Libro Tema 1 completo, Esquemas y mapas conceptuales de Derecho Administrativo

¡Descarga Libro Tema 1 completo y más Esquemas y mapas conceptuales en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity! 1 Capítulo 1. El Derecho Administrativo: Concepto y evolución histórica I. Qué es el derecho administrativo La manera más sencilla de definir el derecho administrativo es decir que es el derecho propio y peculiar de las administraciones públicas. Esta definición es correcta, pero debe ser completada y matizada, pues no en vano el concepto y el alcance del derecho administrativo han sido y siguen siendo objeto de un sostenido debate entré los especialistas. En efecto, el derecho administrativo comprende un conjunto o sistema de normas jurídicas, muy numerosas por cierto, que tienen por referencia común a la Administración Pública. Esas normas regulan la organización administrativa, la actividad de la Administración, sus relaciones con otros sujetos de derecho, privados Y públicos, y los controles jurídicos a que aquélla está sometida. Ese sistema normativo conforma un ordenamiento jurídico peculiar, en el sentido de que se funda en principios propios y característicos y en un conjunto de conceptos, técnicas y reglas de integración que lo diferencian de otras ramas del derecho, a sea del derecho privado –civil, mercantil, laboral o de otras parcelas del derecho público –constitucional, penal, internacional…-. Dicho sea sin desconocer que todas ellas forman parte de un mismo ordenamiento jurídico general y sin olvidar las múltiples relaciones, influencias Y conexiones entre ellas, pues las distintas disciplinas jurídicas no son compartimentos estancos. Expuesta esta primera aproximación al concepto, es necesario a continuación señalar qué se entiende por Administración Pública. Además, hay que explicar un hecho incontrovertible, que nos enseña que no todo el derecho que se aplica a las relaciones, internas o externas, de la Administración es derecho administrativo, mientras que una parte de la legislación administrativa se aplica también a sujetos que no constituyen propiamente Administración Pública. Definir qué es la Administración Pública tampoco es fácil. Se trata de una organización muy extensa y compleja, tanto que a conocer su estructura y reglas de funcionamiento interno dedicaremos una buena parte de este libro (Parte III). Esa organización está dotada por la ley de personalidad jurídica, de manera que constituye un sujeto de derecho, que interviene en relaciones jurídicas de muy distinta naturaleza y contenido. Aunque conviene indicar que, en realidad, no hablamos de una sola organización ni de una sola persona jurídica sino de muchas –la Administración del Estado, las administraciones de las Comunidades Autónomas, las administraciones locales, que son más de once mil en nuestro país, organismos y entidades públicas de diverso tipo–, por lo que sería más exacto referirse a las administraciones públicas, en plural. La locución 2 «Administración Pública» no es sino una expresión usual que sintetiza lo que es común a todas ellas. La Administración es una organización pública, forma parte de los poderes públicos y constituye, con diferencia, el más voluminoso de ellos, el que consume e invierte más recursos públicos, el que tiene a su servicio a la mayor parte de los empleados públicos y el que se relaciona más frecuentemente con los ciudadanos. En el marco de la clásica división de poderes, la Administración forma parte del Poder Ejecutivo y, como establece nuestra Constitución (arts. 97 .1 y 103.1), es una organización dirigida por el Gobierno que tiene por misión institucional servir con objetividad los intereses generales. Digamos, en cualquier caso, que el Gobierno, que dirige la Administración, actúa como su órgano supremo a muchos efectos, por lo que a la mayor parte de sus actividades –a otras no- se aplica también el derecho administrativo. Y añadamos que Gobierno tampoco hay sólo uno, pues junto al Gobierno central o del Estado hay que contar los gobiernos o consejos de gobierno de las Comunidades Autónomas, e inclusive los llamados gobiernos locales, si bien en este último caso la distinción entre gobierno y administración no es tan clara. Sobre ello volveremos con más detalle en capítulos posteriores. Lo que nos interesa destacar aquí es que la Administración, a diferencia del Poder Legislativo y del Poder Judicial, es un poder activo por excelencia. La Administración no se limita a dictar normas jurídicas, que es la función más característica del Legislativo; aunque aquélla también aprueba normas generales –los reglamentos-, que son mucho más numerosas que las leyes. Tampoco se limita a resolver los conflictos o controversias aplicando el derecho, que es la función judicial típica; aunque también la Administración resuelve a veces conflictos entre particulares por medio de arbitraje o mediación o decidiendo sobre ciertas reclamaciones, cuenta en