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¡Descarga Mapa conceptual sobre sindicato y derecho colectivo y más Esquemas y mapas conceptuales en PDF de Derecho Laboral solo en Docsity! República de Colombia Conte Suprema de Justicia Sala de Casación Cil ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente SC005-2021 Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 (Aprobado y discutido en sesión de cinco de septiembre de dos mil diecioho, y, ratificado en sesión de tres de septiembre de dos mil veinte) Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinituno (2021).- Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandado JAIME DE GREIFF HERNÁNDEZ, frente a la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia, en el proceso ordinario que en su contra adelantó CLARA VICTORIA MESA OCHOA. ANTECEDENTES 1. En el libelo con el que se dio inicio al litigio, que milita en los folios 5 a 10 del cuaderno No. 1, se solicitó declarar que entre los litigantes existió tanto una unión marital de hecho, como la consecuente sociedad patrimonial Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 entre compañeros permanentes, desde abril de 2006 y hasta finales del mes de julio de 2012; decretar la disolución y liquidación de la última; y condenar en costas al convocado. 2. En sustento de dichos pedimentos se adujo, en resumen, la convivencia singular y permanente de las partes, durante el tiempo comprendido entre las fechas atrás indicadas, al lado de los hijos de cada uno, conformando asi una familia; la inexistencia de descendencia común; el compañero, desde un año atrás, disolvió y liquidó la sociedad conyugal que tenia conformada con quien fue su cónyuge; ninguno efectuó, con anterioridad al inicio de la unión marital de hecho, renuncia a sus gananciales. 3. La demanda fue admitida cor. auto del 20 de febrero de 2013 (fl. 11, cd. 1), que se notificó personalmente el 12 de abril siguiente, al apoderado judicial que De Greiff Hernández designó para que lo representara (fl. 18 vto, €. 1). 4. En tiempo, dicho profesional replicó, y en tal virtud se opuso a las pretensiones, se pronunció de distinta manera sobre los hechos y formuló las excepciones meritorias que denominó “INEXISTENCIA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO" € “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLVER Y LIQUIDAR CUALQUIER SOCIEDAD”, fincadas, básicamente, en que la convivencia de las partes fue objeto de varias y prolongadas interrupciones y en que los convivientes, mediante escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 2008, Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 surgimiento de la segunda, que la sociedad conyugal anterior de uno o ambos compañeros, se hubiere disuelto. 2.2. La escritura pública 1886 del 29 de mayo de 2007, conferida en la Notaría Diecisiete de Medellin, acredita que la sociedad conyugal surgida con ocasión del matrimonio de Jaime De Greiff Hernández y Ángela María Montoya Arbeláez se disolvió en esa misma fecha, por lo que a partir del día siguiente comenzó la sociedad patrimonial de hecho entre los compañeros permanentes que integran el presente litigio. 2.3. No se comparte el argumento del a quo, consistente en que el surgimiento de la mencionada sociedad patrimonial sólo tuvo lugar un año después de la disolución de la también señalada sociedad conyugal. 2.4. Las capitulaciones matrimoniales celebradas por los señores Mesa Ochoa y De Greiff Hernández, contenidas en la escritura 370 del 8 de febrero de 2008 de la misma Notaría Diecisiete de Medellin, son “inexistentes”, pues se confirieron luego de iniciada la unión marital y, por ende, contradicen frontalmente el mandato de los articulos 1771 y 1774 del Código Civil, aplicables por la remisión contemplada en el artículo 7” de la Ley 54 de 1990, 2.5. Tampoco hay lugar a entender que operó “renuncia recíproca a gananciales”, toda vez que el envio normativo atrás indicado también comprende el articulo 1775 del Código Civil que, considerada la modificación que le introdujo el artículo Radicación n.” 05001-31-10-003-2012:01335-01 61 del Decreto 2820 de 1974, reza: “Cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros”, el cual debe aplicarse en concordancia con el artículo 1837 de la misma obra, sin que, entonces, en el caso sub lite, se cumplan las condiciones impuestas por el legislador, pues “dicha renuncia es procedeme después de que la sociedad aludida se disuelva, fenómeno que no había acaecido cuando se concertó el acuerdo aludido y antes de que se liquide porque cuando esto se hace ya no existe derecho a gananciales para renunciar, sólo derechos individuales de cada uno de los cónyuges o compañeros permanentes”, tesis que el Tribunal respaldó con una sentencia de esta Corte, que reprodujo en lo pertinente. LA DEMANDA DE CASACIÓN CARGO ÚNICO Refirió la infracción directa de los articulos 2” y 5? a 8? de la Ley 54 de 1990, consideradas las modificaciones que les introdujo la Ley 979 de 2005; 1502, 1602 y 1771 a 1774 del Código Civil; 37 de la Ley 962 de 2005; y 42 de la Constitución Política. 1. De entrada, el censor precisó que con la acusación “cuestiona la decisión del Tribunal de declarar la existencia de una sociedad patrimonial entre las partes y de decretar su consecuente liguidación, al negarle eficacia a las capitulaciones extra matrimoniales celebradas por ellas mediante la escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 2008 de la Notaría Diecisiete del Círculo Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 de Medellin, cuando ya se habia formado la unión marital de hecho”. 2. Luego de memorar lo que a ese respecto expuso el ad quem, de extractar los puntos centrales de su razonamiento y de detallar los aspectos del fallo impugnado con los que el impugnante está de acuerdo, éste aseveró que “las capitulaciones extramatrimoniales celebradas por las partes -en las cuales manifestaron su intención de excluir entre ellos el nacimiento de la sociedad patrimonial; supuesto fáctico reconocido por el Tribunal- son eficaces y están llamadas a producir plenos efectos jurídicos”, por las razones que enseguida dilucidó y que a continuación se compendian: 2.1. Pese a la proximidad del matrimonio y la unión marital de hecho, se trata de instituciones jurídicas distintas e independientes, diferenciadas principalmente por la forma de su constitución y por el efectos económicos que de uno y otra se derivan, toda vez que “el legislador reguló de manera disimil la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial, tal y como lo evidencia el artículo 180 del Código Civil y las disposiciones de la Ley 45 (sic) de 1990”. Precisamente, esa falta de identidad, traduce que para hacer efectiva la protección igualitaria de la familia que ordena la Constitución, se impongan ciertas “medidas de discriminación positiva, siempre y cuando esas diferencias sean justificables, y atiendan razones objetivas, como la que atañe a la naturaleza de la relación (jurídica formal vs. de hecho)”, como lo han predicado esta Corporación y la Corte Constitucional. Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 celebración de dicho vinculo, pues a partir de él surge, indefectiblemente, la sociedad conyugal ensre los casados. Otra es la situación de la unión marital de hecho. “La conformación de la sociedad patrimonial es contingente, ya que no tiene lugar por el simple surgimiento de la unión marital, dado que se necesita la confluencia de los demás supuestos, exigidos por el legislador, como por ejemplo, el trabajo y la ayuda mutua que confluyen en la adquisición de bienes”, 2.5. En estrecha conexión con lo anterior, el recurrente destacó la importancia de determinar cuándo surge la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y, con ese propósito, concentró su atención en el artículo 2? de la Ley 54 de 1990, del que, dijo, debe desentrañarse si las exigencias que contempla son presupuestos “de una simple presunción de hecho como medio de prueba indirecto, que se puede desvirtuar; o si por el contrario, se trata de unos requisitos de existencia de la sociedad patrimonial, sin el lleno de los cuales ésta no existe a pesar de acreditarse la unión maritel de hecho”. Con pie de apoyo en esas dos posturas interpretativas, coligió que el Tribunal adoptó la primera y, adicionalmente, que ese criterio riñe con la hermenéutica que del comentado precepto han efectuado tanto esta Corte, como la Constitucional, entidades que propugnan por la segunda tesis, aseveración que el censor sustentó con la transcripción de pasajes de distintos fallos emitidos por estas Corporaciones. Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 2.6. Con tal entendimiento de la cuestión, el impugnante, en relación con la celebración de capitulaciones por parte de quienes se vinculan maritalmente de hecho, propuso tres momentos diferentes: previamente al inicio de la unión; luego de su comienzo, pero antes de la configuración de la sociedad patrimonial; y luego de haber surgido ésta. Asi las cosas, reconoció que las celebradas en las dos primeras oportunidades advertidas, “surtirá[n] efectos una vez se constituya la sociedad patrimonial, pero deberá[n], al igual que ésta, tener efectos retroactivos, esto es, desde el momento de la convivencia. (...). En caso de que no se alcance a cumplir el término de los dos años requeridos por el artículo 2* de la Ley 45 (sic) de 1990, para la formación de aquella, las capitulaciones perderán sus efectos y los bienes adquiridos por cada uno de ellos quedarán en el mismo estado en que se encontraban, como si aquellas no se hubieran celebrado”. Y que las concertadas en el último momento no son atendibles, puesto que atentan contra la “seguridad jurídica” y porque no sería aplicable “la retroactividad que se predica de las dos soluciones anteriores, porque los bienes adquiridos a titulo oneroso desde el inicio de la unión hasta la celebración capitular se considerarán como sociales”. Anadió que “como las consecuencias de las capitulaciones son las mismas, tanto si se celebran antes, como si se otorgan después del inicio de la unión de hecho, pero antes de formarse la sociedad patrimonial, porque sus designios comenzarán cuando surja aquélla pero con efectos retroactivos, ni los derechos de los Mn Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 compañeros permanentes ni los de los miembros de dicha familia, se verán vulnerados; ast como tampoco se afectarán los derechos de terceros; y se conservará, en todo caso, lo seguridad juridica; porque la inmutabilidad de las capitulaciones sólo operará a partir del momento en que se conformaría la sociedad patrimonial”. Al respecto, enfatizó que reconocerle efectos jurídicos a las capitulaciones celebradas antes de la consolidación de la sociedad patrimonial, "guarda coherencia con la ratio normativa y ontológica de la unión marital” y “encuentra apoyo en sectores de la doctrina colombiana”. 