevo Código unificado. Así al menos lo anuncia el documento de presentación del anteproyecto del Código Civil y Comercial, propuesta introductoria que se mantiene luego de la sanción de la ley 26.994, aun cuando la propuesta inicial sufriera importantes modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo (2). 2. Nuevos paradigmas en el Código Civil y Comercial En oportunidad de presentar el Anteproyecto de Código, el presidente de la Comisión de Reformas y a la vez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ricardo Lorenzetti) había hecho referencia al tema de los “paradigmas” destacando la importancia de que el nuevo Código los definiera a través de principios que fueran estructurando el resto del ordenamiento jurídico, lo que definió como “la proposición metodológica central de este proyecto”. Por el modo como se refiere a la función de los paradigmas en este nuevo texto; parecería que los códigos antecedentes –el civil y el comercial- no los hubieran explicitado suficientemente o bien no resultaba evidente cómo influían en las 2 La Comisión redactora designada por Decreto 191/2011, integrada por los Doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci elevó el anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación al Poder Ejecutivo en fecha 24 de febrero de 2012. El Poder Ejecutivo Nacional realizó una serie de modificaciones que tuvieron distinta suerte en la discusión parlamentaria, quedando aprobado el texto definitivo por ley 26.994, publicada en el BO el 8 de octubre de 2014. En otro sentido opina Eduardo Jiménez cuando dice que […]: “Son fuentes del derecho constitucional el conjunto de actos y hechos a partir de los cuales nacen los principios jurídicos y las normas que lo estructuran” (9). A su vez los autores han distinguido entre fuentes directas o inmediatas e indirectas o mediatas: Fuentes directas: La Constitución, las leyes constitucionales, los tratados y la costumbre. Fuentes indirectas: La jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado. La misma clasificación muestra la importancia de las fuentes en relación con la trascendencia que ellas tienen en la creación y desarrollo del derecho en general. La Constitución es la fuente principal del derecho constitucional, donde se encuentran las directrices esenciales para la distribución y organización del poder tanto como para el reconocimiento formal de las libertades públicas y sus garantías. Las leyes constitucionales son las que contribuyen con su contenido a completar los espacios no regulados en la Constitución o reglamentar los derechos fundamentales. La costumbre como fuente del derecho constitucional presenta algunas particularidades que la diferencian en su calidad de fuente respecto del derecho privado, área en la que la repetición o frecuencia de una conducta puede generar una norma obligatoria de conducta. En el derecho constitucional el reconocimiento de la costumbre como fuente presenta el problema de los comportamientos contrarios a la letra de la Constitución que por su reiteración puedan confundirse con una fuente genuina de derecho constitucional material. Sin perjuicio de las consideraciones de índole valorativa no puede negarse su naturaleza como fuente de derecho constitucional. Bidart Campos prefiere denominar estos procesos como derecho espontáneo (10). En la versión histórica de la Constitución Nacional, los Tratados integran el concepto de “ley suprema” conforme lo estipula el artículo 31. En consecuencia, tanto el Tratado como la propia Constitución son fuente directa e inmediata de derecho 9 Jiménez Eduardo, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2000, p.107. 10 Bidart Campos, ob. cit., p. 89. constitucional. No obstante los Tratados introducen en el tema de las fuentes el problema de definir prioridades entre el derecho interno y el derecho internacional (11). La evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema fue delineando el lugar que correspondería a uno y otro ámbito jurídico en el orden jerárquico del ahora denominado “bloque de constitucionalidad federal” pero con la reforma constitucional de 1994 se elimina la libertad interpretativa respecto de la prelación normativa en materia de fuentes de derecho interno e internacional. En primer lugar el artículo 75 inciso 22 confiere a los tratados internacionales jerarquía superior a las leyes, con lo que establece una pauta general y expresa de interpretación. A partir de aquí todos los tratados, cualquiera sea su materia, causa u objeto se ubican por encima de las leyes, incluso las de contenido constitucional (o leyes institucionales o constitucionales) En segundo lugar el constituyente elige ciertos tratados de derechos humanos y los eleva al mismo rango jerárquico de la Constitución, lo que implica aceptar: La internacionalización de los derechos humanos que emana de esos tratados. La interpretación que de ellos hagan los órganos internacionales de protección de los derechos humanos. Decisión ésta asumida a partir de dos importantes sentencias: Giroldi (1994) y Bramajo (1995) En tercer lugar introduce en el sistema de fuentes, los llamados tratados de integración que se caracterizan por ceder competencias a órganos supranacionales cuyas decisiones resultan obligatorias para los Estados signatarios sin que éstos pueden objetar su aplicación directa en sus respectivos territorios. Si bien no se ha configurado todavía un auténtico derecho comunitario, debe tenerse en cuenta que existe una habilitación constitucional para ello y que, de producirse, tendrá también importantes consecuencias en la interpretación y aplicación del derecho privado. Pero tal vez lo más significativo es que la nueva categoría de tratados “jerarquizados” impone al Estado el deber de implementar un nuevo tipo de control denominado “de convencionalidad” que en forma similar a su homólogo a nivel interno, 11 Para Bidart Campos este no es un problema de fuentes (¿cómo ingresa o penetra el tratado?) sino de lugar jerárquico (¿dónde se ubica? Una vez que ha ingresado - Manual de la Constitución Reformada, tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 371). obliga a cotejar la compatibilidad entre las normas de derecho interno y los tratados de derecho humanos. A partir entonces en la jurisprudencia de la propia Corte Suprema argentina, desde “Giroldi” hasta la actualidad se viene consolidando el deber de los jueces de realizar conjuntamente el control de constitucionalidad y el de convencionalidad, procedimientos que resultan compatibles a partir del sistema de control de constitucionalidad difuso que permite a todos y cada uno de los jueces inaplicar el derecho infraconstitucional cuando sea contrario a la Constitución y/o a los Tratados internacionales, tengan o no jerarquía constitucional. 4. Diálogo de fuentes El art 75 inciso 22 CN introduce un criterio interpretativo que excede el campo de los derechos humanos, porque ubica a todos los tratados internacionales cualquiera sea su contenido, por encima de la ley interna. La cláusula constitucional de 1994 reordena el antiguo art 31 que solo indica cuales son las normas que ostentan supremacía, pero no expresamente cuál de ellas se ubica en la cúspide del sistema jurídico. Esta característica fue la que permitió a la CSJN variar en diferentes épocas el orden jerárquico, si bien sostuvo la supremacía del texto constitucional en la mayoría de los casos. En la actualidad, cuando en un caso se produce algún conflicto de derechos humanos, el orden jerárquico del art 75 inciso 22 CN exige acudir a la cláusula de interpretación del art 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que impone la regla mínima de interpretación a que debe sujetarse un conflicto normativo entre la Constitución (derecho interno), la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados internacionales de igual naturaleza. El inciso a) define como status mínimo de protección el reconocido por la Convención, pero el inciso b) revaloriza las garantías reconocidas previamente por el derecho interno en tanto signifiquen un mayor rango de garantía. Esta introducción era necesaria para analizar en su justa medida el “diálogo de fuentes” a que se refiere el art 1° del Código Civil y Comercial, cuando establece las reglas de interpretación en el art 2° y la necesidad de una decisión judicial “razonablemente fundada” en el art 3°. en materia de derecho civil” al que debe sujetarse el juez para que su sentencia pueda ser calificada como razonable. De ello deriva en nuestra opinión una pauta legal de consecuencias imprevisibles en materia de Recurso Extraordinario Federal, ya que las cuestiones federales que actualmente lo habilitan según el art 14 de la antigua ley 48 han quedado completamente fuera de contexto y resultan insuficientes para contener las situaciones que provocará en el futuro la aplicación de estos nuevos paradigmas que se generarán seguramente a partir de un nuevo sistema de fuentes y la exigencia de diálogo que emana de la interpretación coordinada de los arts 1°, 2° y 3° del nuevo Código (14). 5. Constitucionalidad y convencionalidad Para comprender la incidencia de la “regla de convencionalidad” en el Código Civil y Comercial creemos necesario exponer algunas precisiones sobre el conocido control de constitucionalidad y el más novedoso control de convencionalidad, porque si bien la denominación de uno y otro parecen sugerir cierta identidad, como veremos existen importantes diferencias sobre todo en materia hermenéutica. El control de constitucionalidad es el mecanismo o procedimiento a través del cual se verifica la compatibilidad entre el derecho infraconstitucional y la norma suprema. El test de constitucionalidad presenta diversas particularidades según las previsiones que contenga cada Constitución. Como se trata de una herramienta cuya función en verificar si la norma inferior respeta las condiciones impuestas por la norma fundamental, no importa cuál sea el método empleado en la medida en que se cumpla dicho cometido. El origen del control de constitucionalidad se vincula con la propia noción del constitucionalismo como sistema jurídico que se justifica a sí mismo en el respeto a una norma de jerarquía superior que regula y condiciona la creación y funcionamiento de todo el derecho. Es así como los distintos modelos de control de constitucionalidad se distinguen en función del órgano al cual la Constitución encomienda esa tarea, de los 14 En el mismo sentido, Gozaíni, Osvaldo A, Inconstitucionalidad por vetustez de la ley 48, En “El control de constitucionalidad en la democracia”, Ediar, 2015, Asociación Argentina de Derecho Procesal Constitucional, ps. 77 y ss. efectos que produce la declaración de inconstitucionalidad y de los procedimientos para impugnar dicha inconstitucionalidad (15). En cuanto al órgano que ejerce la función de control, en América prevalecen los sistemas jurisdiccionales, que ponen en cabeza de los jueces la decisión final sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas. No obstante la integración del órgano jurisdiccional presenta diversidades que van desde una competencia abierta a todos los jueces (Argentina, Estados Unidos), una Corte o Tribunal con funciones excluyentes en materia de control (Colombia, Bolivia, Ecuador) o bien una única Sala en el Tribunal superior del Estado a la que se asignan con exclusividad los asuntos constitucionales (Costa Rica o Paraguay). Ello sin descartar los que asimilan uno y otro sistema16. Como sea, no es posible hablar de control de convencionalidad sino a partir del caso Marbury vs Madison, el conocido fallo de la Corte norteamericana de 1803. Allí se desarrollan las bases jurisprudenciales de la competencia judicial en el tema, que luego receptaría nuestra Corte Suprema en Sojo (1887) y en Elortondo (1888). El control de convencionalidad es mucho más reciente e incluso aún no se han consolidado sus contornos jurídicos. Desde su primera sentencia en el caso Velazquez Rodriguez vs Honduras (17) la Corte IDH fue dando señales sobre el deber de los Estados de impedir todo tipo de acción que implique la violación de la CADH. Pero la primera referencia expresa se debe al voto razonado de Sergio García Ramirez en el caso “Myrna Mack Chang vs Guatemala”. Dijo allí el Magistrado […]: “La responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio -sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto- y sustraer a otros de este régimen convencional de 15 Ver Amaya, Jorge Alejandro, Control de Constitucionalidad, Astrea, Buenos Aires, 2015 (2ª edición), ps. 90 y ss. 16 Para Amaya los sistemas latinoamericanos con escasas excepciones han diseñado sistemas mixtos que combinan las características de los modelos difuso, concentrado y de Sala. Ob. cit., ps. 123 y 164. 17 Corte IDH, Caso Velazquez Rodriguez vs. Honduras, Sentencia de fondo, 21 de julio de 1981, Serie C N° 4. responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional” (18). Es curioso observar que todavía cuando se refería por primera vez a este tipo de control, García Ramirez ya había percibido la “globalidad” de la responsabilidad del Estado en cabeza de cualquiera de sus órganos, interpretación que la Corte IDH en pleno tardaría casi diez años más en asumir. Recién en 2006 volvería la Corte IDH a desarrollar su incipiente tesis sobre el control de convencionalidad en el caso “Almonacid Arellano vs Chile”, ahora en pleno, definiéndolo como “una especie de control de convencionalidad” con el siguiente argumento: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (19). No obstante la novedad, en este fallo ya se insinúan las reglas básicas que caracterizan el test de compatibilidad entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos: La ratificación de un tratado internacional (no solo la CADH) obliga a los Estados a velar por su cumplimiento aún por encima del ordenamiento jurídico interno. Los jueces como parte del aparato del Estado están sometidos a lo que disponen los tratados (no solo la CADH). Los jueces deben velar por que los tratados (no solo la CADH) sean aplicados y a procurar su plena efectividad. 