su seno con órganos u organismos especializados que ejercen funciones similares a las judiciales y que, no por casualidad, se denominan tribunales –los tribunales económico-administrativos, por ejemplo y está dotada de una potestad sancionadora muy extensa, sin perjuicio de la que ejercen los jueces y tribunales penales y con subordinación a la Justicia en todo caso. Pero, sobre todo, la Administración provee cotidianamente a las necesidades generales, en parte supervisando, controlando, autorizando u ordenando actividades privadas (piénsese, por ejemplo, en la tutela del medio ambiente, en la disciplina urbanística o en la seguridad ciudadana), en parte prestando servicios a los ciudadanos (la sanidad, la enseñanza, los servicios sociales … ) o contratando ciudadanos (la sanidad, la enseñanza, los servicios sociales … ) o contratando gestionando infraestructuras públicas ( carreteras, vías férreas, puertos, aeropuertos, obras hidráulicas, etc.), en parte apoyando o colaborando con particulares y empresas al desarrollo económico y social u otros fines de interés general subsidios agrarios, cooperación internacional, I+D+i…) y 5 Ahora bien, la posición de supremacía de la Administración tiene su contrapartida, pues no puede ejercer sus poderes al margen de la ley, ni puede hacer un uso inmoderado de ellos, ni puede desconocer los derechos de los ciudadanos reconocidos por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, ni dispensarles un trato desigual según las preferencias de los gobernantes o funcionarios. En el reverso de la moneda, el derecho administrativo impone límites y condiciones estrictas para el ejercicio de las potestades y prerrogativas de la Administración. No sólo atribuye, pues, poderes a la Administración para que tutele los intereses de la colectividad, sino que reconoce también derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración. En un Estado de Derecho la legislación administrativa es igualmente garante de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Por de pronto, el derecho administrativo impone a la Administración una vinculación más fuerte a la ley. En el derecho privado la ley es sólo un marco general dentro del cual los sujetos jurídicos ordenan sus relaciones conforme a la autonomía de su voluntad. Los gobernantes y administradores públicos no pue den actuar, en cambio, a su libre albedrío, pues están obligados siempre a perseguir los intereses generales, en los precisos términos establecidos por la ley Y el resto de las normas jurídicas. La actividad administrativa está preordenada por las leyes y esas otras normas jurídicas –los reglamentos, en particular- de manera mucho más estricta y detallada que la actividad de los particulares. Incluso cuando la ley atribuye a la Administración una amplia capacidad de decisión o de iniciativa para el cumplimiento de sus fines, los gobernantes y administradores deben respetar principios y reglas jurídicas generales: la objetividad o imparcialidad, la igualdad de los ciudadanos, la proporcionalidad de sus decisiones, no incurrir en arbitrariedad… De ahí que la Constitución imponga la vinculación plena de la Administración a la ley y al Derecho (art. 103.1). De otra parte, la Administración no puede ejercer sus potestades de cualquier manera, mediante la manifestación de voluntad subjetiva, en su caso repentina, de la autoridad o funcionario con competencia para tomar una decisión. Por el contrario, en garantía del acierto de la decisión y del respeto a los derechos y los intereses de los ciudadanos, la Administración ha de tramitar previamente un procedimiento o expediente, salvo en caso de emergencia, en el que normalmente se recabarán informes, se comprobarán hechos, se practicarán pruebas, se dará audiencia a todos los interesados e inclusive en ocasiones se admitirá la participación de personas o entidades que defiendan variados intereses sociales o económicos. El procedimiento administrativo es una garantía imprescindible, aunque dilata y complica, a veces en exceso, el proceso de toma de decisiones. De donde se sigue con frecuencia una cierta rigidez burocrática y una merma de eficiencia que las reformas legislativas y organizativas no siempre consiguen paliar. 