2.7. Por último, el censor destacó «que la tesis por él propuesta acompasa con el principio de la “autonomia privada”, el cual, por el contrario, resulta desconocido con la que aplicó el Tribunal, toda vez que le restó eficacia, sin justificación para ello, “a un convenio que no contraviene las normas imperativas, el orden público, las buenas costumbres ni la seguridad juridica”. 3. Al cierre, el impugnante explicó en qué forma se vulneraron las normas sustanciales que al inicio del cargo enlistó como quebrantadas. CONSIDERACIONES 1. Como en muchas ocasiones lo ha señalado la Corte, atendiendo la realidad social, que evidenciaba el incremento de la conformación de familias constituidas por parejas que sin haberse casado, bien sea porque asi lo Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 observarse, versan sobre las relaciones que dan lugar al surgimiento de la familia constituida por “vínculos naturales”, para usar los términos de la Constitución Politica, cuestión en la que, según ese mismo ordenamiento, tienen interés el Estado y la sociedad, habida cuenta que “la familia”, en general, constituye su núcleo esencial y es merecedora de “protección integral”. De suyo, entonces, que las normas disciplinantes de la unión marital en lo tocante con los requisitos para su configuración, los derechos y deberes que en razón de ella surgen para los compañeros permanentes entre si y respecto de los hijos que procreen, su incidencia en el estado civil de sus miembros y su extinción, son del advertido linaje y, por lo mismo, no está al arbitrio de los particulares sustraerse de esas reglas, ni variarlas. 3.2. En cuanto hace al aspecto económico, que es sobre el que versa este asunto, es del caso señalar que de él se ocuparon los artículos 2*, 3” y 5” a 8” de la precitada ley, actualmente con las modificaciones que a algunos de ellos les introdujo la Ley 979 de 2005. De dichos preceptos se extracta: -El “patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes” (art, 39). 15 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 No obstante, es necesario aclarar que, como esta norma se contradice con otra del mismo estatuto, el artículo 7% de la ley 54 de 1990, prima el segundo mandato para señalar que el contenido de la sociedad patrimonial en lo económico es exactamente igual al de la sociedad conyugal, pues la norma posterior remite a los capitulos 1 a VI del título 2XXII del código civil, y allí está el contenido económico de la sociedad, luego, son lo mismo. -Se “presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente”, cuando existe unión marital por dos años o más y, por una parte, los compañeros no tienen impedimento para contraer matrimonio o, por otra, de tenerlo, se encuentra disuelta la sociedad conyugal que con anterioridad, ellos constituyeron con otras personas (art. 2”). -No son “parte del haber social los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero st lo serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital de hecho” (par., art. 3”). Aquí es válido el mismo comentario gue se hizo para el artículo 3” de la ley 54 de 1990, es decir que por haber remisión legal por una norma posterior, /(7* de la ley 54 de 1990) es esta la que se aplica. -La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve “por mutuo consentimiento” o “común Radicación n-* 05001-31-10-003-2012-01335-01 acuerdo” de éstos, expresado en “Telscritura [plública ante [njotario” o en “acta suscrita ante un [cjentro de [cjonciliación legalmente reconocido”; por sentencia judicial; y/o por muerte de uno o ambos compañeros (art. 5"). -La “declaración, disolución y liquidación” de la sociedad patrimonial, así como la “adjudicación de bienes”, puede ser pedida por cualquiera de los compañeros y/o sus herederos (inc. 1*, art. 69). -Si la causa de la disolución es la muerte de uno o ambos compañeros, la liquidación de la sociedad patrimonial puede efectuarse en el interior del correspondiente proceso sucesoral, “siempre y cuando previamente se haya logrado su declaración conforme a lo dispuesto en la presente ley” (inc. 2”, art. 67). -Son aplicables a la liquidación de la sociedad patrimonial, “Jas normas contenidas en el Libro 4” Título XXI, Capítulos 1 a VI del Código Civil” (art. 7”). O sea que su contenido es el mismo. -Las acciones dirigidas a “obtener la disolución y liquidación” de la sociedad patrimonial prescriben en un año, contado a partir de la “separación fisica y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros”, término que se interrumpirá con la presentación de la correspondiente demanda (art. 8”) aplicando claro está las normas procesales pertinentes para determinar ese momento, Radicación mn.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 Se trata, pues, de los preceptos relativos a “LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DE LA SOCIEDAD CONYUGAL”, comprensivos de las “Reglas generales” (Capitulo h, en el que se desarrolló la primera de esas temáticas; “Del haber de la sociedad conyugal y sus cargas” (Capitulo Il); “De la administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal” (Capítulo HI); “De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal” (Capítulo IV); “De la disolución de la sociedad conyugal y partición de gananciales” (Capítulo V); y “De la renuncia de los gananciales hecho por parte de la mujer, después de la disolución de la sociedad" (Capitulo VI). La aplicación del primero de esos capítulos a la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, deja en claro que ellos, en cuanto hace a dicha sociedad, están facultados para celebrar capitulaciones y que el otorgamiento de las mismas está sometido a las reglas previstas para el caso de quienes se van a casar (Capitulo 1). 6. Dispone el artículo 1771 del Código Civil: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro. Para decirlo con extrema concreción, las capitulaciones matrimoniales corresponden al régimen particular que 20 Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 acuerdan los esposos, para regular todos los aspectos económicos concernientes con ellos, una vez se casen. En palabras de un autorizado expositor: Debe advertirse, ante todo, que mientras las reglas que gobiernan la sociedad de personas [derecho personal matrimonial o derecho de familia puro) tienden a ser de orden público, por no poderse derogar mediante la voluntad de los contrayentes, las que rigen la sociedad de bienes son de orden privado, pues los contrayentes pueden, antes del matrimonio, regular por su propia voluntad la situación jurídica de los bienes que tengan antes de celebrar las nupcias, así como de los bienes que por cualquier causa adquieran durante él; también pueden decidir acerca de su distribución, una vez disuelto el matrimonio. La ley, empero, consultando costumbres y especialmente el modo de sentir y de pensar de las familias colombianas, ha establecido un estatuto de régimen de bienes en el matrimonio porel cual se regirán todos los cónyuges que de manera expresa quieran someterse a él y para todos aquellos que no acordaron ninguno. Como este estatuto es de derecho común o régimen legal, los contrayentes que quieran someterse a él no necesitan pactarlo; sucede en este caso algo semejante a lo que ocurre cuando una persona se encuentra conforme con la distribución que haría la ley de sus bienes por causa de muerte, y por ello no hace testamento. El estatuto que los cónyuges acuerdan antes del matrimonio en relación con los bienes que aportan, como los que adquieren durante el matrimonio, como su distribución, como las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro de presente o futuro, recibe el nombre de “capitulaciones matrimoniales' (C. C., art. 1171) o simplemente de pacto matrimonial de bienes. Estos acuerdos o pactos no obedecen en sentido riguroso al concepto de contrato, pues este tiene por función esencial 21 Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 establecer obligaciones entre quienes lo celebran (C. €C., art Eo y los pactos o rod miatrimentales son un entreclos cónvaes. en ana vasos: reo ile ae hasta convenciones - eliminan es ¡aci le bie: De ahí que tales pactos matrimoniales se los debe llamar convenciones matrimoniales, o pactos matrimoniales, o, como las denomina el Código, capitulaciones matrimoniales” (subrayas fuera del texto)!. 7. Sin perder de vista las precisiones anteriores, siguese a desentrañar la genuina razón de la exigencia temporal contemplada en la comentada noma. Al respecto, debe notarse que con ella el legislador, en esencia, buscó que las capitulaciones matrimoniales antecedan al surgimiento de la sociedad conyugal, que es su objeto, en el entendido que ésta es consecuencia del matrimonio y que nace automáticamente con la celebración del mismo, en tanto que el artículo 180 del Código Civil prevé que “plor el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges” y el canon 1774 de la misma obra establece que, salvo pacto escrito en contrario, “se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”. De suyo, si el matrimonio es causa jurídica y suficiente de la sociedad conyugal, se colige que cuando los esposos tienen el propósito de que dicha sociedad no surja o de que no opere, respecto de ellos, el régimen de gananciales que a través de esa figura estructuró el legislador, sino un régimen 1 Valencia Zea, Arturo, Derecho civil Tomo V. Derecho de familía. Bogotá, Temis, 1970, págs. 155 y 156. 22 Radicación n." 05001-31-10-003-2012-01335-01 De ello se sigue que mientras transcurre ese lapso de tiempo, la unión marital existe como tal, sin que la sociedad patrimonial se haya configurado juridicamente. Solamente cuando el aludido nexo familiar supera el indicado periodo, siempre y cuando los convivientes no tengan impedimento para contraer matrimonio, se materializará entre ellos la referida comunidad de bienes, Pero si en relación con uno o con ambos compañeros, subsiste una sociedad conyugal anterior, pese la satisfacción de esas otras exigencias, la sociedad patrimonial no se constituirá. Su conformación solamente sobrevendrá, como consecuencia de la disolución de la correspondiente sociedad conyugal y a partir del día siguiente a cuando ello acontezca, independientemente del tiempo de existencia de la unión marital, Y si dicha disolución no se produce, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes no nacerá en el mundo de lo jurídico. 8.2. Se agrega a lo expuesto, que los efectos de una y otra figura, la unión marital y la sociedad patrimonial, tampoco, necesariamente, se producen en un mismo momento. 