mercantil i apuntes, Apuntes de Derecho

¡Descarga mercantil i apuntes y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity! Descargado en: patatabrava.com EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURIDICO (UC3M) MERCANTIL LA CUADRA, DE 12-13 TEMA 1. FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL. Debemos remontar los orígenes del derecho mercantil como tal, con la aparición del primer código de comercio, aunque eso no quiere decir que sus orígenes no se remonten más atrás como veremos a continuación. El derecho mercantil experimenta sus primeras nociones con el derecho Romano, donde se confundía con el derecho civil, el pretor era la máxima autoridad encargado de aplicar este derecho, pero la escasez del comercio hacían innecesaria su práctica. En la baja edad media, empieza a experimentar cierta relevancia debido a los intercambios entre los comerciantes. La segregación de los gremios y el aumento de la economía han dado lugar poco a poco a lo que hoy conocemos como DERECHO MERCANTIL. En sus inicios, era utilizado para regir el ius mercatorum entre los mercaderes y fueron surgiendo términos como “letras de cambio” o “quiebra”. El ius mercatorum se caracterizó por ser un derecho corporativo que solo se aplicaba entre gremios y entre comerciantes, también por ser usual ya que estaba basado en la costumbre, por ser de aplicación autónoma (libre albedrío en su utilización) y por tratarse de una vocación internacionalizada. Con la llegada del estado nacional en la edad moderna, este panorama sufrió considerables cambios, las fronteras se abrieron para el comercio y con el paso del tiempo los límites menguaron de tal forma, que el derecho mercantil fue adquiriendo mayor prestigio. Hasta ahora, el D. mercantil constaba de una base costumbrista, pero con esta evolución se colocó a la LEY en la posición de “fuente del derecho mercantil”. En 1789, las monarquías absolutistas caen, se crean declaraciones de derechos, cambios sociales, libertad e igualdad... y con ello nacen los principios que el derecho mercantil mueve hoy en día: LIBRE INICIATIVA y LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS, es aquí donde nace la codificación (C.Com): siglo XVIII, esto tiene lugar en la época contemporánea con las revoluciones liberales. Con todo ello desaparecen los gremios y las corporaciones y se produce una importante reestructuración del D. mercantil. En cuando al derecho mercantil de la CODIFICACIÓN, hablamos de un derecho subjetivo, pero con la evolución de éste se aplicaron elementos objetivo- formales para que todos los actos pasasen a ser objeto del derecho mercantil: Acto de comercio. Hasta llegar a este paso objetivo-formal hemos pasado por diferentes pasos. 1. El derecho mercantil era subjetivo, pero en su esfera privada el comerciante se sigue guiando por el ius civile. 2. Únicamente era empleado para los conflictos entre comerciantes y entre comerciantes y no- comerciantes. 3. Solo los gremios, eran objeto de este derecho, y puesto que no todos los comerciantes podían permitirse el lujo de pagar la matricula a un gremio, el derecho mercantil se modificó para incluis a todos aquellos que realizasen una actividad comercial. - Antecedente importante: Código de comercio Francés: la codificación de Napoleón Bonaparte. Le Code de Commerce de 1807, publicado 4 años más tarde que el Código Civil francés. Pionero en la codificación del derecho mercantil que transformó la costumbre y los usos en ley escrita para la regulación del comercio. que la hagan posible, y con la concreción de la realización de un conjunto de actos y la estipulación de negocios jurídicos con quienes se ponen en relación con el empresario como motivo de la explotación de esa actividad. Para poder llevar a cabo la explotación en masa por parte del empresario , debemos tener en cuenta las siguientes instituciones: 1. auxiliares del empresario. 2. signos distintivos, para individualizar la empresa 3. pio. De libertad de competencia, art 38 de la CE 5. La actividad económica externa del empresario realizada por medio de una empresa se concreta en la estipulación de contratos con otros empresarios o con su clientela, además deberá respetarse el pio. De protección de los consumidores. Por lo tanto, concepto de derecho mercantil, con presencia perpetua de los elementos: empresario, empresa y actividad del empresario a través de la empresa. Además, DM como ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa. 1.3 LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. Están reguladas en el art 2 del código de comercio, que dice lo siguiente: “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por la del derecho común. Existen varias interpretaciones de este artículo: 1. Tradicional y dominante: dice que el artículo 2, no solo cita las fuentes por las que se rige el DM, sino también el orden jerárquico de aplicación, en primer lugar se aplicará la ley mercantil, es decir el presente código; en segundo lugar los usos de cada plaza, es decir la costumbre del DM, y por último, si ninguna de las dos regula el asunto en cuestión se aplicará el derecho común, es decir, el derecho civil español. Existe una excepción en la mayoría de las cuestiones relativas al régimen jurídico general de los contratos mercantiles, de modo que, cuando para ellos no existan disposiciones legales mercantiles se acudirá al derecho civil o foral, sin aplicar previamente los usos mercantiles, los cuales sólo serán de aplicación si tampoco existieran normas civiles. En cuanto a las relaciones jurídico mercantiles, aunque el artículo 2 del Ccom, invoque al derecho civil, éste solo será de aplicación con carácter supletorio en ausencia de normas estrictamente mercantiles. 2. Minoría. Ellos dicen que lo que quiere invocar este artículo es; en primer lugar que aunque el artículo invoque una enumeración de las fuentes del derecho, solo será en referencia a los ACTOS DE COMERCIO, es decir, a los contratos mercantiles y no a todo el DM, ya que así lo expresa el articulo; En segundo lugar, dice que el sistema es incompleto ya que, allí donde resulta mas necesario el empleo de los usos del comercio, como es en contratos y relaciones jurídicas, se olvida de ello: En tercer lugar, en el código no hay una regla que se dedique al tema contractual como por ejemplo si la hay en el CC (art 1258), siendo este artículo 2, el que lleve a cabo al función de integración contractual. Lo que pretenden los portadores de esta interpretación minoritaria es suplir la contradicción aparente entre el articulo 2 y 50 del Ccom., siendo el 1º el que contenga las fuentes, y el 2º el que regule la determinación de normas legales por remisión a otras normas. LEY MERCANTIL: jerárquicamente es la primera norma aplicable, la ley mercantil fundamental es el Código de Comercio de 1885, el cual entró en vigor el 1 de enero de 1886. La crisis y las modernas exigencias de la actividad económica, ha sido de algún modo resueltas por dos procedimientos. 1. por la autónoma regulación que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles, prevaliéndose para ello del carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos contenidos en el código de comercio. 2. y por la promulgación de numerosas leyes especiales posteriores que completen o deroguen su insuficiente y a veces inadecuado contenido. La distribución entre las competencias entre el estado y las autonomías, deriva tanto de la constitución española como de sus estatutos de autonomía. La potestad legislativa es compartida y esto afecta profundamente a nuestro sistema de fuentes ya que obliga a precisar con mucho cuidado cómo se ha operado en el ámbito del DM la distribución de competencias legislativas y de ejecución entre el estado y las CCAA. El artículo 149.1.6º otorga al estado competencia exclusiva en materia mercantil, también sobre propiedad industrial, transportes terrestres, buques... Sin embargo, lo cierto es que son diversos los EEAA que atribuyen a las CCAA determinadas competencias sobre materias propias del Derecho mercantil. Por lo tanto, es de competencia exclusiva del estado, pero en determinados sectores, las ccaa lo regulan, esto tiene su fundamento en la colaboración con el estado o respetar la legislación general, o respetar las leyes de bases o normas básicas del Estado (defensa de consumidores, banca, crédito...). Pero no solo adquieren potestades legislativas, sino también ejecutivas que afectan al ámbito del derecho mercantil. USOS DEL COMERCIO. Como hemos venido diciendo, el DM posee un claro origen consuetudinario, al haber sido formado por los principios comerciantes, quienes con su conducta crearon las instituciones y las normas necesarias para regular convenientemente las exigencias y los intereses de su tráfico profesional. Mas tarde, ese DM se convierte en legislado, conllevando una importante pérdida de esa base costumbrista. Hoy en día, en el planco internacional asiste una importante revitalizacion de los usos de comercio. La ley no puede recoger todo el derecho objetivo, por lo que se les otorga legitimidad a los usos que se empleen en cada plaza, para regular en segundo lugar, las relaciones mercantiles. La función de los usos de comercio es cuádruple: 1. establecer normas que colmen el total silencio de la ley, o cuando ésta no contiene norma alguna; los únicos usos considerados fuente de derecho en sentido estricto, serán los usos normativos, gracias a la aplicación del artículo 1.3 del CC. 2. Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando ésta, sea inaplicable sin la regla contenida en el uso. 3. Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hagan expresamente 4. Resolver las dudas en la interpretación de los contratos. Por lo tanto, si los usos de comercio son verdaderas normas de derecho objetivo, no cualquier práctica reiterada constituye necesariamente un uso de comercio. Así, no lo son, por ejemplo, los usos de hecho. Por lo tanto, para que un uso sea una verdadera norma de derecho subjetivo, necesita la práctica reiterada, y que la práctica haya creado la conciencia general de su existencia y obligatoriedad, con independencia de la voluntad de las partes, es decir, la OPINIO IURIS y esto es de suma importancia!!!!!!!!!!!!! Importantes fue la adhesión de España en 1986, ya que supuso un profundo cambio del ordenamiento jurídico español y en concreto en el ámbito mercantil. La firma de los tratados de adhesión etc, hacen de efecta aplicación de lo acordado por las naciones veteranas, para las nuevas naciones. La creación de la UE supuso una nueva etapa en el proceso de la integración europea iniciado con la constitución de las comunidades europeas. 