6 Por último, el derecho administrativo regula un conjunto de garantías y controles sobre el ejercicio de las funciones administrativas, que difieren, por su carácter e intensidad, de los que se establecen en el ámbito privado (en el derecho de sociedades, por ejemplo) sobre los gestores o administradores de las organizaciones privadas. Algunos son controles internos, como la llamada «intervención» del gasto público (comprobación previa de la legalidad aparente de toda decisión que implique el empleo de recursos públicos), o la exigencia de informes previos de los órganos de asesoría jurídica o de órganos consultivos (el Consejo de Estado, por ejemplo), o la interposición de recursos contra una decisión ante el órgano superior jerárquico del que la adoptó. Otros son externos, ejercidos por otras instituciones y poderes públicos, entre los que destaca el control judicial que se ejerce, en nuestro país como en otros del continente europeo, por un orden jurisdiccional especializado, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En definitiva, el derecho administrativo reconoce o atribuye a las administraciones públicas determinadas prerrogativas y potestades destinadas a servir los intereses generales de la sociedad y dota a sus decisiones de una eficacia imperativa frente a terceros de la que carecen, salvo excepción, los actos de los particulares y los de la propia Administración cuando actúa en relaciones de derecho privado. A cambio, les impone unas reglas de organización, funcionamiento, actuación y control más estrictas y rigurosas, ya que por la misma extensión y gravedad de sus poderes es necesario garantizar su correcta utilización e impedir que se cometan errores, abusos o desviaciones en perjuicio de los derechos y legítimos intereses de los ciudadanos y del propio interés público. Este es el sustrato esencial del derecho administrativo, que tiene por finalidad tanto la defensa de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, incluyendo la protección activa de tales derechos por parte de ella misma, como la racionalización del ejercicio del poder público en beneficio de la colectividad. IV. El ámbito de aplicación del Derecho Administrativo Sobre la base de la tradición histórica, de las demandas de nuestro tiempo y de los mimbres constitucionales que examinaremos en el próximo capítulo, se ordena un sistema de derecho administrativo cuyas características esenciales ya nos son conocidas. Recapitulando, es una parte –la más extensa– del derecho público, que atribuye a la Administración determinadas prerrogativas y poderes que la sitúan en posición de supremacía sobre los sujetos privados para que pue da cumplir su misión de servicio a los intereses generales, pero sometiéndola en contrapartida a una vinculación más estricta a la ley y al derecho que la que se impone a los sujetos privados, a mayores límites y responsabilidades y, en fin, a un régimen de controles igualmente más estricto. 7 Nacido como derecho propio y específico de las administraciones públicas, el derecho administrativo se aplica como regla general en nuestro ordenamiento a las relaciones jurídicas en que interviene al menos una de ellas. Sabemos también, sin embargo, que la aplicabilidad del derecho administrativo no se ajusta a un riguroso patrón dogmático sino que, por las razones que hemos explicado, una parte de la organización y de la actividad materialmente administrativa se rige instrumentalmente por normas de derecho privado. A su vez sucede hoy que la organización burocrática en que se apoyan otros poderes públicos distintos del Ejecutivo adopta también el derecho administrativo, con el mismo carácter instrumental, para el ejercicio de funciones que son materialmente de administración, y en tal caso sus decisiones se someten al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por eso se hace necesario, antes de seguir adelante, precisar las fronteras de aplicación del derecho administrativo. 1. Aplicación del Derecho Administrativo a determinadas actividades de órganos constitucionales que no forman parte de la administración pública Tratamos ahora de aquellos órganos que constituyen el Poder Legislativo, como son las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de otros órganos que son comisionados o dependientes de aquéllos, como son el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas y los órganos equivalentes que existen en las Comunidades Autónomas, del Tribunal Constitucional, así como de los órganos de gobierno del Poder Judicial, es decir, el Consejo General del Poder Judicial y los órganos de gobierno de los juzgados y tribunales. (Salas de Gobierno, Jueces Decanos, Juntas de Jueces). Ni la función legislativa ni la jurisdiccional se someten, en cuanto tal, a derecho administrativo, sino en todo caso al derecho constitucional y al derecho parlamentario o procesal respectivamente. Ahora bien, tanto las Cámaras Legislativas como los órganos del Poder Judicial ejercen otras funciones distintas, que son materialmente administrativas o equivalentes a las que realiza la Administración en su ámbito propio. Todas esas instituciones y órganos cuentan con funcionarios a su servicio, cele bran contratos con terceros (de obras, de suministros, de servicios, etc.) y ejercen otras funciones de mera gestión o administración interna. Inclusive una de ellas, el Consejo General del Poder Judicial, gobierna toda la Carrera Judicial en garantía de la independencia de los jueces y magistrados, a los que selecciona, destina, traslada y en su caso sanciona. Todas estas actividades dan lugar a relaciones jurídicas concretas que afectan a derechos e intereses legítimos de personas