25 Radicación a." 05001-31-10-003-2012-01335-01 Si bien es verdad que una vez satisfechos los requisitos atrás advertidos, la sociedad patrimonial se consolida, también lo es que ella tiene efectos retroactivos al día del inicio de la unión marital, en el caso de compañeros permanentes sin obstáculo para casarse. Empero si existe “impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes”, la sociedad patrimonial se concretará “siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas (...)” (literal b del inciso 1” del artículo 2? de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 1? de la Ley 979 de 2005)”. En tal hipótesis, la retroactividad de los efectos patrimoniales se remontará solamente al día siguiente de la disolución de la sociedad conyugal preexistente. Como consecuencia de lo anterior, uno será el día en el que la unión marital de hecho empiece a producir efectos; y otro, muy distinto y posterior, aquél a partir del cual debe entenderse operante la sociedad patrimonial. 7 En relación con dicha norma, esta Corporación, mediente sentencia del 10 de septiembre de 2003 [Radicación n.* 7603), concluyó en forno de la exigencia de liquidación de la sociedad conyugal que ella contemplaba, que “no tiene justificación (...), razón que conduce a afirmar que por causa del tránsito normativo esa parte de la ley 54 deviene. insubsistente”, puesto que "toda disposición legal 'anterior a la constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espiritu, se desechará como insubsistente” fart. 9" de la ley 153 de 1887); regla esa que con mayor énfasis ha de predicarse hoy por fuerza de que la Carta actual se defíne como 'norma: de normas” (art, 4%. A su turno, la Corte Constitucional declaró “inexequible la expresión 'y liguidadas* contenida en el literal bj del numeral 2* de la Ley 54 de 1990 modificado por el articulo 1* de la Ley 979 de 2005”, fincada en razones similares a las que adujo esta colegiatura para predicar su insubsistencia [sentencia C-700 del 16 de octubre de 2013). 26 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 9. Esas diferencias impiden aplicar el articulo 1711 del Código Civil en frente de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de idéntica manera, en tanto que, como viene de analizarse, mientras que la primera surge por virtud de la celebración del matrimonio, que es su causa jurídica, la segunda aflora tiempo después del inicio de la unión marital de hecho, puesto que requiere para su debida configuración, la existencia de ese vinculo y la satisfacción de otros requisitos. Asi las cosas, propio es que las capitulaciones que realicen quienes pretender contraer nupcias, antecedan al matrimonio; y que las que procuren para sí los compañeros permanentes, se otorguen antes de cuando confluyan todas las condiciones propias para la constitución de la sociedad patrimonial. Se cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en cuestión, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a que ellas se refieran, de modo que en el caso de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la convención capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos necesarios para su consolidación, independientemente de que ya exista la unión marital de hecho. 27 Radicación n.* 05001-31+10-003-2012-01335-01 3. Debiéndose reconocer validez 4 esa convención, toda vez que se ajusta a los parámetros legales, no contradice el orden público ni las buenas costumbres y se realizó antes de configurarse la sociedad patrimonial cuyo nacimiento previene o impide, se colige que no había, ni hay, lugar al reconocimiento de la existencia de la sociedad patrimonial peticionada en el libelo con que se dio inicio al litigio, súplica que, por consiguiente, habrá de denegarse. 4. En lo restante, el fallo del Tribunal habrá de reproducirse. 5. Las costas en ambas instancias correrán a cargo del demandado, pero sólo en un 50%. En las de segundo grado, inclúyase como agencias en derecho la suma fijada por el ad quem ($1.232.000.00). Sin costas en casación por la prosperidad del recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia, en el proceso que se dejó plenamente identificado en los comienzos de este proveído y, en sede de segunda instancia, RESUELVE: 30 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 Primero: “CONFIRMA[R] PARCIALMENTE la sentencia proferida, en abril veinticuatro (24) de dos mil catorce (2014), por el |Jjuez [Tjercero de [Fjamilia de [Medellin], en proceso ordinario iniciado por Clara Victoria Mesa Ochoa contra Jaime de Greiff Hernández, en cuanto declaró la existencia de la unión marital de hecho entre [ellos] desde abril primero (1%) de dos mil seis (2006) (...), así: “MODIFICÁNDOLA en que entre Clara Victoria Mesa Ochoa y Jaime de Greiff Hernández sólo existió una unión marital de hecho que perduró hasta julio treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) (...). oca) “ADICIONÁNDOLA para ORDENAR que se inscriba en los folios de registro civil de nacimiento de Clara Victoria Mesa Ochoa y Jaime de Greiff Hernández y en el libro de registro de varios de la [Notaría [Dliecisiete del círculo de Medellín, Antioquia|,] y (...) se cancel[a]” la inscripción de la demanda *sin afectar la de otras demandas”. Segundo: Negar que entre las. partes se hubiera conformado sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Tercero: Condenar en las costas de ambas instancias al demandado, pero sólo en un 50%. “FIJA[R] un millón 31 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 doscientos treinta y dos mil peos ($1.232.000) como agencias en derecho a incluir en la liquidación de costas de segunda instancia”. Cuarto: Sin costas en casación, por la prosperidad del recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuéivase el expediente al Tribunal de origen. ÁLVARO GARCÍA RESTREPO 'OZ MONSALVO 32 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 DE HECHO” e "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLVER Y LIQUIDAR CUALQUIER SOCIEDAD”, resistencia fincada, entre otras cosas, en que los convivientes, mediante escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 20083, otorgada en la Notaría Diecisiete de Medellin, pactaron capitulaciones. 3. Agotado el trámite de la primera instancia, el Juzgado Tercero de Familia de Medellín le puso fin con sentencia del 24 de abril de 2014, en la que reconoció "la existencia de dos uniones maritales de hecho entre los compañeros permanentes Jaime de Greiff Hernández y Clara Victoria Mesa Ochoa en dos períodos (...) así: el primero que va del 1? de abril de 2006, al 31 de julio de 2009; y el segundo comprendido entre el primero de diciembre de 2009 y hasta el 31 de julio de 2012”; declaró la conformación de la sociedad patrimonial entre ellos, “pero s[ó]lo en el pertodo comprendido entre el primero de diciembre de 2009, al 31 de julio de 2012”. El fallo fue apelado por las dos partes. 4, El Tribunal lo confirmó con los siguientes cambios: declaró que entre las partes “sólo existió una unión marital de hecho que perduró hasta julio treinta y uno (31) de dos mil doce (2012)” y que la sociedad patrimonial "existió desde mayo treinta (30) de dos mil siete”; y corrigió “que la disolución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes no se declara sino que se decreta”, : Desechó los argumentos tocantes con la inexistencia de la sociedad patrimonial, para declararla. Primero, por haberse disuelto por la escritura pública 1886 del 29 de mayo de 2007, Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-D1335-01 la sociedad conyugal antecedente, surgida con ocasión del matrimonio de Jaime De Greiff Hernández y Ángela María Montoya Arbeláez ese dia, y a partir del dia siguiente comenzó la sociedad patrimonial de hecho entre los compañeros permanentes, y no un año después. Segundo, porque las capitulaciones matrimoniales celebradas por los señores Mesa Ochoa y De Greiff Hernández, contenidas en la escritura 370 del 8 de febrero de 2008 son “inexistentes”, pues se confirieron luego de iniciada la unión marital y, por ende, contradicen frontalmente el mandato de los articulos 1771 y 1774 del Código Civil, aplicables por la remisión contemplada en el artículo 7* de la Ley 54 de 1990. Tampoco hubo “renuncia recíproca a gananciales”, porque el envío normativo indicado también comprende el artículo 1775 del Código Civil y, considerada la modificación que le introdujo el artículo 61 del Decreto 2820 de 1974, al señalar: “Cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros”, la declinación es procedente, únicamente, cuando se haya disuelto la sociedad, pues la regla 1837 ejúsdem dispone que "dicha renuncia es procedente después de que la sociedad aludida se disuelva, fenómeno que no había acaecido cuando se concertó el acuerdo aludido y antes de que se liquide porque cuando esto se hace ya no existe derecho a gananciales para renunciar, sólo derechos individuales de cada uno de los cónyuges o compañeros permanentes”. 5. El cargo en casación es único y “cuestiona la decisión del Tribunal de declarar la existencia de una sociedad Radicación n,* 05001-31-10-0039-2012-01335-01 patrimonial entre las partes y de decretar su consecuente liquidación, al negarle eficacia a las capitulaciones extra matrimoniales celebradas por ellas mediante la escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 2008 de la Notaría Diecisiete del Círculo de Medellín, cuando ya se había formado la unión marital de hecho”. Señala que éstas son eficaces, 6. La decisión de la Corte, expone las similitudes y diferencias entre el matrimonio y la unión marital. Asienta que la unión marital y la sociedad patrimonial no tienen que coexistir necesariamente, en tanto que la primera aflora con total independencia de la segunda y que ésta puede o no consolidarse. Expone que ésta requiere como minimo dos años, así sus efectos se retrotraigan a la fecha de inicio de la unión o de disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo un antecedente de la Sala, reseña que “(...Jes ostensible la autonomía de las referidas figuras juridicas, toca vez que cada una disciplina aspectos diversos de la familia constituida por lazos meramente naturales y responde a distintos requisitos: *%a) La unión marital de hecho, concierne con la vida en común de los compañeros permanentes y exige para su configuración. la decisión consciente de la pareja de unirse para conformar una familia y de que, como consecuencia de esa determinación, convivan en una. relación singular y permanente. “bj La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una unión marital de hecho...f...). “En el punto, cabe destacar que Na sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, a que refiere el articulo 2" de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la “unión marital de hecho”, corresponde a una figura con entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su inicio o Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 Agrega a lo expuesto, que “(...) los efectos de una y otra figura, la unión marital y la sociedad patrimonial, tampoco, necesariamente, se producen en un mismo momento. *Si bien es verdad que una vez satisfechos los requisitos atrás advertidos, la sociedad patrimonial se consolida, también lo es que ella tiene efectos retroactivos al día del inicio de la unión marital, en el caso de compañeros permanentes sin obstáculo para casarse”. Y en punto de las capitulaciones para la sociedad patrimonial expresa: "Esas diferencias impiden aplicar el artículo 1711 del Código Civil en frente de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de idéntica manera, en tanto que, como viene de analizarse, mientras que la primera surge por virtud de la celebración del matrimonio, que es su causa jurídica, la segunda aflora tiempo después del inicio de la unión marital de hecho, puesto que requiere para su debida configuración, la existencia de ese vinculo y la satisfacción de otros requisitos. *Así las cosas, propio es que las capitulaciones que realicen. quienes pretenden contraer nupcias, antecedan al matrimonio; y que las que procuren para st los compañeros permanentes, se otorguen antes de cuando confluyan todas las condiciones propias para la constitución de la sociedad patrimonial”. *Se cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en cuestión, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a que ellas se refieran, de modo que, en el casó de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la convención capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos necesarios para su consolidación, independientemente de que ya exista la unión marital de hecho". Entonces, culmina: "Siguese de lo expuesto, que las capitulaciones acordadas por los compañeros permanentes luego de iniciada la unión marital de hecho, pero antes de gue entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial, son oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de inexistentes”, 7. Debo disentir con relación al criterio que defiende la sentencia, expresa e implicitamente, relacionado con la Radicación n,” 05001-31-10-003:2012-01335-01 interpretación restrictiva de la regla 1771 del C,C., según la cual, “[sje conocen con el nombre ce capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro”; por cuanto limita la autonomia de la voluntad de la pareja al estimar, que las capitulaciones o cualquier otro pacto económico entre los consortes, debe ejcutarse previamente a la solemnización del acto jurídico matrimonial o al emergimento de la sociedad patrimonial. Esa hermenéutica de la cual difiero, brilla cuando la Sala adoctrina reiteradamente que deben celebrarse con antelación a la celebración del matrimonio 8. Disido de ese criterio que limita o restringe la celebración de pactos o convenciones entre la pareja, fincando su validez y existencia a los otorgados con antelación al acto jurídico matrimonial o € la fase previa de iniciación de la unión marital. Ello riñe con principios básicos del ordenamiento, con los tiempos que hoy corren, con las nuevas realidades de la familia, con el creciente reconocimieto de los derechos de la mujer para participar en condiciones de igualdad en todas las actividades humanas y el hecho relevante demostrado y aceptado por las partes, en el asunto objeto de sentencia, 9. Matrimonio-sociedad conyugal y Unión marital de hecho-Sociedad patrimonial. Régimen de igualdad. Sin duda Radicación 1.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 conforme al art. 7 de la Ley 54 de 1990 a la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes le son aplicables las normas del Libro 4, Título XXII, Capítulos | a VI del C.C., de modo que resulta inaceptable resistir el gobierno y eficacia de las disposiciones del matrimonio de la sociedad conyugal a la sociedad patrimonial de los compañeros en un todo. No se puede rehusar la adjudicación de normas sobre las capitulaciones del matrimonio a la sociedad patrimonial. Se debió reivindicar con pleno vigor el derecho de una pareja para autoregular y determinar su vida económica, no solamente antes de la convivencia, con capitulaciones o actos jurídicos similares a esa estirpe, cohetáneamente con su iniciación o celebración, inclusive durante la ejecución y desarrollo de la vida de la institución familiar, en cualquier intante, mientras convivan como pareja, esto es, también con posterioridad al surgimieto de la unidad familiar. El Estado Constitucional y Social de derecho, previsto en la Carta, tanto en su preámbulo, como en los artículos 2, 42, 58 y 335 entre otros, sumados a la regla 13 edifican un conjunto de principios, valores que abogan por la plena igualdad entre el matrimonio y la sociedad patrimonial, esencialmente en lo tocante con el régimen patrimonial. Lo antelado, salvo algunas especificidades, como la relativa a la presunción legal para la formación de la sociedad patrimonial cuando han transcurrido dos años de existencia de unión marital prevista en el literal b del art. 2 de la Ley 54 de 1990, para predicar la sociedad patrimonial, o las concernientes a Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 público, intervenidos y reglados estatalmente de modo imperativo, como por ejemplo, la naturaleza juridica de esas formas de familia, el estado civil, los alimentos, las guardas, las adopciones, la postestad parental, la violencia intrafamiliar, las acciones positivas y negativas del estado civil, la restitución internacional de menores, ete. Incluso, algunos «aspectos excepcionales econémicos que por repercutir en el espacio socio-politico y por ligarse con derechos constitucionales, como lo tocante con el patrimonio de familia o la afectación a vivienda familiar, también son auscultados e intervenidos, porque se relacionan con el derecho fundamental a la vivienda de los compañeros o consortes, al ser la familia, la célula motor de lo social y político, cuya desatención puede generar crisis sociales o políticas. Muchos de estos aspectos personales se regulan en el Libro 1 del C.C., en disposiciones especiales, en el Código de la Infancia y Adolescencia, y en la propia Constitución. Empero, en la dimensión económica, regulada en nuestro medio, especialmente en el Libro JV del C.C., de las obligaciones y contratos, salvo, algunas restricciones, reviste una visión particular. Los actos juridicos de gestación de las diferentes formas de familia y su ejecución constituyen verdaderos negocios jurídicos, genuinos y verdaderos conformados por declaraciones de estirpe bilateral y principal, de ejecución permanente o sucesiva, salvo la solemnidad de que está revestido el matrimonio, no asi la unión marital. Por consiguiente, el aspecto económico en las distintas modalides de familia, implica una dimensión que 12 Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 conlleva un sagrado respeto al principio de la autonomia de la voluntad de la pareja sin distingos de géneros, para determinar los contenidos de sus relaciones económico- jurídicas. El acto jurídico matrimonial o de los convivientes, como negocio juridico es acto principal, mientras las capitulaciones matrimoniales o maritales o, los pactos para determinar la forma de gobierno económico, son actos jurídicos accesorios; y por lo mismo, en todo cuanto se refieren a lo patrimonial, y a cuanto pacte la pareja entre si, debe brillar un absoluto respeto a la autonomia de la voluntad, cuando se dan todas las condiciones de un negocio jurídico válido; de modo que, cuando la pareja decida libremente el régimen económico que se avenga al sistema constitucional y al de los actos y negocios jurídicos autorizados en el ordenamiento, debe privilegiar la voluntad de los cónyuges o compañeros, ora en el modelo general económico cuando adopte de separación patrimonial total, ya la plena comunidad o cualesquiera otra clase de sistema o forma, o ya en sus particularidades para la conformación, integración, disolución, liquidación del haber social, etc. En el punto, ni el Estado, ni el legislador o el juez, pueden ser autoritarios para franquear y devertebrar el querer de las partes. La autoridad del Estado, apenas llena vacios o ejerce facultades supletivas, y solamente puede entrometerse cuando haya silencio o lesión grave en los derechos de las partes, pero, excepcionalmente, con el fin de hacer respetar 13 Radicación n," 05001-31-10-003-2012-01335-01 el orden público, o los derechos fundamentales agredidos o para restablecer derechos. Los cónyuges o los compañeros gozan de plena inteligencia, voluntad, albedrío o independencia para escoger de consuno el régimen económico que pretendan de acuerdo con el principio general según el cual los particulares pueden disponer de sus bienes presentes y futuros como expresión de la voluntad de autodeterminación, siempre y cuando no afecten intereses públicos o derechos de terceros. Los principios constitucionales de libertad democrática de audeterminación relacionados con los articulos 2, 13, 58 y 333; asimismo, los principios del C.C., avalan esta posibilidad, como el art. 15, según el cual: “pueden renunciarse derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante (...)", en concordancia con los arts. 16 y 1602, ejúsdem. En este sentido, ha dicho la doctrina constitucional: * Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciónes y de los derechos corretativos, con el limite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la satubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; 1) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel. 14 Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 a los gananciales de la sociedad conyugal o a la sociedad patrimonial en cualquier momento, salvo cuando pretendan afectar los derechos de terceros. La única censura es la mala fe, el fraude o los pactos amañados para perjudicar a terceros. 9.2. La segunda consecuencia tiene que ver con la necesaria interpretación que, desde el ángulo constitucional y convencional (Convención Interamericana o Pacto de San José), debe darse a la regla 1771 del C.C., cuando dispone, que “[sje conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro”. La disposición al estar referida a las convenciones otorgadas con antelación a la celebración, ha sido fuente para que interpretaciones restrictivas digan que se prohíbe la celebración simultánea o posterior. En el punto, entonces, la sentencia es sumamente temerosa, y se adentra en una exégesis restringida, desentendida de la historia actual, porque fue la acuñada con antelación a la Ley 28 de 1932, porque como adelante lo demuestro, el gobierno del visionario Olaya Herrera, por medio de quien luego fuera Magistrado de esta Sala, Luis Felipe Latorre, defendió el criterio diferente y contrario. 