Logica y argumentación, Apuntes de Lógica

¡Descarga Logica y argumentación y más Apuntes en PDF de Lógica solo en Docsity! A) 1 ad a 5 e ls] 9) Argumentación jurídica La argumentación jurídica es una disciplina especial de la filosofía del de- recho que tiene como propósito analizar los razonamientos que se utilizan para justificar como jurídicamente correctas las pretensiones que plan- tean los abogados o las decisiones que toma la autoridad. Como disciplinas que estudian los razonamientos que se utilizan en la aplicación de las normas jurídicas generales y abstractas para la solución de casos particulares y concretos se cuentan, además de la argumenta- ción jurídica, la teoría de la interpretación jurídica, la lógica jurídica y la hermenéutica jurídica. Debido a que entre ellas existen semejanzas que bien pudieran generar ciertas confusiones sobre sus relativos contenidos, ideologías y fines, preciso resulta establecer, en primer término, la diferen- cia entre las mismas; después se estudiará someramente la historia de la argumentación jurídica; la relación de ésta con el discurso y la necesidad que la justifica. 3.1 Diferencias entre interpretación, lógica, hermenéutica y argumentación jurídicas 3.1.1. Teoría de la interpretación jurídica La interpretación jurídica nació y tuvo su auge como disciplina teórica du- rante el siglo xIX. Esto no fue una casualidad, pues coincidió con el movi- miento codificador francés, que pretendió reducir el derecho a la ley escrita y emitida por una autoridad oficial. Las escuelas que desarrollaron esta teo- ría fueron, entre otras, la de la exégesis, la de la evolución histórica, la del Escaneado con CamScanner ARGUMENTACIÓN JURÍDICA derecho libre —o libre investigación científica— y la de la jurisprudencia de los intereses. La teoría de la interpretación jurídica identifica al derecho con la ley o, más precisamente, con un conjunto cerrado de disposiciones jurídicas puestas en vigor por la autoridad política y, sobre todo, por el Poder Legis- lativo. De esta forma, las fuentes del derecho son escritas y oficiales. Para la teoría de la interpretación, la actividad intelectual requerida para aplicar la norma general y abstracta a casos particulares y concretos consiste en desentrañar el significado de los símbolos y signos en que se han redactado los preceptos jurídicos. El objetivo de la interpretación jurí- dica será dotar de sentido normativo a los enunciados incorporados en los cuerpos normativos vigentes. Si la ley es la medida del derecho de lo que es jurídicamente relevante, la actividad necesaria para comprender su sig- nificado se convierte en la actividad intelectual indispensable para aplicar el derecho. La teoría de la interpretación supone que toda solución para un caso jurídico concreto se encuentra preestablecida en la ley. En las posiciones más radicales, como sería el caso de la Escuela de la exégesis, se halla de manera inmediata en la letra de la ley; en cambio, en las posiciones más liberales, como la Escuela del derecho libre o libre investigación científica y la Escue- la de la jurisprudencia de los intereses, está en el espíritu, la razón o el propósito de la ley. En todo caso, la teoría de la interpretación parte de la idea de que la actividad del intérprete es reproductiva de un sentido que viene implícito en los textos normativos. Diría Bertrand d'Argentré: Stulta sapienti quae vult legge sapientor ese (“Es necia la sabiduría que pretende ser más sabia que la ley”). La teoría de la interpretación jurídica corresponde a una idea de la apli- cación del derecho que pretende reproducir con fidelidad los postulados básicos del principio de división de poderes. De esta forma, se respeta que sólo el legislador, ostentador de la representación popular, posea la facul- tad de creación normativa y que, por su parte, el juez sea un simple aplica- dor de la ley. Así, el juez debe limitar su trabajo a buscar en la ley creada por el legislador la regla de su actuación. En los casos sin ley aplicable, la teoría de la interpretación ha creado un gemelo para la actividad interpretativa: la integración del derecho. Ésta Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 3 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA uu La hermenéutica mostró gran auge después de la Segunda Guerra Mun- dial. El término hermenéutica se originó en la antigiiedad y significaba “ex- presión”, “representación”, “interpretación”, “aclaración” o “traducción”. La palabra proviene del dios Hermes, cuya tarea consistía en servir de in- termediario o traductor entre los seres humanos y los dioses, quienes no manejaban un lenguaje común. Platón empleó la hermenéutica como una técnica de interpretación. En los siglos anteriores al xvin hubo varias aplicaciones particulares de la hermenéutica: la filológica —interpretación y reconstrucción de textos antiguos poco claros—, la alegórica —corriente que analiza los textos cuyo sentido literal parece inaceptable—, la teológica —métodos para una co- rrecta interpretación de las Sagradas Escrituras— y la jurídica —formas de interpretación de textos jurídicos—. En el estudio de las alegorías de los textos de Homero y Hesíodo encontramos los primeros precedentes de la hermenéutica filológica. Sin embargo, una disciplina hermenéutica propia- mente dicha fue la patrística o teoría de los Padres de la Iglesia en la inter- pretación bíblica. La característica fundamental de esta hermenéutica con- sistió en la interpretación fiel de las Sagradas Escrituras como una verdad en sí misma que debe ser descubierta. La hermenéutica jurídica se preocu- pÓó por el entendimiento e interpretación de los textos legales con base en la consideración de su evolución histórica. En el siglo xvi se propuso una definición y conceptualización de la hermenéutica, que correspondió al teólogo y filósofo Friedrich Schleierma- cher, para quien esta disciplina es tanto universal —al considerar todas las posibles aplicaciones de la hermenéutica— como particular, al empleárse- la como un arte del entendimiento. Para Schleiermacher, la interpretación de un texto tiene dos formas: a) objetiva, que considera el texto dentro de la totalidad del lenguaje, y 6) subjetiva, que atiende al autor individual, quien se reproduce en el proceso de creación en su obra. El objetivo de la hermenéutica de Schleiermacher es conocer al autor mejor de lo que él se conoce a sí mismo. . En el siglo xix destacó la obra de Wilhelm Dilthey, para quien el con- cepto de hermenéutica se relacionaba con el entendimiento de expresio- nes escritas. Ya en el siglo XX, Martin Heidegger llevó a la hermenéutica a una nueva dirección: el arte del entendimiento no fue para este filósofo Escaneado con CamScanner EJ ARGUMENTACIÓN JURÍDICA E sólo un método de conocimiento, sino más bien un aspecto de la existen- cia misma. Pero sin duda el autor más relevante de la hermenéutica fue Hans Georg Gadamer, pues trató de hacernos conscientes de los aspectos inconscien- tes del proceso del entendimiento. De esta forma, Gadamer comprendió que a éada entendimiento corresponde una precomprensión en forma de prejuicios, un horizonte de comprensión y una expectativa de sentido. Por otra parte, pensaba que el método hermenéutico tiene una estructura circular, ya que cuando intentamos entender un objeto, lo hacemos enten- diendo dicho objeto como un todo. Por otra parte, nosotros sólo podemos comprender el todo mediante el conocimiento de sus partes. De esta for- ma, la comprensión del todo y la de las partes se implican mutuamente. Según Gadamer, cuando se lee un texto se le otorga una esperanza de sentido; previamente, esto es, antes de la lectura de un texto, hay una ex- pectativa de lo que el mismo debe o no significar; el sentido de un texto “viene siempre codeterminado por la situación histórica del intérprete”.* Por otra parte, si leemos literatura, poseemos de antemano un conoci- miento previo de este objeto y por eso se dice que lo precomprendemos. Nuestro horizonte de comprensión es el ámbito de nuestras propias ideas y conocimientos, con base en los cuales interpretamos y entendemos los textos que leemos. Por eso G. W. FE Hegel sostuvo: “La letra mata, mas el espíritu vivifica” (San Pablo, II Cor. 3, 6). Pues bien, el espíritu no es otra cosa que lo que anima a quienes se acercan a la letra con el propósito de interpretarla de un modo espiritual y vivo; es decir, haciendo que sean sus propias ideas y representaciones las que se abran paso a través de la letra... Explicar sin poner en la explicación un espíritu propio, como si se tratara simplemente de descubrir el sentido contenido en la letra es algo sencillamente imposible. Explicar significa aclarar, poner algo en claro ante mí mismo, lo que requiere poner a contribución lo que ya se halla dentro de mí.” $ Jiirgen Habermas, La lógica de las ciencias sociales (trad. Manuel Jiménez Redondo), REI, México, 1993, p. 240. 7 G.W. F Hegel, Lecciones sobre historia de la filosofía, tomo I!I (trad. Wenceslao Roces), FCE, México 1985, p. 85. : , , Escaneado con CamScanner  CAPÍTULO 3. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Ela En el efecto final, la hermenéutica reconoce que la labor interpretativa es productiva y no sólo reproductiva de sentido. En el derecho, la hermenéutica se deslinda de la perspectiva de la lógi- ca jurídica, según la cual la tarea de la aplicación del derecho se agota en una operación de lógica jurídica conforme a la cual sólo basta ordenar en una relación silogística dos datos perfectamente objetivos: una norma general y un caso particular, donde el juez sería un autómata de la subsu- misión, para quedar así garantizado el principio de independencia judicial de acuerdo con el cual el juez sólo depende de la ley.8 La hermenéutica jurídica entiende que el sistema jurídico no es com- pleto ni cerrado y que el juez está obligado a llenar las lagunas normativas y aportar algo creativo al derecho. Deesta forma, la aplicación de la norma por parte del juez no es estrictamente reproductiva de la ley, sino producti- va de derecho.? Para la hermenéutica jurídica... es determinante la tensión entre el texto de que se parte —la ley o el texto sagrado— por un lado, y, por otro, el sentido que su aplicación cobra en el instante concreto de su aplicación.!% En la concepción de la hermenéutica, quien lleva a cabo el acto de la apli- cación del derecho siempre imprime o deja sentir su propia personalidad. Quien busca saber lo que es el derecho, en tal afán no se puede separar de su propio yo; la actividad de aplicación presenta un componente de subje- tividad imposible de separar de la objetividad de la norma. El derecho no existe fuera del procedimiento de su aplicación, sino que nace a partir del mismo.!! Quien quiere entender un texto legal trae consigo una determinada es- peranza de sentido —prejuicio o preentendimiento—. Cuando se expresa el sentido del texto surge una nueva propuesta de sentido del intérprete, la 8 Cfr. Arthur Kaufmann, “Gedanke zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Herme- neutik”, en Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, vol. VI, UNAM, 1981, p. 5. 9 Cfr. ibidem, p. 6. 10 Jtirgen Habermas, op. cit., p. 248. 