1. Tratado de Maastricht. Derecho comunitario primario 2. Tratado de Ámsterdam. Profundiza en el objetivo de la creación de un mercado común e interior y de una unión monetaria. Desarrollando políticas comunes contempladas en los artículos 3 y 4, incidiendo en los derechos fundamentales, codecisión e iniciativa legislativa a nivel comunitario, o política exterior común. Todo ello nos ha conducido, a crear un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario, cuyas fuentes con, los TT constitutivos de la CE y, por otro, los actos jurídicos de sus instituciones (reglamentos, directivas...), caracterizado por una serie de principios fundamentales: > PRIMACIA del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales si ambas son contrarias. >APLICABILIDAD directa en los estados miembros de algunas de sus disposiciones y de ciertos actos dictados por las instituciones de la comunidad. Ahora bien, en el caso de que esto no sea así, los particulares pueden alegar invocar directamente el contenido de la directiva en sus relaciones con el estado. > carácter VINCULANTE de estas reglas, cuyo respeto es indispensable para garantizar la eficacia del mercado común y la unidad del derecho comunitario, para lo cual se prevén diversos medios coercitivos. 1.4 CONSTITUCIÓN ECONÓMICA: LA LIBERTAD DE EMPRESA. La constitución española de 1976, establece una serie de derechos y principios sobre los que debe desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en España. A este conjunto de principios y normas de origen constitucional que delimitan el marco económico de una nación se le conoce como CONSTITUCION ECONÓMICA. Autores, han hecho mención a la subjetividad de la Constitución española ante la economía ya que no pergeña un sistema económico, sino un “modelo de economía social de mercado”, el cual se caracteriza fundamentalmente por respetar la propiedad y la iniciativa privada, aunque sometida a las exigencias implícitas en la cláusula de estado social y democrático de derecho, caracterizado , entre otras cosas, por el reconocimiento igualitario de la propiedad privada y la iniciativa pública en lo económico. La C. económica consagra los siguientes principios fundamentales en materia económica: propiedad privada y medios de producción libertad de empresa en el sistema de la economía de mercado; la cual supone que los empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de su actividad. Es el mercado el que fija o debe fijar las condiciones, precios, calidades... respetando siempre los límites legales. Derecho de fundación y de asociación para la realización y explotación de las actividades económicas Derecho a la libre elección de la profesión tanto como cesar libremente en el ejercicio de las mismas. Por lo tanto, rige un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad privada, la libertad de asociación y la libertad de competencia forman un papel fundamental. Pero también existen ciertos límites, que sirven de freno a los derechos anteriormente anunciados. La función social de la propiedad, que afecta a los medios de producción y los somete al interés general. reglas conocidas como “Estatuto del Empresario”, entre las que se encuentran: - Sometimiento a las normas mercantiles (Código de Comercio y legislación especial). - Llevar una contabilidad ordenada y adecuada. - Inscripción en el Registro Mercantil, en los casos en que sea obligatorio (artículo 16 CCO). Éste es un medio de prueba que establecerá una presunción iuris tantum de mercantilización. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPRESARIOS INDIVIDUALES: Según el poder de decisión que el empresario ejerce: - Empresarios públicos, privados y mixtos: Públicos: aquellas en cuyo capital resulte mayoritaria la participación del Estado o entidad de carácter público (Ej: RENFE). Privados: el capital es propiedad de los particulares. Puede ser individual (propiedad de una sola persona) o social (propiedad repartida entre dos o más personas). Según su estructura: - Empresarios individuales y empresarios sociales: las cajas de ahorro. Individuales: personas físicas que reúnen los requisitos para ser calificados como empresarios mercantiles. Persona física sometida al régimen de responsabilidad patrimonial universal, por lo que va a responder con todo su patrimonio presente y futuro. Sociales: personas jurídicas societarias con responsabilidad limitada. Es una técnica jurídica societaria de separación del patrimonio social y el patrimonio personal de los socios). Fundaciones: cajas de ahorro: no son sociedades e intervienen en el mercado. Según la dimensión de la explotación: - Grandes, medianos y pequeños empresarios: Pequeños: menos de 50 personas empleadas, Volumen de ventas anual inferior a 7 millones de euros. Balance general anual menor de 5millones de euros. Medianos: menos de 250 personas empleadas. Volumen de vengas anual inferior a 40 millones de euros. Balance general anual hasta 27millones de euros. Independencia por no pertenecer el 25 % o más de su capital a una gran empresa. Grandes: más de 250 personas empleadas. Volumen de ventas anual superior a 40 millones de euros. - Empresarios civiles y mercantiles: Civiles: individuos que realizan actividades que quedan fuera de los códigos de comercio: actividades agrícolas, empresas cooperativas o mutualistas… (artículos 325 y 326 CCO). Se basan en el Derecho civil. Mercantiles: aquellos que realizan actividades mercantiles. Incluye las actividades mercantiles civiles (fuera de los CCO). REQUISITOS PARA SER EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL: 1.1 CCO: son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente. Requisitos: - Capacidad legal: 4 CCO: mayor de edad (18 años, 315 CCO), y libre disposición de sus bienes. 5 CCO: menores o incapacitados podrán continuar por medio de sus tutores (que necesitarán autorización judicial), el comercio que hubieran ejercitado sus padres o causantes (principio de conservación de los negocios y fomento de la riqueza nacional). - Habitualidad: 3CCO: para la presunción “iuris tantum” de satisfacción del requisito del ejercicio habitual del comercio, la persona que se proponga ejercerlo debe anunciar por circulares, periódicos, carteles, etc., un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil. Puede ser alcanzada sin la publicidad del establecimiento. Libre acceso a la profesión empresarial o libertad de empresa (38 CE). No absoluta: intervención pública. - Ejercicio en nombre propio: Para distinguir al empresario propiamente dicho de sus colaboradores, representantes, mandatarios, etc. El comerciante explota su empresa, adquiere derechos y contrae obligaciones derivadas de la explotación empresarial. Es dueño, y no practica en nombre y por cuenta ajenos. Ejemplo: el tutor no es empresario, si no el menor o emancipado. PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO: Distinción entre prohibición (persona capaz, reúne los requisitos legales y es considerado comerciante aun cuando viola la prohibición; actos sancionables) e incapacidad (la persona no es destinataria de tales prohibiciones por lo que no podrá ser comerciante al carecer de los requisitos legales; actos anulables). Prohibiciones de Derecho Público: - Absolutas: determinadas por las leyes especiales a las que se remite el 13.3 CCO. Ejemplo: afectas a ministros, subsecretarios, altos cargos de la nación… - Relativas: 14 CCO, magistrados, jueces y fiscales (no municipales) en servicio activo, recaudadores del Estado… Prohibiciones de Derecho Privado: - Absolutas: han desaparecido por la integración de sus sujetos en el Cuerpo Único de Notarios. - Relativas: para evitar la competencia desleal entre empresarios por el acceso desigual a la información del competidor. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO: La actividad deja de practicarse de modo habitual o en nombre propio. Condiciones que determinan la desaparición del estatuto de una persona física: - Muerte. - Transmisión de la empresa temporal o definitiva, puesto que el transmitente cesa en su explotación. En personas jurídicas se produce por su extinción tras la cancelación registral. EMPRESARIO MERCANTIL, SUPUESTOS ESPECIALES: Por persona extranjera: 15 CCO: puede ejercer el comercio en España toda persona física o jurídica extranjera, sujeta a: leyes de su país (en la capacidad para contratar), y al CCO (en las operaciones mercantiles, creación de establecimientos, y en la sujeción a la jurisdicción). Dos sistemas para legalizar documentos: Apostilla de la Haya: Acuerdo Internacional que establece válido un documento si de acuerdo a las leyes de su país va sellado con la apostilla de la Haya. Sistema de legalización: comprobar que un país tiene capacidad para comerciar con otro. Si no tiene suscritos tratados de comercio deberá solicitarse al Ministerio de Asuntos Exteriores. LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España e Integración Social, debiendo tener permiso de residencia y trabajo. Régimen jurídico del empresario comunitario: No discriminación por razón de nacionalidad. Libre ejercicio del comercio, circulación de personas, bienes y mercancías (eliminar barreras físicas y fiscales) y prestación de servicios en la UE: eficacia con la apertura del mercado común comunitario en 1993: antes se limitaba por razón de seguridad pública. Por persona casada: Antes de la ley de 2 de mayo de 1975, las mujeres casadas no podían contratar sin consentimiento del marido. En España, cuando una pareja contrae matrimonio, rige por defecto la llamada "Sociedad de Gananciales" (salvo que hayan elegido otro Régimen por Capitulaciones Matrimoniales). En el Régimen de Sociedad de Gananciales, existen: - Bienes comunes: obtenidos con dinero común, salarios obtenidos del trabajo… - Bienes privativos (1316 Cc): los que tiene un cónyuge antes del matrimonio, los que hereda durante el matrimonio, bienes y derechos patrimoniales inherentes a su persona, resarcimiento por los daños de uno de ellos… Así, en caso de que uno de los cónyuges ejerza el comercio, responderán del mismo tanto los bienes privativos del cónyuge-empresario, como los comunes del matrimonio (no los privativos del cónyuge no empresario). El Código de Comercio exige que para que los bienes comunes queden obligados, el otro cónyuge debe prestar su consentimiento; éste se presumirá cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo y cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro. Por lo tanto, para que los bienes comunes del matrimonio no queden afectados ni respondan de la actividad empresarial del cónyuge comerciante, es necesario que exista oposición expresa del otro cónyuge, lo cual deberá hacerse constar en escritura pública, ante Notario, e inscribirse en el Registro Mercantil. 