17 Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 La Sala entonces, adopta una posición enteramente conservadora, a pesar de los debates que hubo en Sala de discusión de esta sentencia y sobre el particular. Las capitulaciones, o los pactos entre cónyuges o compañeros, tendientes a regular el régimen de bienes, pueden celebrarse no exclusivamente antes, como con criterio condicionado se interpreta, sino simultánea o posteriormente a la celebración del matrimonio, o a la iniciación de la convivencia entre los compañeros. En este último caso, antes, durante el periodo de los dos años al que da lugar al emergimiento de la presunción contenida en el literal b del artículo 2 de la Ley 54 de 1990, sino también posteriormente, luego de transcurridos esos dos años de convivencia, o con posteriorided a la celebración del matrimonio, pueden otorgarse capitulaciones o actos análogos para determinar lo conducente con la vida económica de la pareja. En el caso que se discurre, con relación a la sociedad patrimonial surgida con ocasión de la unión marital, entonces, yerra la decisión mayoritaria, cuando expone que deben otorgarse con antelación al emergimiento de la sociedad patrimonial, y que por lo tanto, si se otorgan, luego de los dos años, devienen en ineficaces, es una tesis que carece de fundamento. En consecuencia, constituye error hermeneúlitco postular que: “Se cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en cuestión, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del surgimiento de la 18 Radicación n,” 05001-31-10-003-2012-01335-01 sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a que ellas se refieran, de modo que en el caso de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la convención capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos necesarios para su consolidación, independientemente de que ya exista la unión marital de hecho”, Persistiendo en el error, la sentencia concluye: “Síguese de lo expuesto, que las capitulaciones acordadas por los compañeros permanentes luego de iniciada la unión marital de hecho, pero antes de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial, son oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de inexistentes”. En el punto advertido, la Corte debió interpretar la historia para adoctrinar en la forma aquí señalada, defendiendo la plena autonomia e igualdad, sin consideración a dogmatismos ni a ideas de estirpe feudal o sacral, ni a limites temporales de clase alguna, salvo, los derechos de los discapacitados. De tal modo que se impone una interpretación en el marco de la democracia constitucional y de la autonomía de la voluntad, de las reglas 1771 y 1774 del C.C. colombiano a fin de clausurar el paso a hermenéuticas cerradas y oscurantistas que impiden a los cónyuges o compañeros, cuando son plenamente capaces, organizar, planear, decidir su convivencia con absoluta claridad e independencia con relación a la sociedad de bienes. 19 Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 Intermediación del marido en la solicitud de la mujer casada para pedir sepración de bienes. 8. Ausencia de derechos políticos de las mujeres, etc. Se trataba de un sistema económico déspota, autoritario y arbitrario del marido sobre el patrimonio propio de la mujer que avalaba el ordenamiento juridico; guiado por un nocivo y obsoleto esquema de universalidad al que ingresaban los bienes propios de la mujer y los que, ulteriormente, se obtenían como sociales, pero también los propios, porque el hombre administraba y disponia a su antojo, mientras que la mujer casada requería autorizaciones del propio marido. Esa autoridad social y ancestral era secundada y avalada por el legislador, agravada por la carencia de la capacidad de obrar o de ejercicio, asi como de la capacidad procesal. ¿Quién le pedia cuentas al marido? Nadie. El patrimonio se tornaba uno, con plena garantia para las obligaciones contraídas por el único administrador frente a los acreedores; pues de la gestión y del control estaba excluída la mujer por la incapacidad legal que le otorgaba la ley, equiparándola en forma similar a las de los niños y niñas. Es claro que el sistema inicial del C.C., subyugaba a la mujer casada frente a terceros y frente al propio marido, tachándola de incapaz, de modo que su marido era su representante y responsable; pero también el único administrador de la sociedad conyugal y de los derechos económicos de la mujer. 22 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 Ese nefasto régimen fue advertido por las mujeres colornbianas en la década del veinte del siglo pasado, y por algunos hombres quienes pusieron en tela de juicio el sistema del C.C. en pos de aniquilar esa estirpe feudal y esclavista de la dote y de la incapacidad de la mujer para manejar su propio patrimonio, La Ley 28 de 1932 es la expresión de esa voluntad y de las nuevas fuerzas de poder. El gobierno liberal de Enrique Olaya Herrera captó el problema, atizado por el pensamiento de valerosas mujeres como Amalia López de Mesa y Ofelia Uribe de Acosta; por medio del abogado consultor de la Presidencia, Luis Felipe Latorre, ante la Cámara de Representantes de 1932, defendió el “Proyecto de ley sobre reformas civiles-régimen patrimonial en el matrimonio”, que luego del trámite se transformó en la Ley 28. En su exposición señala: “En una forma u otra, casi todos los patses han ido otorgando a la mujer mayores garantías, más independencia, más medios defensivos, ete, *La ley italiana del 17 de julio de 1919 abolió las restricciones a la capacidad de la mujer casada, quien puede actualmente disponer úe sus bienes con toda libertad y sin control alguno |...) *En Alemania, el contrato de matrimonio puede hacerse antes o después de este, modificarse en cualquier tiempo y con toda libertad [...] De los mismos bienes puede disponer con toda libertad la mujer casada, cuya incapacidad desapareció con el Código alemán de 1900. “El Código Civil suizo de 1907 consagra, en su artículo 179, el derecho de celebrar el contrato de matrimonio antes o después de este, pudiendo asi modificarse el régimen matrimonial en cualquier tiempo. “La leyes francesas de 1907 y 1919 establecen que [...] la mujer tiene sobre los productos de su trabajo personal y sobre las economías que provengan de él, los derechos de administración y de disposición a título oneroso [...] 23 Radicación n.* 05001-31-10:003-2012-01335-01 “En los Paises Bajos, la mujer casada puede disponer libremente de su salario, conforme a una ley de 1907. “En Austria, los bienes no constituidos en dote forman el patrimonio. personal de la mujer, la cual goza de la libre administración y disposición. “En Rumania, por virtud de una ley sobre el contrato del trabajo, la mujer casada goza de entera capacidad para contratar /...j y puede disponer con entera libertad no solamente de su salario, sino también de todas las economías y adquisiciones que provengan de él. “En Inglaterra |... la mujer casada goza de plenos poderes sobre su patrimonio personal [.../ “En los Estados Unidos la mujer casada goza de la plena capacidad civil. *En el moderno Código de la República Turca [...] la mujer que ejerce una profesión lucrativa tiene el derecho de ejecutar todos las actos inherentes a su ejercicio [...] "En Hungría |...| las costumbres y la legislación desconocen el poder marital y las desigualdades entre los esposos. La incapacidad juridica de la mujer no existe. To.) “Sia la reseña precedente se añaden las modernas instituciones citadas al principio, de países como Suecia, Finlandia, Noruega, Dinamarca y Finlandia [sicl, se comprenderá cómo no es posible que Colombia se sustraiga ul mevimiento universal contemporáneo, que persigue la emancipación económica de la mujer y el reconocimiento de su capacidad civil, sin que esto haya ocasionado en ninguna parte del mundo los trastornos que aquí se han terido y que no podrían producirse sino en el supuesto inadmisible de que las mujeres colombianas fueran inferiores intelectual y moralmente a las de todos los países de la tierra en donde se les han otorgado aquellos derechos. “Es de creerse que el Congreso de 1932, que vendrá inspirado en las más altas ideas de civilización y progreso, sabrá dar buena acogida al proyecto de ley en referencia”, 2 COLOMBIA, Anales de ln Cámara de Representantes, Sesiones Extraordinarias de 1932; sere 1* [números 17, 18, 51 y 57), p, 79 Imprenta Nacional, Bogotá. También citado, por Gámez Múlina, P. M. 12015). Régimen patrimonial del matrimorndo: contexto histórico que rodeó le promulgación de la Ley 25. de 1932. Estudios Sucio-Juridicos, 111), 41-76, Dek dx.doiorg/10,12804 /e5/17.01.2014.02 24 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 C., para la sociedad patrimonial y defendido en la sentencia, que aclaro, deviene inconsistente. 11. En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciada aclaración. Fecha ut supra. 27  República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 Con el acostumbrado respeto me permito manifestar que, a pesar de compartir la parte resolutiva de la decisión adoptada, discrepo de algunas de sus consideraciones, por cuanto las mismas desconocen la deontologia de las capitulaciones maritales aplicables a la institución familiar de la unión marital de hecho por remisión del artículo 7 de la Ley 54 de 1990, como se explicará en lo sucesivo. 1. Precisión preliminar: de la Sala que acogió la decisión. De forma previa a plantear los puntos de disenso, considero que resulta indispensable desvelar lo tocante al procedimiento que sirvió para aprobar la decisión de forma mayoritaria, esto debido a que en el proyecto no hizo ninguna dilucidación sobre la materia. 1.1. El inciso segundo del articulo 16 de la ley 270 de 1996 establece que «/ljas Salas de Casación Civil y Agraria Laboral y Penal, actuarán según su especialidad como Tribunal de Casación», para lo cual, por fuerza del canon 54, «las decisiones que... deban tomar, requerirán para su Radicación n.” 05001-31-10-003-2012-01335-01 deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección» (negrilla fuera de texto). El Capitulo VII del Acuerdo n.” 006 de 2002 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, relativo a las sesiones de este órgano colegiado, preseribió que «/lllegado el día y la hora de la reunión se llamará a lista, si hubiere quórum se declarará abierta y se someterá a consideración y aprobación el Orden del Día» (articulo 27); a continuación se dará paso a las deliberaciones, para lo cual «el Presidente concederá el uso de la palabra en el orden que hubiere sido solicitada» (artículo 29); una vez terminada la lectura de un determinado proyecto «se pondrá a consideración de la Sala la ponencia para la deliberación correspondiente» (artículo 32), dando paso a la votación respectiva (artículo 33). 