11. Cfr. Arthur Kaufmann, “Gedanke zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Herme- neutik”, pp. 7 y 15. Escaneado con CamScanner ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Una teoría de la argumentación jurídica no puede establecer con segu- ridad en qué casos un hecho se ha perpetrado y, en consecuencia, una norma se ha violado y qué consecuencia de derecho habrá que derivar para la resolución de un caso. Preguntas de este tipo sólo podrían ser resueltas por el juez mismo. Éste debe encontrar los argumentos necesarios para fundamentar sus decisiones y no inferir las mismas a partir de tipos de ar- gumentos seguros y estables. De esta forma, la teoría de la argumentación jurídica sólo ofrece los procedimientos del razonamiento jurídico, mas no los resultados seguros y estables a los que en todo caso se debiera llegar. La decisión jurídica es resultado de un razonamiento productivo, que exige una respuesta a una pregunta, un acto que exige una aclaración sobre cómo la hipótesis normativa se ha actualizado y que implica una fundamentación de la aplicación de una reacción normativa. 3.2 Breve historia de la argumentación jurídica Dentro de los antecedentes de la argumentación jurídica se pueden mencio- nar a autores como Viehweg. En su obra Tópica y jurisprudencia,'$ que apareció en 1953, este autor advirtió que, para la decisión jurídica, un problema de mayor importancia es que en el razonamiento jurídico la inventio aparece en primer lugar y la conclusio o decisión aparece en segundo lugar. Por lo mis- mo, sostiene que la tópica tiene que mostrar, en primer lugar, de qué ma- nera se encuentran las premisas en el silogismo jurídico. Esto significa que la decisión sólo es posible cuando los hechos se preparan con base en los conceptos del derecho positivo y el derecho positivo con base en los con- ceptos. La tópica es una técnica del razonamiento jurídico. Como tal, ofrece enfoques sobre cómo se debería resolver un problema. Si este punto de apoyo no existiera, no se podría encontrar una solución. Este punto de vista —+topoi— no sólo incluye puntos generales aplicables o lugares comunes generalmente aceptados, sino también posiciones que han sido aprobadas sólo para una determinada materia. 16 Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftli : . aftlichen Grundl C. F Múller, Múnich, 1953. ' oe, Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 3 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Bl El objeto de la tópica es agrupar y organizar dichos enfoques en catálo- gos, sin que exista la pretensión de que estos catálogos sean cerrados pero sí que ayuden a construir conclusiones en forma deductiva. Los tópicos permiten atender la naturaleza de las soluciones jurídicas para resolver problemas. La decisión se deriva del problema mismo. Ella ilumina el pro- blema con argumentos en pro y en contra. Así como los tópicos influyen en la solución del problema, el problema, a su vez, determina la significación del tópico. i También Perelman!” parte del enfoque consistente en que las decisio- nes jurídicas se concentran en la elección de las premisas que fundamentan y que requieren ser fundamentadas y aceptables. Él rechaza el positivismo que pretende reproducir la ley, por lo que establece que la decisión jurídica no puede ser representada por una lógica formal cuyo objeto es materia de una comprobación sencilla. La decisión es aceptable cuando ella resulta justa, esto es, cuando puede ser puesta en consonancia con los intereses generales de manera razonable. Los argumentos en los que la decisión se apoya deben ser lo suficientemente sólidos como para convencer al audi- torio al que se dirigen. El derecho es, a la vez, un acto de poder, un acto del entendimiento y un acto de la convicción que debe encontrarse con- forme con la ideología social de cada tiempo y lugar. Una buena decisión es sólo la que se encuentra en consonancia con el sistema de valores oficiales. A partir de la década de 1970 se ha trabajado en una teoría de la argu- mentación jurídica como rama independiente de la filosofía y de la teoría del derecho. Y es desde los años ochenta cuando han aparecido aportes integrales y de gran profundidad a dicha teoría. Las principales aportacio- nes son: la teoría de la justificación de las decisiones jurídicas de Neil MacCormick, la teoría de la transformación en el derecho de Aleksander Peczenik, la teoría procesal de la argumentación jurídica de Robert Alexy, la teoría de la justificación de las interpretaciones jurídicas de Aulis Aarnio y la teoría pragmadialéctica de la argumentación jurídica de Eveline Feteris. Las diversas teorías de la argumentación jurídica se pueden clasificar en tres diferentes grupos: a) los modelos de justificación, 6) los modelos discursivos y c) los modelos analíticos. 17 Chaim Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1988. Escaneado con CamScanner [A se | ARGUMENTACIÓN JURÍDICA En los modelos de justificación se trata con teorías que se ocupan, so- bre todo, de la forma como las conclusiones jurídicas pueden ser justifi- cadas de manera racional. Los representantes más importantes de esta corriente son MacCormick y Peczenik. La teoría de la justificación de decisiones jurídicas de MacCormick,!3 que se construye con base en la razón práctica, parte de la diferencia entre justificación deductiva y justificación de segundo nivel. La primera corres- ponde al uso de las formas de argumentación deductivas conocidas, por ejemplo la de los modus ponens. La justificación de segundo nivel consiste en la justificación de las premisas que uno requiere para llevar a cabo la apa- riencia lógica. La justificación deductiva sólo aplica en casos sencillos, por- que para casos difíciles se requieren otras premisas, como nuevas reglas o nuevas interpretaciones de las reglas. MacCormick diferencia entre argumentos consecuencialistas y argumen- tos de coherencia y coexistencia. Con los argumentos consecuencialistas se pretende justificar decisiones jurídicas por cuanto hace a las consecuencias esperadas. Las argumentaciones de coherencia y coexistencia se basan en que los enunciados y decisiones jurídicas no deben estar en contradicción con las reglas de derechos y en que las premisas se deben fundamentar en un principio de derecho reconocido o, por medio de la analogía, en una regla de derecho reconocida. La teoría de la transformación del derecho de Peczenik se basa en la idea de que la argumentación jurídica no descansa en la deducción lógica, sino en las transformaciones en que el derecho se fundamenta. En el con- texto del derecho se utilizan estas transformaciones para producir justifica- ciones suficientes, con lo que Peczenik distingue entre transformaciones en el derecho y transformaciones dentro del derecho. Las teorías de Alexy y Aarnio representan teorías del modelo discursi- vo. La teoría de Aulis Aarnio!” de la justificación de las interpretaciones jurídicas parte del concepto de declaración interpretativa —interpretative sta- tement—, que consiste en la declaración correcta de una interpretación de una regla de derecho. En ese sentido, un juez nunca es libre para decidir 18 Neil MacCormick, Legal reasoning and the legal theory, Oxford University Press, Oxford, 1978. 19 Aulis Aarnio, “Argumentation Theory-and beyond: some remarks ón the rationality of legal justification”, en Rechtstheorie 14, 1983, pp. 185 y ss.; y Aulis Aarnio, The rational as reasonable: a treatise on legal justification, Thompson, Dordrecht, 1987. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 3 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA El 3. Diversidad de posiciones. Posibilidad de hacer valer diferentes puntos de vista sobre un mismo tema. 4. Ausencia de violencia. Que se respeten los puntos de vista contrarios y que sólo se les combata mediante la razón. En el discurso en general y en el jurídico en particular existen dos grandes partes: exposición y demostración. En la primera se trata de describir el problema y en la otra de justificar el punto de vista de lo expuesto. Por eso diría Aristóteles que es imposible decir sin demostrar o demostrar sin ha- ber expuesto previamente, porque el que enuncia algo lo enuncia para demostrarlo. ?! Las dos grandes partes del discurso se pueden subdividir a su vez en seis: a) proemio o exordio, 6) narración, c) partición o división, d) confirma- ción, e) confutación, reprensión o refutación y f) conclusión o peroración. Aunque para algunos podría parecer exagerada la cantidad de partes que aquí enumeramos, corresponderá a cada uno decidir para cada caso par- ticular cuántas partes del discurso se requieren para exponer debidamente sus argumentaciones.?? 3.3.1. Exordio El exordio cumple una importante tarea al propósito de provocar la prime- ra persuasión sobre el auditorio. Busca crear la empatía del orador con el auditorio, al exponer el problema que habrá de ser analizado. Asimismo, procura despertar la curiosidad e interés hacia el tema del discurso y, de esta forma, producir una predisposición favorable al presentarlo como dig- no, honesto, extraordinario, o bien, como pernicioso O vergonzoso.? Con el fin de crear la empatía señalada, se requiere conocer las caracterís- ticas del auditorio. Por eso resulta relevante saber qué grado de formación, qué composición social, ideológica, económica, etc., posee el mismo.* 21 Retórica, $ 1414a 30. 22 Cfr. Armando Andruet, “El discurso forense: sus partes”, en El fenómeno jurídico, Academia Na- cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2003, p. 41. 23 Cfr. ibidem, p. 43. 24 Cfr. ibidem, p. 44. Escaneado con CamScanner ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Por otra parte, en el exordio se deberá ponderar la bondad o maldad del punto de vista por defender. Si el punto de vista resulta en una concep- ción general fácilmente defendible, el exordio se denomina proemio (proe- mium) y no requiere mayor manipulación. En cambio, cuando el punto de vista no es fácilmente sostenible, el exordio recibe el nombre de insinuación (insinuatio). En estas condiciones desfavorables los especialistas aconsejan seguir algunas de las siguientes reglas: minimizar —sin caer en lo ridículo— los hechos. También se podrá inten- tar identificar cuáles han sido los argumentos que ha utilizado la contraria para asentar su éxito argumentativo y prometer sin más, la refutación plena de ellos... Finalmente corresponde prometer que será breve la exposición y eventualmente abrir el discurso, con algún tipo de exclamación, interjección, etcétera, que como tal sorprenda al auditorio y lo retire de un presunto estado de sopor.” En el contexto de un juicio, el exordio incluye también “la tríada de temas que en él se habrán de dar cita: los sujetos de pleito, los jueces en el mismo y la causa sin más”. En cuanto a los sujetos del pleito, resulta pertinente poner de relieve la personalidad del cliente, mostrando sus cualidades. Por cuanto hace al contrario, se debe degradar "la personalidad del contrario” o de su abogado. En relación con los jueces, corresponderá al orador enfati- zar que son ellos hombres de verdadero valor y sabiduría, en función de lo cual difícilmente podrían cometer una injusticia con ese cliente. Por últi- mo, en lo relativo a la causa, “se impone como una regla casi obligatoria el intentar mostrar que ella es total o parcialmente novedosa, y por ello, es que resulta importante un cuidadoso estudio y ponderación”.? 3.3.2 Narración En la narración o exposición “es donde se debe presentar y resumir en for- ma lúcida, breve y verosímil el asunto de que se trata”. De esta forma, sirve al objetivo de “presentar favorablemente la totalidad de los hechos de la 25 Ibidem, p. 45. 26 Ibidem, p. 46. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 3 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EX: causa, con el fin de obtener el éxito. Una exposición persuasiva”. La narra- ción contribuye a que el auditorio tenga un adelanto acerca del tema cen- tral del discurso.?” Es importante que el orador desarrolle de manera adecuada la narra- ción de su discurso, y que esa narración sea acorde a los hechos y, por lo tanto, imparcial y honesta. Según Cicerón: La narración será verosímil si en ella aparecen las características habituales de la vida real; si se respeta el rango propio de los personajes, se explican las causas de los acontecimientos, se señala que aparentemente hubo ocasión para cometer los hechos y se muestra que las circunstancias eran favorables, el tiempo suficiente y el lugar oportuno para los hechos que se narran; sí los hechos se ajustan a la índole de los participantes, la opinión pública y los sen- timientos de los oyentes. Podremos asegurar la verosimilitud siguiendo estos principios.?8 Habrá que tener en cuenta que puede haber cierto prejuicio por parte del au- ditorio en relación con uno mismo o el representado en un juicio. Al respecto, sería oportuno no ignorarlo y refutarlo con claridad desde un principio.?? Concluyendo, podemos mencionar que las cualidades de una buena y exitosa narración son la brevedad, la claridad y la verosimilitud.*% La breve- dad implica la capacidad de poner de relieve sólo lo verdaderamente im- portante para el debate y de hacer a un lado toda la información carente de valor para el propósito del rétor. En cuanto a la verosimilitud, el rétor deberá evitar que la exposición parezca poco natural o que sea contraria a las buenas costumbres. Dentro de la verosimilitud debe existir “concordancia lógica en el relato, sea en cuanto a las personas, al tiempo o lugar”. La claridad debe ser alcanzada utilizando términos que resulten apropiados y evitando aquellos que no sean de uso corriente, sino extravagantes por desactualizados o por tener significados confusos.?! 27 Ibidem, p. 47. “La invención retórica”, Obras completas, tomo l, Ediciones Anaconda, Buenos Aires, 1946, p. 21. Cfr. Armando Andruet, “El discurso forense: sus partes”, p. 48, 30 Cfr. ibidem, p. 49. 31 Ibidem, p. 50. Escaneado con CamScanner ml ARGUMENTACIÓN JURÍDICA B i poder”.23 Además, en un Estado de derecho se debe resolver, por una parte, la tensión permanente que existe entre el cumplimiento del principio de legalidad y el respeto a la ley, y por la otra, la realización de los valores de justicia propios de los derechos humanos.?? La segunda causa de la necesidad de una argumentación se debe a que las normas jurídicas permanecen estáticas, esto es, sin alteración desde la iniciación de su vigencia, en tanto que la realidad social que deben regular es, en esencia, evolutiva y cambiante. Esto provoca que las normas jurídi- cas se deban adaptar de manera permanente a realidades para las que no fueron concebidas, lo que sólo es posible mediante una rica argumenta- ción jurídica. Esto lo expresó hace muchos años Mauro Cappelleti cuando escribió: No caeremos en las redes del juspositivismo dogmático, según el cual debe- mos primero buscar en los “textos” (ordinarios o constitucionales) la solución y después esperar la verificación de un fenómeno o suceso que se deba “co- locar en el texto”. Nuestra interpretación no parte de los textos sino de los fenómenos de la realidad. La realidad de hoy nos pone frente a formaciones sociales e intereses de grupo quizá desconocidos e ignorados en 1942 o aun en 1947. Sin embargo, partiremos de esos datos reales —y del análisis de sus exi- gencias concretas y actuales— para entender los textos, porque consideramos que la interpretación del jurista debe esforzarse por ser más bien una realista adaequuatio intellectus ad rem que una absurda adaequuatio rei ad intellectum.*0 La tercera, y última causa, que exige una argumentación jurídica la plantea Niklas Luhmann*! al establecer que las reglas jurídicas se redactan en una fórmula sencilla: “si... entonces”, pero que, sin embargo, se aplican a situa- ciones complejas, Esta situación implica una necesaria adaptación de di- cha fórmula reglamentaria sencilla a las circunstancias y características de 38 Ibidem, p. 94. 39 Ibidem, p. 96. 40 Mauro Cappelleti, “Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil” (trad. Raúl Brañes), en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XI, Núm. 31-32, enero-agosto de 1978, UNAM, México, p. 3. 1 ; Lei 4! Cfr. Niklas Luhmann, Recht und Automation in der óffentlichen Verwaltung, Duncker € Humblot, Ber- lín, 1997, pp. 36 y siguientes. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 3 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ua una realidad compleja, lo que no se puede hacer sin una argumentación jurídica. Así, por ejemplo, el Código Penal Federal establece: Artículo 161. Se necesita licencia especial para portación o venta de las pisto- las o revólveres. El concepto portación de dicha disposición en un caso real se tendría que definir mediante una argumentación jurídica. Veamos un caso en donde hay que definir si alguien que trae armas en el maletero de su automóvil infringe esta disposición o no lo hace: Novena Época, Registro: 201327, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: IV, Septiembre de 1996, Materia(s): Penal, Tesis: XVII.20.13 P, Página: 599, ARMAS DE FUEGO, PORTACIÓN DE. CONCEPTO. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como se aprecia de las tesis publicadas respectiva- mente, en las páginas 14 y 16, volúmenes 78 y 66, Segunda Parte, Séptima Época, del Semanario Judicial de la Federación, cuyos rubros son: “ARMAS DE FUEGO NO REGISTRADAS, PORTACIÓN DE. INTEGRACIÓN DEL DELITO. (LEGISLACIÓN FE- DERAL)” y “ARMAS PROHIBIDAS, PORTACIÓN Y POSESIÓN DE”, al referirse al concepto de portación de arma de fuego, ha sostenido reiteradamente el criterio de que se está dentro de esa hipótesis legal, cuando se demuestra que alguien lle- va consigo dentro de su esfera material inmediata el arma de fuego; esto es, de tal modo que pueda utilizarla de inmediato; en este contexto, al quedar establecido que en el caso el arma de fuego fue encontrada por los agentes apre- hensores en la cajuela del vehículo que tripulaba el quejoso, misma que aparece estaba cerrada con llave, pues incluso los captores tuvieron que forzar su ce- rradura para abrirla, es claro entonces, a la luz de los anteriores criterios, que para utilizar el quejoso el arma, tendría que bajarse del vehículo, dado que en la mayoría de los automóviles la cajuela está colocada en la parte trasera y además de ello necesitaría abrirla, lo cual elimina el concepto de inmediatez en su utilización, lo que en todo caso actualizaría una figura delictiva distinta a aquella por la que se condenó al quejoso; por tanto, también por este motivo, resulta contraria a derecho la consideración del Magistrado responsable en el sentido de que el arma se encontraba dentro del ámbito material inmediato para su disponibilidad o utilización por parte del quejoso. Escaneado con CamScanner «E ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 87/96. Jesús José Ríos Macías. 2 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Ángel Gregorio Vázquez González. Secretaria: Natalia López López. Como bien se puede apreciar, en la ley se habla sencillamente de “porta- ción”, en tanto que en el caso práctico hay que definir en una situación con- creta muy particular si dicho concepto se presenta, lo que se hace con ayuda de un razonamiento argumentativo que no es reproductivo del texto legal, no obstante que se refiere al mismo. Ésta es exactamente la contribución de la argumentación jurídica a la toma de una decisión jurídica. 3.5 Diferentes enfoques de la argumentación jurídica Existen tres enfoques fundamentales de la teoría de la argumentación jurí- dica: a) comprensivo, b) prescriptivo y c) empírico.*? Las teorías compren- sivas se proponen explicar cuál es el sentido o tarea de la argumentación jurídica. De esta manera las decisiones deben garantizar la rectitud o justicia de una decisión; proporcionar criterios que den información sobre las condi- ciones bajo las cuales son aceptables los considerandos de una sentencia.% Las teorías prescriptivas nos proporcionan las reglas para argumentar jurídicamente. Esto significa que el propósito de la argumentación jurídica es enseñarnos a argumentar con base en criterios de racionalidad jurídica.** Por último, las teorías empíricas de la argumentación se dedican a ana- lizar las argumentaciones que en la práctica realizan los tribunales.” El propósito de este tipo de teorías es hacernos conscientes de las tenden- cias argumentativas en la praxis judicial y observar las tendencias que sigue la argumentación en la evolución de los diferentes tribunales de una jurisdicción. En esta obra desarrollaremos un enfoque prescriptivo de la argumenta- ción jurídica, siguiendo fundamentalmente la obra de Robert Alexy. 42 Cfr. Jochen Schneider y Ulrich Schroth, “Sichtweisen juristischer Normanwendung: Determination, Argumentation und Entscheidung”, en: Arthur Kaufmann y Winfried Hassemer (comps.), Einfilhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Múller, Heidelberg, 1994, pp. 481 y siguientes. 43 Ibidem, pp. 484 y siguientes. 44 Cfr. ibidem, pp. 481 y siguientes. 45 Cfr. ibidem, pp. 486 y siguientes. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY Ed primer y tercer lugares son procedimientos no institucionalizados. Se dice que un procedimiento es institucionalizado cuando se regula por normas jurídicas, de tal forma que se encuentra asegurada la producción de un re- sultado definitivo que es obligatorio desde el punto de vista jurídico. El sentido del modelo consiste en fundamentar la necesidad de los cuatro niveles de procedimientos, así como en describir sus relaciones mutuas. El discurso práctico en general se rige por un conjunto de reglas que garantizan su racionalidad. Dicho en sentido negativo, dichas reglas esta- blecen los límites de un discurso racionalmente posible. De esa manera, las reglas del discurso práctico en general resultan válidas para los discur- sos jurídicos, pero no en exclusiva, ya que otro tipo de discursos también las deberían respetar? En el nivel de la discusión legislativa —creación del derecho—, el discurso se realiza en un procedimiento legislativo regulado por normas jurídicas? en donde, sin embargo, un resultado saludable supone que se observen las reglas no legisladas del discurso práctico en general. Aquí lo decisivo consiste-en que, en el proceso legislativo, por lo menos sea posi- ble un discurso racional. Por ello, cuando en el proceso legislativo —a pe- sar de que lo políticamente correcto sea observar las reglas del discurso racional— prevalezcan los intereses de grupo, las retóricas ideológicas y los prejuicios de los medios, la opinión pública podrá emplear los recursos del discurso racional para, a su vez, criticar el trabajo parlamentario. La posibilidad de una crítica de este tipo queda garantizada por los derechos fundamentales previstos en la Constitución. Por otra parte, el contenido de la discusión en el nivel del proceso legislativo queda limitado por las excepciones que para el legislador establecen los derechos hu- manos. El trabajo legislativo debe servir para asegurar la protección, el respeto y desarrollo de los derechos humanos. La disposición de las pre- rrogativas que garantizan dichos derechos no se deja al arbitrio de una simple mayoría parlamentaria. La necesidad del discurso jurídico, esto es, del procedimiento de la doctrina jurídica —a la que se suele denominar dogmática—, es resultado 2 Cfr. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Suhrkamp, Frankfurt, 1991, p. 233. 3 Dicho procedimiento se encuentra regulado en los arts. 87 al 91 de la Constitución española y en los arts. 71 y 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Escaneado con CamScanner El ARGUMENTACIÓN JURÍDICA de las debilidades de la previsibilidad derivadas de la labor legislativa. Tanto las experiencias históricas como las reflexiones doctrinales mues- tran que es imposible un procedimiento legislativo cuyo resultado sea capaz de prescribir normas para todo posible caso que se presente en el futuro.