5. Libro Diario: es aquel donde se recogen todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Se trata pues de un registro contable de carácter cronológico y analítico. Las dificultades que las anotaciones realizadas diariamente pueden acarrear, permite que se puedan hacer anotaciones conjuntas de los totales de las operaciones por periodos no superiores al mes. Además de los libros obligatorios de contabilidad, los empresarios podrán llevar los demás libros que consideren convenientes. La práctica contable aconseja llevar un Libro Mayor, donde se agrupan y sistematizan las operaciones de la empresa en diversas cuentas. Así, las operaciones registradas en el libro Diario se reagrupan en cuentas separadas e independientes, abiertas por “Debe” y “Haber”. Este sistema de contabilidad se basa en la técnica de la partida doble: cada operación se registra dos veces en el Libro Mayor: una en la cuenta que reciba el valor (cuenta de “Debe”) y otra en la cuenta que haya salido (cuenta de “Haber”). Los libros anteriormente expuestos, no son los únicos libros obligatorios impuestos por el Código de Comercio, aunque sí son los únicos libros de contabilidad cuya llevanza se exige a toda clase de empresarios. Al lado de ellos es menester hacer referencia al libro de Actas, en el que se transcribirán los acuerdos adoptados por la Juntas o Asambleas. La Ley exige que toda sociedad lleve, cuando menos, un libro de actas; pero permite que, en lugar de uno, lleve dos o más. 5. LA LLEVANZA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD: El Código de Comercio impone determinados requisitos formales en la llevanza de la contabilidad, para conseguir una contabilidad ordenada y contribuir a un mayor grado de claridad y fiabilidad de la contabilidad. Los denominados requisitos extrínsecos son la exigencia de que la contabilidad se lleve en libros y que, además, esos libros sean objeto de legalización. Los libros pueden estar ya formados al comenzar a realizar en ellos los asientos contables o formarse a posteriori mediante la encuadernación de las hojas en los que se hubieran realizado los asientos y las anotaciones. En segundo lugar, esos libros deben ser presentados para su legalización en el Registro Mercantil del lugar donde el empresario tenga domicilio. Los libros obligatorios de contabilidad se presentan para la legalización antes de su utilización, debiendo estar completamente en blanco y numerados correlativamente todos los folios de que se componen. En el caso de que los libros se hubieran formado a posteriori mediante encuadernación de las hojas en las que se hubieran realizado los asientos, se admite también una legalización a posteriori, siempre que no transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. No solo tienen que ser objeto de legalización los libros obligatorios de contabilidad: también tienen que ser legalizados los demás libros de llevanza obligatoria. En cuanto a los requisitos intrínsecos, la Ley exige que, cualquiera que fuere el procedimiento utilizado, todos los libros y documentos contables sean llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Los errores u omisiones de las anotaciones contables deben ser salvados en cuanto sean advertidos. No se permite la utilización de abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso. 6. LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS DE LOS EMPRESARIOS: La legalización consiste en la diligencia del Registrador Mercantil bajo su firma, extendida en el primer folio del libro, en el sello del Registro en todos los folios de que se compone. En la diligencia el registrador identifica al empresario, expresa la clase de libro y el número de folios de que se compone y el sistema de sellado. La Ley distingue entre la legalización obligatoria y una legalización facultativa (que ya se mencionó en apartados anteriores). Se distingue también entre una legalización de libros en blanco y legalización de libros anotados. La regla general es la primera (también se expuso con anterioridad, y para lo que nos concierne carece de relevancia su desarrollo). PUNTOS 4 Y 5: I. CUENTAS ANUALES: A) FINALIDAD Y JUSTIFICACIÓN: La situación económica de la sociedad y lo resultados obtenidos en cada ejercicio de la explotación de la empresa son circunstancias que deben conocerse siempre con claridad y exactitud, en interés de la propia sociedad, de los accionistas, de los acreedores y de cualquier tercero que pueda tener interés en relacionarse con la sociedad. Precisamente por ello, se ha aprobado la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea. El procedimiento que establece la Ley puede compendiarse en las siguientes fases. El art. 253 LSC señala que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a parir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales (integradas hasta ahora por el Balance, la Cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria), el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Estos documentos deberán estar firmados por todos los administradores; no obstante, si faltase la firma de alguno de ellos, se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa justificación de la causa. La reforma contable operada añade nuevos documentos a las cuentas anuales, como son un estado que recoja los cambios en el patrimonio neto (ECPN) y un estado de flujos efectivo (EFE), que pasan a convertirse en documentos necesarios en las cuentas anuales, salvo en el caso del EFE, que sólo deberá formularse por las empresas que no puedan formular balance y memoria abreviados. Tras esto, las cuentas deberán someterse, en su caso, a la verificación de los auditores de cuentas, quienes formularán o no reservas, todo ello en el plazo mínimo de un mes desde que las recibieron de los administradores (art. 270 LSC). Es importante señalar que, de esta obligación de someter las cuentas a verificación quedan excluidas las sociedades que, por sus dimensiones, puedan formular lo que se denomina balance abreviado. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de los auditores se pondrán a disposición de los accionistas en el domicilio social o, si lo solicitan, se les enviarán, de forma inmediata y gratuita, para su mejor formación, a partir de la convocatoria de la Junta General, en la que se mencionará expresamente este derecho. La Junta, en fin, aprobará o no la propuesta de cuentas del ejercicio intervienen los administradores, los auditores y la Junta general. Con ello ha pretendido el legislador conseguir varios objetivos. En primer lugar, reiterar la inexcusable necesidad de que la sociedad cuente con estos antecedentes contables en su interés y beneficio, en el de sus accionistas, en el de sus acreedores y en el de cualquier tercero. En segundo lugar, que el contenido de estas cuentas sociales, redactadas con la obligada claridad, permita “mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad”, de conformidad con la Ley y con el C.c. En tercer lugar, que de estos documentos se desprenda con claridad el resultado (próspero o adverso) del último ejercicio social. En cuarto y último lugar, que todos estos documentos, sobre los que los accionistas pueden ejercitar su derecho de información, permitan a los auditores ejercer su control y, en definitiva, permitan a los accionistas aprobar o rechazar las cuentas y la propuesta de aplicación del resultado formulada por los administradores, en la Junta general ordinaria y, en su caso, aprobar o censurar la labor desarrollada por éstos en el ejercicio económico anterior. Debe resaltarse que las cuentas anuales constituyen, por mandato legal, una unidad. La finalidad es doble: de una parte, que las cuentas anuales faciliten, de modo simultáneo, toda la información necesaria sobre la actividad económica de la empresa en el ejercicio de que se trate (cuenta de pérdidas y ganancias), sobre su situación patrimonial (balance), sobre los movimientos habidos en el patrimonio neto (ECPN), sobre los cobros y pagos realizados por la empresa (EFE) y sobre determinados extremos jurídica y económicamente relevantes relacionados con aquellos documentos contables (memoria). El carácter unitario descansa, pues, en la idea de que sólo mediante los indicados documentos contables es posible obtener la imagen fiel del estado patrimonial y financiero de la sociedad. De otra parte, el hecho de constituir una unidad lleva aparejado que la nulidad de cualquier documento contable se extienda a los restantes y, en su caso, al acuerdo de aprobación de las cuentas anuales. A su vez conviene recordar que las normas contables sobre balance, cuenta de pérdidas y ganancias ECPN, EFE y Memoria son normas de carácter imperativo cuya infracción provoca su nulidad. Esto significa que las cuentas anuales han de ajustarse necesariamente a la estructura impuesta por la Ley (contabilidad formal) y, además, han de ser veraces para acreditar la “imagen fiel” (contabilidad material), circunstancia sobre la que, en última instancia, está llamado a pronunciarse el juez (importancia de la prueba pericial). B) BALANCE: Es el elemento contable fundamental de la sociedad, del que ha de desprenderse con claridad y exactitud la situación patrimonial de la misma en el momento de su cierre (el 31 de diciembre del año natural anterior, a menos que los estatutos establezcan otra fecha distinta). De él puede obtenerse cuál es el valor del patrimonio de la sociedad a final de ejercicio y en qué relación se halla dicho valor respecto de la cifra del capital social (figura como primera mención del pasivo del balance, de modo que actúa como cifra de retención de elementos patrimoniales en el activo). El balance constituye un resumen de inventario de los elementos que forman el patrimonio social. El contenido del balance se desglosa en dos grandes partidas: el activo ( bienes y derechos de los que es titular la sociedad) y el pasivo (el capital, las reservas, las deudas, el resultados del ejercicio), a los que debe añadirse el patrimonio neto. Asimismo se establece el deber de valorar los elementos de las distintas partidas conforme a “los principios de contabilidad generalmente aceptados”. En el balance habrá de figurar de forma separada el activo (distinguiendo el activo fijo o no corriente y el activo circulante o corriente), el pasivo (diferenciando el pasivo no corriente y el pasivo circulante o corriente) y el patrimonio neto (que constituye la parte residual de los activos de la empresa, deducidos todos sus pasivos). En cuanto a la estructura y contenido exacto, deberán redactarse según los modelos aprobados reglamentariamente. Las anteriores consideraciones son de aplicación al balance pleno (medianas y grandes sociedades). Sin embargo, la Ley establece que podrán formular balance y ECPN abreviados las sociedades (pequeñas) en las que durante dos años consecutivos concurran, al menos, en dos de las tres circunstancias siguientes: a) que el total de las partidas del activo no supere los 2.850.000 euros; b) que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 5.700.000 euros; c) que el número medio de empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta. El balance abreviado no necesita ser auditado. Del mismo modo, cuando pueda formularse balance y ECPN abreviados, el EFE no será obligatorio. 4. CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIALES: Es el elemento contable que recoge, dividido por partidas, los beneficios o pérdidas de cada ejercicio social, mostrando el resultado contable del mismo. Según el C.c “la cuenta de pérdidas y ganancias comprenderá, también con la debida separación, los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado del mismo. Son dos, pues, las partidas que componen las cuentas de pérdidas y ganancias: los ingresos y los gastos. A partir del saldo que se obtenga por la diferencia entre una y otra partida, es posible determinar si en el ejercicio ha existido un beneficio neto o bien una pérdida. consolidación. En segundo lugar, la obligación de formular las cuentas y el informe de gestiones consolidadas no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias e individualizadas cuentas anuales, conforme a su régimen jurídico específico. Finalmente, la sociedad dominante deberá incluir en sus cuentas consolidadas no sólo a las sociedades directamente dominadas por ella, sino a las sucesivamente dominadas por éstas. Pese a lo anterior, quedarán exoneradas de la obligación de efectuar la consolidación de cuentas, los grupos de escasas dimensiones, o cuando la sociedad dominante sea, a su vez, sociedad dominada. El Código exime de la obligación de consolidar cuando se den alguna de la siguientes circunstancias: a) si en el momento de cierre del ejercicio de la sociedad dominante el conjunto de las sociedades no sobrepasa los límites cuantitativos fijados por la Ley para la formulación de la cuenta de las pérdidas y ganancias abreviada; b) cuando la sociedad dominante sometida a la legislación española sea al mismo tiempo dependiente de otra que se rija por dicha legislación o por la Ley de otro estado de la UE y reúna los requisitos señalados por la Ley. Ello no obstante, no se exonerará de la obligación de formular las cuentas consolidadas cuando alguna de las sociedades del grupo haya emitido acciones u otros valores que coticen en un mercado secundario oficial de cualquier Estado miembro de la UE. La consolidación, cuando se realiza, afecta al balance, a la cuenta de pérdidas y ganancias, a la memoria y al informe de gestión de la sociedad dominante del grupo. Todo ello para reflejar una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, y de los resultados del conjunto de sociedades que integran el grupo. Estas cuentas consolidadas que también forman una unidad deberán ser firmadas por los administradores de la sociedad dominante. II. LA VERIFICACIÓN DE LAS CUENTAS POR LOS AUDITORES. Siempre que se exige a un empresario la llevanza de la contabilidad, se impone igualmente un sistema de control que permita comprobar si la contabilidad es llevada con la regularidad formal y la exactitud que pretende la Ley y que aconsejan las normas internacionales contables. Este control de comprobación se verifica mediante la llamada “auditoría de cuentas”. La verificación de cuentas de las sociedades anónimas se encomienda bajo la LSC a auditores externos (p. físicas o jurídicas). A) COMETIDO DE LA AUDITORÍA: Lo expresa gráficamente la propia Ley de Sociedades de Capital cuando afirma que las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser revisados por auditores de cuentas. De esta manera quedan exceptuadas las sociedades que puedan presentar balance abreviado. El objeto de la intervención de los auditores consiste en comprobar si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como verificar la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio. En suma, como mínimo deberán comprobar la regularidad formal de la contabilidad (contabilidad formal) y su exactitud y veracidad (contabilidad material). Deberán emitir el correspondiente informe en el plazo mínimo de un mes desde que les fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores. Es decir, la actuación de los auditores es siempre posterior a la intervención a la intervención de los administradores redactando y firmando el proyecto de cuentas. Los auditores podrán emitir un informe sin reservas (opinión favorable), o en caso contrario, expresar las razones de un informe con reservas, salvedades o “limitaciones al alcance”. En casos excepcionales, los auditores pueden denegar su opinión (lo que equivale a decir que no les resulta posible sobre la base de los documentos contables que les constan, expresar una “opinión técnica” sobre las cuentas, debiendo en tal caso, exponer las razones justificativas de su abstención). En estas dos últimas hipótesis, las cuentas que eventualmente se aprueben a pesar de las reservas o de haberse denegado la opinión, resultarán impugnables. B) SOCIEDADES QUE DEBEN VERIFICAR SUS CUENTAS: No todas las sociedades están obligadas a someter sus cuentas a verificación aunque pudieran hacerlo de manera voluntaria (no estarán obligadas a someter sus cuentas a auditoría las sociedades que pueden presentar balance abreviado). La Ley reserva la verificación obligatoria a aquellas sociedades que superan determinados límites marcados por la Ley. No obstante, la Ley prevé que en la sociedades no obligadas, los accionistas que posean, al menos, el 5% del capital social pueden solicitar al Registrador Mercantil del domicilio social el nombramiento de un auditor de cuentas para un ejercicio concreto, con cargo a la sociedad, siempre que la solicitud se realice dentro de los tres meses desde el cierre del ejercicio a auditar (y, siempre que la sociedad no hubiera nombrado ya auditor voluntariamente). Aunque se trate de una cuestión controvertida, a juicio de Broseta Pont y Martínez Sanz, también rige para las Sociedades Anónimas la obligación de someter sus cuentas a auditoría, cuando así lo acuerde un juez o tribunal en el marco de un procedimiento judicial, pese a la aparente limitación que establece que la auditoría de las sociedades anónimas se regirá por su Ley reguladora. C) NOMBRAMIENTO DE LOS AUDITORES: La Ley busca preservar y garantizar la independencia y la eficacia de los auditores. El desempeño de su función está regulado por la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas. Los auditores deben ser nombrados por la Junta general de la sociedad a auditar, designando una o varias, personas físicas o jurídicas antes de que finalice el ejercicio por auditar, para que desempeñen su función por un tiempo determinado, no menor de tres años ni superior a nueve, aunque pueden ser reelegidos después de expirado el período inicial, pero sin que la reelección pueda exceder de tres años cada vez. Si no los nombrará la Junta general no podrá revocarlos antes de la extinción de su período de nombramiento, a menos que concurra dicha justa causa (y no fueran revocados por la junta), la Ley legitima a los administradores y a las personas designadas en el art. 265 LSC para solicitar del Juez de primera instancia la revocación del auditor y el nombramiento de otro. D) PLAZOS DE AUDITORÍA: Establece la Ley que los auditores de cuentas dispondrán como mínimo de un plazo de un mes para representar su informe. Dicho plazo se computa desde la entrega de las cuentas por los administradores. A su vez, éstos deben ultimar, firmar y entregar las cuentas anuales y el informe de gestión en el plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio, de modo que, una vez convocada la Junta general ordinaria, debe ponerse a disposición de los accionistas el informe de los auditores junto a los restantes documentos que hayan de ser aprobados por la Junta. En la práctica, dado que desde la publicidad de la convocatoria de la Junta general hasta su celebración se necesita de un mes aproximadamente, los auditores disponen, al menos en las grandes sociedades, de tiempo muy justo para elaborar su informe, a menos que la sociedad cierre sus cuentas sin agotar el plazo legal de tres meses o que, como ocurre en la práctica los auditores hayan realizado un seguimiento y estudio de la contabilidad con carácter previo. III. LA APROBACIÓN DE LAS CUENTAS: Las cuentas anuales han de ser sometidas a la Junta general ordinaria para su aprobación o rechazo, que deberá igualmente resolver “sobre la aplicación del resultado (próspero o adverso) del ejercicio”. Para que se produzca esta aprobación habrá que seguir un procedimiento que consiste en lo siguiente: A) CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL ORDINARIA: Las cuentas anuales y, con ellas, la gestión social y la aplicación del resultado del ejercicio son cuestiones que deben ser necesariamente incluidas en el orden del día (para su eventual aprobación) de la Junta general ordinaria que ha de celebrarse dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente a aquel que se somete a aprobación. Por ello deberá ser convocado con los requisitos, plazos y publicidad que establece la Ley, en garantía de todos los accionistas. Pero además, y sobre todo, la Ley ha reforzado el derecho de información del accionista ante la junta general ordinaria, al disponer que, a partir de la convocatoria de la Junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de norma inmediata y gratuita, los documentos contables que han de ser sometidos a la aprobación de la misma (o sea, a las cuentas anuales), así como, en su caso (cuando la sociedad estuviere obligada a ello) el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Tan importante es que los accionistas posean esta información, que añade la Ley que en la convocatoria de la Junta general se hará mención de este derecho. En el caso de que se infrinja este deber, la jurisprudencia sobre la anterior Ley de 1951 señalaba que el acuerdo que aprobara las cuentas era nulo. Esta jurisprudencia continúa siendo de aplicación en la nueva Ley. B) CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL: Debiendo celebrarse en plazo señalado, en primera o en segunda convocatoria, la junta general habrá de decidir por mayoría si se aprueban o no las cuentas anuales. A este respecto, no resulta pacífico saber si la Junta puede hacer algo diverso a aprobar o rechazar tal aprobación. A juicio de Broseta Pont y Martínez Sanz, la naturaleza de la Junta, y el tenor literal de las normas legales en la materia inclinan a pensar que el margen de actuación de los accionistas es reducido, debiendo limitarse a aprobar o rechazar la aprobación de las cuentas anuales, de forma que no podrá modificarlas, salvo la posible subsanación de errores, especialmente si han sido advertidos en el informe de los auditores de cuentas. Podrá la Junta general rechazarlas y devolverlas a los administradores para que las vuelvan a presentar. La Junta general tiene la discrecionalidad de aprobar o rechazar las cuentas, pero no deberá aprobarlas si en su confección se ha infringido la Ley. En caso de aprobarlas, el acuerdo social, sería nulo, no subsanaría la nulidad de las cuentas anuales. C) APLICACIÓN DEL RESULTADO: Corresponde a la Junta general acordar lo que deba hacerse con el resultado de ejercicio, pero siempre de acuerdo con el balance aprobado. Se habla a este respecto de beneficio neto o beneficio líquido como “la diferencia entre ingresos y gastos, incluyendo en los primeros