1.2. En el sub examine el proyecto originalmente presentado por la doctora Margarita Cabello Blanco fue derrotado y, en aplicación del artículo 33 del reglamento de la Corporación, el asunto pasó a conocimiento del siguiente magistrado en turno, siendo aprobada la ponencia de éste en reunión de 5 de septiembre de 2018. Sin embargo, con ocasión de las discusiones que se suscitaron al momento de recolectar las firmas, que incluso llevaron a una sucesión de magistrados sustanciadores, se hizo necesaria una nueva reunión el 3 de septiembre de 2020, entre quienes participaron en la aprobación de la ponencia y seguían ejerciendo funciones jurisdiccionales. Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 parte, tiene derecho a que su marido la reciba en su casa» (artículo 178). A su vez, se consagró que el «marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer (artículo 1805), reputándosele «dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios, formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad, los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de este como los bienes sociales» (artículo 1806). La mujer, por tanto, «por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad» (articulo 1808), sin perjuicio de la protección especial a los bienes aportados por ella -pacto dotal romano-. En suma, se estableció que el hombre fuera el encargado de gestionar los activos -propios o sociales-, con total desplazamiento de la voluntad de su consorte, pero con el deber de liquidar la masa común por partes iguales a la finalización del vinculo. Para limitar las atribuciones del esposo, y salvaguardar algunos activos de la esposa como propios, el Código Civil permitió que los esponsales convinieran capitulaciones, entendidas como «convenciones que celebríajn los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro» (articulo 1771). Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 Ahora bien, por requerir estas declaraciones del consentimiento de todos los interesados, la única posibilidad para su perfeccionamiento es que se hicieran antes del casamiento, como lo consagró la norma en cita, amén de que con posterioridad faltaría el elemento de la capacidad de la mujer. Así lo expone la doctrina de la época: «Las capitulaciones deben celebrarse por los esposos, que son los que han contraído esponsales para casarse, antes de contraer matrimonio, porque después de contraído pierde la mujer su personería, puesto que la representa su marido, y por lo mismo puede decirse que faltaría una de las partes», Con esta exigencia temporal, adicionalmente, se pretendía salvaguardar a la mujer, con el fin de evitar que fuera coaccionada después del casamiento, ante la situación de subordinación a la que quedaba sometida, la cual podía ser aprovechada por su esposo para obtener un beneficio indebido. Finalmente, se protegían los derechos de terceros, ya que la confusión patrimonial que se producía en razón de la sociedad conyugal, entre los activos del esposo, los sociales y los de su consorte, podia verse afectada de forma maliciosa con la convención capitular; y es que, por la mezcla de «los bienes de la sociedad conyugal con los bienes del marido», quien tiene que «responder... de las deudas sociales son sus bienes propioss, rechazar cualquier modificación sobreviniente «a más de lógico, [es] indispensablex*. > Fernando Vélez, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo VI, Paris América, Paris, p. 6 1 Jaime Rodriguez Fonnegra, De la sociedad conyugal, Tomo l, Lerner, 1964, p. 523; Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 (iii) En suma, fueron tres (3) las razones principales para exigir que las capitulaciones se pactaran previamente al matrimonio: las futuras restricciones a la capacidad que afectarían a la mujer; la evitación de una coerción del esposo para lograr un beneficio ilícito; y la protección del patrimonio del esposo en favor de terceros acreedores. 2.2. Las reformas legislativas. (i) La evolución de la sociedad concitó modificaciones al régimen familiar, pues la aceptación de los derechos humanos, la progresiva igualdad de las personas y la influencia de los nuevos sistemas de producción, desvirtuó las bases de la familia patriarcal, para dar paso a una más democrática e incluyente. No en vano, el 29 de julio de 1932, los legisladores nacionales, con el fin de promover una nueva estructura patrimonial al interior del hogar, aseguraron que: El progreso moderno ha desvirtuado de una manera completa el concepto de hordas enfrentadas. La verdad en las luchas humanas ha hecho necesarias otras actitudes. La moral reproductiva se ha modificado, Se lucha hoy francamente por los mercados, y no por la preponderancia racial o religiosa... Ahora se lucha directamente por el bienestar económico, único objetivo real de los actos humanos, así individuales como colectivos... Entre nosotros, cada día que pasa, la mujer casada se abre un campo mayor en la actividad económica, hasta tal punto, que en muchos lugares o en muchos campos de trabajo que en otro tiempo estaban ocupados por los hombres, las mujeres les van desalojando, y por su disciplina y consagración al trabajo y Radicación n.* 05901-31-10-003-2012-01335-01 correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer» (artículo 2* de la Convención). Reglas que hunden sus raices en el canon 2* de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que consagró que «ftloda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de... sexo..... Mandato reiterado en los artículos 2* del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (v) La Constitución Política de 1991 recogió esta evolución, al prescribir que ./tfodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo..,”, siendo deber del Estado promover «las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva» (artículo 13). En adición, estableció que «fas relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (negrilla fuera de texto), con independencia de que se originen en «vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre... de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla» (articulo 42). De alli que, en la actualidad, sea dable sostener que «los cónyuges gozan... de los mismos derechos y deberes no solo en el marco del matrimonio y de las relaciones familiares, sino 10 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 también en relación con la posibilidad de administrar en igualdad de condiciones la sociedad conyugal pudiendo disponer libremente tanto de sus propios bienes como de los bienes comunes» (CC, C-278/14). (vi) Estos ajustes normativos, a pesar de su innegable importancia, tuvieron poca penetración en Ciertas instituciones matrimoniales, como sucedió con las capitulaciones, que en lo sustancial mantuvieron el diseño promovido desde 1873. Las reglas sobre su contenido, momento, formalidad, capacidad, inmutabilidad e irregularidades, han seguido invariables, dando la espalda al restablecimiento de la capacidad de la esposa, la supresión de la comunidad de bienes con administración patriarcal y la igualdad entre los consortes. En particular, frente a la temporalidad, refulge que los fundamentos que sirvieron para ¡justificar que las capitulaciones se otorgaran antes de las nupcias, han desaparecido. Justamente, por el hecho del matrimonio la capacidad de los consortes no se altera, de alli que puedan obligarse libremente incluso con posterioridad; el hombre perdió el gobierno exclusivo sobre el hogar para entregarlo en hora buena a una coadministración con su esposa, lo que descarta un poder prevalente de uno sobre el otro; y los patrimonios propios y social, por regla general, se mantienen separados, de donde se descarta una afectación a la prenda general de garantía en desmedro de eventuales accipiens. 11 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 La razón por la que, en nuestros días, podría conservarse la exigencia de que el pacto capitular sea previo al matrimonio, esla evitación de actos defraudatorios, huelga decirlo, impedir que la modificación al régimen patrimonial sea utilizada para que los cónyuges oculten sus activos en perjuicios de terceros. Sin embargo, tal entendimiento estaría soportado en una presunción de mala fe, «lo que es tanto como dar por preestablecida la falta de rectitud, lealtad y probidad... lo que resulta contrario a la norma constitucional consagrada en el artículo 83 de ia Carta Política que, precisamente, dispone lo contrario cuando en ella se instituye como deber el proceder conforme a los postulados de la buena fe, sin que existan razones valederas para que pueda subsistir en la ley la presunción de que los contratantes, por ser casados entre sí actúan de mala fe, como igualmente tampoco resulta admisible la suposición implícita de que, en tal caso, los cónyuges dejan de lado el cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el artículo 95, numeral 1 que impone como deberes de la persona y del ciudadano, entre otros, el de 'respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios» (CC, C-068/99). (vii) En resumen, los argumentos que sirvieron para sustentar el principio de intangibilidad del acuerdo capitular devienen anodinas, en el contexto de la igualdad formal de hombre y mujer, con dirección conjunta del hogar y libre administración de los bienes sociales, cánones que sin duda alguna deberían ser considerados al momento de interpretar 12 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 La doctrina internacional ha llamado la atención sobre el punto: En los sistemas jurídicos en que se admite la elección de regimenes matrimoniales convencionales, tradicionalmente se ha establecido la inmutabilidad del régimen acordado, una vez el matrimonio se celebra, Ello se ha fundado en exigencias del orden público y en salvaguarda, sobre todo, de los derechos de tercero. Pero la tendencia moderna es permitir, con mayor o menos flexibilidad, la alteración de las convenciones prematrimoniales después del matrimonio con la debida publicidad para dejar a salvo los derechos de terceros. En algunas legistaciones, como la francesa e italiana, se ha sustituido el principio absoluto de inmutabilidad y se admite la sustitución del régimen mediando acuerdo de ambos cónyuges o sentencia judicial a pedido de uno de ellos si fuere conveniente a los intereses de la familias. 