determinadas (los funcionarios, los contratistas, etc.). Como es lógico, a falta de una legislación propia o con carácter supletorio a ella, los referidos órganos constitucionales aplican a este tipo de relaciones las normas generales y los principios de derecho administrativo –legislación de procedimiento administrativo, de contratos y 10 impliquen el ejercicio de autoridad pública» (art. 113 LRJSP); que las fundaciones del sector público no pueden «ejercer potestades públicas» (art. 128.2 LRJSP); que las actividades que implican ejercicio de potestades públicas están reservadas a funcionarios públicos (art. 9.2 EBEP) y que no pueden ser realizadas por empleados públicos con contrato laboral (STS de 28 de octubre de 2014, entre otras). Este es el ámbito nuclear del derecho administrativo, hasta el punto de que algunos ordenamientos jurídicos europeos limitan a él su aplicación (así, por ejemplo, el italiano, en virtud del art. 1 de su Ley de Procedimiento Administrativo, reformada por Ley 15/2005). Lo que sucede es que no está definido con precisión en nuestro derecho qué se entiende por ejercicio de autoridad o por potestades públicas a estos efectos, algo que no debería confundirse con el ejercicio de cualquier función pública, es decir cualquier función encomendada a los poderes públicos. En principio puede considerarse como potestad administrativa en sentido estricto la facultad de adoptar cualquier decisión administrativa unilateral con fuerza de obligar por sí misma, que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas externas (STS del de marzo de 2006, por ejemplo) y las actividades inherentes a ella. Aun así, la aplicación de este criterio plantea dudas en casos concretos. Sin embargo, existen otros tipos de actividad administrativa que son similares a las que pueden realizar los particulares y que pueden dar lugar a relaciones jurídicas semejantes a las que regula el derecho privado. Por ejemplo, contratar la construcción de una obra o la prestación de un servicio, adquirir, administrar y enajenar bienes, indemnizar por los daños causados a un tercero, realizar una prestación o servicio educativo, sanitario o asistencial, etc. Para este tipo de actividades, tradicionalmente denominadas actos de gestión, la Administración podrá utilizar según los casos derecho privado o derecho público, podrá servirse además en algunos casos de personal propio que no sea funcionario sino que tenga un contrato de trabajo, podrá incluso crear empresas o entidades que de ella dependan y que tengan forma jurídica privada de sociedad o fundación. De la misma manera que puede encomendar algunas de esas funciones a empresas privadas contratadas o colaboradoras. A tal efecto habrá que atenerse a lo que dispongan las leyes, que en la actualidad establecen qué contratos de los que celebra la Administración tienen carácter administrativo y cuáles tienen carácter privado, qué bienes de su titularidad se someten a un régimen de derecho administrativo y qué otros bienes están inmersos en el tráfico jurídico privado, cuáles de las funciones públicas están reservadas a funcionarios y para cuáles puede contar con personal laboral, etc. No existe a estos efectos un criterio único y de validez general que vincule al legislador y delimite con nitidez los supuestos en que debe aplicarse el derecho administrativo o puede la Administración aplicar derecho privado, por sí o por medio de sociedades o fundaciones interpuestas. Tampoco existe, ni en nuestro ordenamiento ni en otros de nuestro entorno, una reserva general de derecho 11 administrativo ni de competencia a favor de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para todas o la mayoría de las actividades de la Administración. En con secuencia, los límites a la decisión del legislador son específicos y derivan de preceptos y principios constitucionales concretos. Hoy también derivan de las exigencias del derecho europeo. Así, por ejemplo, determinados bienes de titularidad pública están sometidos a un régimen especial de derecho público, como bienes de dominio público o comunales (art. 132.1 CE); la ley debe reservar el ejercicio de ciertas funciones públicas funcionarios de carrera, siendo éste el régimen preferente del empleo público (art. 103.3 CE; SSTC 99/1987 y 37/2002). También es necesario que, para adjudicar determinados contratos públicos de obras, concesiones, servicios o suministros, se observen reglas y principios de derecho público que garanticen la publicidad de la contratación y la igualdad de los licitadores en virtud de las directivas que regulan estos contratos y las garantías de la contratación pública (Directivas 2014/23, 24, 25 y LCSP). Ninguna ley puede establecer lo contrario. Más allá de estos u otros límites concretos, la garantía de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales y de derecho europeo en particular de los derechos y principios de igualdad, de transparencia, de participación