los ordinarios, los financieros y los extraordinarios. Puede ser positivo (beneficios) o negativo (pérdida). La propuesta de aplicación del resultado que los administradores formulen a la Junta general no es enteramente libre, sino que ha de tener en cuenta una serie de condiciones legales y, en su caso, estatuarios. Así cuando el resultado del ejercicio se adverso (pérdidas, habrán de compensarse con las reservas (voluntarias, estatuarias y legal), manteniéndose de los contrario (ante la insuficiencia o ausencia de reservas) en el activo, a la espera de ejercicios prósperos. Cuando el resultado del beneficio sea próspero no pueden limitarse los administradores a proponer, sin más, el reparto de beneficios en forma de dividendos, sino que ha de seguirse un determinado orden, atendiendo a una serie de asignaciones (cuyo orden no resulta en absoluto claro). En todo caso, lo que sí que está claro es que del beneficio neto habrá que proceder a dotar la reserva legal sino estuviese suficientemente dotada: en tanto no alcance el 20% del capital social, habrá que destinar un 10% del beneficio a dicha reserva legal (el destino de dicha reserva, mientras no alcance el 20% del capital, es exclusivamente el de absorber o compensar pérdidas, en el caso de no existir otras reservas disponibles para este fin). También habrá de dotarse la reserva estatuaria si existe. Reserva, esta última, cuya naturaleza y destino vienen determinados por lo que puedan haber establecido los estatutos al constituirla. En fin, cabe igualmente que la Junta decida dotar reservas voluntaria o de libre disposición (nacidas de la voluntad de la Junta, no plasmadas en los estatutos), en cuyo caso será la Junta la que decida cuál es el destino de las mismas, sin limitación alguna. Una vez cubiertas las atenciones a que se ha hecho referencia, la cantidad resultante ya es repartible. Pero no es de libre distribución pues, con carácter previo, deberán retribuirse el dividendo privilegiado de las acciones sin voto, las ventajas de fundadores y promotores y la participación en La Dirección general dará traslado de dichas listas al ICAC previa la instrucción del correspondiente expediente sancionador. Y es que, de nuevo cumplimiento el mandato comunitario, se ha establecido un procedimiento tendente a sancionar, con multa de entre 1.200 y 60.000 por cada año de retraso (multa que en determinados casos de sociedades con elevada facturación puede ascender a 300.000 euros). La sanción le será impuesta por el ICAC previa la instrucción del correspondiente expediente administrativo. Pero, al margen de ello, se produce otra sanción muy característica, consistente en el cierre del RM; en tanto subsista el incumplimiento de la obligación de depósito no podrá inscribirse en el Registro documento alguno referido a la sociedad (se exceptúan los relativos a cese o dimisión de administradores, gerentes o liquidadores, revocación, disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores). b) Publicidad de las cuentas: Distinto por completo de lo anterior, la Ley no exige la publicación (publicidad de hecho) de las cuentas, señalando tan sólo que la publicidad formal de las cuentas anuales depositadas se hace efectiva mediante certificación expedida por el Registrador o por medio de copia de los documentos depositados. Con todo, y para el caso de que se lleve a cabo la publicación efectiva o de hecho de los referidos documentos contables, habrá de indicarse si es íntegra o abreviada, debiendo de reproducir en el primer caso fielmente los documentos depositados. 5. PUNTOS 6, 7, 8 , 9: ( RM= Registro Mercantil) I INTRODUCCIÓN AL RM: La actividad que desarrolla el empresario en el mercado, creando relaciones dentro de él, origina la necesidad de que el empresario mismo, sus circunstancias personales y jurídicas básicas, los datos objetivos de su actividad económica, así como cualesquiera otras circunstancias que sean relevantes para la explotación de su actividad, puedan ser conocidas en cualquier momento por los terceros que con él se han relacionado, por los que deseen hacerlo o incluso por el Estado o sus distintos servicios. Este conocimiento se logra dando publicidad a aquellas circunstancias por medios diversos (BOE, BOPI, publicación por edictos), entre los que destacan la publicidad que se logra mediante su inscripción en determinados registros públicos y, muy especialmente, a través del Registro Mercantil (arts 16 a 24 C.c y en el Reglamento del propio RM, aprobado por el R.D. 1.784/1996, de 19 de julio), que constituye un registro público, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, concretamente de la Dirección General de los Registros y del Notariado. II. FUNCIONES Y ORGANIZACIÓN: A) FUNCIONES: La función principal del RM es dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que afectan a los empresarios en él inscritos. La publicidad legal es una obligación que se impone al empresario mercantil, cuyo contenido debe alcanzar a todo lo que pueda directamente interesar a terceros, y cuya finalidad fundamental es dotar de seguridad al tráfico jurídico y proteger a quienes se relacionan o puedan relacionarse con el empresario allí inscrito. Se viene a establecer una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos, por cuya virtud los actos sujetos a inscripción (e inscritos) se consideran conocidos por todos (y, por tanto, resultarán oponibles sin poder alegar ignorancia) desde el momento de la publicación del acto (o un extracto) en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Por el contrario los actos inscribibles y no inscritos no producirán efectos respecto de terceros. El RM, en la actualidad, es la instancia encargada de legalizar los libros de los empresarios, debiendo llevar a tal efecto el correspondiente Libro de legalizaciones. Asimismo se encomienda al Registrador Mercantil del domicilio social la misión de nombrar expertos independientes en los casos en que su intervención es preceptiva. Ello sucede básicamente en los siguientes supuestos: de una parte, cuando se constituye una sociedad anónima comanditaria por acciones y se realizan aportaciones no dinerarias, que tendrán que ser valoradas por los expertos independientes como forma de garantizar su realidad y adecuada valoración en garantía de los terceros (lo mismo ocurre cuando se aumenta el capital con las aportaciones no dinerarias); también resulta preceptiva la intervención del experto en los casos de fusión o escisión de sociedades, cuando alguna de las sociedades que intervenga como consecuencia de ese proceso revista la forma de sociedad anónima o comanditaria por acciones. El registrador Mercantil dispone de gran libertad para efectuar el nombramiento entre aquellas personas, físicas o jurídicas, que ejerzan una profesión directamente relacionada con los bienes objeto de valoración o que se hallen específicamente dedicadas a valoraciones o peritaciones. Igualmente, recae sobre el Registrador Mercantil del domicilio social la misión de nombrar auditor de cuentas en determinados casos (ej. en caso de separación o exclusión de socios; a instancias de la minoría de accionistas en sociedades no obligadas legalmente a auditar). Para finalizar, cabe añadir que el RM se encarga del depósito y publicación de las cuentas anuales de los empresarios. B) SUJETOS Y ACTOS OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN: El RM es un registro de personas (empresarios) y de actos. a) Sujetos: La Ley 19/1989 de 25 de julio, amplió la enumeración de empresarios que pueden acceder al Registro. En concreto se trata de los empresarios individuales, de las sociedades mercantiles (las sociedades civiles NO), las entidades de crédito y de seguros, cualquiera que sea su forma (es decir, también las cajas de ahorro, cajas rurales, mutuas de seguros), las sociedades de garantía recíproca y las agrupaciones de interés económico; así como las sociedades de inversión colectiva y fondos de inversión. También se exige la inscripción de determinadas entidades no personificadas (como pueden ser, los fondos de pensiones o las sucursales, que no se encuentran dotadas de personalidad jurídica), así como las demás personas o entidades que establezcan las leyes. De los sujetos anteriormente enumerados, todos son de inscripción obligatoria, menos los fondos de inversión, así como los empresarios individuales, cuya inscripción es igualmente potestativa. No obstante, y en virtud del principio de tracto sucesivo que denomina la institución registral, la falta de inscripción del empresario individual impedirá la posterior inscripción de cualquier documento o acto relativo a dicho empresario. Por otra parte, en determinados casos se puede solicitar la inscripción del empresario individual, incluso en contra de su voluntad (revocación del consentimiento prestado por el cónyuge en el caso de ejercicio del comercio por persona casada). b)Actos: En el RM se inscriben determinados actos que afectan a los sujetos inscritos. Por mencionar los principales, en la hoja de los empresarios individuales han de inscribirse las resoluciones relativas a la capacidad del empresario (ej. eventual declaración de incapacitación), así como las diversas declaraciones relativas al régimen económico del matrimonio, los poderes generales que se otorguen, la apertura y cierre de sucursales así como la declaración de concurso. En el caso del empresario persona jurídica y de las demás entidades inscribibles, habrán de inscribirse en su hoja, entre otras, circunstancias tales como la constitución (inscripción primera), nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores, los poderes generales y la delegación de facultades, las modificaciones de los estatutos sociales, las modificaciones estructurales (fusión, escisión, transformación), la apertura y cierre de sucursales, la disolución y liquidación. C) PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN (sistema de hoja personal): En la hoja abierta a cada empresario individual, a cada sociedad mercantil y a cada entidad inscrita, serán objeto de inscripción todos los actos de identificación de cada uno de ellos, así como las circunstancias de su organización y de su actividad que la Ley enumera (art. 22 C.c). La inscripción en el RM ha de practicarse en virtud de documento público, salvo en aquellos casos excepcionales en que la Ley o el Reglamento del RM autoricen la inscripción en virtud de documento privado (ej. primera inscripción del empresario individual, así como la apertura y cierre de sucursales, que se realizan mediante simple declaración al registrador).; o el nombramiento y cese de administradores, que se efectúa mediante certificación del acuerdo de nombramiento o cese de sociedad), o de documento judicial o administrativo. D) ORGANIZACIÓN TERRITORIAL: a) Registros territoriales: En cuanto a su organización territorial, basta resaltar que el RM es una oficina pública, cuya competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya capital está situado. Aparte de en todas las capitales de provincia, existen Registros Mercantiles en Ceuta, Melilla y en determinadas islas, así como en aquellas poblaciones donde por necesidades del servicio se establezca. Al frente del mismo se encuentran uno o varios registradores (según la actividad económica de la provincia). El sujeto registral ha de inscribirse en el Registro correspondiente al lugar de su domicilio. En los Registros Territoriales se llevan el libro de inscripciones, el libro de legalizaciones, el libro de Depósito de cuentas, el Libro de nombramiento de expertos independientes y de auditores, índices e inventario. b) Registro Mercantil Central (RMC): Producto de la reforma por la Ley 19/1989, de 25 de julio. Es de carácter meramente informativo, se encuentra ubicado en Madrid. Tiene a su cargo importantes funciones: de una parte, centraliza los datos de todas las inscripciones que se realizan en los diversos Registros Mercantiles Territoriales, debiendo éstos remitir necesariamente al RMC una serie de datos, extracto de las inscripciones que se llevan a cabo en aquéllos. En directa relación con lo anteriormente expuesto, entre sus funciones figura la de servir de medio efectivo de publicidad. Los datos que se hallan en el RMC son públicos, de esta forma se facilita la información cuando se desconoce el domicilio de un determinado sujeto registral. No obstante, el RMC solo puede emitir notas simples, no certificaciones. Además, la información que suministra es limitada (pues en el RMC solo figuran los datos esenciales de las inscripciones realizadas en los Registros Mercantiles Territoriales). Por otra parte, el RMC es la entidad encargada de la publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). Se trata de una publicación de periodicidad diaria (salvo sábados y festivos en Madrid) que reviste una importancia destacada, pues facilita el conocimiento efectivo del RM por parte de los terceros y anuda los efectos de la publicidad registral, frente a terceros de buena fe, a la publicación en el BORME. El mismo consta de dos secciones. En la Sección 1ª. Se publican los datos remitidos al RMC por los Registradores Mercantiles territoriales. En la Sección 2ª. (Anuncios y avisos legales) se publican aquellos actos de los empresarios inscritos que no causen operación en el RM, pero que resulta de necesaria publicación en el BORME. Desde el 1 de Enero de 2009, la publicación en el BORME solo se lleva a cabo de forma electrónica. Junto a ello, el RMC es el encargado de la llevanza de la “Sección de denominaciones de sociedades y entidades inscritas”. La misión de la misma es evitar que puedan llegar a inscribirse en el RM denominaciones idénticas o que puedan prestarse a confusión con las de otras sociedades o entidades ya inscritas, aunque se trate de una forma social distinta. A tal efecto, y en el momento de constitución de una sociedad, habrá de solicitarse del RMC la expedición de una certificación (la única certificación que emite el RMC) en la que conste que no figura inscrita a favor de otra sociedad la denominación propuesta (certificación negativa). No obstante, el notario no puede autorizar ni el registrador inscribir, si les consta que esa denominación coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no española. Tampoco podrá inscribirse aquella denominación que pueda crear confusión con una marca o nombre comercial notorio o renombrado). III. PUBLICIDAD FORMAL: Consecuentemente con su finalidad y función de servir de medio para lograr el efectivo conocimiento de lo inscrito por parte de los terceros, el RM es público. De este modo cualquier persona, sin necesidad de justificar su interés, puede consultar los datos inscritos en el Registro, solicitar del TEMA 4: LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS SOBRE LA MISMA La empresa se ha convertido en un elemento fundamental de la economía moderna, imprescindible para la realización de la actividad mercantil y, por ello, es susceptible de regulación o tratamiento jurídico. En cualquier caso, no podemos pensar que esta regulación se ciñe sólo al Derecho mercantil, sino que atañe a muchas disciplinas jurídicas y, especialmente, al Derecho laboral y al fiscal. 4.1 Aproximación al concepto de empresa: empresa y establecimiento mercantil El Derecho no la define, aunque está muy presente en nuestro ordenamiento, incluso en el art.38 de nuestra Constitución. Desde el punto de vista económico, la empresa es un conjunto organizado de capital y trabajo destinado a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. En un sentido más restrictivo, están aquellos que ven a la empresa caracterizada por el afán lucrativo inspirador de su actividad, es decir, su fin de ganancia patrimonial indeterminada. En cambio, la proliferación de empresas cuyo fin no es el lucrativo, entendido en sentido clásico, inclina a pensar que la concepción general es la válida. Dado que es preciso para el Derecho ajustar una definición exacta para la empresa y así poder regularlo, se ha optado en este punto polémico del afán lucrativo da la misma por señalar únicamente su relevancia económica, sea su afán lucrativo o no, quedando la definición final como el conjunto organizado de capital y trabajo destinado a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad. El establecimiento mercantil es un conjunto de elementos, organizados por el empresario, de carácter material, inmaterial y personal, que resultan susceptibles de un aprovechamiento económico inmediato. Estos elementos son de muy variada naturaleza: las relaciones laborales que vinculan al empresario y a los trabajadores (Derecho laboral); los bienes materiales muebles e inmuebles (Derecho civil); los derechos de propiedad industrial como las patentes o las marcas (Derecho mercantil); y las relaciones jurídicas de origen contractual que permiten al empresario tener la disponibilidad de los elementos esenciales de su empresa. No parece que pueda incluirse como elemento el denominado “fondo de comercio”, caracterizado por una serie de aspectos, con frecuencia coyunturales, que dotan de mayor valor al establecimiento (situación del local, tipo de clientela habitual, perfil profesional y edad de los trabajadores, etc.). 4.2 La empresa como objeto de negocios jurídicos: cuestiones generales La empresa posee a menudo un valor superior al que resulta de la suma de sus simple elementos integrantes, por ello es frecuente objeto de transmisión plena (inter vivos o mortis causa) o temporal y limitada (arrendamiento o usufructo). La transmisión inter vivos plantea, con carácter general, tres problemas: a) Asunción de deudas y cesión de créditos: es necesario dilucidar si se transmite también con la empresa al tercero adquiriente las deudas que contrajo el empresario transmitente así como los créditos ostentados frente a terceros. En ambos casos existe un silencio legislativo que se ha llenado mediante jurisprudencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la cesión de créditos, se ha resuelto que habrá de especificarse entre el transmitente- acreedor y el nuevo adquirente de la empresa, en cuya relación el deudor no podrá intervenir y solamente tendrá que ser notificado de ello. Para la asunción de deudas también habrá de especificarse entre aquellos, pero en este caso el tercero acreedor habrá de consentir expresamente la asunción de la deuda por el nuevo deudor. Si no la acepta expresamente, sólo causará efectos inter partes (entre el transmitente y el nuevo adquirente de la empresa). b) Cesión de contratos: En el caso de los muchos contratos que una empresa ha de suscribir con terceros para la realización misma de la actividad de la empresa (contrato de arrendamiento del local, suministros de materias primas, etc…) el Derecho español vuelve a tener una laguna que se ha resuelto de la siguiente forma: será voluntad de las partes la cesión de dichos contratos, aunque no se podrán dar sin el consentimiento de las otras partes contratantes, salvo que así lo disponga la Ley o se pueda deducir así del propio contrato que se va a ceder. Existen algunos casos especiales como en las relaciones laborales, ya que por la transmisión de la empresa se da automáticamente también la de los contratos laborales de los trabajadores de la misma; o los contratos de seguros, que se subrogan automáticamente también. c) La prohibición de competencia: junto con la clásica transmisión obligatoria de los elementos materiales e inmateriales de la empresa al nuevo adquiriente de la misma, también se han de transmitir, aunque no hay forma de asegurarlo, las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en funcionamiento: la clientela y sus expectativas. Como directamente es imposible hacerlo efectivo y sólo se puede facilitar (p.ej. mediante la entrega de las listas de clientes o la información a éstos de la transmisión a un nuevo adquirente) indirectamente existe la obligación de no hacer competencia al adquirente, pues de lo contrario le podría sustraer a la clientela y las expectativas que con la empresa debe transmitir. Si esto se ha convenido previamente en el contrato no hay duda, pero si no se ha pactado nada al respecto, en virtud de la buena fe que de los contratos se entiende (art.1258 del CC y 57 del C. Com) será invocable esta prohibición igualmente en nuestro derecho. 4.3 La compraventa de empresa Es muy frecuente el contrato de compraventa en nuestra realidad económica. Su finalidad es transmitir al comprador de modo definitivo la titularidad de cada una de las relaciones jurídicas que ligan al empresario vendedor con cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma que aquél pueda suceder a éste en su explotación. Es necesario que la empresa esté en funcionamiento en el momento de la transmisión, la transmisión de una empresa que dejó de funcionar o de una que no ha sido explotada todavía no son compraventas. Tampoco existe compraventa cuando en una sociedad el socio mayoritario vende sus acciones y otra persona pasa a tener ese puesto, aunque se consiguen unos efectos muy parecidos. El contrato de compraventa habrá de ser uno sólo (obligatorio y suficiente) en el que se incluirá la transmisión propia de la empresa sin que deban concluirse tantos contratos cuantos elementos individuales la compongan, en virtud del art.1089 y 1091 del CC que estipulan que del contrato nacerán las obligaciones de dar, hacer y no hacer que permiten la obtención del resultado económico querido. Del contrato de compraventa surgen las clásicas obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio, pero la especial naturaleza del objeto transmitido lo dota de un contenido especial con unas obligaciones sui generis: - Obligación de entregar la empresa vendida: como se ha explicado antes, se habrán de entregar todos los elementos materiales, inmateriales y personales mínimos que posibiliten continuar la explotación de la empresa, si en el contrato no se ha hecho expresa mención a los elementos a transmitir. - Prohibición de competencia: también como se ha expuesto antes, implícitamente se le impone al vendedor la prohibición de hacer competencia al comprador durante el tiempo y el espacio geográfico necesario para consolidar la clientela y las expectativas de la empresa transmitida. 