* No se puede contar con procedimiento legislativo alguno que, para solucionar algún problema social, establezca normas de las que —con ayuda de premisas empíricas— se deduzca de forma lógica o se pueda fundamentar con reglas de la metodología jurídica lo que en la perspecti- va jurídica resulta necesario. Por lo contrario, debido a que el lenguaje jurídico siempre acusa cierto grado de vaguedad, las reglas de la metodología jurídica resultan impreci- sas; por lo mismo, y ante la imposibilidad de describir todos los casos que se podrían presentar en la realidad, es necesario recurrir a la ciencia jurídi- ca para entender el alcance de las prescripciones normativas, esto es, de lo que está permitido, ordenado o prohibido por la norma jurídica. Sin em- bargo, no se debe olvidar que el discurso de la ciencia jurídica es un pro- cedimiento no institucionalizado. Por eso dos juristas pueden llegar a diferentes resultados, a pesar de que ambos respeten el principio de obli- gatoriedad de la ley. El discurso jurídico se diferencia del discurso racional práctico a partir de las condiciones en que cada uno de ellos se erige. En el discurso jurídi- co no se pregunta cuál es la solución más racional, sino cuál, con base en un sistema jurídico dado, es la solución más racional. La solución más ra- zonable dentro de un sistema jurídico es la que mejor se pueda fundamen- tar con base en las normas de derecho vigente, considerando los criterios interpretativos establecidos en la jurisprudencia y los conceptos de la cien- cia jurídica. Así, advertimos que en el discurso jurídico intervienen tres fac- tores: ley, precedente y ciencia jurídica. Ellos fijan el derecho sólidamente, aunque no a tal grado como para evitar que haya una serie de cuestiones jurídicas en una situación confusa o que se presenten casos de difícil solu- ción en el futuro. 1 Cfr. Robert Alexy, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad. Manuel Atien- Za), en Robert Alexy, Derecho y razón práctica, Fontamara, México, 1998, p. 7; Robert Alexy, “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica” (trad. Ernesto Garzón Valdés), en Robert Alexy, Derecho y razón práctica, p. 69. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY El. Si el instrumental jurídico no pone a disposición de los juristas los elementos que les permitan solucionar tales situaciones, sólo queda recu- rrir al discurso práctico general. Esto significa que el procedimiento del discurso jurídico, cuando debe conducir a soluciones racionales, se en- cuentra determinado por dos tipos de sistemas de reglas: por un lado, por reglas específicas del discurso jurídico, que responden a la obligación de respetar la ley, el precedente y la dogmática; por el otro, por reglas del discurso práctico general, que traen en consideración la pretensión de ha- cer fundamentables los juicios jurídicos en el marco del orden jurídico vá- lido, pero recurriendo a la razón. En esto último se fundamenta la tesis consistente en que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Debido a la obli- gatoriedad de la ley, de la jurisprudencia y el respeto a la ciencia jurídica, las inseguridades en el resultado que se presentan en el discurso jurídi- co son mucho más limitadas si se les compara con las del discurso práctico general. Sin embargo, jamás se podrá alcanzar una seguridad plena sobre la racionalidad de un resultado. El proceso judicial es, al igual que el legislativo, un procedimiento ins- titucionalizado, pues se encuentra regulado por normas jurídicas,? de tal manera que al final del procedimiento siempre existe sólo una solución jurídicamente obligatoria. En la sentencia no sólo se argumenta, sino que también se decide. Las reglas del proceso judicial, como su aplicación y resultado, son capaces de fungir tanto como justificaciones racionales jurí- dicas como de crítica racional, siempre que sean producto de la aplicación de las reglas de los otros tres tipos de procesos. El sistema de procedimientos es completo. Esta característica se muestra mediante la vinculación de discurso e institución, de argumenta- ción y decisión y, con ello, de lo ideal y de la realidad. Lo completo se refiere sólo al lado procesal del sistema jurídico porque el lado material —el contenido del derecho o derecho sustantivo— queda fuera. Para in- cluir dicho lado se debe considerar al sistema jurídico como un sistema de normas. 3 Son precisamente las leyes procesales las que establecen de manera obligatoria las formali- dades y etapas del procedimiento judicial. Escaneado con CamScanner 18 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ERA emitir reglas jurídicas que previeran criterios de decisión para cualquier caso que se pudiera presentar en el futuro, lo que desde luego resulta hu- manamente imposible. Éste sería el déficit más grave del sistema de reglas puro. La precisión de la obligación y la seguridad jurídica se basan en la alternativa del todo o nada. Así, un sistema jurídico que se organiza de manera exclusiva con base en reglas padecería una laguna de racionalidad, pues no permitiría una decisión para cada caso posible. En la práctica, para evitar la imposibilidad de decidir —lo que atentaría contra los principios básicos de un Estado de derecho—, en los países de la familia de derecho neorrománica o de derecho escrito, en donde exis- te la máxima de que la fuente del derecho por excelencia son las normas legislativas, se da el principio de la “integridad del ordenamiento jurídico”. Según éste, no hay caso alguno que no pueda ser regulado por una norma general, abstracta y obligatoria perteneciente al sistema jurídico. Cuando se puede demostrar que ni la prohibición ni la permisión de cierto com- portamiento se encuentran previstas en el sistema, entonces se puede decir que el sistema está incompleto, que el ordenamiento jurídico pre- senta lagunas. Cuando el sistema jurídico está incompleto por contener lagunas, debe, para ser congruente con el principio de integridad, establecer los medios con ayuda de los cuales el juez pueda encontrar una norma jurídica gene- ral, abstracta y obligatoria, que le permita resolver el caso planteado. A dichos medios se les conoce como procedimientos de integración. Estos procedimientos pueden ser de heterointegración o de autointegración. Los primeros consisten en la integración llevada a cabo por medio de dos vías: ya sea recurriendo a leyes distintas o a fuentes del derecho diferentes. Dentro de este primer método caen los principios generales del derecho. En cambio, el método de la autointegración consiste en la integración lle- vada a cabo con base en las normas del mismo ordenamiento que contiene la laguna. Dentro del segundo método cae la analogía. Los procedimientos de integración se encuentran prescritos para el juez de manera obligatoria por cada sistema jurídico. La ley de la materia debe señalar de qué procedimientos de integración debe valerse la autori- dad cuando no haya disposición escrita aplicable al caso. De esta forma, el art. 19 del Código Civil Federal establece: “Las controversias judiciales del Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY E% E orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su inter- pretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho.” Por su parte, el art. 12 del código civil italiano precisa: Si una controversia no pudiera decidirse mediante una disposición precisa, deben considerarse las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; si el caso aún siguiera en duda, se decidirá según los principios ge- nerales del ordenamiento jurídico del Estado.3 Como caso digno de mención encontramos el código civil de España, el cual establece como método de integración la costumbre, que en otros sistemas jurídicos sólo es una fuente secundaria del derecho, mas no un método de integración. Sólo cuando falte la costumbre procede aplicar los principios generales del derecho para subsanar las lagunas de la ley. De esta forma, en el art. 1, numeral 3, del código civil español se establece: “La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.” Por su parte, en el art. 1, numeral 4, del mismo código se prescribe: “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costum- bre.” Esto significa que los principios generales del derecho, el método de integración primario en el derecho mexicano, son en España, al igual que en Italia, un procedimiento de integración secundario. El código civil espa- ñol también reconoce a la analogía como método de integración. En el art. 4, numeral 1, del mismo, se dispone: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que aparece identidad de razón.” Para evitar que el juez deje de decidir ante la falta de regla expresa, lo que trastocaría los fundamentos de un Estado de derecho, se establece una obligación a cargo del juzgador de decidir en todo tiempo. Así, por ejemplo, 8 La versión original dice lo siguiente: “Interpretazione della legge. Nell'applicare la legge non si puó ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle paro- le secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non puó essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.” Escaneado con CamScanner 13 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA el art. 4 del código civil francés establece: “El juez que se niegue a juzgar, so pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser pro- cesado como culpable de denegación de justicia.” Por su parte, el art. 18 del Código Civil para el Distrito Federal determina: “El silencio, oscuridad o in- suficiencia de la ley, no autoriza a los jueces o tribunales para dejar de re- solver una controversia.” De esta forma, la obligación del juez de resolver todas las controversias que se le presenten a su conocimiento es el funda- mento del “principio de integridad del ordenamiento jurídico”. Lo anterior no significa que un modelo de reglas puro sea irracional. La obligación de acatar las decisiones de un legislador legítimo y la seguri- dad jurídica son postulados que bien se pueden fundamentar en el marco del modelo de los cuatro niveles de procedimientos jurídicos que hemos tratado anteriormente. La seguridad jurídica constituye una razón esencial del paso del discurso práctico no institucionalizado al procedimiento insti- tucionalizado de la labor legislativa. La obligatoriedad del criterio legisla- tivo resulta una consecuencia necesaria de este paso. Sin embargo, el punto decisivo es que las exigencias que la razón práctica impone al siste- ma jurídico no se agotan en la seguridad jurídica y en la obligatoriedad de la ley. Se podría decir que las lagunas racionales del sistema de reglas puro pueden ser colmadas mediante la vinculación del nivel material de las re- glas con los procedimientos del discurso jurídico. Sin embargo, un modelo de procedimientos y reglas no agota las posibilidades de la racionalidad práctica, como se muestra si echamos una mirada a los principios. La alternativa radical que se podría oponer a un modelo de reglas puro es el sistema de principios puro, esto es, una concepción según la cual el sistema jurídico consta exclusivamente de principios. Debido a su impre- cisión y suavidad, un modelo de principios puro iría en contra tanto de las exigencias de seguridad jurídica como contra el postulado de la obligato- riedad de los criterios de decisión adoptados por los Órganos legislativos institucionalizados. En cambio, en la teoría del modelo jurídico de los principios y las re- glas permanece la máxima de la obligación de obedecer la regla. Por otro lado, se puede colmar la laguna de racionalidad del sistema de reglas con ayuda de los principios. Esto se debe a que es imposible que haya algún Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY Edo y corrección racional de una norma y de las afirmaciones normativas como sigue: “un juicio normativo N es correcto precisamente cuando él puede ser el resultado de un procedimiento P”,!? y “Una norma N es correcta precisa- mente debido a que ella puede ser el resultado de un procedimiento P”.!? Debido a que no cualquier discusión fáctica implica la corrección del resultado discursivo, el procedimiento debe cumplir con ciertos requisitos que permitan garantizar la corrección del resultado. Dichas características de un discurso calificado se establecen mediante un sistema de reglas del discurso.!