18 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C N° 101. voto concurrente de Sergio García Ramirez, párr. 27. 19 Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano vs. Chile”, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006. Serie C N° 154 párr. 124 corresponde evaluar la afinidad entre la norma interna (sea constitucional o infraconstitucional) y los Tratados sobre Derechos Humanos, con el objeto de identificar las contradicciones que pudieran generar la responsabilidad internacional del Estado. Pero dicha verificación no debe limitarse a la mera constatación de discrepancias sino que se extiende hacia los efectos que provocaría la aplicación de la ley anticonvencional, debiendo el juez local utilizar todas las herramientas que hacen a su función para evitar la consumación de la violación que implicaría habilitar esa norma. Claro que si los efectos de la norma anticonvencional ya se hubieran producido, las consecuencias del control solo podrían configurarse a través de reparaciones sustitutivas (25). Pero más adelante (2010) el tribunal internacional supera la limitación de competencia para controlar que hasta allí había puesto únicamente en cabeza del Poder Judicial, extendiendo la obligación de ejercer el control de convencionalidad a los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, es decir no solo a los magistrados sino también a cualquier otro funcionario relacionado con la administración de justicia (v.gr.: Consejo de la Magistratura, Ministerio Público, Superintendencia, etc.). Así lo sostuvo en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México […]: “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (26). Véase que si bien se mantienen las reglas hermenéuticas elaboradas hasta ese momento (competencia judicial, test de compatibilidad normativa con preeminencia del derecho convencional, procedimiento de oficio, incorporación de la jurisprudencia de la 25 Sobre reparaciones en el sistema interamericano ver Loianno, Adelina, “Modalidades de las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Revista de Derecho Procesal N° 2007-2 Sentencia –I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2007, ps. 265/297. 26 Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, serie C, N° 220, párr. 225. Corte IDH), la competencia en materia de control se amplía a los funcionarios judiciales “de cualquier nivel” y no solo a los jueces. Esto significa que las relaciones de subordinación administrativa y/o funcional no podrían invocarse como razón o causa para dejar de aplicar una norma que contradiga la CADH o la interpretación que de ella hubiera realizado la Corte IDH. Esta extensión de la competencia propone muchos interrogantes porque ese mandato dirigido a todo funcionario judicial cualquiera sea su cargo o función y no solo a aquellos que ejercen jurisdicción introduce un elemento de inevitable conflicto en los deberes impuestos por las jerarquías administrativas, cuyas consecuencias en el ámbito de las relaciones laborales son claramente previsibles. En este punto es necesario aclarar que en modo alguno cuestionamos la apertura que propone la Corte IDH sino que planteamos los evidentes inconvenientes que se crearán en el ejercicio de las respectivas competencias y las relaciones de supra y subordinación, que implican el verdadero desafío al que debe sujetarse un Estado que se dice respetuoso de los derechos humanos. Pero la Corte IDH sigue avanzando y en el caso Gelman vs. R.O.Uruguay (2011) (27) la obligación de ejercer control de convencionalidad se amplía a “cualquier autoridad pública”. Este caso resulta particularmente interesante porque entre otras violaciones, se invoca la responsabilidad del Estado por haber dictado una ley de amnistía que impidió en su momento continuar con las investigaciones destinadas a conocer el paradero de una persona desaparecida (28). Al referirse al control de convencionalidad, la Corte IDH mantiene básicamente el mismo párrafo de sus precedentes pero agrega algo más: “todos sus órganos”. Veamos el párrafo 193: “Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados 27 Caso Gelman vs. Uruguay, Corte IDH, sentencia de Fondo y Reparaciones, 24 de febrero de 2011, serie C N° 221. 28 Ley N° 15.848 o Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado promulgada en 1986 por el gobierno democrático del Uruguay. En 1988 la Suprema Corte declaró la constitucionalidad de dicha ley. Al año siguiente un grupo de familiares de detenidos desaparecidos y otros ciudadanos promovieron un referéndum contra la ley que no obtuvo las mayorías necesarias. Nuevamente en 2009 se propuso a través de iniciativa popular una reforma constitucional que introdujera la nulidad de la misma ley, pero tampoco fue aprobada por la ciudadanía. a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” Como vemos, según esta jurisprudencia, los jueces son un órgano más con competencia de control y no “el único” órgano que ejerce esa función. Es por ello que en el caso Gelman la Corte IDH entiende que cuando la legislatura uruguaya dictó la cuestionada Ley de Caducidad ella misma debió hacer “control de convencionalidad” porque sin duda esta ley violaba los arts 1.1. y 2 de la CADH. Cabe señalar que la Ley de Caducidad había sido objeto de la Opinión Consultiva 13/93 promovida por la República Argentina y Uruguay en relación con la convencionalidad de esta norma y de las leyes argentinas 23492 de Punto Final y 23541 de Obediencia Debida. Ya en ese documento había interpretado la Corte IDH que el Poder Legislativo también podía violar la CADH al dictar una ley que le fuera contraria: “26)...Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, específicamente, la Convención...También por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención. Si esas normas se han adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, es indiferente para estos efectos” y “27)...que éstas hayan sido adoptadas de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución nada significa si mediante ellas se violan cualesquiera de los derechos o libertades protegidos” (29). Un año después y con motivo de una consulta efectuada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, indicó la Corte Interamericana en la OC 14/94 “Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención Americana de Derechos Humanos” “...que la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención, constituye una violación de ésta...y genera la responsabilidad internacional de tal Estado” (30). 29 OC 13/93 “Ciertas Atribuciones de la Comisión IDH”, Corte IDH (Serie A)16/7/93, nº 13, 1993. 30 Opinión consultiva OC-14/94 del 9/12/94 Corte I.D.H. (Serie A) Nº 14 (1994) “Responsabilidad Internacional por Expedición a Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2 de la CADH). obligado a adoptar disposiciones legislativas o de otro carácter que hagan efectivos los derechos y libertades contenidos en ella (Art 2 CADH). Ese deber comprende la creación de las normas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos y la implementación de otros mecanismos que tengan la misma finalidad: procesos judiciales, políticas públicas u otras prácticas de cualquier naturaleza (32). Ese mismo Art 2 CADH admite que los Estados adopten esas medidas de “con arreglo a sus procedimientos constitucionales” por lo que debemos entender que en ese punto, la propia norma supranacional reconoce primacía al derecho constitucional en lo relativo a los procedimientos legislativos, judiciales o administrativos que elija cada Estado en su respectiva Constitución. Dentro de esos procedimientos se ubica el control de constitucionalidad que cada Estado regula con un sistema propio: concentrado en un tribunal autónomo, en una sala especializada o difuso en cabeza de todos los jueces. Pero es allí precisamente donde se presentan los problemas de fricción entre el modelo hermenéutico implementado por la Corte IDH y sus posibilidades de prosperar en los distintos sistemas nacionales de control de constitucionalidad. ¿Qué ocurre por ejemplo cuando no está permitido a todos los jueces declarar la inconstitucionalidad de una ley sino exclusivamente a algunos de ellos? ¿Cómo deben proceder aquellos que tienen vedado el control de constitucionalidad? ¿Qué sucede en los sistemas que prohíben declarar inconstitucionalidades de oficio, podrán hacerlo si se trata de anticonvencionalidad? ¿Cómo se implementará en cada caso el control “simultáneo” del que habla la jurisprudencia? Cabe señalar que las características que definen el control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte IDH son más favorables a los sistemas de control de constitucionalidad difuso, donde todos los jueces están habilitados para realizar el test de constitucionalidad y de convencionalidad en forma simultánea e incluso de oficio33. 32 Corte IDH, Caso Cantoral Benavidez vs. Perú, Fondo, sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C N° 69, párr. 178; Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Fondo Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C N°52 párr. 207. 33 El tema ha sido sistematizado por el actual Magistrado de la Corte IDH Eduardo Ferrer Mac Gregor Poissot en su voto razonado en el caso “Cabrera García y Montiel Florez vs. México” en el que actuó Para el derecho público argentino, el sistema de control de constitucionalidad difuso y la jerarquía constitucional de los tratados establecida en el art 75 inciso 22 de la Constitución Nacional constituyen condiciones óptimas para el desarrollo del control de convencionalidad bajo las reglas y principios establecidos por la Corte IDH. 7. Centralidad de la persona humana desde la perspectiva del derecho público Una nota destacada en el nuevo código es la construcción jurídica de los derechos a partir de una posición más relacionada con el contexto social que con un marcado individualismo. Más allá del abuso del derecho, que ya había sido incorporado en la ley civil, la nueva redacción introduce algunas pautas más específicas de protección de grupos vulnerables poniendo el acento en la prohibición de discriminación y el desarrollo de medidas de tutela que se extienden a los derechos colectivos y las personas con discapacidad. La misma terminología usada por los comentaristas sobre la “constitucionalización del derecho privado” expresa la conexidad entre lo público y lo privado. Los principios constitucionales se relacionan con las instituciones de derecho privado de manera más evidente y directa. Se advierte con mayor claridad que en el texto antecedente, cómo la ley civil debe reglamentar la Constitución en temas de derechos fundamentales de modo que las instituciones civiles afirmen la exigencia constitucional en materia de protección de la persona humana. A su vez, podríamos hablar de una “convencionalización” del derecho civil si observamos la influencia que imprimen las convenciones internacionales de derechos humanos en varias de las instituciones con regulaciones novedosas. En este sentido podemos destacar algunos aspectos donde es evidente dicha proyección: como juez ad hoc. Identifica allí una serie de pautas que en su opinión definen los distintos niveles de control de convencionalidad de acuerdo con los diferentes modelos constitucionales. En relación con la tutela del ser humano: Consentimiento informado (art. 59), bioética (art 58), autodeterminación (arts. 55 a 59, art 561), dignidad humana (art. 51, 52, 279, 1104), limitaciones a la restricción de la autonomía de las personas con discapacidad (arts. 31, 32 a 35, etc.). En relación con la situación de la persona en el núcleo familiar: matrimonio igualitario (arts. 402 y ss.), uniones convivenciales (arts. 509 y ss.), reformulación de las reglas de reconocimiento de la filiación (arts. 558 y ss.), régimen patrimonial del matrimonio (arts. 446 y ss.). En relación con la persona vinculada con la sociedad: Regulación de derechos colectivos (art. 14), restricciones al ejercicio de los derechos para proteger el medio ambiente (art. 240), reformulación del principio de la buena fe (art. 9) y del abuso de derecho (art. 10), el paciente (art. 59), el consumidor (art. 1092), la regulación de las prácticas abusivas (arts. 1096 y ss.) En relación con los grupos vulnerables: Las personas con discapacidad (art. 31), los individuos que integran comunidades indígenas (art. 18), la protección de la vivienda (art. 244). 8. ¿Se ha producido una “convencionalización” del derecho civil? El interrogante que planteamos surge de la “constitucionalización” del derecho civil, terminología que se ha consolidado en la doctrina para referirse a los vasos comunicantes entre el derecho civil y la Constitución, entre el derecho privado y el derecho público. Pero si tenemos presente que quienes integraron la Comisión de Reformas no dudan en destacar el sustento convencional de muchas de las instituciones novedosas, así como en la reformulación de varias que ya existían en el antiguo Código; no parece tan desmedido hablar de un Código Civil y Comercial “convencionalizado”. Las normas que se refieren a la coordinación de fuentes (Art 1°) y a las pautas de interpretación (art 2) al incorporar expresamente la integración con fuente normativa internacional en materia de derechos humanos, imponen la armonización del derecho interno con el derecho convencional. Aunque el artículo 31 proclama la supremacía constitucional, nada dice acerca del procedimiento, alcance del control o sujetos destinados a impedir la violación de aquella preeminencia. En cambio, sin pronunciarse expresamente sobre el punto, el art. 116 de la Constitución Nacional dispone que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución”. Así la interpretación armónica de ambas normas ha dado sustento, no sólo al control de constitucionalidad de las disposiciones inferiores a la ley de base, sino a que sea la Corte Suprema, el tribunal atribuido en última instancia para ejercer aquel control (35). 