2.3. Redimensión de las capitulaciones matrimoniales. (i) Las «capitulaciones matrimoniales... en cada momento histórico... han tenido un contenido y desempeñado funciones diferentes, hasta el punto de que a primera vista parece que la única característica estable es que se trata de pactos con ocasión del matrimonio, es decir, celebrados entre cónyuges o futuros cónyuges en su calidad de taleso?. En el contexto actual las capitulaciones, lejos de consistir en un instrumento para salvaguardar las expectativas económicas de la mujer, son una forma de A Eduardo A. Zannoni, Derecho Civil. Derecho Familia, 6* Ed., Astrea, 2012, p. 411 % Maria Luisa Moreno-Torres Herrera, Contenido y Concepto de las Capitulaciones Matrimoníales. En Revista C. de Derechos Inmobiliario, 1." 634, 1996, p, 849: 15 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 autorregulación de las relaciones económicas entre los desposados, fruto de la autonomia de la volurtad, en donde el elemento volitivo tiene prevalencia por la nazuraleza de los derechos en discusión: La función estelar que tienen las capitulaciones matrimoniales es permitir a los cónyuges la elección del régimen económico matrimonial que quieren que regule sus relaciones económicas y patrimoniales durante el matrimonio... Por tanto... el ordenamiento admite como norma rectora la lex privata, producto de la voluntad de los interesados porque se considera que ello es lo más justo y lo más conveniente tanto para los estipulantes como para el orden social en general: se piensa que, siempre que actúen con libertad, son los interesados quienes mejor pueden establecer la reglamentación de intereses que haya de ajustar su posterior conducta. Además, en un momento histórico en que no resuliaba fácil, ni deseable, una total uniformidad de los modelos familiares y de los comportamientos personales dentro de la familia, el legislador entendió que es prudente admitir el pluralismo y la libertad de estipulación que es la fuente de aquél!0. Asi las cosas, estas convenciones son una forma de autorregulación de los efectos del matrimonio, en temas tales como los aportes, administración, concesiones recíprocas, donaciones, reparto de activos, entre otros aspectos tocantes a la sociedad de bienes; aunque nada impide que se usen para impedir o extinguir su conformación. Esta Corporación, al interpretar el artículo 1774 del Código Civil, manifestó que la pareja puede fijar libremente 19 Antonio Javier Pérez Martín, Tratado de Derecho de Farmulia, Pactos prematrmoniales, Tomo NM, Lex Nova, España, 2009. p, 52. 16 Radicación n.* 05001-31-10-003.2012-01335-01 la forma en que se conducirá el fondo común, siendo supletorias las normas de dicha codificación: Los articulos 180 -inciso 1*- y 1774 del Código Civil, dejan en claro que, salvo pacto en contrario, el matrimonio genera sociedad conyugal, esto es, que deja en manos de los miembros de la pareja la posibilidad de pactar libremente, a través de las capitulaciones, el régimen económico que más les convenga y, en todo caso, presume que si nada dicen se entiende que entre éllos se forma una comunidad de gananciales, cuyas inclusiones y exclusiones aparecen establecidas en los artículos 1771 y s.s. ibídem. A diferencia de lo que sucede con los derechos derivados de las relaciones de familia, en el régimen económico del matrimonio se privilegia la voluntad de los contrayentes, de modo que la ley sólo interviene subsidiariamente en caso de silencio, para no dejar sin regulación cuestiones patrimoniales que pueden suscitar incertidumbre entre el marido y la mujer después de las nupcias. Dicho de otra manera, “mientras las reglas que gobiernan la sociedad de personas (derecho personal matrimonial o derecho de familia puro) tienden a ser de orden público, por no poderse derogar mediante la voluntad de los contrayentes, las que rigen la sociedad de bienes son de orden privado, pues los contrayentes pueden regular por su propia voluntad la situación juridica de los bienes que tengan antes de celebrar las nupcias, así como de los bienes que por cualquier causa adquieran durante él; también pueden decidir acerca de su distribución durante el matrimonio o una vez disuelto (por divorcio, nulidad)”. Entonces, en dicha materia el Estado privilegia la voluntad de las partes, como expresión de la libertad contractual, y por ello no les impone imperativamente un régimen económico para el matrimonio, sino que ellos pueden elegir el sustrato crematístico que de modo usual acompaña la convivencia matrimonial. Por lo mismo, el orden público no se expresa con el mismo énfasis en las relaciones económicas propias del vínculo matrimonial... (SC, 29 jul 2011, rad, n.* 2007-00152-01). Se enfatiza, una vez superada la potestad marital y consagrada la igualdad en las relaciones familiares, la 17 Radicación n.* 05001-31-10+03-2012:01335-01 mismo techo y de manera pública y estable, a la manera de los legítimamente casados, carecen de derecho para reclamar, fundados únicamente en que existe la unión concubinaria, que se les otorgue participación en las utilidades que su compañero haya obtenido durante el tiempo en que han cohabitado. Ni a la concubina ni al concubinario, por el solo hecho de ser tales, les confiere la ley derecho alguno sobre los bienes que su amante haya adquirido durante el tiempo en que la uniór: natural se haya desarrollado. El concubinato, pues, no genera por sí ningún tipo de sociedad o de comunidad de bienes entre concubinarios. La cohubitación, per se, no da nacimiento a la compañía patrimonial (8C, 18-oct. 1973, G.J. CXLVUH, n.* 2372-2377, p. 92). La segunda etapa, soportada en un modelo social de derechos, rechazó el hostigamiento social que impidió la aceptación de esta institución, lo que condujo a que a principios de los años 90 se reconociera que la familia podía originarse por el simple hecho de la convivencia, sin las formalidades propias del matrimonio, a condición de que la pareja tenga un proyecto de vida común, en condiciones de estabilidad y singularidad. Reconocimiento que encontró eco en el texto constitucional de 1991, el cual previó que la familia puede conformarse «por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre... de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla» (artículo 42), imponiendo al Estado y a la sociedad el deber de protegerla (SC, 7 nov. 2013, rad. n.* 2002- 00364-01). (ii) En adición, el mandato 2* de la ley 54 de 1990, modificado por la ley 979 de 2005, dispuso que: 20 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas... antes de la fecha en que se inicifó] la unión marital de hecho. De esta forma se permitió que, adicional a los vínculos personales entre los compañeros permanentes, se conformara una comunidad de bienes entre los mismos, para lo cual se requiere, además de la existencia de la unión marital, la «duración mínima de dos años, si no tienen impedimento para contraer matrimonio; y si alguno o ambos lo tienen, 'que la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho” (CSJ, SC, 20 sep. 2000, exp. n.* 6117); respecto a esta última eventualidad, precisese que sólo se requiere la disolución de la comunidad patrimonial y no la liquidación, por haber sido exchuido del ordenamiento este último requerimiento (CC, C-700/2013), asi como la exigencia de un (1) año de anterioridad (CC, C- 193/2016). La conjunción de activos, a la sazón, es resultado natural del proyecto colectivo que emprenden los compañeros, el cual 21 Radicación a.* 05001-.31-10-003-2012-01335-01 se expresa en el trabajo mancomunado para adquirir bienes y contraer obligaciones, cuyo reparto debe hacerse a la finalización. (iii) Frente a la permanencia mínima de dos (2) años, debe resaltarse que no es exigencia para el reconocimiento de la unión marital de hecho, sino para la presunción de la sociedad patrimonial, pues una vez se agota este lapso se infiere que las partes han tenido la intención de conformar un fondo común, lo cual habilita su declaración judicial, notarial o por vía conciliatoria, Total que. si bien aquélla es una condición para la existencia de la última, no por ello se confunden, como lo ha reseñado esta Corporación: La unión marital de hecho, conciemne con la vida en común de los compañeros permanentes y exige para su configuración la decisión consciente de la pareja de unirse para conformar una familia y de que, como consecuencia de esa determinación. convivan en una relación singular y permanente... La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una unión marital de hecho y, en segundo término, de que como consecuencia del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los compañeros permanentes, se haya consolidado un 'património o capital" común. En el punto, cabe destacar que '[a sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, a que refiere el artículo 2* de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la 'unión marital de hecho', corresponde a una figura con entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los demás presupuestos que señala la norma' (Cas. Civ., sentencia de 15 de 22 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 de los bienes de la sociedad conyugal, disolución de la sociedad conyugal y partición de gananciales, y renuncia de los gananciales. Trasluce, en el punto que interesa al litigio, que por autorización expresa de la ley es posible que los compañeros permanentes soslayen la comunidad de activos, bastando una convención en ese sentido. Al respecto, esta Corporación tiene dicho: Cosa distinta la constituye, bueno es aclararlo, que excepcionalmente las partes puedan derogar o modificar lo dispuesto en algunas normas de la misma ley 54 de 1990 que carezcan de la referida connotación de orden público, hipótesis que en alguna medida acontece eon las disposiciones atinentes a la sociedad patrimonial que se presume en cuanto se suscite una unión marital de hecho entre compañeros permanentes, con apego a las pautas comentadas a lo largo de esta providencia, la cual pueden éstos, inclusive, llegar a sustituir, aunque de manera limitada, de acuerdo con el régimen de las capitulaciones matrimoniales, puesto que tales aspectos solo atañen al interés particular de los compañeros... (negrilla fuera de texto, SC, 2 sep. 2005, exp. n.> 7819). Ahora bien, la aplicación del estatuto civil a las capitulaciones extramatrimoniales tiene asidero en la remisión normativa efectuada por el legislador, quien ordenó que la sociedad patrimonial se gobernara por los mandatos de la conyugal, en todo aquello que sea compatible con su naturaleza, con lo cual pretendió la unidad regulatoria entre ambos institutos y la evitación de repeticiones innecesarias. 