* Al respecto, se debe diferenciar entre reglas y formas de los dis- cursos prácticos generales, de las de los discursos jurídicos. Las reglas que dirigen el discurso práctico general son de seis tipos: a) reglas fundamen- tales, 6) reglas de fundamento, c) reglas de la carga de la argumentación, d) reglas de las formas de los argumentos, e) reglas de razón y f) reglas de transferencia.!* Reglas fundamentales Las reglas fundamentales establecen condiciones de posibilidad para cual- quier tipo de comunicación por medio del lenguaje cuyo objeto sea alcan- zar la verdad o la corrección. Éstas se pueden formular como sigue: 1. A ningún interlocutor le está permitido contradecirse, 2. Cada interlocutor debe afirmar sólo aquello en lo que él mismo crea. 3. Cada interlocutor que utilice un predicado F para cierto objeto A debe estar dispuesto a utilizarlo de nuevo para otro objeto que sea igual a A en todas las cuestiones relevantes. 4. Cada interlocutor sólo debe sostener aquellos juicios de valor y sobre obligaciones que él mismo ha sostenido en todas las 12 Robert Alexy, “Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation”, p. 95. 13 Robert Alexy, “Probleme der Diskurstheorie”, en Zeitschrift fiir philosophische Forschung, vol. 43, 1989, p. 110. 14 Alexy refiere la formulación de dichas reglas en su obra Theorie der juristischen Argumentation, pp. 361 y siguientes. 15 Cfr. Robert Alexy, "Idee und Struktur eines vernunftigen Rechtssystems”, en Rechtstheorie, 1987, p. 30. Escaneado con CamScanner ARGUMENTACIÓN JURÍDICA situaciones que entre sí resultan iguales en todas las cuestiones relevantes. 5. Diferentes interlocutores no deben utilizar expresiones iguales con diferente significado.!ó Reglas de fundamento Mientras las reglas fundamentales comprenden condiciones mínimas de racionalidad, el segundo grupo comprende las condiciones máximas de ra- cionalidad. El punto de partida lo conforma una regla general de fundamento: Cada interlocutor debe fundamentar lo que él sostiene cuando otro se lo pida, a menos que pueda dar razones que justifiquen negar una justificación.!? Quien fundamenta algo se compromete a aceptar que sus interlocutores, por lo menos en cuanto hace a su fundamentación, cuenten con los mis- mos derechos que él y, por tanto, se abstiene de ejercer violencia en contra de ellos, y tampoco apoya la violencia que otros pudieran ejercer en su contra. Quien fundamenta pretende, finalmente, que su razón sea sosteni- ble no sólo frente a su interlocutor, sino frente a cualquier posible interlo- cutor. Esta exigencia —implícita en el fondo de cada discurso de igualdad de derechos, universalidad y renuncia al ejercicio de la violencia— se puede formular en tres reglas que corresponden a la idea de la “situación ideal de diálogo” de Júrgen Habermas!$ y que se pueden plantear de la si- guiente manera: 1. Cualquier persona que pueda hablar puede participar en una dis- cusión, 2. Cualquier persona puede problematizar o traer al diálogo nuevas afirmaciones y expresar sus posiciones, deseos y necesidades. 16 Cfr. ibidem, p. 31. 17 Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 238 y 239. 18 Sobre este concepto véase Jiirgen Habermas, “Wahrheitstheorien”, en H. Fahrenbach (comp.), Wirklichkeit und Reflexion, Festschrift fiir Walter Schultz, Seiz, Pfullingen, 1973, pp. 255 y siguientes. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY Ela pa 3. Ningún interlocutor debe ser impedido de ejercer sus derechos mencionados en los dos puntos anteriores por medio de la violen- cia, ya sea que ésta se ejerza dentro del discurso o fuera de él. Estas reglas definen aspectos característicos del concepto de racionalidad de la teoría del discurso. Por lo mismo, ellas pueden ser denominadas re- glas de razón, ya que expresan el carácter ideal de la razón práctica; sin em- bargo, sólo se pueden realizar de manera aproximada.!? Reglas de la carga de la argumentación Las reglas de la carga de la argumentación son de carácter más técnico. Ellas les conceden el derecho a las personas que hacen valer un argumento para negar otros argumentos que carezcan de una fundamentación racional.% Reglas de las formas de los argumentos Dentro del cuarto grupo de reglas, esto es, en las reglas de las formas de los ar- gumentos, se pueden distinguir seis reglas principales: l.. La fundamentación de afirmaciones singulares con base en reglas formales. La fundamentación de reglas mediante sus consecuencias. La fundamentación de reglas mediante reglas. La fundamentación de reglas de preferencia absolutas. La fundamentación de reglas condicionadas. La fundamentación de reglas de preferencia entre reglas y principios. O Reglas de razón Como las reglas anteriores son muy amplias, es necesario un quinto grupo de reglas que se relacionen de manera específica con las formas concretas 19 Cfr. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 240. 20 Cfr. ibidem, p. 244. Escaneado con CamScanner ARGUMENTACIÓN JURÍDICA capacidad y disponibilidad absolutas para cambiar los roles, además de encontrarse libres de todo prejuicio.?* Resultaría interesante poder determinar si en el marco de un discurso ideal resulta posible alcanzar un consenso, así como una respuesta absolu- tamente correcta para toda cuestión que se plantee. Sin embargo, ello no sería posible debido a que las conductas y reacciones de los seres huma- nos sólo se pueden predecir de manera relativa y esto lleva, por último, a que, a pesar de la existencia de condiciones ideales del discurso, las activi- dades valorativas y las que implican las emociones pueden conducir, aun en un discurso ideal, a que resulte imposible llegar a una única respuesta correcta. En cambio, en un discurso real se busca una respuesta correcta de acuerdo con las siguientes condiciones: de tiempo —¿resulta ideal el mo- mento, desde un punto de vista político, histórico, científico, etc., para llevar a cabo una discusión racional? —, de participantes —¿tienen los interlocu- tores la calidad intelectual y moral para sostener un diálogo racional?—, de ausencia de violencia —¿está el medio ambiente que rodea a la discusión libre de violencia?—, de claridad de lenguaje —¿es la calidad de expresión de los interlocutores suficiente para no dejar lugar a dudas de lo que se pretende comunicar?—, de disponibilidad de información empírica —¿son los conocimientos empíricos de los interlocutores tan buenos como para poder fundamentar certeramente todas sus afirmaciones o negaciones?—, de posibilidad de intercambiar roles —¿están dispuestos los interlocutores a defender un argumento razonable aun a pesar de que las consecuencias del mismo les pudieran perjudicar en forma personal?— y de carencia de prejuicios —¿son los interlocutores lo suficientemente objetivos como para no dejar influir sus argumentos por sus concepciones culturales, re- ligiosas o morales, que son siempre limitadas e imperfectas? Sin embargo, la persona que participe como interlocutora en un discur- so real, para convencer a su oponente, debe primero convencerse a sí misma de que sus argumentos corresponden a las condiciones de un discurso 24 Como señala Juan Carlos Velasco: “el modelo construido por Alexy tiene la particularidad de no partir de las argumentaciones reales tal y como tienen lugar en las diversas instancias jurídicas (especialmente en los órganos judiciales), sino de una teoría general de la argumentación práctica para luego descender al mundo jurídico”. En Juan Carlos Velasco Arroyo, La teoría dis- cursiva del derecho, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 123. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY Ely ideal. Lo anterior no implica desde luego una garantía de corrección abso- luta. La verdad o corrección del resultado de un discurso real no puede ser más que una verdad o corrección relativa. La relatividad existe en relación con los interlocutores, con el periodo en que el discurso tiene lugar y en la medida en que las reglas del discurso se han cumplido. El resultado al que llega Alexy es doble: por una parte, la teoría del discurso procura la razón implícita de la praxis real de la argumentación; por la otra, muestra el carácter ideal del discurso. El contenido lo forma la relatividad del resultado y el contexto tan amplio de lo posible discursivo. La calificación del discurso depende de las reglas del discurso y no de las características especiales de los participantes en el discurso, pues su- pone que los hombres son capaces de aprender y pueden cambiar sus ne- cesidades y convicciones fácticas en el curso de la argumentación.” 4.3 Los resultados del discurso El discurso que se realiza conforme a las reglas y formas mencionadas pue- de alcanzar un triple resultado. De este modo, las normas o los juicios normativos pueden ser: a) discursivas necesarias, b) discursivas imposi- bles o c) discursivas posibles. Discursivas necesarias y discursivas imposibles son las normas o los juicios normativos que, mediante reglas del discurso, de manera obligatoria se exigen o se descartan.? Ejemplos de normas discur- sivamente imposibles son las que asignan al hombre un estatus de esclavo o aquellas que descartan de manera absoluta la formación de la voluntad por medios discursivos.?” En muchos casos, las reglas del discurso sólo establecen con poca claridad el resultado de los discursos. Esto significa que diferentes partici- pantes en el discurso pueden mostrar, al final del proceso argumentativo, diversas convicciones, esto es, que no haya sido posible alcanzar un con- senso, Cuando las distintas convicciones se obtengan con base en un pro- ceso en donde se han observado las reglas del discurso, los juicios norma- tivos y las normas que constituyen el contenido de las convicciones 25 Cfr. Robert Alexy, “Probleme der Diskurstheorie”, p. 114. 26 Cfr. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 256. 27 Cfr. ibidem, p. 171. Escaneado con CamScanner ARGUMENTACIÓN JURÍDICA discursivamente formadas, bien pueden ser calificadas como correctas. La consecuencia es que las normas y los juicios normativos contradictorios pueden pretender, de igual manera, ser calificados como correctos.?8 El predicado “es correcto” no expresa, en forma alguna, una coinci- dencia entre una norma o una expresión normativa con un deber ser pre- establecido; más bien alude a que dicha norma o juicio normativo fue el producto de un proceso argumentativo discursivo. Esto implica que la relación del predicado “es correcto” con procedimientos argumentativos llevados a cabo trae consigo que el resultado del discurso podría cambiar si hubiera sido seguido por otros participantes en otro tiempo. Esto vale tam- bién para los resultados que, en relación con un discurso concreto, fueran discursivamente necesarios o imposibles, pues un consenso fáctico sobre lo que es una norma válida o no válida bien puede ser refutado en el futuro.” En razón de circunstancias de contornos más vagos que sólo permitan que las reglas del discurso se cumplan en forma aproximada, Alexy estable- ce que el concepto de corrección se ve relativizado en cuatro formas: a) en consideración a las reglas del discurso; b) en la medida de la observancia de dichas reglas; c) en vista de los participantes en el discurso y d) tomando en cuenta el tiempo en que el mismo se lleva a cabo.