1.2 El ejercicio de este control de legalidad continúa los presupuestos procesales de viejas leyes como las 27 y 48, que con el paso del tiempo no han modificado los requisitos de admisión del recurso extraordinario, en definitiva, la última vía posible para recuperar la fiscalización perdida o inoculada en instancias anteriores. Aquí, cuando la Corte debiera obrar con aplicación y responsabilidad, decide en cambio obstruir la plenitud del artículo 31 de la Norma Fundamental (que significa al mismo tiempo, dejar sin aplicar las normas provenientes del derecho convencional proveniente del art. 75.22), pues con la Acordada 4/2007 resolvió ocuparse más de lo formal y anecdótico, que de las arbitrariedades locales (del fuero federal y nacional que no tiene, en los hechos, el derecho al recurso en los términos como lo exige el debido proceso) y de la absoluta inejecución en las provincias de las normas constitucionales, llevando al absoluto descrédito del máximo órgano jurisdiccional de la Nación, y a la más compleja desconstitucionalización que desmorona la confianza social. 1.3 La cuestión federal, en los términos como se presenta en la organización procesal federativa, tiende a que se respete el principio de la supremacía constitucional, es decir, procurando que ninguna sentencia desvíe su mirada hacia la Constitución provocando con ello el desacierto de teñir de invalidez un pronunciamiento. La inconstitucionalidad es el castigo inmediato, y la nulidad de la sentencia el efecto de no seguir los lineamientos de la Ley Fundamental. 35 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2003 (2ª edición), p. 285. Un avance a este encuadre fue la doctrina de la arbitrariedad, porque permitió encuadrar como violatorios de cuestiones federales a la sentencia nula por alguna de las causales dispuestas como arbitrarias. Sin embargo, cuando la discrepancia del recurrente sentó en el marco de la arbitrariedad a decisiones apoyadas en leyes comunes o procesales, la Corte siempre sostuvo que […] Es dable poner de resalto que el artículo 31 de la Ley Fundamental consagra expresamente el principio según el cual la Constitución Nacional, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales. Que esa disposición constitucional, que rige en el ámbito de toda la Nación, es la que determina asimismo la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia locales de examinar las leyes en los casos concretos que se plantean, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si se encuentran en oposición (36). No obstante, ese deber de acatamiento no le impide a los jueces locales, sea cual fuere su competencia, pronunciarse sobre las cuestiones constitucionales que pudiesen proponerse en los asuntos que deba juzgar, en virtud de la naturaleza difusa del control de constitucionalidad que ejercen todos los jueces del país, con la única limitación de no agraviarse contra decisiones sostenidas en leyes de fondo, locales, o de otro tipo que no afectaran a la Constitución (37). La novedad aparece con el Código Civil y Comercial de la Nación, cuando en sus fundamentos dice expresamente que […] Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la 36 Fallos, 33:162; 267:215, considerando 11; 308:490; 312:2494; 313:1513, entre otros. 37 Fallos, 311:1588 y 1597; 313:548; 323:3859 y sus citas; 328:425; 329: 560. tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. En cuanto sigue procuraremos demostrar que conforme se aplique el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) pueden encontrarse nuevas cuestiones federales que trascienden la vetusta ley 48. Ellas podrán perforar el pétreo tejido de la legalidad constitucional clásica basada solo en la Constitución, para insertarse dentro del nuevo modelo del neoconstitucionalismo, que suma a los deberes y garantías, el bloque de constitucionalidad (art. 75.22) que proviene de los derechos humanos. 2. Antecedentes 2.1 El modelo constitucional que se desenvuelve es muy simple. Cada Estado es autónomo y organiza sus instituciones locales, los actos públicos y los procedimientos judiciales de cada provincia gozan de entera fe (art. 7, CN), y las constituciones propias deben adecuarse a la Federal. En todo caso, los actos en posible colisión con la Norma Básica del Estado, deben quedar resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como fiel y último intérprete de aquella. Este esquema proviene de la Constitución originaria de Estados Unidos, mientras que el régimen procesal llega de la Judiciary Act norteamericana, creada el 24 de noviembre de 1789. Puesta en práctica significa establecer una serie de requisitos para acceder al control cuando la Constitución en forma directa o indirecta se encuentra afectada. Al espejar la reglamentación copiamos el sistema con la Ley 48, que solo aceptó que el tribunal cimero interviniera cuando en cada caso hubieran cuestiones federales que pusieran en crisis, con una resolución contraria, el derecho constitucional emergente de la Carta Suprema de la Nación. 2.2 En Estados Unidos, las federal question conservaron un sentido político desde el que se dejaba en claro que el supremo tribunal federal no podría conocer sino en casos regidos por el reducido grupo de disposiciones federales que se consideraban judiciales, de recelo en un caso y de confianza en el otro, recelo y confianza ganados en vicisitudes históricas, también distintas y que escapa a nuestro tema analizar ahora” (42). 4. La Ley 48 4.1 El 25 de agosto de 1863 se sanciona la ley 48 (promulgada el 14 de septiembre de ese año), que se define como “adicional y correctiva” de la ley 27, cuyos artículos 7, 21 y 23 quedaron reformados dando lugar al esquema del actual recurso extraordinario. Se vuelcan entonces las ideas de la Judiciary Act de 1789, tanto en cuanto refiere a las materias que habilitan la actuación de la Corte, como para los "remedios procesales" del common law (como los writs of prohibition y of mandamus) que, por la amplitud de las atribuciones que le otorgaba, llevaban a la Corte norteamericana a declarar la "inconstitucionalidad" de esa norma legislativa (43). La incorporación significó tener un mecanismo procesal (procedimientos) regidos por el modelo escrito, formal y solemne de la ley de enjuiciamiento civil española que se había tomado como modelo; y recursos constitucionales del esquema americano, donde se destacaban los denominados, "recursos extraordinarios de nulidad e injusticia notoria" que continuaron la legislación de Indias. 4.2 Comenzó entonces a funcionar el recurso extraordinario como un sistema aplicado al control de constitucionalidad, pero no tardó en ampliar su dimensión al ocupar el espacio que antes cubrían los arts. 7 y 22 de la ley 27 con el recurso de nulidad, también reglado en los arts. 233 a 240 de la ley 50. Sin embargo, tan amplio espectro de atribuciones conferidas a la Corte, de dudoso encuadre en la Constitución al no estar en ella previstas, no fue de modo alguno "objetada" por nuestro máximo tribunal que, por el contrario, se consideraba precisado a admitir su jurisdicción en los recursos "por arbitrariedad manifiesta". Exactamente a la 42 Lugones, ob. cit., p. 1237. 43 Egües, Alberto J., El certiorari argentino, La Ley, 1993-C, 661. inversa, de la actitud asumida por la Suprema Corte norteamericana de limitar su jurisdicción (44). La diferencia explica porque no se ha cuestionado la constitucionalidad de la ley 48 y en particular del art. 14, pues al revés de los Estados Unidos, donde la congruencia del writ of error de la Judiciary act de 1789 con la Constitución federal fue refutada en distintas oportunidades, no pareció existir en Argentina esa tendencia separatista con caracteres tan marcados, que en el país del norte intentó impugnar al instituto procesal análogo a nuestro recurso extraordinario, como presunto mecanismo invasor del poder central sobre las autoridades estaduales (45). Sin embargo, cuando ello se intentó la Corte sostuvo que […] “El artículo 100 de la Constitución se limita a determinar los casos que corresponden a la jurisdicción federal, en términos generales, en tanto que el artículo 101 expresa y determina en términos precisos la jurisdicción correspondiente a la Corte Suprema, ya sea originariamente o por vía de apelación; encontrándose reglamentada actualmente por el Honorable Congreso la jurisdicción de apelación que expresa el artículo 101, en los artículos 3°, 4°, 5° y 6° de la ley 4055. La extensión de la jurisdicción apelada de la Corte Suprema, según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, significa que la jurisdicción apelada puede ser reglamentada, ensanchada o restringida, como el Congreso lo considere conveniente, de allí que sea constitucional lo hecho por la ley 48” (46). 4.3 Además, para la procedencia del recurso extraordinario que autoriza el art. 14 de la ley citada es indispensable que la cuestión federal haya sido traída en el pleito, o sea, en la causa, de tal manera que el tribunal de última instancia haya podido pronunciarse sobre ella, de forma que no sean actuaciones genéricas sino declaraciones para el caso concreto. La jurisdicción extraordinaria acordada a la Corte Suprema por el art. 14 de la ley 48, comprende esencialmente el control de constitucionalidad de las normas y actos de las autoridades nacionales y locales y, además, el ejercicio de la casación federal, que versa sobre la interpretación de las normas y actos federales. Ello no impide que, en 44 Egües, El certiorari argentino, cit., La Ley, 1993-C, 661. 45 García Merou, Enrique, El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Imprenta de Coni Hermanos, Buenos Aires, 1915, p. 23 y ss. 46 CS, 1922, “Eriz, Domingo P.”, Fallos, 137:345. determinados ámbitos normativos, el legislador otorgue esa función de casación de las normas federales a un solo órgano jurisdiccional, como ocurre con el art. 14 de la ley 14.236 (47). Como se ve, existe desde nuestros ancestros una costumbre aceptada y tolerada donde convive un modelo de control de constitucionalidad pensado para la confianza en los jueces, y otro modelo procesal previsto para que la actuación de los jueces sea ocasional, porque justamente se desconfía de ese poder tan amplio de interpretación. Este desvarío se confirma cuando en 1886 se dicta la ley 1893 organizando los tribunales de la Capital Federal, cuyo art. 90 dispuso que: “Contra las sentencias dictadas por las Cámaras, no habrá recurso alguno, con excepción de los casos previstos por el art. 14 de la ley de setiembre de 1863 sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales”. De este modo, se recorta la dimensión del recurso extraordinario, limitación que se construye y perfila con nitidez en la ley 4055 del mes de enero de 1902, que reforma la justicia federal (ley 50) y crea nuevas cámaras de apelación. 4.4 La ley 48 queda alterada al generar en el art. 6 la posibilidad de que la Corte Suprema intervenga en grado de apelación, contra las sentencias definitivas pronunciadas por las Cámaras Federales de apelación de la Capital, manteniendo el recurso contra los pronunciamientos de los tribunales superiores de provincias y por los tribunales superiores militares, en los casos previstos por el art. 14 de la ley 48. Sin embargo, hubo un precedente importante que amplió el estrecho margen de actuación, que surge con el nacimiento de la doctrina de la arbitrariedad. Sostiene la Corte que […] “El requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar a recursos ante esta Corte en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces, y no cuando haya simplemente interpretación errónea de las leyes, a juicio de los litigantes, porque si así no fuera, la Suprema Corte podría encontrarse en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales de toda la 47 CS, 1963, “Méndez de Basombrío, Adela”, Fallos, 256:372. que dejemos de ser aldeanos a su respecto, y nos comportemos con una visión de más excelencia y excluyente, adjudicándole los asuntos importantes y dándole a la Corte el tiempo suficiente de reposo y estudio para definir esas cuestiones” (50). La tendencia de la época era descargar a la Corte de las cuestiones de arbitrariedad, para que pudiera seleccionar solo las causas trascendentes, pero con un sentido de elusión al formalismo establecido en los requisitos propios, comunes y procesales del recurso extraordinario, antes que a desechar sin otra justificación que no darle importancia al conflicto. Ya en 1994 Gelli advierte dos inquietantes cuestiones que habían generado polémica, como fueron las que autorizan a la Corte a elegir las causas en las que va a conocer, según su sana discreción, y decidir el rechazo sin fundamentación. La primera pretendió quedar resuelta sobre la base de considerar que, en realidad, la Corte no podía ser discrecional aunque lo quisiera, desde que la cuestión federal suficiente formaba parte de un concepto indeterminado que, como tantos, requiere ser determinado en cada caso por el tribunal (51); pero esta ingeniosa argumentación confrontaba, en definitiva, con el sistema constitucional y sus valores, poniendo en duda si era posible dejar en manos de la Corte la determinación de la cuestión federal suficiente y, también, las cuestiones insustanciales o carentes de trascendencia (52). La segunda crítica -la carencia de fundamentación en la decisión que deniega el examen-, que por entonces era exacerbada, pensó en la necesidad de indicar, al menos, cuál de las tres causales establecidas se estaba aplicando. 