25 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 (ii) Entiéndase por capitulaciones extra o para- matrimoniales los acuerdos realizados de forma libre y voluntaria por los participes de un vinculo afectivo, por los cuales disciplinan los aspectos relativos a la conjunción de activos y pasivos sociales, y cuya finalidad es determinar la propiedad y administración de los bienes adquiridos durante la convivencia!?; dicho en breve, son convenciones por las que los miembros o futuros miembros organizan los efectos patrimoniales de su unión'2, Sus efectos juridicos están condicionados a que se observen, como en toda declaración de voluntad, los requisitos establecidos en el articulo 1502 del Código Civil, asi como las reglas especiales sobre formalidad (artículo 1772) y estipulaciones prohibidas (artículo 1773), Por tanto, entre otras, estas convenciones deben emanar de personas capaces, que manifiesten su voluntad sin vicio alguno, recaer sobre derechos patrimoniales familiares disponibles, celebrarse sin intención defraudatoria, no contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o las leyes, ni atentar contra la igualdad en las relaciones familiares, y estar contenidas en escritura pública. (iii) Nota especial merece la temporalidad del acuerdo, en tanto la exigencia del articulo 1771 del Código Civil, en el sentido en que deben celebrarse «antes de contraer matrimonio», resulta inaplicable a las uniones maritales de 19 Cfr. Manuel Gitrama González, Notas sobre la problemática juridica de la pareja no casada. En Estudio de derecho civil en homenaje al profesor J. Beltrán de Heredia y Castaño, Universidad de Salamanca, 1984, p. 227. 1 Cfr. artículo 3* del Reglamento 2016/1104 de la Unión Europea. 26 Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 hecho, no sólo por la futilidad de este requerimiento en la actualidad, el cual incluso contraviene mandatos constitucionales, como ya se anotó, sino por la forma en que se manifiesta la voluntad en este tipo de ligazones. a. Rememórese que, descartada la idea de que la capacidad se mengúe por la pertenencia a un núcleo familiar, de que haya un poder jurídico de un consorte sobre el otro, o de que los patrimonios individual y conjunto se confundan por el hecho de la cohabitación, se queda sin andamiaje la idea de que las capitulaciones sirven para la protección del consorte débil, por lo que, dada su naturaleza convencional, debe darse prevalencia a la idea de que son un instrumento contractual, que puede celebrarse siempre que exista voluntad de todos los interesados, incluso con posterioridad al inicio de la convivencia. Pretender que se aplique de forma literal una restricción normativa, que se hizo en un momento histórico superado y que se encuentra de espaldas al reconocimiento constitucional de la igualdad, equidad en las relaciones familiares, presunción de buena fe y libertad económica, es dejar de lado el deber de interpretar las normas pre- constitucionales de acuerdo con la nueva carta fundamental!*. Luego, la hermenéutica que debe prevalecer es aquella que permita a los compañeros definir el régimen económico 14 Riccardo Guastini, La Constitucionalización del Ordenamiento Juridico; el caso itatiano. En Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, 2005, p. 57. 27 Radicación n,” 05001-31-10-003-2012-01335-01 Como los compañeros deben expresar su voluntad de forma continua, no hay razón para impedir que se modifique con la misma regularidad, máxime cuando se refiere a efectos eminentemente patrimoniales que sólo afectan a la pareja. Dicho de otra forma, como la permanencia en el proyecto común impone una decisión constante desprovista de solemnidad, podrá ajustarse a medida que se consolidan los objetivos comunes, sin que se advierta objeción a la inclusión de disposiciones sobre el régimen patrimonial, por medio de capitulaciones extramatrimoniales. Obviamente, el respeto a los derechos de terceros será una barrera infranqueable para la pareja, pues la modificación del régimen económico en la unión marital, o la reintegración del fondo colectivo, no puede servir de excusa para desmejorar la prenda general de garantía, de alli que los efectos de las capitulaciones se proyecten hacia el futuro. Así emana del efecto relativo del contrato, en tanto el contenido contractual no puede «producir cualquier efecto frente a tercero[s] que no erafn] parte de él (res inter alios acta, aliis neque nocet neque potest)»>. (iv) En resumen, ante la remisión normativa que permite los pactos capitulares en las uniones maritales de hecho, dable es concluir que es viable su estipulación por los compañeros permanentes en cualquier momento, amén de que la exigencia establecida para las capitulaciones 1 Rogério Zuel Gómes, Nuevas Tendencias en Derecho de Contratos. En Revista de Direito de Consurmidor, n.* 58, Ed. Revista Dos Tribunais, 2006, p. 2. Radicación n.* 05001-31-10-003-2012-01335-01 matrimoniales, de que sean previas al casamiento, resulta inaplicable por su insubstancialidad, contrariedad con los mandatos constitucionales y posibilidad de derruir la presunción de sociedad patrimonial en cualquier momento. En este sentido me permito tomar distancia de la tesis planteada en el proyecto aprobado, en el sentido de que las capitulaciones paramatrimoniales deben otorgarse dentro de los dos (2) años siguiente al inicio de la convivencia, so pena de ineficacia. Considero que este tipo de convenciones son viables en cualquier momento, sin restricción temporal alguna; hermenéutica que guarda armonía con las máximas constitucionales que rigen a la familia y la libertad económica. 3. En los anteriores términos dejo planteada la aclaración de voto. Fecha ut supra, 31  República de Colombia Corta Suprema de Justicia Sala de Casación Civil ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n” 05001-31-10-003-2012-01335-01 Estoy de acuerdo con la conclusión a la que arribó la Sala mayoritaria en el sentido de que en el caso presente el Tribunal desatendió «sin fundamento plausible las capitulaciones maritales realizadas por los compañeros permanentes y ello resultaba suficiente para casar el fallo, pero no comparto las motivaciones en que se sustentó la determinación, pues estimo que no están a tono con la realidad actual ni, por consiguiente, con la interpretación razonable que hoy debe darse a las normas disciplinantes de la materia en discusión. En efecto, considero que la postura del Tribunal según la cual los compañeros permanentes solo pueden capitular hasta antes del inicio de su convivencia es tan equivocada como la expuesta por la Corte al limitar esa oportunidad hasta “antes de cuando confluyan todas las condiciones propias para la constitución de la sociedad patrimonial. Esto es, hoy día carece de todo sentido restringir la celebración de dicho acto jurídico a cualquicra de esos dos momentos, porque el tránsito de sistema de potestad marital e incapacidad civil de la mujer al régimen de libre administración y disposición de bienes introducido por la una voz autorizada en la materia explicó; “Las capitulaciones deben. celebrarse por los esposos, que son los que han contraído esponsales para casarse, antes de contraer matrimonio, porque después de contraído pierde la mujer su personería, puesto que la representa su marido, y por lo mismo puede decirse que faltaría una de las partes contratantes (...) La libertad de invalidar un contrato que otorga el artículo 1602, es decir, la de revocarlo o modificarlo en cualquier tiempo, la limita el artículo 1778 respecto de las capitulaciones matrimoniales a la época anterior al matrimonio, porque después de contraído éste, la mujer no tendría personería, puesto que la representa su marido, a quien debe respeto y obediencia , y por lo mismo las modificaciones en que conviniese podrían no ser expresión de su voluntad, sino efecto de las influencias de su marido” (Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano Tomo VII, pag. 6). Ciertamente, la evolución de la historia patria ha dignificado el papel de la mujer en la vida pública, política, patrimonial, familiar, etc. Así, por ejemplo, con ocasión de la reforma constitucional del 27 de agosto de 1954 pudo ir por primera vez a las urnas a sufragar en 1957, cuando florecía el Frente Nacional. Igualmente, la Ley 28 de 1932 le confirió la libre administración y disposición de sus bienes, por lo que desde entonces la sociedad conyugal tiene no uno, sino dos gestores con igualdad de derechos y obligaciones. La entrada en vigor de esta disposición marcó, sin dudas, un significativo cambio en el manejo, distribución, conservación y partición del haber social, todo en pro de las que hasta ahora iniciarian por fin a disponer de lo propio autónomamente. No obstante, el citado articulo 1771 sigue incólume desde de sus orígenes, y con él también permanece intacta la regla según la cual, las capitulaciones matrimoniales necesariamente deben concretarse antes de la unión solemne; lo que claramente revela un sentido obsoleto de la normativa, dado que no consulta ni sincroniza con la realidad actual ni, por tanto, con la Carta Magna de 1991 que protege, aunque implicitamente, valores como la autonomía de la voluntad privada, transgredida hoy día en la medida que se prohibe, sin razón moderna válida, capitular aún después de celebrado el matrimonio y en cualquier momento una vez iniciada la convivencia entre compañeros permanentes. En ese orden, una mirada histórica del régimen personal y patrimonial que imperaba para la época en que se redactó el mencionado artículo 1771, obliga revisar el tema retroactivamente hasta el Código de Napoleón (Francés) del 21 de marzo de 1804, cuyo artículo 215 disponía que la “mujer no puede presentarse en juicio sin la autorización de su marido, auncuando tenga abierta tienda pública, o aunque no haya entre ellos comunidad de bienes, o se haya separado de ella”, a lo que seguía el articulo 217 que “la mujer, aun no teniendo comunidad de bienes o habiéndose separado de esta comunidad, no puede dar, enajenar, hipotecar, adquirir a título gratuito u oneroso sin la intervención del marido en el acto, o su consentimiento por escrito”. La misma concepción de que la mujer debía ser representada por su cónyuge en los actos civiles, se mantuvo en el Código Civil Chileno que entró en vigor en 1857, cuyo articulo 135 establecia que “por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título de la sociedad conyugal. Al compás de la referida tradición, decía el artículo siguiente que “sin la autorización escrita del marido, no puede la mujer casada comparecer en juicio”, prohibición que complementaba luego el artículo 137 al prescribir que “la mujer no puede, sin autorización del marido, celebrar contrato alguno ni desistir de un contrato anterior, ni remitir deuda, ni aceptar o repudiar donación, herencia o legado, ni adquirir a título alguno, oneroso o lucrativo, ni enajenar, hipotecar o empeñar”, Con esa lógica, entonces, señalaba el artículo 1715 de la misma Codificación que “se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, las donaciones, y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro”, redacción exacta a la que aparece aún en nuestro estatuto Civil desde 1887, en el artículo 1771,