*% Dicha relativización del concepto de corrección trae como consecuencia que nosotros jamás podamos saber con seguridad si un juicio normativo o una norma resultan correctos en todos los casos.?! El concepto de corrección relativa lo contrasta Alexy con el de correc- ción absoluta procesal, el cual tiene el carácter de una idea regulativa.?? El objetivo de dicho concepto es la idea de que existen cuestiones prácticas para las que sólo se puede ofrecer una única respuesta correcta. Sin embar go, Alexy no resuelve si en efecto existen problemas prácticos que puedan ser resueltos con base en un discurso ideal por medio de una solución de consenso. Él sostiene que es imposible resolver esta cuestión, pues se ca- rece de procedimientos capaces de pronosticar las conductas de personas 28 Cfr. Robert Alexy, “Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation”, p. 100. 29 Cfr. ibidem, p. 99. 30 Cfr. Robert Alexy, “Probleme der Diskurstheorie”, p. 124. 31 Cfr. ibidem, p. 125. 32 Cfr. ibidem, p. 126. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY ln 4.4.2 Lajustificación externa El propósito de la justificación externa es la fundamentación de las premi- sas utilizadas en la justificación interna. Dichas premisas pueden ser de tipos muy diferentes, como los que se mencionan a continuación: 1. Reglas del derecho positivo. 2. Afirmaciones empíricas. 3. Premisas que no son ni afirmaciones empíricas ni reglas de dere- cho.** Aestos diversos tipos de premisas corresponden distintos métodos de fun- damentación. El fundamento de una regla como regla del derecho positivo se efectúa mediante la comprobación de que en el caso concreto se cum- plen los criterios de validez del orden jurídico. En cambio, para funda- mentar las premisas empíricas se puede recurrir a diferentes métodos de conocimiento, como los métodos de las ciencias empíricas en relación con las máximas de las suposiciones razonables o con base en las reglas so- bre las pruebas procesales. La fundamentación de las premisas que no son ni reglas ni afirmaciones empíricas contribuye al desarrollo de lo que se conoce como argumentación jurídica. Entre los tres diversos tipos de premisas existen relaciones múltiples. Así, por ejemplo, en una norma fundamentada en el criterio de validez de un orden jurídico puede ser necesario interpretar las normas jurídicas que establecen los criterios de validez jurídica. Esto resulta especialmente im- portante cuando los criterios de validez se encuentran sujetos a límites constitucionales implícitos, como los establecidos en los derechos huma- nos previstos en la Constitución. La argumentación jurídica puede tener un valor decisivo no sólo para la interpretación de una norma jurídica, sino también para la corroboración de la validez de la norma. Esto vale también en la comprobación de situa- ciones de hecho. De esta forma, de la interpretación de una regla sobre la prueba puede depender lo que como hecho se encuentra en la fundamen- tación. Precisamente estas múltiples limitaciones obligan a diferenciar los 44 Cfr. ibidem, p. 276. Escaneado con CamScanner ARGUMENTACIÓN JURÍDICA tres métodos de fundamentación de manera clara. Sólo así se podría anali- zar su interrelación práctica.* En seguida se pondrá especial énfasis en las premisas que ni son reglas de derecho ni afirmaciones empíricas. 4.4.2.1 Los seis grupos de reglas y formas de la justificación externa En una clasificación por demás elemental, las formas de los argumentos y las reglas de la justificación externa se pueden dividir en seis grupos: Las reglas y formas de la interpretación. La argumentación dogmática. El valor de los precedentes. La argumentación general práctica. La argumentación empírica. Las formas especiales de los argumentos jurídicos. PLAN Si nosotros pudiéramos definir con una sola palabra estos grupos podría- mos decir que son: a) ley, b) dogmática, c) precedentes, d) razón, e) empiria y f) formas de argumentos jurídicos especiales. La tarea de una teoría de la justificación externa es el análisis lógico de las formas de argumentos tal como se han clasificado por grupos. El resultado más importante para el análisis es la consideración de la necesidad y de las posibilidades de sus interrelaciones. La investigación de la interrelación de los argumentos de las diferentes formas hará más clara la relación, sobre todo, del papel de lo empírico y de la argumentación general práctica en el discurso jurídico. 4.4.2.2 Lasreglas y formas de la interpretación Hasta hoy no ha sido posible ponerse de acuerdo sobre cuáles son los mé- todos de interpretación jurídica, su significado y valor; sin embargo, para Alexy carece de sentido tomar posición en la discusión sobre estas cuestio- nes antes de analizar dichos métodos. Señala que para saber cuáles son los 45 Loc. cit. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY Elo verdaderamente importantes hay que someterlos a una valoración que nos indique para qué y en qué medida sirven. Una de las tareas más importantes de los métodos consiste en aportar argumentos para fundamentar los diversos tipos de interpretaciones. Sin embargo, su función no se agota en tal objetivo, pues también los mismos pueden contribuir a fundamentar de manera mediata las normas de dere- cho positivo, así como de una diversidad de principios jurídicos. 1 Para la teoría del discurso jurídico, el análisis de los métodos de in- terpretación es importante a fin de clarificar el rol de las formas de los argumentos en el discurso jurídico. Para el efecto, los métodos de inter- pretación se dividirán en seis grupos: a) semántico, b) genético, c) histórico, d) comparativo, e) sistemático y f) teleológico. Según Alexy, cada uno de esos métodos son diferentes formas de argumentación. a) Los argumentos semánticos pueden ser utilizados para justificar o criticar una interpretación o, por lo menos, para legitimarla desde un punto de vista semántico.“ Hay diferentes formas sobre cómo se puede descifrar el sentido semántico de los términos en que se expresa una disposi- ción normativa. Dicho sentido abarca desde consideraciones empíricas hasta la autoridad de los diccionarios, tanto técnicos como comunes. El argumento semántico pretende hacer prevalecer el texto de la ley justifi- cándose con el argumento de Cicerón, según el cual: “¿Qué testimonio más cierto de su voluntad pudo dejar el escrito de la ley, que lo que el mismo con eran cuidado y diligencia escribió?”* Sin embargo, el argumento semántico por sí mismo resulta insuficiente para fundamentar una decisión. Por una parte, los términos utilizados en las proposiciones normativas suelen ser vagos, además de que la cuestión relativa, consistente en determinar si un hecho puede ser conceptuado como la realización de una hipótesis norma- tiva, no se resuelve atendiendo al significado del lenguaje en que se expre- sa, sino mediante una fijación o determinación del mismo. Las otras formas de los argumentos sirven a la justificación de tales pruebas.“ 46 Cfr. ibidem, p. 288. 47 Cfr. ibidem, p. 289. 48 Cicerón, De la invención retórica, UNAM, México, 1997, p. 45. 49 Cfr. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 290 y 291. Escaneado con CamScanner ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Los argumentos teleológicos remiten a una argumentación empírica. A menudo se establecen varios objetivos no para una norma, sino para un grupo de normas y los mismos no se delimitan o se excluyen entre sí, por lo que resulta necesaria una combinación de objetivos. El problema funda- mental de los objetivos legales consiste en que, con frecuencia, cuando los mismos se definen en una norma, sólo ayudan a aclarar u orientar el con- tenido normativo de una disposición. Asimismo, es oportuno mencionar que la interpretación teleológica es una interpretación basada en princi- pios que no se deducen de manera lógica de las reglas.”* Digno de destacar resulta que al argumento teleológico se le suele conceder una mayor jerar- quía que a los otros argumentos.” Finalmente, se debe destacar que todas las formas de los argumentos jurídicos y prácticos se refieren a enunciados empíricos que se pueden subsumir en disciplinas científicas. Esto implica una relación entre el de- recho y otras disciplinas científicas que se resuelve en el campo de la interdisciplinariedad. Por lo mismo, la importancia de los conocimientos científicos en la argumentación jurídica es de vital importancia, aunque esto no implique que el discurso jurídico se pueda reducir a discurso em- pírico. El rol de los métodos de interpretación en el discurso jurídico. En relación con el rol de los métodos de interpretación en el discurso jurídico, se deben analizar los siguientes aspectos: El campo de su aplicación. Su estatus lógico. La necesidad de su agotamiento (comprobaciones empíricas). Las diferentes funciones de sus diferentes formas. El problema de su jerarquía. La solución del problema de la jerarquía. DURAN 54 Según Larenz, la denominación “teleológico-objetivos” se debe a que “en ellos, no se trata de que el legislador ha sido consciente de ellos siempre que se puede comprender condicionada por ellos sólo su regulación en conjunto” en Metodología de la ciencia del derecho (trad. Marcelino Rodríguez Molinero), Ariel, Barcelona, 1994, p. 331. 2 Así, por ejemplo, en Estados Unidos véase la decisión en el caso U.S. vs. American Trucking Assoc. (310 U.S. 534, 1940). Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY El En cuanto al campo de aplicación, se puede decir que las diferentes formas de argumentación jurídica han sido vistas como formas de argu- mentos en favor o en contra de una determinada interpretación de una norma presupuesta, con base en una regla sobre el uso del lenguaje. Así, para fundamentar una restricción prevista en una norma se puede recurrir a la observación sobre cómo se interpreta la regla en otro país, y para el caso de fundamentación de una norma que no se deriva del derecho positivo, puede utilizarse como argumento un objetivo que persigue el derecho.*é Por lo que se refiere al estatus lógico de los métodos, éste es dudoso porque, en realidad, las diferentes formas de los argumentos no constitu- yen reglas ni establecen lo que se debe hacer de manera condicionada o incondicionada. Por otra parte, son algo más que puntos de vista o directri- ces. Son, más bien, esquemas de argumentos de forma determinada, de los cuales se derivan formas de expresión especiales, o bien, pueden ser fun- damentadas con base en una regla presupuesta. Como forma de los argumentos, los métodos caracterizan la estructura de lo argumentado desde la perspectiva jurídica. De un análisis complejo de todas las formas posibles del discurso jurídico se obtendría algo así como una gramática de la argumentación jurídica. Con eso no se habría dicho nada sobre lo que con los medios del lenguaje que pertenece a esta gramá- tica debe ser dicho. Sin embargo, se mostraría cómo se puede proceder para alcanzar un resultado razonable. Un argumento de una forma determinada sólo resulta completo cuan- do contiene todas y cada una de las premisas que corresponden a dicha forma. A esto se le conoce como el principio de la necesidad del agotamiento. Como las premisas necesarias para cumplir con dicho principio son de ti- pos diferentes,*” la “necesidad del agotamiento” asegura la racionalidad en el uso de los métodos. Siempre es necesaria la indicación de todas las pre- misas empíricas o normativas cuya verdad pueda ser objeto de discusiones posteriores. Un papel especial juegan los argumentos empíricos. Fundamentar algo de manera empírica consiste en comprobar el uso del lenguaje de las 56 Cfr, Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 300. 