7. La Acordada 4/2007 CS 7.1 Finalmente, en los pasajes históricos, aparece la acordada 4 del año 2007 que, más allá de los cuestionamientos constitucionales que sufre por considerar que la Corte no puede por vía reglamentaria alterar normas que son propias del Congreso de la Nación, significó actuar con auténtica vocación docente, estableciendo un catálogo indicativo de formalidades propias para el recurso extraordinario federal. 50 Morello, Augusto Mario, La nueva etapa del recurso extraordinario. El “certiorari”, Platense – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 111. 51 Bianchi, Alberto B., El 'writ of certiorari' en nuestra Corte Suprema (La "cuestión federal suficiente" como concepto jurídico indeterminado)", ED, 125-857. 52 Gelli, El "writ of certiorari" en perspectiva, cit., La Ley, 1994-B, 880. La precisión se dispone no solo para la impugnación prevista en el art. 14 de la ley 48, sino además, para la queja o recurso directo. Con forma de anexo se enumeran los requisitos, y en el segundo punto del acuerdo disponen requerir la integración de un formulario que sintetice el objeto de la presentación y el cumplimiento concreto de las solemnidades propias del recurso. 7.2 La Acordada tuvo varios registros a tener en cuenta. No se trató, únicamente, de formalizar con el acuerdo de ministros el catálogo de requisitos necesarios para interponer el recurso extraordinario federal, sino de advertir los mensajes implícitos que pudo tener la disposición y que en la práctica resultaron una ilusión estéril. Se creyó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación pudiera obrar cual si fuera un tribunal constitucional, dejando en los superiores tribunales de provincia la admisión formal del recurso, el que se podía desechar con la sola invocación de la acordada siempre que fuera manifiesto el vicio y motivada con suficiencia la resolución denegatoria. En suma, el control constitucional queda aprisionado entre rigideces formales y un exceso discrecional. El marco legal de admisión es una ley del siglo XIX que fue pensada para un sistema constitucional operativo en un sistema de máxima confianza en los jueces, donde la cuestión constitucional estriba en la confrontación entre la ley, actos y disposiciones actuando en contra de la Norma Fundamental. Los reglamentos siguieron estrechando la entrada a la Corte, y ésta, muy pocas veces, ha sido el fiel y último intérprete de la Constitución nacional. 8. El control actual de constitucionalidad 8.1 La base de lo expuesto nos pone dentro de un escenario preocupante. La Corte nacional prefiere seleccionar causas en orden a la trascendencia institucional (53) sin ningún equilibrio, prudencia ni igualdad. Pero este, digamos, es un problema de la discrecionalidad (que en el fondo es también una suerte de arbitrariedad), que no forma parte de este estudio. Aquí se quiere 53 Gozaíni, Osvaldo A., La trascendencia en el recurso extraordinario frente a la Acordada CS 4/2007, en La Ley, 2010-C, suplemento del 5 de mayo de 2010 ps. 1 y ss. enfocar la cuestión en el ámbito del derecho, y en particular con la recepción en el área constitucional que debe tener el derecho privado. A la pregunta ¿cuál es la dimensión del control de constitucionalidad? se puede responder con dos propuestas. La primera destinada a que se afiance el principio de la supremacía constitucional (art. 31, CN). En este aspecto, el objetivo es custodiar la Norma Fundamental con la misma orientación que tuvo el positivismo Kelseniano […]: La Constitución se defiende por ser intangible, y sus disposiciones se establecen de una vez y para siempre, siendo deber de los tribunales evitar que se interprete en un sentido contrario al dispuesto. 8.2 La complejidad de este objetivo se confirma en la segunda respuesta: El control de constitucionalidad lo ejercen todos los jueces, en el marco de una causa concreta y actual, donde el interesado (parte en sentido procesal) debe plantear la cuestión federal conforme alguno de los presupuestos contemplados en el artículo 14 de la ley 48. La dificultad que tenemos para aceptar este encuadre llega del modelo constitucional americano, que justamente es la impronta que se llevó a nuestra máxima carta de derechos fundamentales, persiguiendo que los jueces interpreten la Constitución y provoquen un resultado conforme. En Marbury vs Madison se estableció que […] El principio de la limitación de poderes y de la supremacía de la Constitución escrita: El gobierno de los Estados Unidos tiene poderes limitados, y precisamente para que tales límites no sean equivocados u olvidados es por lo que la Constitución es escrita. La Constitución, o es una ley superior no alterable por los métodos ordinarios, al igual que otras son alterables a discreción de la legislatura y entonces la Constitución no es ley; si es cierta la última parte, entonces las Constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitado. Todos aquellos que han establecido Constituciones escritas las han considerado como "la ley fundamental y superior de la nación, y consecuentemente la teoría de tales gobiernos ha de ser que un acto de la legislatura que repugne a la Constitución es nulo. Esta teoría está vinculada a las Constituciones escritas y, en consecuencia, ha de ser considerada por este tribunal como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad". Lo que no quiere decir que el debido proceso actual deje de estar en la Norma Fundamental, porque sería afirmar que los derechos provenientes del artículo 75.22 están inertes o son sencillamente programáticos. 9.2 La ley 48 sigue pensando en trances entre leyes y actos con la Norma Fundamental, pero hoy es un presupuesto esquivo con la realidad emergente del conflicto social. El problema no son los derechos, sino su efectividad, su aplicación, el conocimiento que de ellos existe, el reclamo que haga posible su ejecución, la omisión inconstitucional de cuanto se tenga por incierto o pendiente, y en suma, todo este conglomerado se protege desde el debido proceso contra la arbitrariedad. Comienza con el derecho de acceso a la justicia: Es más importante que tener derechos, conocer las libertades disponibles, por eso la educación es la madre del crecimiento y la verdadera justicia social. También, acceder a los jueces es un derecho, tener un proceso es un derecho, y lograr una sentencia debidamente motivada (no resuelta con la mera aplicación de la ley, como establece antaño y pervive en el art. 18 CN) es una garantía para el proceso justo. La Corte nacional ha tenido reacciones espasmódicas con esta parte de las libertades. En la causa “Halabi” (55) por ejemplo, hizo un catálogo ampliado de los derechos que pueden convertir en parte a una persona. Dejó de lado la relacion <propiedad = derecho subjetivo = justa parte> y resolvió que […] “En materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición”. Pero el concepto de “causa” perdura y sigue en pie la relación del que pide con el derecho que actúa. Si al cuadro le sumamos la necesidad de pagar para tener jueces (v.gr.: ley 23.898 de tasas judiciales), se vuelve a obstruir una garantía establecida (la 55 CS, 2009, “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparo-ley 16.986”, Fallos, 332:111. justicia es gratuita, y en la causa Cantos (56) Argentina fue condenada por ello), hasta cercenar todo derecho cuando la Corte, con la sola mención de un artículo, despoja al justiciable del derecho a la sentencia debidamente fundamentada. En síntesis, no hay verdadero acceso a la justicia cuando suceden un tránsito permanente e incontrolable sobre la discrecionalidad técnica y la sinrazón del órgano de cierre. ¿Se violó alguna cuestión federal? Probablemente NO, pero ¿quién podría afirmar que este procedimiento es constitucional? 9.3 El cambio también radica en la constitucionalización del proceso y el derecho a la verdad. Sostener lo contrario supone consentir que el proceso sea un juego de ficciones entre partes; más no cuestionaremos ello, porque la idea es mostrar la controversia entre derechos. Un proceso de amparo puede ser en un Estado, un derecho, y en otro, un mero juicio de forma. El conflicto se puede ver con las garantías, o con el derecho del afectado, es decir, o se atiende el dilema del que pide, o se interpreta cual es la afectación del derecho. En tal sentido, no existe aún una sola sentencia que esclarezca el alcance verdadero del artículo 43 constitucional. Nosotros hace más de veinte años venimos sosteniendo que no es la reglamentación del juicio constitucional, sino la creación de un auténtico derecho que se podría empalmar con la garantía de la tutela judicial efectiva. Sin embargo, la desorientación sigue vigente, y el proceso judicial como todo litigio ante los jueces sin diferenciar los derechos en juego, se resuelven como una lucha entre partes. Gana el que tiene mejores herramientas para llegar a los jueces, y pocas veces el éxito es para el que tiene razón. Y cuando se espera de la Corte una intervención oportuna para evitar que la injusticia se consolide, llega la aplicación de la ley 48 y el reglamento procesal, para en pocas líneas y sin ninguna responsabilidad, despojar al ciudadano de todos sus derechos. 56 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantos vs. Argentina. Sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Fondo, Reparaciones y Costas). 9.4 En materia probatoria el cambio de tornas parece no ser advertido, pese a los reiterados pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que afirma el deber de investigar dejando de lado los modelos que condicionan este derecho a saber qué pasó. Aquí las asimetrías con el modelo procesal vigente son notables. El principio de la carga de la prueba sigue enhiesto en el código, sin advertir la contraposición que tiene con la evolución adquirida desde lo procesal y constitucional, o con el actual Código Civil y Comercial. La regla que afirma que la prueba le corresponde al que alega, y que el que niega se puede quedar en la comodidad del resultado que consiga la confirmación de los hechos, es hoy un escenario desprovisto de un derecho nuevo de origen jurisprudencial, pero sostenido por las normas convencionalizadas. Nos referimos al derecho a la verdad que se basa en el deber de investigar que se extiende a todo tipo de procesos, y no solamente al proceso penal. 9.5 Así conformada, la investigación se asocia como un derecho a la verdad, y hace escala en la obligación que tiene el Estado de investigar. Es un derecho propio de la seguridad que debe proporcionar a sus habitantes, y lleva implícita la función de condenar a los sujetos que delinquen, como de reparar las violaciones. De igual modo, ha de promover la no repetición, como la restitución de los derechos cercenados. Desde el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (57) se viene, estableciendo que la obligación de investigar violaciones de Derechos Humanos, es una derivación propia de la garantía que ellos deben tener. La prevención central contenida en el artículo 1.1 de la CADH, puede ser cumplida de diferentes maneras, en función del derecho específico que el Estado deba garantizar y de las particulares necesidades de protección. La apertura del artículo 1.1 como principio se integra con las garantías judiciales del artículo 8 y están complementadas con el artículo 25 que prefiere que toda persona tenga un recurso sencillo, breve y eficaz. Este deber de garantizar los derechos implica la obligación positiva de adopción, por parte del Estado, de una serie de conductas, dependiendo del derecho 57 Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo). Serie C, N° 4. Esta uniformidad puesta en conflicto de aplicación, no pretendió sustraer de la Corte aquellas cuestiones que por ser de derecho común culminaran en las máximas sedes jurisdiccionales locales con la última interpretación. 10.4 Desde la arbitrariedad (tratamiento inadecuado del derecho; afirmaciones meramente dogmáticas; decisiones en contra de la ley; etc.) se pudo controlar la eficacia intrínseca, pero lo fue siempre a expensas de la “sana discreción” de la Corte para admitir la pertinencia del recurso extraordinario. La propuesta es entender al CCyC como fuente constitucional de derechos afectados que por su trascendencia reconocida, no podrán quedar sin control de constitucionalidad. CAPÍTULO III NORMAS DE INTERPRETACIÓN LEY. DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES. PRINCIPIOS Y VALORES. RAZONABILIDAD Y COHERENCIA POR MARCELO ANDRÉS NICÓTERA 1. A modo de introducción 1.1 El legislador, aparentemente liberado del prejuicio según el cual las leyes claras no requieren de interpretación estableció, -dentro del capítulo 1 del Título Preliminar del Código Civil y Comercial- el modo en el cual se “debe” realizar esta tarea. En efecto […] Artículo 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. Artículo 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Esta regulación posee una incidencia práctica mucho mayor a la que surge a primera vista. Se ha dejado de lado el estilo de la codificación decimonónica –cuyo exponente paradigmático es el Código Civil Francés-, en donde se entendió necesario elaborar un extenso y completo catálogo de normas que regularan, con la mayor claridad posible, cada aspecto de la vida de la persona (sea considerada en sí misma o en relación a las demás). Aquél sistema, caracterizado por un juez “boca de la ley”, debía limitar su tarea a la aplicación mecánica de la norma dispuesta por el legislador, único depositario de la soberanía popular. De este modo, la necesidad de interpretar solo era consecuencia de su ambigüedad, oscuridad o insuficiencia para responder al conflicto planteado. Este era el germen de la inseguridad jurídica. Gracias a estos defectos el juez abandonaba su lugar de mero aplicador de la ley para invadir la tarea creadora del legislador, y con ello, se arrogaba un poder que no le correspondía. 