en la adopción de decisiones públicas y de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos-debe quedar siempre asegurada cuando están en juego intereses públicos, es decir, cuando se adoptan decisiones materialmente públicas, que derivan de la voluntad de un sujeto público, persiguen fines de interés general y se financian totalmente o en su mayor parte con recursos públicos, incluso no se trata de actos de autoridad. Esta garantía puede llevar en algunos casos a considerar inconstitucional o contraria al derecho europeo la privatización del régimen jurídico de ciertas actividades públicas, en la medida en que sea incompatible con ella. Pero, en cualquier caso, impone el respeto de tales principios incluso cuando la Administración acta en relaciones de derecho privado o utiliza instrumentalmente sociedades o fundaciones dependientes de ella para sus fines. De ahí, por ejemplo, que la Administración deba seleccionar a su personal laboral atendiendo a principios de igualdad, mérito y capacidad, como cuando selecciona a sus funcionarios (art. 55 EBEP), que las sociedades mercantiles públicas y las fundaciones del sector público deban sujetarse en todo caso a ciertas reglas de la legislación de contratos del sector público, basadas en los criterios de publicidad y concurrencia (arts. 3.1 y concordantes LCSP), que esas sociedades y fundaciones del sector público tengan hoy las mismas obligaciones de transparencia o información que las administraciones públicas [art. 2.1. g) y h) LTBG] y que las fundaciones públicas queden sometidas a una serie de límites y controles de derecho administrativo cuando otorgan subvenciones a particulares, empresas o entidades privadas (disp. adic. 16.ª LGSubv.). De ahí también que todas las entidades del sector público, incluidas sociedades y fundaciones públicas, deban someterse a límites y controles presupuestarios, financieros, contables y 12 parlamentarios que no son exigibles a las empresas privadas. Esto es, por cierto, lo que quieren decir ahora los artículos 2.2.b) LPACAP y 2.2.b) LRJSP cuando, de manera ciertamente confusa, disponen la sujeción a ambas leyes de las entidades privadas del sector público «cuando ejerzan potestades administrativas»; es decir, cuando desempeñen funciones administrativas (nunca potestades que impliquen ejercicio de autoridad, que tienen vedadas por la propia LRJSP). De esta manera tiene lugar a veces una combinación de elementos de derecho público y de derecho privado, que en otros ordenamientos se denomina precisamente derecho administrativo privado y que acarrea consecuencias determinadas no sólo sobre el régimen jurídico aplicable, sino también sobre la impugnación de determinadas decisiones que, aunque sean adoptadas por entes con forma jurídico-privada, pueden ser controladas por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En particular, cuando la Administración crea relaciones jurídicas de derecho privado, como sucede cuando firma un contrato civil (por ejemplo, de arrendamiento de un inmueble) o cuando contrata personal laboral, o crea entidades de derecho privado (una fundación o una sociedad mercantil), siempre existe al me nos una decisión inicial de carácter público y de naturaleza unilateral, que está sometida al derecho administrativo. Es el caso de la adjudicación del contrato privado a una persona determinada, seleccionada entre todas las que han presentado sus ofertas, o de la selección del trabajador entre una pluralidad de aspirantes, o de la decisión de crear una empresa privada de capital público o de adquirir participaciones en el capital de una sociedad privada. Tales decisiones han de adoptarse en virtud de un procedimiento administrativo, regido por el derecho administrativo, y son verdaderos actos administrativos, aunque después la relación jurídica creada (o la entidad constituida) se rija por el derecho privado, civil, mercantil o laboral. Según una técnica jurídica conocida desde antiguo, se trata de actos separables, esto es, separables del negocio jurídico o de la persona jurídico-privada a que dan vida, actos que pueden ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo (art. 26.2 LCSP, por ejemplo). No es ésta la única consecuencia. La ley establece también que a la Administración Pública se le aplica el régimen de responsabilidad patrimonial o extracontractual propio del derecho administrativo cuando actúa en relaciones de derecho privado o a través de una entidad instrumental de derecho privado (art. I5jRIsP). Eso significa que, en tales casos, la resolución administrativa que es-. Time o deniegue una reclamación de responsabilidad por daños es un acto administrativo, recurrible ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Y así sucede incluso si la demanda de responsabilidad se dirige al mismo tiempo contra sujetos privados concurrentes a la producción del daño o contra una compañía de seguros que haya asegurado la responsabilidad de la propia