57 Ibidem, p. 301. Escaneado con CamScanner na ARGUMENTACIÓN JURÍDICA afirmaciones que expresan la voluntad del legislador, o bien, de las perso- nas que participaron en el proceso legislativo, recurriendo a situaciones jurídicas del pasado, a situaciones jurídicas en otros países, así como a las hipótesis normativas que se encuentran en la base de las afirmaciones que se refieren a las consecuencias jurídicas.” Junto a las “afirmaciones empí- ricas”, las formas de los argumentos no contienen premisas normativas que se deriven de la ley. Esto resulta especialmente importante para las formas de interpretación histórica, comparativa y teleológica. Las “diferentes formas de los argumentos” cumplen distintas funcio- nes. De esta forma, los argumentos semántico y genético se caracterizan por la vinculación de lo decidido en la ley yla voluntad del legislador. Los argumentos histórico y comparativo, por su parte, posibilitan la conside- ración de la experiencia jurídico-práctica en tiempos pasados o en otras sociedades. El argumento sistemático sirve para mantener al orden jurí- dico libre de contradicciones. Finalmente, la argumentación teleológica abre la posibilidad de hacer valer argumentos generales de tipo racional- práctico.?? Los argumentos con base en las “distintas formas” pueden conducir a diversas soluciones para el mismo caso. De esto se deriva una doble inse- guridad: una forma puede ser agotada de diferente manera que otra y dis- tintas formas se pueden utilizar para fundamentar resultados diversos. Esto hace necesaria una jerarquía de los distintos tipos de argumentos. No obstante que en la doctrina este tema no se ha resuelto de manera defini- tiva y que la teoría de la argumentación no requiere una solución definitiva del “rango de las fuentes”, sí en cambio se pueden precisar algunas reglas que en casos prácticos sirven para resolver los conflictos que se derivan de los resultados a que se llega haciendo uso de diferentes tipos de argu- mentos, como sigue: l. Los argumentos teleológicos prevalecen sobre los demás. 2. Los argumentos basados en el texto de la ley o en la voluntad his- tórica del legislador prevalecen sobre los que se sostienen en la simple razón. 58 Cfr. loc. cit. 59 Cfr. ibidem, p. 302. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY E Cc) La función de descarga de la dogmática se presenta cuando la reflexión y definición de conceptos y conclusiones jurídicas contribuyen a descar- gar de trabajo a los aplicadores del derecho. Esto se debe a que las conclusiones alcanzadas en el campo de la dogmática permiten que los aplicadores del derecho no deban realizar para cada caso un examen de fondo de dichos conceptos y conclusiones y puedan tomarlos tal como la doctrina los entiende. La dogmática también permite que sea inne- cesario discutir los juicios de valor en cada caso de manera especial. Sin embargo, el valor de la descarga es siempre limitado. En ocasio- nes se debe elegir entre diversas opciones y, por otra parte, la dogmá- tica muchas veces contribuye más a crear problemas que a ofrecer soluciones.% d) La función técnica resulta de gran relevancia, pues lleva a cabo una activi- dad sistematizadora, que pretende organizar los contenidos legales en conceptos fundamentales e instituciones jurídicas. Esa organización permite, a su vez, una categorización lógico-racional del material jurídi- co. La función técnica proporciona una perspectiva sencilla, muy am- plia y rápida de los contenidos jurídicos. Asimismo, con ella se facilita la función de información y con ésta la de la aplicación del derecho.é e) La función de control de la dogmática contribuye a generalizar las concep- ciones jurídicas y a estandarizar los criterios de solución. Se pueden distinguir dos tipos de controles: por una parte, en el examen sistemá- tico en sentido estricto se comprueba la compatibilidad de los con- ceptos dogmáticos entre sí; por la otra, en el examen sistemático, en amplio sentido, se fundamentan la compatibilidad general práctica de los juicios con ayuda de los diferentes conceptos dogmáticos. Esto ayuda a los juristas a decidir los casos, no de manera aislada, sino a la luz de una multitud de casos del mismo tipo ya decididos y por decidir. Así, se aumenta la efectividad del principio de universalidad, con lo que se contribuye a la justicia. $4 Cfr. ibidem, pp. 329 y 330. 65 Cfr. ibidem, p. 331. $6 Cfr. ibidem, pp. 331 y 332. Escaneado con CamScanner 1 100] ARGUMENTACIÓN JURÍDICA f) La función heurística de la dogmática presta ayuda para realizar nuevas críticas y determinar otras interrelaciones, al sugerir nuevas cuestiones que de otra forma no se podrían presentar.ó7 4.4.2.4 El valor de los precedentes En la teoría del discurso de Alexy, el valor de los precedentes judiciales adquiere una importancia especial. El fundamento del valor de los prece- dentes judiciales, esto es, de las decisiones de otros jueces en el pasado sobre casos similares, es el principio de universalidad. Según éste, cada concepción de justicia encuentra su fundamento en la condición formal de la exigencia de tratar igual a los iguales. Esto trae como consecuencia que se decida de igual forma un caso del presente que otro caso similar ya de- cidido en el pasado. Sin embargo, el uso de los precedentes presenta una 67 Cfr. ibidem, p. 332. 68 El principio de universalidad en que se fundamenta el valor de los precedentes se formula en los países que pertenecen a la familia del Common Law en la doctrina del stare decisis. Este con- cepto proviene de la expresión latina stare decisis et non quieta movere, que traducida al español significa: “estar a lo decidido y no perturbar lo que esté firme”. Los principios de la doctrina del stare decisis se remontan a los tiempos del gobierno de Enrique Il, quien reinó entre 1154 y 1189; sin embargo, la misma no adquirió madurez plena sino hasta que se estableció un sis- tema de tribunales bien organizado y estable y hasta en tanto fue posible contar con publica- ciones ordenadas y sistemáticas de decisiones judiciales, lo que no ocurrió sino hasta finales del siglo xvin y principios del xix. Según la teoría del stare decisis, dentro de una circunscripción jurisdiccional soberana, todos los tribunales que dentro de la misma existan se encuentran obligados a respetar las decisiones de los tribunales de superior jerarquía. Estas decisiones son obligatorias —“are binding on the courts'—, esto es, los criterios de decisión que en las mismas se contienen deben ser seguidos por los tribunales inferiores, sin importar si a éstos les parecen correctas o incorrectas. Dichas decisiones seguirán siendo obligatorias para el futuro a menos que las mismas sean puestas fuera de vigor. Una sentencia puede ser puesta fuera de vigor —overruled— por otra decisión posterior del tribunal que la emitió, entre tanto este tribunal no se encuentre obligado por sus propias decisiones, por la decisión de un tribunal superior o, finalmente, por una ley. Las decisiones de los tribunales inferiores tienen para los tribunales superiores sólo una autoridad persuasiva —persuasive authority—, Como fundamento de la obligación de atenerse a las decisiones precedentes de los tribunales superiores, se sostiene en Inglaterra que los jueces superiores, a quienes incluso se denomina Her Majesty's Judges, se encuentran en un contacto inmediato con la fuente primaria de todo el derecho, algo así como si tuviesen un don especial Para ver con claridad y trabajar con los principios básicos del derecho. En Estados Unidos, jun- to a esta idea encontramos los principios de previsibilidad, igualdad y economía. En ambos países se coincide en que un sistema de Case Law sólo puede funcionar cuando, de alguna Escaneado con CamScanner  complicación seria: no existen dos casos completamente iguales, por lo que, a pesar de las similitudes, siempre es posible encontrar diferencias. Con esta situación, el problema se desplaza a la determinación de la medi- da en que las diferencias existentes entre dos casos parecidos sean o no jurídicamente relevantes, de tal forma que se justifique la adopción del mismo criterio de decisión para ambos. Como debe aspirarse a resolver cada caso de manera correcta, y dentro de dicha corrección se encuentra la pretensión de universalidad —un caso debe ser solucionado de igual forma que otros similares que se han resuelto en el pasado—, esto hace necesaria la consideración de las senten- cias sobre otros casos pasados. Debe tomarse en cuenta que los conceptos jurídicos o criterios de los precedentes se diferencian de los de la cien- cia jurídica en que el objetivo de los primeros no es proponer soluciones, sino que se utilizan para imponer conductas. Cuando un precedente puede ser usado a favor o en contra de una decisión, entonces la seguridad jurídica recomienda que se emplee. Por el contrario, un precedente sólo debe ser alterado cuando haya razones suficientes para el efecto. Quien cambia está obligado a fundamentar su modificación.5% De esta forma, los precedentes contribuyen a estabilizar soluciones y, con ello, favorecen la seguridad jurídi- ca y la confianza en el derecho. En la medida en que se respete la obligación derivada de la regla de la carga de la argumentación, se abre la posibilidad de apartarse del prece- dente. Al respecto, se suele distinguir entre la técnica para apartarse del precedente y las razones para el cambio.” Las técnicas del cambio del pre- cedente son parte integrante de las técnicas utilizadas para valorar y aplicar los precedentes.”! El valorar un precedente significa estimar la norma en la que se fun- damenta la decisión que da nacimiento al mismo. Al respecto, se debe destacar que también el derecho de los precedentes es derecho de normas. forma, las decisiones anteriores resultan obligatorias para los jueces en el futuro. Véase al respecto Víctor Manuel Rojas Amandi, Las fuentes del derecho en el sistema jurídico angloamericano, Porrúa, México, 2005, pp. 29 y 30. 6% Cfr. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 336 y 337. 70 Cfr. ibidem, p. 339. TI En el derecho mexicano la posibilidad de cambiar la jurisprudencia se encuentra prevista en el art. 194 de la Ley de Amparo. Escaneado con CamScanner ula ARGUMENTACIÓN JURÍDICA n con los mismos que la aplicación de dichas consecuencias se encuen- tra justificada con base en los principios de universalidad yde trato igual a los iguales. En el uso del argumento analógico, la comproba- ción de la similitud entre el caso regulado y el factual hace surgir todo tipo de dificultades por lo que se refiere a la aplicación del principio de igualdad. Para el efecto, se torna necesario el conocimiento de las estructuras lógicas de las relaciones de similitud. Sin embargo, un análisis de similitudes con base en dichas estructuras lógicas resulta insuficiente para comprobar las similitudes relevantes desde el enfoque jurídico, por lo que parte de la doctrina ha estimado que el argumento analógico presupone una labor va- lorativa y no estrictamente lógica. Para fundamentar dicha valoración se puede recurrir a todos los argumentos posibles que se utilizan en el discur- so jurídico.” b) El objetivo del argumentum a contrario es la demostración de que sólo un tipo especial de casos que acusan ciertas características típicas pueden valer como hipótesis normativas de una determinada disposición y que, en consecuencia, sólo ese tipo de casos da lugar al nacimiento de las consecuencias jurídicas previstas en dicha disposición. Los casos contrarios al descrito en la hipótesis normativa no dan lugar al naci- miento de dichas consecuencias. ¿En qué medida un caso real corres- ponde a la hipótesis normativa? Eso depende de la interpretación que se haga de la norma. Ésta, a su vez, se apoya en la formulación del len- guaje en que se expresa la norma, aunque a menudo es necesario recu- rrir a argumentaciones que, no se derivan en forma directa del texto normativo.”