1.2 En cambio, el Código actual no sigue este lineamiento al quedar construido sobre la formulación de principios generales y normas de procedimiento que, por un lado generan un sistema normativo más flexible –y por ello acorde a la llamada “modernidad líquida” en la que vivimos-; mientras que por otro, otorga al magistrado una mayor libertad para encontrar la solución a la controversia que se lleva a su conocimiento. Con este panorama, las normas sobre interpretación de la ley –no solo del Código- vienen a establecer las pautas según las cuales el operador deberá establecer el fundamento legal de la solución que postula como adecuada, en base a esas formulaciones generales. De este modo, el respeto a lo normado por los artículos 2 y 3 del Código Civil y Comercial es aquello que da carta de ciudadanía a tal o cual planteo; y mucho más importante, a la decisión judicial que pretende resolver una controversia, con una sentencia que resulte ser la derivación del derecho vigente. 1.3 En este punto es importante formular una distinción. La primera tarea del intérprete es seleccionar dentro del ordenamiento jurídico cuál es la norma o conjunto de ellas que se deben aplicar al caso concreto. Ello implica tener la capacidad de comprender el conflicto intersubjetivo de intereses planteado y encontrar el elemento que lo caracteriza para determinar cuál es la norma que se debe aplicar. Vale decir que es una relación dialéctica que se establece entre el sujeto cognoscente, el conflicto y el ordenamiento jurídico en su totalidad. La segunda tarea es parientes constituyentes de la mayoría societaria, contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposición de la tenencia accionaria que se intentó expropiar a los actores, y patrimonialmente perjudicial para estos”62. Como se puede advertir, antes de pensar en el modo de interpretar la norma jurídica, ha de estarse con mucha prudencia a encontrar las notas que caracterizan un conflicto y que, en su momento, determinarán cuáles son las leyes que han de regirlo. 3. De la interpretación y los métodos 3.1 Carlos Cossio define a la interpretación como […] “el camino, la técnica o el instrumento que llevará al jurista a un resultado seguro e incontrovertible”; mientras que el método de interpretación sería “un procedimiento o modo de tratar la ley, de manera que teniendo una ley y tratándola de ese modo, la ley quedaba aclarada e interpretada y lista para ser aplicada”63. Independientemente de la definición que se elija o del sentido que se quiera dar a la expresión, lo cierto es que la ley como enunciado general y abstracto, solo puede ser aplicada al caso concreto, es decir, a la controversia intersubjetiva de intereses llevada a conocimiento del magistrado, a partir de un procedimiento que arroje un resultado particular y concreto. Como suele ocurrir en las llamadas ciencias sociales, no nos encontramos ante una disciplina que construye su conocimiento de manera vertical como la física; es decir, cada nuevo adelanto científico es el derivado de la demostración de la falsedad de lo que se creía; estamos en una disciplina de carácter horizontal. Por ello, pueden convivir perfectamente distintas formulaciones, planteos, paradigmas y formas de construir un razonamiento todas ellas igualmente válidas. 3.2 En este sentido, no es posible predicar de tal o cual procedimiento para la interpretación de la ley que resulte ser “verdadero”, “falso”, “mejor” y/o “peor” que los demás. Cada uno de ellos, plantea un fundamento para su existencia y la afirmación de poseer la mejor forma para montar la solución. 62 CNCom., Sala D, 1° de marzo de 1996, “Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA s/ sumario”, Id SAIJ: FA96130036. 63 Cossio, Carlos, Derecho en el Derecho Judicial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 78. Como suele ocurrir, lo importante no es enrolarse en relación a determinado procedimiento de interpretación, sino saber determinar cuál es el mejor para cada una de las situaciones dadas. La solución pragmática expuesta debe servir de advertencia, dado que cada uno de los procedimientos o métodos de interpretación de la ley, se presentan a sí mismos como la forma según la cual se podrá lograr la mejor aplicación de la norma; a partir de la superación de las falencias de los restantes. A título meramente enunciativo es posible distinguir entre los siguientes métodos de interpretación: a) Gramatical: El trabajo del intérprete está orientado a desentrañar el significado de las palabras no solo individualmente consideradas, sino también en relación al contexto en el cual han sido utilizadas por el legislador; de modo tal de limpiar de impurezas la comunicación para dejar en evidencia el verdadero sentido de la construcción gramatical empleada y, en base a ello, la forma correcta de utilizar cada una de las normas. Alf Ross dice que […] “toda interpretación del derecho legislado comienza con un texto, esto es, una fórmula lingüística escrita. A menudo se hace la distinción entre las llamadas interpretación subjetiva e interpretación objetiva, en el sentido de que la primera se dirige a descubrir el significado que se intentó expresar, esto es la idea que inspiró al autor y que éste quiso comunicar, mientras que la última se dirige a establecer el significado comunicado, esto es, el significado que está en la comunicación como tal, considerada como un hecho objetivo”64; a lo cual cabe agregar que Cossio plantea que la finalidad de este método está en “elucidar que quieren decir en cuanto son palabras”. El principal problema de este método reside en el lenguaje y sus patologías, precisamente porqué […] “la mayor parte de las palabras no tienen un campo de referencias único, sino dos o más, cada uno de ellos construido en la forma de una zona central a la que se añade un círculo de incertidumbre. Tales palabras son llamadas ambiguas […]. El principio guía de toda interpretación es el de la primaria función determinativa de significado que cumplen la expresión, como entidad, y las conexiones en que ellas aparecen. El punto de partida de toda comprensión es la expresión como entidad, tal como es experimentada por la persona que la recibe en una situación 64 Ross, Alf “Sobre el Derecho y la Justica”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977, ps. 119. y ss. concreta definida. A partir de este punto la interpretación puede proseguir, parcialmente hacia un análisis del contexto en el que la expresión aparece, y de la situación en que fue formulada…”. Como se puede apreciar, si bien el método gramatical se apega a la literalidad de la norma, la cual en la historia del derecho constituyó un avance fundamental para limitar la discrecionalidad del juzgador; no es suficiente dado que el lenguaje, las palabras y sus contextos carecen –muchas veces- de un sentido unívoco, lo cual puede llevar a que una misma norma arroje dos soluciones igualmente válidas dependiendo de la postura del intérprete. B) Exegético: Siguiendo una vez más a Cossio, es posible afirmar que este método lo que plantea es hacer “sinónimos a la ley y a la intención del legislador que la sancionó; de modo que, en caso de duda, es cuestión de aclarar cuál fue la intención que tuvo el legislador que dictó la ley”. En este sentido, mientras que con el método gramatical la intención del legislador era evidenciada mediante el análisis de las palabras; en el exegético, la misma finalidad se cumple a partir de indagar en el proceso de toma de la decisión que llevó a la sanción de la norma. El citado jurista tucumano pone en crisis los fundamentos de este método con cuestionamientos de preocupante actualidad: “¿Qué significan respecto de la interpretación de la ley por la intención del legislador, aquellos votos de la oposición que son, sin embargo, necesarios para integrar el quórum? Se presentan, asimismo, dificultades en los casos conocidos en que los legisladores, al estar disciplinados en grupos políticos, solo asienten a lo que el gobierno del partido determina, sin saber siquiera de qué se trata; o en los casos más comunes en que no hay manera de encontrar la intención del legislador porque el legislador ha aprobado simplemente un texto, que es el que nos llega”. Si bien es posible afirmar que la indagación en aquello que el legislador buscó alcanzar cuando sancionó tal o cual norma, resulta ser un camino mucho más objetivo que una sesión de espiritismo tendiente a desentrañar el “espíritu de la ley”; no menos cierto es que no siempre es posible cumplir esa tarea con la claridad que el método afirma. 4.1 El Presidente de la Comisión Redactora del Código en el año 2006 publicó66 un trabajo del cual pueden extraerse distintas pautas a la hora de entender el sentido que fue querido asignar a los artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial. En dicho texto se postula, por un lado, la existencia de una gran proliferación de normas de distinta jerarquía (leyes, decretos, tratados, etc.) y, por otro, la especificidad a la cual se ha llegado en determinados “microsistemas” del derecho que ha determinado que sea muy difícil establecer un orden normativo claro para enunciar principios irrefutables. Como derivado de lo anterior Lorenzetti afirma que […] “La tarea del intérprete se ha vuelto decisiva; prueba de ello es el rol protagónico que se le reconoce al juez, así como la labor creativa de la jurisprudencia y la doctrina. El lenguaje jurídico se ha contaminado de genética, economía, moral, tecnología, computación, y es poco lo que exporta al resto de la sociedad”67. 4.2 El problema que se suscita para el ordenamiento jurídico es el desorden normativo, la proliferación de normas de distintas jerarquías que pretenden reglar el mismo aspecto de la vida y que para dar mejor rendimiento se entiende de mayor importancia la tarea del intérprete. Desgraciadamente, la solución descripta en el párrafo anterior, lejos de alcanzar ese objetivo ha empeorado el problema; dado que ante la inexistencia o confusión respecto a las reglas básicas, se ha generado una situación en la cualquier argumento puede ser tomado como válido. Por ello, Lorenzetti concluye que es necesario “reconstruir una matriz estratégica que ordene la interpretación”68. 5. Un sistema basado en la validez formal y material 5.1 Teniendo en cuenta el panorama descripto en el apartado precedente, Lorenzetti propone el siguiente esquema para solucionarlo […] 66 Lorenzetti, Ricardo Luis Teoría de la Decisión Judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006. 67 Lorenzetti, Ricardo Luis Teoría de la Decisión Judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, Ps 34 68 Lorenzetti, Ricardo Luis Teoría de la Decisión Judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, Ps 66. En la inteligencia indicada en el párrafo anterior, se postula en primer lugar al concepto del “validez formal”, según el cual todo argumento que invoca una regla debe seguir una cadena lógica que va desde la norma especial hacia la general y hacia el bloque de constitucionalidad. En segundo lugar se postula el concepto de “validez material”, el cual alude a la “aceptabilidad” es decir, “se recurre a principios jurídicos de peso institucional, que puedan ser declarados existentes por un tribunal constitucional”. En base a lo señalado, se postula un sistema de argumentación e interpretación de la ley según el cual “el bloque de constitucionalidad califica a las reglas como parte de sistema jurídico” y habilita a recurrir a los principios “siempre que se hayan manifestado en la legislación”; si no fuera así, se los podrá utilizar únicamente cuando estos se encuentren avalados por la validez material69. De este modo se afirma que por aplicación del criterio de validez formal, el intérprete debe comenzar su trabajo por la norma de menor jerarquía aplicable al caso y en ausencia de ella; recorrer “la escala de justificación jerárquica”. Ahora bien, si y solo si no es capaz de encontrar derecho legislado del cual valerse para solucionar el caso, es válido recurrir a los principios y valores; es decir, salir del ámbito de la validez formal para ingresar al de la material. Sin perjuicio de ello y partiendo de la base de reconocer que el ámbito de los principios y valores es profundamente subjetivo, y por ello, aumenta la libertad del intérprete en la búsqueda y afirmación de soluciones al caso; se propone que esta tarea se haga “interpretando el pluralismo de fuentes de modo integrado y coherente”. 5.2 Del análisis del texto indicado, es posible señalar que con carácter de antecedente al Código Civil y Comercial, se ha indicado la necesidad de reponer como base de la tarea del intérprete al derecho legislado, según el esquema jerárquico que reconoce en la Constitución la norma fundamental y fundamento de un sistema que debe funcionar de modo integrado y coherente. El carácter de la Constitución –o mejor dicho, del bloque de constitucionalidad- sería doble; por un lado informa la totalidad del derecho positivo, estableciendo las pautas que han de seguirse a la hora de construir argumentos válidos. Pero por otro lado, ante la ausencia de norma escrita que provea de solución al conflicto, indica los 69 Lorenzetti, Ricardo Luis Teoría de la Decisión Judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, Ps 69- 77. principios y valores del ordenamiento jurídico y; establece el contenido que se les debe asignar, de modo tal de preservar la coherencia del sistema. Es este aspecto donde las garantías comienzan a ser presentadas en las Cartas Superiores, y dinamizadas por la actividad de jueces y tribunales. En ambos casos, el rol de la interpretación es básico y esencial, entendiendo esa función como una parcela de estudio del derecho procesal constitucional. Pero la interpretación constitucional sucede después del modelo tradicional aplicado para la interpretación de las leyes que diseñó Kelsen al fomentar los tribunales constitucionales. El magnífico resumen de García Belaunde puede ser extractado a grandes líneas, de modo que siguiendo sus reflexiones, hay que tener en cuenta que […] “Durante mucho tiempo sólo se utilizó un tipo de interpretación para todas las ramas del derecho, y en forma tardía, sobre todo a mediados del siglo XX, se puso en evidencia la necesidad de la interpretación constitucional como tarea específica. Esto se acentúa en el caso de leyes especiales que regulan determinados procesos constitucionales […]. Otro aspecto a considerar es cuáles son los órganos que interpretan y cómo lo hacen, de acuerdo a su conformación, competencias y formas o maneras de reclutamiento de sus miembros”70. 6. Del Código Civil y Comercial de la Nación 6.1 Si bien el artículo 2 del Código lleva el título de “Interpretación de la ley”, la armonía de conjunto obliga a integrar el contenido con las fuentes y forma de aplicación. La integración entre los artículos 1 y 2 propone establecer los criterios de interpretación de la ley, para su posterior aplicación, los siguientes conceptos: a) Caso, b) palabra de la ley, c) finalidad de la ley, d) ley análoga, e) conformidad, f) Constitución y Tratados de Derechos Humanos, g) principios y valores Jurídicos, h) usos, prácticas y costumbres, i) coherencia. 6.2 El concepto de “caso” o “causa” se encuentra presente en la Constitución Nacional cuando se indica que corresponde al Poder Judicial su “conocimiento y decisión”. 70 García Belaunde, Domingo, La interpretación constitucional en Latinoamérica, en “Constitución de la Nación Argentina” (Sabsay, Daniel –Director- Manili, Pablo L. –coordinador-), tomo I, cit., p. 104. 6.4 Cuando se habla de finalidad de la ley en el artículo 1, se abandona el uso de fórmulas abstractas como “espíritu de la ley” o “intención del legislador”, para recurrir a un concepto más preciso como es la “finalidad de la norma”. Planteada así la cuestión y teniendo en cuenta que el Código no devela cuál o cuáles son los medios para conocer dicha finalidad, nos podemos preguntar con razón como se aprehende la télesis de la norma en cuestión. Acaso debemos recurrir a los fundamentos del proyecto de ley, o quizás a los dictámenes de las comisiones del Congreso que lo trataron, o a la ponencia del miembro informante cuando expone ante el pleno de la Cámara las conclusiones a las que arribaron; o todo eso combinado. Posiblemente la finalidad de la norma debiera de desentrañarse a partir de su estudio en abstracto; con lo cual la misma ley puede tener distintas finalidades según quien la interprete. ¿Es posible postular cuál es la finalidad del Código Civil y Comercial de la Nación? ¿Es posible afirmar que los cambios en materia de derecho de familia, derecho de las obligaciones y derechos reales responden todos a la misma finalidad? Más allá de estas críticas, la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión y ha dicho […] Es misión del intérprete indagar en el sentido y alcance de la ley mediante un examen atento y profundo de sus términos, que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquella. La misión del Juzgador no puede agotarse a la sola lectura de la ley, sino que debe realizar una hermenéutica sistemáticamente razonable, respetuosa de la integración legislativa74. 6.5 Con las leyes análogas se puede resolver por la semejanza que tiene un caso concatenado con las soluciones que reporta una relación jurídica similar. Es el proceso lógico que tiende a inducir de soluciones particulares el principio que las informa, para buscar en seguida las condiciones del mismo principio en otras 74 CNCiv, Sala E, 23 de junio de 1996, “L., A, E” La Ley 1997-C-965. hipótesis a las que se lo aplica por vía de deducción. El fundamento de la analogía es la presunción de que si el legislador hubiera tomado en cuenta el caso, habría establecido un solución idéntica75. En el Código Civil de Vélez, si el juez se encontraba ante la situación de no poder resolver una cuestión a partir de las palabras o del espíritu de una ley, debía, en segundo lugar recurrir a los principios de las leyes análogas. Es decir, estábamos ante un instrumento mediante el cual se pretendía subsanar una laguna del derecho, presumiendo (a partir de normas que regulan situaciones similares) como las hubiera podido tratar el legislador en caso de haberlo hecho. El actual artículo 2° del Código Civil y Comercial establece un criterio diferente. En la nueva regulación “las leyes análogas” tienen por finalidad restringir la aplicación de la norma que se interpreta, de modo tal de circunscribirla al caso que le corresponde regular, evitando, de ese modo, que se invada del ámbito propio de otra norma; para preservar la coherencia del sistema. El cambio de paradigma antes indicado se relaciona con la distinta técnica legislativa. Dado que en nuevo Código pondera la tarea creadora del juez en la resolución de controversias, el texto no coloca a la ley análoga como un límite al magistrado en resguardo de las facultades constitucionales del Congreso, frente a una cuestión no reglada directamente, sino que se limita a indicarle a éste que no debe quebrar la unidad y coherencia del sistema jurídico con soluciones que entran en conflicto con otras normas vigentes y que rigen en un sentido determinado cuestiones similares. De este modo, las leyes análogas a aquella que el juez decide utilizar para resolver el conflicto llevado a su conocimiento, marcan los márgenes dentro de los cuáles este ha de construir la solución. 6.6 La introducción del principio de conformidad viene a servir como medio para asegurar que los distintos sistemas y subsistemas del derecho privado mantengan su relación de subordinación con la Constitución Nacional y los tratados. Eduardo Ferrer Mac Gregor afirma que […] 75 Belluscio Augusto C. y Zannoni Eduardo A. “Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado”, Tomo 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, PS 77. Una de las fórmulas constitucionales más afectivas para lograr la armonización entre el derecho nacional y el derecho internacional es a través de la llamada “cláusula de interpretación conforme”. En términos generales, podríamos sintetizarla como la técnica hermenéutica por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos signados por el Estado, así como por la jurisprudencia de los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes internacionales), para lograr su mayor eficacia y protección […]. No se trata simplemente de una imposición de la norma internacional sobre la nacional, sino de un proceso interpretativo de armonización, que implica, incluso en algunas ocasiones, dejar de aplicar la primera, al resultar de mayor alcance protector la norma nacional, conforme al principio pro persona, y también derivado de la obligación general de respetar los derecho y libertades previsto en los tratados internacionales.”76. De este modo, el Código Civil al tener una función de reglamentación de derechos reconocidos en el Bloque de Constitucionalidad, no puede llevar a una negación de estos; sino que debe establecer las pautas para su efectivo goce. 6.7 De allí que sea necesario converger en el uso indistinto pero jerárquico de la Constitución y Tratados sobre Derecho Humanos. Si bien la Constitución Nacional es la pieza fundamental de todo el sistema jurídico y en su articulado se encuentran las bases informadoras de todo el derecho argentina, incluyendo el derecho civil, fue la reforma del año 1994 la que revolucionó la forma en la cual esto ocurre. En este sentido, el reconocimiento de que los derechos expresados en los tratados de derechos humanos resultan ser complementarios al texto constitucional determinó que la Carta Magna haya dejado de ser una fuente indirecta del derecho civil para incidir directamente en él. De este modo, surge aquello que se ha dado en llamar el Derecho Civil Constitucional, que ha sido definido como “el sistema de normas y principios normativos institucionales integrados en la Constitución, relativos a la protección de la persona en sí misma y sus dimensiones fundamentales familiar y patrimonial, en el orden de sus relaciones jurídico-privadas generales, y concernientes a aquellas materias residualmente consideradas civiles, que tienen por finalidad fijar las bases más comunes 76 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación Conforme y Control Difuso de Convencionalidad”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Unam, Ciudad de México. que solo intervendría en determinadas situaciones y ante la incapacidad de las personas de resolverlas por ellas mismas. Partiendo de estas pautas, creo que la postura que mejor se adapta al rol central de la persona y de sus relaciones con los demás y la sociedad es la afirmada por Carlos Cossio, como parte de su Teoría Egológica y que fuera presentada en un artículo publicado en la revista de La ley bajo el título de “El Derecho y sus Valores Parcelarios”. El referido autor parte de la base de afirmar que dado que la conducta humana es la consecuencia del ejercicio de la libertad en determinada situación, a cada una de las elecciones que una persona realiza, es posible asignarle una valoración axiológica. En este sentido y como él considera que el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, los valores jurídicos son aquellos que se encuentran dirigidos a asignar una carga positiva o negativa a lo que denomina “conducta bilateral”; es decir, la conducta que se proyecta a la sociedad. Para Cossio la atribución de una valoración axiológica a la conducta bilateral de una persona se debe haber considerando al sujeto desde tres planos distintos, a saber: “valorando el mundo de cada cual como situación o circunstancia integrada por personas, valorando a las personas en su individualidad jurídica como diálogo vital y valorando al grupo comunitario como sociedad que nos contiene”. De este modo, a la persona la encontramos “en el plano de la mundificación, como autor o causa primera entre las causas mecánicas, luego, en el plano de la personalización, como un congénere siendo el tu que se sustantiva frente al yo personal; y finalmente, en el plano de la socialización, como un relativo en cuanto a que integra el nosotros funcional de una suerte en común.” A partir de la interpretación de la conducta de la persona según estos tres planos, es decir, la persona considerada en sí misma, en relación a los demás y como miembro de una comunidad, Cossio propone una serie de pares de valores jurídicos parcelarios. Tres de estos, le corresponden a las personas individualmente consideradas y con respecto a los demás; mientras que los otros tres corresponden a la comunidad, la cual – subsidiariamente- y ante la ausencia de conductas esperadas, interviene. El sistema de valores jurídicos es el siguiente: a) la seguridad (“la protección y el amparo que las personas pueden brindarse” recíprocamente) y en su ausencia, el orden (que “significa plan, es decir, colocación de las cosas en el lugar y el tiempo asignados para cada una”); b) la paz (unión de personas que conviven) y en su ausencia, el poder (la capacidad de “infundir una emoción y un pensamiento normativos mediante la creación de una norma que a esa emoción mienta y a ese pensamiento expresa, derivando tal infusión posible de la superioridad, también normativa, que el creador de la norma tiene respecto del destinatario de ella”); c) la solidaridad (soportar en parte el destino personal del otro, sin más fundamento para ello que cercanía) y en su ausencia, la cooperación (adhesión que prestamos a una empresa como tarea en común). Por último y como valor une a todos los anteriores se postula a la justicia; a la que se define siguiendo la línea marcada por Ulpiano, es decir, “la voluntad perpetua y constante de dar a cada uno lo suyo”. Este sistema de axiología jurídica, además de presentar los valores indicados anteriormente, construye una teoría de los desvalores; es decir, un medio para calificar las conductas que no cumplen con los estándares positivos del sistema. El primer desvalor que se señala, siguiendo el listado antes enumerado, es el de la “inseguridad”, que se presenta cuando existe hostilidad entre las personas. En segundo lugar, el valor de orden puede degenerar en dos situaciones diferentes: “ritualismo” (el que se caracteriza como una hipertrofia de detalles reglamentarios que hagan perder inútilmente el tiempo) o “desorden” (la ausencia de suficiente planeación). En tercer lugar, ante la falta de convivencia de las personas, el desvalor que se presenta es la “discordia”. En cuarto lugar, la hipertrofia de poder puede causar “opresión”, mientras que su carencia “impotencia”. En cuarto lugar y en caso de ausencia de solidaridad, se postula como desvalor a la “extranjería”, es decir, el aislarse del grupo social. Por último, la hipertrofia de cooperación puede generar “masificación” (la adhesión desalmada consecuencia de la uniformidad) o su carencia puede traer “minoración” (la empresa común no puede concretar sus fines por ausencia de voluntad)79. Este sistema de axiología jurídica, estructurado sobre la base de valores a cargo de las personas, de valores subsidiarios a cargo de la comunidad y desvalores consecuencia de la hipertrofia o ausencia de la conducta ponderada, tiene para su autor la siguiente finalidad: “conjugando todos estos hilos conductores, podemos así señalar 79 Cossio, Carlos “El derecho y sus valores parcelarios”, La ley 1967, V. 126, PS 934-938 fácilmente, por sus nombres y por sus contenidos, los valores positivos puros y los desvalores que conciernen al Derecho; cosa necesaria para poder acceder sin error al sentido positivo empírico contenido en las figuras jurídicas que los tratadistas, jueces y abogados encuentran en la experiencia y para las que ellos esperan un esclarecimiento técnico”80. Como se puede advertir, este sistema de axiología jurídico logra –como cualquier otro- asignar una carga positiva o negativa a la conducta desplegada por los interesados, de modo tal que al construir la solución al caso, se pueda enriquecer la interpretación de la ley y ajustarla a un esquema de valores. 