$ c) El argumentum a fortiori consiste en inferir, desde la validez de una norma jurídica amplia que se encuentra prevista expresamente en la ley, la validez de otra norma jurídica menos amplia que no se encuentra pre- vista expresamente en la ley. Esto, en razón de que “si tiene validez la 77 Cfr. ibidem, pp. 342-344, 78 Cfr. ibidem, p. 342. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY po y norma jurídica más fuerte, con mayor razón debe tener validez la norma jurídica más débil”.?? d) El argumentum ad absurdum conduce una determinada interpretación a sus consecuencias últimas, para demostrar que de adoptarse la misma llevaría a un resultado absurdo. Esto, por lo general, se logra aplicando el método sistemático y demostrando que de aplicarse una disposición de manera textual, otra resultaría nugatoria, lo que de haber sabido el legislador lo hubiera llevado a no incluir dicha norma en la ley. 4.4.3 El rol del argumento general práctico en el discurso jurídico En el derecho la argumentación general práctica puede llegar a ser necesa- ria en los siguientes casos: l. En la fundamentación de las premisas normativas necesarias para el agotamiento de las diferentes formas de los argumentos. 2. Enla fundamentación de la elección entre los diferentes resultados a que conducen las diversas formas de los argumentos. 3. Enla fundamentación y agotamiento de las frases dogmáticas. 4. Enla fundamentación de una distinción —distinguishing— o de una norma puesta fuera de vigor —overruling. 5. En la fundamentación de las frases que se utilizan en la justifica- ción interna. El uso de los argumentos prácticos generales no es en estos casos de nin- guna forma el único medio. Siempre sería posible emplear, en lugar de argu- mentos prácticos, principios jurisprudenciales o dogmáticos. La posibilidad de hacer valer principios dogmáticos y prejudiciales en las cinco situaciones mencionadas puede sustituir con frecuencia a la argu- mentación general práctica, sólo parcialmente, a menudo de manera in completa y siempre en forma pasajera. Se dice que parcialmente debido a 7 Cfr. ibidem, p. 345. Escaneado con CamScanner ña ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 5 a que de ninguna forma se encuentran disponibles principios de dogmática o jurisprudenciales para cualquier posible caso que se presente en la reali- dad. Y se señala que la sustitución es incompleta debido a que a menudo, aunque pueda hacerse valer una frase dogmática o jurisprudencial, dicha frase no es la correcta y de ella no se puede derivar la que sí lo sea. En este caso son necesarias premisas adicionales con contenido jurídico que se puedan fundamentar en las reglas y los principios de la argumentación práctica general. El punto más importante a este respecto es que la sustitución siempre resulta pasajera. Las frases dogmáticas no siempre pueden ser fundamen- tadas en otras frases dogmáticas. Para el análisis y fundamentación de la validez de la jurisprudencia son necesarios argumentos del tipo general práctico. Con esto, la argumentación general práctica constituye el funda- mento de la argumentación jurídica.80 4.5 Discurso práctico general y discurso jurídico Hay diferentes tipos de discurso jurídico; entre ellos están: el de la ciencia jurídica, el judicial, el de los abogados, el de los legisladores, el de la admi- nistración pública e, incluso, el de los estudiantes y el de los medios. Las diferencias entre dichos discursos son muy diversas. Por ejemplo, algunos, concretamente el judicial o el legislativo, se encuentran institucionaliza- dos. El propósito de algunos de ellos es obtener un resultado; en cambio, en otros casos el propósito es explicar o conocer el derecho. Sin embargo, las similitudes también son varias. La más importante de ellas es que en todos los casos se argumenta jurídicamente. La cuestión relativa a determinar lo que es la argumentación jurídica, a diferencia de cualquier otro tipo de argumentación, es una de las cuestio- nes centrales de la teoría del discurso jurídico. Este tipo de discurso se caracteriza por limitarse de diferentes formas, pero sobre todo en lo que se refiere a su contenido, por lo que se encuentra previsto en el derecho válido. La mayor parte de las limitaciones se encuentran en el proceso ju- dicial, ya que en éste la participación de las partes no es libre, toda vez que 80 Ibidem, pp. 346-349. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY decisión parlamentaria, judicial o administrativa son ejemplos de dicha necesidad. Por otra parte, las normas legislativas no son aptas para resolver cual- quier problema. Muchas veces ha quedado claro que las normas jurídicas legisladas no son aptas para predeterminar las soluciones jurídicas para ciertos tipos de problemas, tal como lo supuso la lógica jurídica. La vague- dad del lenguaje, los conflictos normativos, las lagunas normativas y la posibilidad de decidir en contra del texto de la norma son las causas de dicha situación. Las formas y reglas de la argumentación jurídica, su insti- tucionalización como ciencia o dogmática jurídica y la formalización de la jurisprudencia resultan medios razonables para enfrentar esta dificultad. La argumentación general práctica no se sustituye por la argumenta- ción jurídica. Ésta permanece dependiente de aquélla. La presencia de in- seguridades en el discurso general práctico jamás podrá ser eliminada. En la aplicación de la argumentación jurídica se debe recurrir a la argumen- tación práctica, en condiciones que aumentan de manera significativa la capacidad de la calidad de la argumentación jurídica. En cuanto a la pretensión de la corrección, ésta se relaciona con el he- cho de que los juicios jurídicos pueden ser fundamentados razonablemente en el marco del orden jurídico válido. La razonabilidad de la argumentación jurídica se da, por lo mismo, dentro del ámbito en que la misma se deter- mina por la ley, tomando como base la razonabilidad de la legislación. Una razonabilidad ilimitada de la decisión jurídica presupone la razonabilidad absoluta de la legislación. Esto está condicionado a que en la correspon- diente sociedad las cuestiones prácticas puedan ser resueltas de manera razonable. Para alcanzar una teoría del discurso jurídico que también incluya las condiciones de su razonabilidad, tendría que ampliarse la teoría de la legis- lación a una teoría normativa de la sociedad, donde la teoría del discurso jurídico sólo sería una parte de ella. Esto iría más allá de los objetivos de una teoría de la argumentación jurídica. Por lo que respecta a la coincidencia estructural de las reglas y formas jurídicas del discurso jurídico con aquellas del discurso general práctico, existen seis aspectos que resultan de relevancia: 84 Cfr, Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentalion, pp. 351 y 352. Escaneado con CamScanner bn ARGUMENTACIÓN JURÍDICA e 1. Las reglas y formas de la justificación interna son casos especiales del principio de universalidad que corresponden al principio de justicia formal, el cual exige trato igual a los iguales. El mismo principio sirve de fundamento tanto al discurso general práctico como al discurso jurídico. 2. Tanto en el discurso jurídico como en el discurso práctico la argu- mentación empírica juega un papel significativo y a menudo deci- sivo. 3. Algunas de las formas de argumentos alos que se conoce como cánones de la interpretación ayudan a eliminar los argumentos irracio- nales de la argumentación jurídica. 4. La ciencia jurídica puede ser conceptuada como una instituciona- lización del discurso práctico que se encuentra bajo las condicio- nes de existencia del orden jurídico. 5. En la base de la valoración de los precedentes judiciales se en- cuentra el principio de universalidad, así como los principios del discurso general práctico. 6. Esto último también vale para la aplicación de las formas especia- les de la argumentación jurídica. Así, el argumentum a contrario fue un caso de aplicación especial de una regla lógica; la analogía se muestra como un caso especial del principio de universalidad y el argumento de intransferibilidad como una variante de la forma bá- sica del argumento de la consecuencia.?5 La necesidad del argumento práctico en el marco de la argumentación jurí- dica parecería injustificada si se considera que el discurso jurídico es nece- sario y no puede ser sustituido por el discurso general práctico, además de que, debido a su institucionalización como ciencia jurídica, pueden darse resultados imposibles en el discurso general práctico. De esta forma, cabría preguntarse: ¿cómo pueden ser producidos dichos resultados y por qué causa es necesario el discurso jurídico si éste es dependiente del discurso práctico en general? El hecho de que el discurso jurídico sea dependiente del discurso general práctico no significa que aquél sea idéntico a éste o que se pueda reducir a él. 85 Cfr. ibidem, pp. 352-354. Escaneado con CamScanner CAPÍTULO 4 LA TEORÍA DEL DISCURSO DE ROBERT ALEXY ma La argumentación general práctica necesaria en el discurso jurídico se verifica en formas especiales, de acuerdo con reglas especiales y en condi- ciones especiales. Así, la argumentación jurídica puede ser vista como una forma especial de la argumentación práctica —pues se basa en los princi- pios de la razón práctica, depende en cuanto a su estructura de principios generales prácticos y está influida por la argumentación general práctica—, que se verifica en formas especiales, según reglas especiales y bajo condi- ciones especiales, por lo que no se puede reducir a la argumentación gene- ral práctica.86 4.6 Las fronteras y la necesidad de la teoría del discurso racional jurídico Que la argumentación jurídica sea una forma especial de la argumentación práctica que resulta necesaria con base en los principios de la razón prácti- ca —pues depende en cuanto a su estructura de principios generales prác- ticos y está influida por la argumentación general práctica, se verifica en formas especiales, según reglas especiales y bajo condiciones especiales, y no se puede reducir a la argumentación general práctica—, significa que las debilidades del discurso práctico general se pueden disminuir de manera significativa en el discurso jurídico; sin embargo, jamás se pueden eliminar. Quien busque una teoría de la argumentación racional jurídica como procedimiento que garantice la certeza del resultado no debe recurrir a la teoría de la argumentación jurídica propuesta por Alexy, aunque tampoco las teorías científicas de las ciencias naturales garantizan una certeza defi- nitiva. No es la garantía de la certeza jurídica la que da a una teoría de la argumentación jurídica su carácter racional, sino más bien el agotamiento de un procedimiento en donde se cumplen una serie de condiciones, crite- rios y reglas. La teoría de la argumentación jurídica de Alexy intenta expo- ner el sistema de dichas condiciones, sistemas y reglas. En la teoría de Alexy, las reglas y formas del discurso jurídico no se li- mitan a la explicación del concepto de la argumentación jurídica racional, así como a su función como criterio de corrección hipotética, sino que trata, 86 Cfr. ibidem, pp. 354 y 355. Escaneado con CamScanner