6.9 La relación con los usos, prácticas y costumbres es un método de integración. Rivera señala que “la costumbre exige la presencia de dos elementos; un elemento objetivo que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o psicológico consistente en la convicción o creencia que tiene la comunidad de que tal uso resulta jurídicamente obligatorio”81. Como se ha indicado anteriormente, el artículo 2° del Código le asigna a esta fuente un lugar secundario, dado que solo resulta vinculante cuando la ley o los interesados se refieran a ella o ante una situación que no se encuentra reglada. Santos Briz afirma que […] De todos modos, aun siendo fuente supletoria de la ley, de aplicación cuantitativa reducida, sustituida en gran medida por la jurisprudencia y por el principio de autonomía de la voluntad, el reconocimiento de la costumbre como fuente del Derecho tiene la trascendental importancia de poner de manifiesto que no existe un monopolio de la producción del derecho por los órganos del Estado82 6.10 Para el final la Coherencia, concepto relacionado con la regla de la interpretación conforme. 80 Cossio, Carlos “El derecho y sus valores parcelarios”, La ley 1967, V. 126, PS 934-938 81 Rivera Julio César, “Instituciones de Derecho Civil Parte General” Tomo I, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, (3° edición 2004), PS. 113 82 Santos Briz, Jaime en Rivera Julio César, “Instituciones de Derecho Civil Parte General” Tomo I, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, (3° edición 2004), PS 139 . Como se puede apreciar, los artículos 1 y 2 presentan claroscuros; algunos puntos a favor, otros que deberán ser integrados por el juez –con mayor o menor libertad- y una omisión grave. En definitiva y como ocurre con gran parte de la normativa que nos rige, será cuestión de escuchar al poeta de Sevilla, “al andar se hace camino”. CAPÍTULO IV LA SENTENCIA RAZONABLEMENTE FUNDADA POR OSVALDO A. GOZAÍNI 1. Artículo 3 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) 1.1 El deber judicial de escribir los fundamentos que llevan a pronunciar sentencias tiene una historia reveladora de ciertas contradicciones. Encontrando orígenes en el derecho romano, los jueces nunca tuvieron que expresar los motivos de convencimiento, pero después de la revolución francesa se estableció un sistema propio de la desconfianza en la magistratura, llevando a la obligación de los jueces de explicar claramente los motivos de una decisión. El objetivo fue claro: evitar el exceso discrecional o la arbitrariedad. Poco tiempo después se convirtió en un deber constitucional asentado en buena parte de las cartas magnas europeas, como veremos más adelante. Las sentencias se deben razonar, porque la racionalidad aplicada a los hechos constituye un requisito natural para que las partes conozcan los motivos que han provocado la persuasión y certeza representada en la decisión. Este es el temperamento que expone el artículo 3 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) cuando sostiene […] Deber de resolver- El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. 1.2 En nuestra historia, el deber de fundamentación es una condición para la validez de las sentencias (83); para no ser arbitraria debe expresar el derecho aplicable en cada caso concreto (84); y es inconstitucional aquella que carece de toda motivación, o si la tiene, cuando es aparente o insustancial. La obligación es constitucional, aunque ella no resulta explícita ni directa. Sólo se menciona en el artículo 17 (derecho de propiedad) la expresión "sentencia fundada en ley" y después, en el art. 18 (debido proceso) cuando alude al "juicio previo fundado en ley". La fundamentación tiene explicaciones distintas según el sistema judicial que se confronte. Si observamos que el common law relega el acto de establecer razones al confiar en el acierto del veredicto previo, se comprueba que la motivación tiene más interés para la creación del derecho que como pautas aplicadas al caso concreto. Mientras el civil law no reposa tanto la confianza en la primera instancia como sí en la certeza adquirida en las instancias superiores, que en esencia, son las formadoras de la jurisprudencia. Esta diferencia no puede ser baladí. En primer lugar porque las codificaciones del siglo XVIII fueron el ejemplo más notable de las distancias trazadas para la actividad judicial; mientras ellas establecieron la obligatoriedad de la motivación en sus normas ordinarias; no sucedió lo mismo en el derecho anglosajón, el cual acentuó la importancia del Juez primero para crear el derecho y recrear la confianza del pueblo. Enseguida se entiende porque los jueces del sistema codificado están obligados a someterse al imperio de la ley (en cualquiera de los mecanismos de control de constitucionalidad), mientras que un diseño disímil admite las bondades de la equidad y la interpretación abierta de la norma. En definitiva, de lo que se trata es de fijar una idea estable para la razonabilidad de las sentencias. Atienza Rodríguez señala que ello no puede quedar desprendido de la racionalidad, y en consecuencia, una decisión jurídica tiene estos requisitos cuando: 1) respeta las reglas de la lógica deductiva; 2) respeta los principios de la racionalidad práctica que, además de la racionalidad lógica, exige la presencia de los principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad; 3) no elude premisas jurídicas 83 CS, Rey c/ Rocha, Fallos, 274:260; 283:86: 295:95, entre otros. 84 Fallos, 244:521; 259:55. asume la función de garantizar que así se ha procedido. Una decisión discrecional no es en rigor un acto de aplicación ya que éste supone la pre-existencia de una regla que anticipa lo que debe hacerse y la discrecional se define justo por lo contrario. Por tanto la imparcialidad comienza ya con la adopción de los criterios de actuación, por lo que no basta con aplicar imparcialmente unos criterios preestablecidos sino que con carácter previo es necesario escoger criterios imparciales (88). Inmediatamente, la obligación de explanar razones y fundamentos en cada decisión jurisdiccional, y particularmente en la sentencia definitiva, supone crear una nueva garantía procesal que se destina a varios frentes: a) Como deber de los jueces al resolver; b) como control de las partes sobre la justificación de las providencias y decretos; c) como criterio de fiscalización en el cumplimiento de la ley; d) como salvaguarda para la independencia judicial, y e) como principio orientador sobre las formas procesales que toda sentencia debe contener. Pero, al mismo tiempo, la elaboración escrita de la fundamentación obliga a invertir tiempos del proceso que, a veces, contrarían otros principios fundamentales como el “derecho al plazo razonable”, el cual no queda resuelto con la imposición de plazos y términos para expedir las resoluciones judiciales. Inclusive, existen problemas ocasionales como la motivación de las sentencias en los procesos orales, que aun siendo posible emitirlas verbalmente (“in voce”), obligan a la reproducción documental posterior. 3.3 No se descarta que la tarea de fundamentación exhaustiva produce la obligación de ocuparse de todas y cada una de las pretensiones, de manera que la simple motivación no se puede tener cumplida con la mera declaración de voluntad del juzgador, en la medida que la decisión judicial debe estar precedida de una argumentación sólida y referida. 88 Ruiz Lancina, María José, La motivación de las sentencias en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, editorial Noticias Jurídicas - página web, 2002. Por otra parte no se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa y pormenorizada que vaya respondiendo a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación concisa que en su caso realicen quienes ejerzan la potestad jurisdiccional; lo importante es que las pretensiones de las partes se sometan a debate y se discutan de forma argumentada y razonada. A estos fines, los principios que se establecen para las fuentes de derecho y los criterios de interpretación (arts. 1 y 2 del CCyC) son las bases del razonamiento requerido. 4. Naturaleza de la obligación 4.1 La progresividad del derecho de las partes y la obligación constitucional de los jueces de motivar los fallos, plantea la naturaleza que tiene este deber fundamental. No se trata de contabilizar una simple fundamentación que puede resultar suficiente con la aplicación mecánica de la ley, sino de analizar si dicha exigencia radica en una necesidad política propia de la justificación de los actos de un poder del Estado; o significa establecer una garantía constitucional que forma parte de un conjunto mayor contenido en el principio del debido proceso (89). No se descarta que la visión se pueda acotar al simplismo adjetivo de tomarlo como un presupuesto procesal de la sentencia, o como parte integrante del acto procesal por excelencia. Finalmente, la naturaleza puede ocupar el espacio de los deberes jurisdiccionales que hacen al derecho a la tutela judicial efectiva, o afincarse en los derechos exigibles que tienen las partes para que se cumpla con la garantía o principio fundamental al debido proceso (como variable de las garantías jurisdiccionales). 4.1 La motivación como exigencia política Se ha dicho que la motivación o fundamentación razonada de los pronunciamientos judiciales tienen un significado para la democracia institucional, en el sentido de legitimar la intervención judicial en un régimen constitucional. 89 Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional – Debido Proceso, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2004, ps. 256 y ss. Bandrés Sánchez-Cruzat señala que la declaración constitucional de que la justicia emana del pueblo no es meramente retórica; sirve para recordar que el pueblo en un Estado democrático es fuente de todo poder; para ilustrar que los jueces no son propietarios ni detentadores de la justicia; sirve por tanto para encardinar el poder judicial con la soberanía nacional [...]; y sirve también para legitimar a los jueces en su actividad de impartir justicia, para lograr la justicia, al indicarse ese bello texto que los jueces sólo recibirán un juicio favorable de quien tiene la legitimidad institucional para formularlo, la ciudadanía, si su jurisprudencia responde a los principios y valores constitucionales de libertad, igualdad y justicia, y se dirige, a sabiendas, a satisfacer las aspiraciones éticas del pueblo plasmadas en la Constitución y en las leyes (90). Con esa finalidad, las razones del fallo justifican el poder y la autoridad jurisdiccional. Es una proyección del deber de rendir cuentas sobre los actos que se realizan en nombre del pueblo. Por eso se tiene al deber de fundamentación como una exigencia política. 4.2 La motivación como garantía constitucional El paso siguiente fue volcar en la Constitución el deber de señalar los motivos de persuasión adquiridos e indicados en la sentencia. Antes la idea se asumía como una derivación de preceptos y garantías, como el derecho a la defensa y el debido proceso. Se consideró que instalando en la Norma Fundamental esta obligación de fundamentar adecuaba la finalidad de control sobre el razonamiento legal, mejoraba el convencimiento de las partes sobre el porqué de la justicia impartida, y limitaba el ejercicio abusivo de los recursos. La constitucionalización tiene dos etapas. La primera no encuentra indicación precisa en los textos porque se deriva del derecho al debido proceso legal; inclusive, tampoco se haya mencionada en los textos internacionales de protección de los derechos humanos, quizás por las dificultades que podría tener en los sistemas que actúan con jurado. De todos modos sí tiene recepción en las condiciones de decidir con fundamentos en el enjuiciamiento penal y la condena que en estos procesos se dicta. 90 Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel, Derecho fundamental al debido proceso y el Tribunal Constitucional, Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 345. Para esta posición es suficiente que la sentencia exprese razones de hecho y de derecho, sin necesidad de desarrollar explicaciones argumentales. La fundamentación se sostiene con la mera aplicación de la ley, sin necesidad de adornarla con proyecciones intelectuales. De este modo, mientras una sentencia se funda con la simple interpretación del derecho que al caso se subsume; la motivación es un proceso mental que exterioriza un proceso intelectivo que impone al Juez pronunciarse de una determinada manera. 4.4 La motivación como parte esencial de las resoluciones judiciales En la misma línea que la tesis anterior se presenta esta tendencia que persigue encontrar en la falta de fundamentación un supuesto de inexistencia del acto procesal más trascendente en el proceso. En este sentido Carocca Pérez apunta que, en lo que se vincula con la defensa, la clave se encuentra en que la obligación de motivar las sentencias, que al mismo tiempo que constituye un derecho de los litigantes, se transforma en garantía de que sus respectivas alegaciones y pruebas serán efectivamente valoradas por el tribunal. De ese modo, permite comprobar el cumplimiento de la obligación del juez de tener en cuenta los resultados de la actividad de alegación y prueba de las partes, que así concretan su intervención en la formación de la resolución judicial, que es la esencia de la garantía de la defensa (93). La diferencia sucede en la trascendencia que se asigna a la omisión de dar explicaciones, porque se considera que existe violación a las reglas de la defensa en juicio, y como tal, lleva a una sentencia revocable por defectos de fundamentación. La teoría debe analizarse con la precedente, porque la primera convierte a la fundamentación de la sentencia en un mero formulismo, puesto que bastaría con hacer referencia a los hechos, a la norma aplicable y al mandato judicial, para que se tenga por fundamentada. Por eso –dice Lorca Siero- la segunda procura que el imperio de la ley que ordena el artículo 117.1 de la Constitución española, presente un aspecto de cumplimiento en cuanto se refiere a la función juzgadora por todos sus trámites, cumpliendo el procedimiento y finalmente dictando sentencia en la que se aplica la ley a los hechos. Esta última es el balance de la legalidad juzgadora, donde ha de ejercitarse la subsunción. La sentencia es un orden lógico en el que por seguridad se opera acudiendo a la fórmula legal, 93 Carocca Pérez, Alex, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 366. pero cuando la lógica que ha de emplear el Juez se sustituye por su interpretación y no por la aplicación estricta de la ley, puede haber motivación pero no legalidad (94). En los hechos el déficit proviene por la infracción al principio de congruencia y, en particular, cuando el juez resuelve fuera o más allá de lo pedido y no da fundamento alguno para ello. 4.5 La motivación como deber de la jurisdicción Otros interpretan que en lugar de analizar la sentencia como acto procesal, hay que recurrir a los deberes jurisdiccionales e instalar en ellos la obligación de dar razones y fundamentos a las resoluciones judiciales. Precisamente porque el contenido esencial y normal de la tutela judicial efectiva consiste en la obtención de una resolución de fondo –dice Chamorro Bernal-, las decisiones judiciales de inadmisión afectan ese contenido y pueden incurrir en inconstitucionalidad si la negativa a entrar a conocer del fondo no se ha realizado de acuerdo con la interpretación que de tal derecho fundamental hace el Tribunal Constitucional [...]. La tutela judicial resulta otorgada con plena eficacia, aunque la decisión consista en negar –de forma no arbitraria y razonable- el examen de la cuestión de fondo, por no concurrir un presupuesto procesal necesario o por haberse incumplido las formas y requisitos procesales razonables, es decir, que no constituyan rígidos formalismos, vacíos de contenido (95). Tal lectura se adapta a la orientación constitucional de nuestro país, que establece como deber de los jueces el fundar sus sentencias en ley; luego reglamentado en las leyes procesales como deber de fundamentación y efectos de nulidad en caso contrario (art. 34 inciso 4º, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Como no se persigue con esta carga del oficio, imponer una norma demasiado genérica, la jurisprudencia fue aclarando que el Juez no está obligado a referirse concreta y separadamente a cada uno de los elementos de convicción suministrados por las partes, bastándole para fundar su decisión que valore los que a su entender, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, revistan relevancia jurídica para servir de base a sus conclusiones. 94 Lorca Siero, A., Los jueces y la Constitución, Siloa, s/f, p. 23. 95 Chamorro Bernal, ob. cit., p. 378. O lo que es lo mismo, al fundamentar su decisión no tiene que hacerse cargo de todos los argumentos de las partes, sino sólo de aquellos que estime pertinentes para la solución del caso. 4.6 La motivación como derecho exigible de las partes Finalmente se encuentra otra tendencia dominante, que pone a la motivación de las sentencias como un derecho que las partes pueden exigir por ser parte integrante del derecho al debido proceso. Para ella, la solución justa de un litigio no es simplemente –como lo afirma el positivismo jurídico- el hecho que sea conforme con la ley, es decir, legal. En efecto, no hay palabras que cubran la necesidad de justicia sino va implícito en los contenidos del pronunciamiento la cobertura de argumentos suficientes para convencer a las partes sobre la justicia del caso. Una vez más aparece la dimensión social del proceso y la repercusión que tiene en la sociedad cualquier sentencia judicial, porque la medida de la legalidad no siempre es la vara de la justicia, como también la discrecionalidad excesiva, irrazonable o directamente incongruente, es una arbitrariedad que el mismo sistema repulsa. 4.7 Síntesis valorativa Todas las teorías o pensamientos expuestos no tienen mayores diferencias si creemos que con la motivación se obtiene una herramienta para proscribir la arbitrariedad. Sostiene Ruiz Lancina que, la razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad ya que si la potestad discrecional consiste en elegir una opción entre un abanico de posibilidades razonables no hay potestad discrecional cuando es sólo una la solución razonable y por tanto no hay posibilidad de elección. En el supuesto más habitual en que caben varias elecciones entra de manera determinante la persona del juez quien estará investido de potestad para decidir en una u otra dirección, es decir hay un margen discrecional cuando sobre una cuestión aparecen varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas. Por ello, el ejercicio de la potestad discrecional presupone dos elementos, por una parte una opción entre varias soluciones razonables y es la doctrina legal. Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección o interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales, salvo que la resolución judicial sea manifiestamente infundada o arbitraria, en cuyo caso no podría considerarse expresión del ejercicio de justicia, sino simplemente apariencia de la misma (98). 5.3 A pesar de todo cuanto se pueda abonar la conveniencia de motivar todas las resoluciones judiciales, no escapa al análisis que existen otras cuestiones posibles de ocupar al tema. Por ejemplo, si la motivación se exige hacia los demás para que la sentencia y demás decretos o providencias sean manifestaciones expresas del acto de resolver; porqué no sostener que puede ser una autojustificación de la discrecionalidad judicial. Esta idea estuvo presente en el pensamiento postrevolucionario europeo del siglo XVIII, y se instaló en la legislación constitucional y procesal desde entonces, al obligar a los jueces a dictar sentencias que se sometieran al imperio de la ley, antes que a la voluntad del magistrado. No se toleraba que fuera lo resuelto una justificación del poder jurisdiccional, precisamente porque jamás se admitió que el juez tuviera otro poder que no fuera el de custodiar que las normas se cumplieran. Cualquier desvío en la inteligencia común que la ley tiene, era considerado arbitrario, y hasta una causa de mal desempeño. Por eso, comenzó la sentencia a exigir requisitos constitutivos de tipo formal, que encapsularon el discurso en la técnica de lo previsible. 5.4 Es decir que, ante el común de la gente, una decisión judicial se parece demasiado a un discurso que justifica la resolución y pretende convencer a quien se dirige, o a quien la lee, sobre la razonabilidad de la misma. Mientras que para el técnico, la lectura se interpreta ajustada en el molde de la congruencia y de los agravios que del pronunciamiento se deriva. La distinción la profundiza Taruffo cuando muestra que una cosa es la motivación expuesta como signo, o como acto de comunicación de un contenido; y otra es la motivación como 98 Pico i Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, Bosch, Barcelona, 1997, p. 126. fuente de indicios. Para el primero segmento la sentencia se interpretará al conjuro de los intereses y en función de los instrumentos técnico-jurídicos que elucubrarán el discurso; mientras en el segundo, el auditorio general, la sociedad, examinará el discurso como fuente de indicios que dejará traslucir los elementos que puedan haber influido sobre su redacción (v.gr.: el nivel cultural y las opiniones del juez) (99). Pero esta faceta atiende la faz sociológica del fenómeno jurisdicente, y de alguna manera, sirve para confrontar cuán lejano están las interpretaciones jurídicas de las que la sociedad representa. Atinadamente dice Colomer Hernández que, la postura psicologista lo que pretende es colocar en el centro de la motivación judicial la explicación de la decisión en lugar de su justificación. Las consecuencias de ocupar la motivación en explicar las circunstancias, razones o causas que llevan al Juez a tomar una decisión son muy peligrosas, pues de una parte, quedará sin ser acreditada la aceptabilidad de la decisión, y de otra parte, quedará impedida la posibilidad de control de la misma, convirtiéndose de facto en un acto arbitrario. Y es que, en efecto, el estudio de los motivos psicológicos del Juez no debe ser objeto de análisis para la ciencia jurídica por carecer de eficacia para determinar la aceptabilidad de una concreta decisión (100). En definitiva, el contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito se hacer justicia y que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad. 6. Decisión razonablemente fundada 6.1 En la formación de la sentencia primera acceden buena parte de los esfuerzos de la jurisdicción. Lógica, inteligencia, psicología y voluntad, son los principales componentes que caracterizan el proceso mental de elaboración. En materia de argumentación es preciso referir a dos niveles de entusiasmos – por así indicarlos- cuando de motivar la sentencia se trata. El primero asienta en la actividad del juez de primer grado, que limita su intervención al principio de congruencia y al brocardo secundum allegata et probata con las flexibilidades 99 Taruffo, Michele, La motivazione della sentenza civile, Cedam, Padova, 1975, p. 266. 100 Colomer Hernández, Ignacio, La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 178. habituales que tiene. La delimitación del thema decidendi lo fijan los litigantes y no le es posible al juez desviar por otros caminos el destino de las pretensiones trazadas. En consecuencia, los hechos se incorporan por las partes, las peticiones delinean el objeto procesal, y la congruencia es el límite fijado para evitar el exceso jurisdiccional. Ahora bien, una vez obtenida la sentencia, el problema de la motivación se controla desde los recursos, pudiendo señalarse deficiencias por limitación o por ausencia; en otros términos, fundamentos incompletos o insuficientes. El criterio de la suficiencia –dice Colomer Hernández- es un parámetro de creación jurisprudencial para el control de la efectividad de la obligación de motivar. Es decir, la suficiencia no es más que un mínimo que debe cumplir la justificación del Juez para poder ser aceptada como existente al ser controlada en vía de recurso por un superior jurisdiccional, o en vía de recurso de amparo (en España) por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, la suficiencia en modo alguno puede ser utilizada por un Juez como criterio de actuación a la hora de motivar [...]. Los jueces a la hora de motivar deben realizar una completa justificación de la decisión adoptada (101). 6.2 El segundo problema son las sentencias de tribunales de alzada, donde es más difícil aplicar los mismos conceptos antes enunciados. En éstos es evidente que antes de emitir el acto definitivo será necesario contar con un acuerdo o, al menos, con una mayoría que participe de un mismo criterio. Y aun así ¿será posible la única versión? La posibilidad de armonizar las argumentaciones y conclusiones se encuentra en la elaboración particular que presenta la sentencia de segunda instancia y, en general, la de todos los cuerpos integrados a pluralidad de miembros. Se parte de ciertas premisas de organización que consisten en no apartarse de las solemnidades requeridas para la emisión de toda sentencia. Es decir, los requisitos formales se mantienen invariables, pero cambia el análisis en los fundamentos y su trascripción. 6.3 Cuadra recordar que toda omisión del fallo inficiona su validez intrínseca y por varias razones. La primera porque existe un deber de explicar los fundamentos sobre 101 Colomer Hernández, ob. cit., p. 188.