4.4 El arrendamiento de empresa Consiste en una transmisión temporal y limitada, por la cual su titular cede el uso o explotación de la empresa a un tercero, por tiempo determinado y precio cierto. La condición de empresario la ostentará el arrendatario por el tiempo estipulado, pues será este quien ejercite la actividad empresarial. Se da con cierta asiduidad en la práctica. A este tipo de contratos les será de aplicación, en primer lugar, lo dispuesto por las partes (en ejercicio de la autonomía de la voluntad) y, después, la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 (art.3.2), así como el CC. Reiterada jurisprudencia se ha esforzado en destacar la diferencia entre el arrendamiento de empresa y el simple arrendamiento del local de negocio. Finalmente el TS ha sentado las bases para observar un contrato de arrendamiento de empresa que habrá de incluir: - Arrendamiento del local con el negocio instalado en el mismo. - Necesidad de unidad patrimonial de todo ello dotada de vida propia. - Continuar con la explotación de la misma actividad económica. El contenido del contrato será básicamente el general de todo contrato de arrendamiento, incluyendo alguna especialidad dado el objeto del contrato: el arrendador estará obligado a entregar la cosa, a las reparaciones necesarias y a asegurar su goce pacífico (obligaciones generales); también habrá de facilitar la disposición de las materias primas, enseres y mercancías necesarias para la explotación de la empresa, estará obligado a poner a disposición del arrendatario todo lo necesario para la explotación de la empresa (consejos, asesoramiento, listas de clientes, etc…) y no podrá hacer competencia al arrendatario mientras dure el contrato de arrendamiento (obligaciones especiales). El arrendatario estará obligado a mantener la explotación de la empresa para evitar su depreciación y porque ésta ha de devolverse en el mismo estado en el que se entregó (art.1561 del CC), a explotarla con la diligencia propia de un ordenado comerciante (art.1555 del CC). Como la entrega de la cosa en el mismo estado en que se recibió es complicada por el objeto del contrato, se podrá exigir indemnización por ambas partes en el caso de disminución del valor de la empresa (reclamación del arrendador al arrendatario) o aumento del mismo (reclamación del arrendatario al arrendador). La extinción del contrato se dará por el transcurso del término pactado (art.1581 del CC) o por incumplimiento de las obligaciones contraídas por cualquiera de los contratantes. No pone fin al contrato de arrendamiento de empresa, salvo que así se haya establecido en el contrato, la muerte del arrendatario pudiendo subrogarse el heredero en el contrato. competidores. Todo esto sin la necesidad de la intervención del Estado, pues se trata de un mercado perfecto. Esta idílica situación de competencia perfecta no se ha producido nunca, ya que existe una profunda tendencia a que sean las grandes empresas las que dominen y configuren el mercado. Por estas razones los economistas han sustituido la noción de competencia perfecta o pura, por lo que denominan competencia “imperfecta”, “practicable” u “operativa”. 1. El principio de libertad de competencia, sus obstáculos y su tutela: la libertad de empresa. Competencia: situación en la que se encuentran actual o potencialmente dos o más empresarios que, operando en el mismo ámbito del mercado, ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso con medios diferentes, la misma necesidad, y que se encuentran en una situación de conflicto de interés frente a la clientela. En el marco de la competencia imperfecta o practicable, cuando se habla de tutela o de protección de la libertad de competencia, se hace referencia a disposiciones dirigidas a eliminar, o al menos a atenuar obstáculos artificiales al libre juego de la competencia, son de dos tipos: - Connaturales al propio sistema: condiciones naturales y esenciales de la economía moderna, crean por si mismos barreras para que algunos competidores no puedan ingresar o permanecer en el mercado por no cumplir ciertos requisitos. - Artificiales: creados o impuestos por los propios competidores para eliminar, falsear, limitar o restringir la competencia, en beneficio propio y en perjuicio de los demás competidores y consumidores. Entendemos por tutela y defensa de la libertad de competencia la tendencia legislativa de los Estados dirigida a prevenir, reprimir y sancionar los abusos que constituyen los obstáculos artificiales voluntariamente creados por los empresarios, perjudiciales para el desarrollo de la competencia practicable o imperfecta. Tutelar la libertad de competencia es una exigencia ineludible en todos los países capitalistas. Por esto existen leyes y disposiciones antitrust (o de ordenación del mercado) (art. 113 TEFUE y Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de ). Junto a estas, se dan otras normas: leyes de represión de la competencia desleal. Se dan una serie de diferencias entre unas y otras: Finalidad: en el Derecho de defensa de la competencia se quiere velar por un orden concurrencial no falseado o un buen funcionamiento del mercado; mientras en que en el Derecho contra la competencia desleal, se persiguen ciertas conductas que rebasan los límites del ordenamiento o la buena fe. Naturaleza de los órganos y las sanciones: en el Derecho de defensa de la competencia el órgano competente es que impone multas recurribles a y ante la jurisdicción administrativa; mientras que en el Derecho contra la competencia desleal sus instituciones son jurídico-privadas: juzgados de lo mercantil. Magnitud de sus actuaciones: el Derecho de defensa de la competencia se ocupa de operaciones o prácticas que afecten al mercado, mientras que el Derecho contra la competencia desleal se encarga de prácticas de menor relevancia económica. (Hay que tener en cuenta que se esta dando una progresiva convergencia entre ambos sectores). 2. Competencia y mercado: mercado relevante y poder de mercado. (Este punto queda definido en el punto 3, en el apartado de abuso de posición dominante, que comenta un poco el mercado de referencia). 3. Derecho europeo de : evolución e influencia en el Derecho español. El derecho comunitario en materia de competencia, se encuentra definido por: - arts. 113 TEFUE (Derecho Originario). - Diversas normas (Reglamentos) de los órganos comunitarios (Derecho Derivado). CONDUCTAS PROHIBIDAS: 1. Acuerdos colusorios y prácticas concertadas entre empresas (art 101 TEFUE). La base del Derecho comunitario de la competencia se encuentra en los acuerdos colusorios (también llamados ententes) entre empresas, prácticas concertadas cuyo objeto sea “impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común” (art. 101.1 TEFUE). Requisitos de un acuerdo prohibido: 1. º) Tiene que darse un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas. Estas empresas no tienen que ser competidoras: se dan tanto “acuerdos verticales” (entre empresas situadas en diferentes escalones de la cadena de producción, Ej. fabricante-distribuidor) como “acuerdos horizontales” (entre empresas situadas en el mismo escalón de la cadena de producción o comercialización, Ej. fabricantes competidores). Existe gran dificultad a la hora de probar este acuerdo, por lo que siempre se presume que ha existido un acuerdo tácito, pues si no el mercado no habría tomado esa dirección. Junto a los acuerdos, se incluyen las “decisiones de asociaciones de empresas” dentro de las conductas prohibidas (Ej. recomendaciones o circulares). 2. º) La conducta colusoria ha de tener por objeto impedir, restringir o falseas el juego de la competencia dentro del mercado común. En principio, si el mercado afectado fuera el de un solo Estado miembro, se aplicaría la legislación en materia de competencia de dicho Estado, pero se ha tomado una interpretación amplia del concepto de afectación del mercado común, ya que determinadas prácticas que se den dentro de un Estado miembro pueden ser susceptibles de afectar el mercado común. Basta con que el acuerdo tenga efecto dentro de , no necesariamente el acuerdo tiene que haberse tomado en o ser empresas nacionales de Las conductas colusorias son: 1. fijación de los precios de venta u otras condiciones contractuales. 2. limitación o control de la producción, el mercado o el desarrollo técnico. 3. reparto del mercado o fuentes de abastecimiento. 4. aplicación a terceros de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva. 5. Celebración de contratos vinculados, es decir, subordinación de la celebración de un contrato a la aceptación de prestaciones que no guarden relación con el objeto del contrato. La consecuencia de estos acuerdos incompatibles con el mercado es la nulidad de pleno derecho, refiriéndose a la nulidad parcial o total del contrato. Las prohibiciones anteriores no tienen carácter absoluto. En primer lugar, se aplican a acuerdos de cierta magnitud económica. Y en segundo lugar, existen posibles exenciones o autorizaciones: tiene que tratarse de un acuerdo que aun siendo contrario, persigan o puedan ayudar a lograr ciertos objetivos (contribuyan a mejorar la producción o la distribución, fomenten el progreso técnico o económico, y reserven a los consumidores una participación equitativa en el beneficio). La autorización podrá concederse al acuerdo que no imponga a las empresas más restricciones que las indispensables para el logro de objetivos y que no se permita a las empresas eliminar la competencia (que existan más alternativas para los consumidores) (art. 101.3 TEFUE) Ahora se prevé la autorización automática de aquellos acuerdos que cumplan las condiciones del art 101.3 TEFUE, por lo que son las propias empresas involucradas las que habrán de examinar si su acuerdo ha de considerarse autorizado. 2. Abuso de posición dominante (art. 102 TEFUE). Conductas consistentes en el abuso, por parte de una o más empresas, “de una posición dominante en el mercado común, o en una parte sustancial del mismo”, siempre que ello “pueda afectar al comercio entre los Estados miembros” (art.102 TEFUE). El Tratado no prohíbe que una empresa llegue a una posición de dominio en el mercado, pero si los abusos que pueden derivar de esta. Posibles abusos: 1. imposición de precios de compra, venta u otras condiciones de transacción no equitativas. 2. limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores. 3. aplicación, a terceros, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva. 4. celebración de “contratos vinculados”. Resulta indiferente que exista acuerdo de voluntades, pues normalmente se da el abuso por parte de una sola empresa (monopolio o cuasi monopolio). Pero se encuentran incluidos los abusos que puedan cometer varias empresas cuando no actúen como competidores en el mercado. El problema básico es que con frecuencia no se trata de monopolios puros, sino de empresas que gozan de una situación de supremacía frente a los competidores. La norma comunitaria no contiene ni definiciones ni límites, pero la jurisprudencia del TJUE define la posición dominante como la “posición de fuerza económica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitándole comportarse, en una medida apreciable, independientemente de sus competidores y clientes” (STJCE 9 de noviembre de 1983, caso Michelin). Es obvio que la cuota de mercado es el principal de los criterios a tener en cuenta, pero también habrá de tenerse en cuenta la estructura del mercado, nº de competidores, etc. La posición de dominio sólo puede predicarse respecto de un sector de productos y un área geográfica concretos, por lo que resulta decisivo determinar cuál es el mercado de referencia o relevante en el que opera la empresa (sólo determinando aquel será posible predicar o no una posición dominante). La jurisprudencia del TJUE y dicen que el mercado de producto referencia “comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”. Habrá de ponerse en relación con un marco geográfico concreto o de referencia, que comprende “la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestaciones de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que pueden distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido a que las condiciones de competencia en ella prevalentes son sensiblemente distintas a aquéllas”. Como es obvio, no cabe exoneración o autorización posible por parte de las autoridades comunitarias. - Entre empresas no competidoras: conductas que tengan por objeto el establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo al que haya de ajustarse el comprador; la restricción de las ventas activas o pasivas a los usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribución selectiva; y el establecimiento de cláusulas de no competencia cuya duración sea mayor de 5 años. 3. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables. Junto con las conductas colusorias perniciosas existen otras que pueden ser toleradas y admitidas, porque se entiende que producen efectos más beneficiosos para los consumidores o porque así lo exijan razones de interés público. En cuanto a las autorizaciones, se ha pasado (con la entrada en vigor de la ley 15/2007) de un sistema de autorización individual y previa por los órganos de defensa de la competencia a un sistema de autorización automática, sin decisión previa, cuando las prácticas cumplan lo siguientes requisitos: - permitan a los usuarios participar de forma equitativa de las ventajas de ese acuerdo - no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables - no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. En la actualidad, se puede decir, que aquellos acuerdos, recomendaciones que se ajusten a los reglamentos comunitarios (aunque produzcan sus efectos sólo en el mercado nacional) se consideran autorizados y válidos. Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior, española no renuncia a la posibilidad de que el Gobiernos, mediante RD, pueda declarar la aplicación del art. 1. 3 LDC a determinadas categorías de acuerdos, previo informe de puede declarar de oficio la inaplicabilidad de la prohibición de las conductas colusorias contenida en el art. 1 LDC o incluso respecto de la prohibición del abuso de dominio del art. 2 LDC a un acuerdo, decisión o práctica, cuando así lo requiera el interés público (art. 6 LDC). 6. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES. 1. En el ámbito comunitario. Se encuentra recogido en el Reglamento (CE) 139/2004, del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las condiciones entre empresas. En dicho Reglamento se reconoce que las concentraciones de represas resultan necesarias en el actual entorno competitivo y globalizado, pudiendo aumentar la competitividad de la industria europea. Resulta igualmente necesario garantizar que dichas operaciones de concentración no supongan un obstáculo para la competencia efectiva. Se consideran operaciones de concentración los cambios duraderos de control como consecuencia de fusión, o por medio de operaciones en la que una o más empresas adquieran el control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, mediante participaciones en el capital, compra de activos o contrato (art. 3.1 R 139/2004). Lo decisivo es que el control confiera la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa. Se incluirán las operaciones de creación de una empresa en participación, siempre que la misma desempeñe de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma (art 3.4 R 139/2004). Son objeto de control por parte de tan sólo las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, que puedan afectar al mercado común por involucrar a empresas de Estados miembros distintos. En las concentraciones en las que todas las empresas participantes realicen más de 2/3 de su volumen de negocios comunitarios en un solo Estado miembro, se les aplicará la normativa nacional. Sólo con controladas aquellas operaciones en que las empresas participantes tengan un volumen de negocio de más de 5.000 millones de euros a nivel mundial y, a nivel de , al menos dos de las empresas involucradas tendrán que superar 250 millones de euros. Por otro lado, cuando no se alcancen los umbrales anteriores, tendrá asimismo dimensión comunitaria la concentración cuando el volumen de negocios de las empresas afectadas supere los 2.500 millones de euros a nivel mundial y los 100 millones de euro en, al menos, 3 Estados miembros y el realizado individualmente, por 2 empresas al menos, supere los 100 millones de euros en y los 25 millones de euros en los 3 Estados miembros referidos (art. 1.2 y 1.3 R). Las empresas involucradas están obligadas a notificar (antes de la ejecución, en cuanto se haya concluido el acuerdo, adquirido participación de control o anunciado la oferta pública de adquisición) a la operación de concentración. También se prevé la notificación previa, cuando se demuestre la intención de buena fe de alcanzar el acuerdo o cuando se haya anunciado la intención de presentar oferta pública (art.4.1 R). decidirá, tras la realización de un examen, si declara la operación compatible con el mercado común, o si plantea dudas sobre su incompatibilidad con el mercado común. En esta caso, tras la incoación del procedimiento de investigación, decidirá se la declara compatible (tras la introducción de modificaciones) o si resulta incompatible con el mercado común en aquellos casos en que se entienda que la operación de concentración supone un obstáculo para la competencia. podrá también ordenar que se restituya la situación que existía antes de la ejecución de la concentración. Todo esto está acompañado de multas por: - suministrar información incorrecta o engañosa en el procedimiento (multas hasta un 1% del volumen de negocios total de la empresa o empresas afectadas). - Omitir la notificación obligatoria de la concentración o ejecutar una concentración cuando se halle suspendida (multas de hasta un 10% del volumen de negocios de la empresa o empresas afectadas). - La concentración hubiera sido declarada incompatible con el mercado común lo hagan sin cumplir las condiciones que hubiesen sido impuestas. - Multas coercitivas (de hasta un 5% del volumen de negocios total medio diario de las empresas afectadas) para obligar a suministrar información, a someterse a inspecciones ordenadas, o a cumplir obligaciones impuestas mediante decisión de 2. En el ámbito nacional. La cuestión se regula en los arts. 7ª 10 LDC y arts. 6 Reglamento LDC. El sistema se articula sobre la base de una notificación obligatoria y previa (por las partes que intervengan en una fusión o creación de empresa o por la parte que adquiera el control exclusivo sobre una empresa o parte de la misma) a cuando se cumple que: - como consecuencia de la operación se adquiera o supere una cuota igual o mayor al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional - cuando el volumen global de ventas de en España del total de los participes en la operación supere en el último ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros, cuando al menos dos de los participes realice individualmente en España un volumen de ventas superior a 60 millones de euros. Por concentración económica se entiende todo cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas, como consecuencia de una serie de operaciones señaladas en el art. 7.1 LDC. El control podrá resultar de los contratos, derechos o cualquier otro medio que confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa. La operación deberá notificarse a , con carácter previo no pudiendo entretanto ejecutarse la concentración. Con la notificación se pone en marcha un procedimiento en el cual, primero se da la instrucción, ante de Investigación de y puede terminar por silencio administrativo (favorable a la solicitud) si en el plazo de un mes el Consejo de no acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento. Si se inicia la segunda fase, se abre un procedimiento con audiencia de los afectados y del Consejo de Consumidores y Usuarios, para presentar alegaciones. Tras la celebración de una vista ante el Consejo de , ésta adoptará su decisión final que; podrá autorizar la concentración; subordinarla al cumplimiento de determinados requisitos; prohibirla o acordar el archivo. Las resoluciones de serán comunicadas al Ministro de Economía y Hacienda y no serán ni eficaces ni ejecutivas hasta que el Ministro haya decidido no elevar la concentración al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo de dos meses desde la apertura de la segunda fase. Cuando el Ministro decida elevar la decisión al Consejo de Ministros por razones de interés general, el Gobierno podrá confirmar la resolución de o acordar autorizar la concentración con o sin condiciones. 7. LAS AYUDAS PÚBLICAS A LAS EMPRESAS. 1. Régimen de las ayudas públicas en el ámbito comunitario. El TFUE no prohíbe la titularidad pública de las empresas, es una constante la presencia de un sector público empresarial en todos los Estados miembros. Tales empresas públicas quedan sometidas al Derecho de la competencia y el Tratado vela por la existencia de igualdad de trato entre empresas públicas y privadas. El art 106 del TFUE ordena a los Estados miembros que no adopten respecto de las empresas públicas ninguna medida contraria a las normas en materia de defensa de la competencia contenidas en el Tratado. En numerosas ocasiones los Estados conceden ayudas públicas (directas o indirectas) a empresas, esto esta totalmente prohibido. Se prohíben todas aquellas ayudas que los poderes públicos nacionales puedan otorgar a cualquier empresa (pública o privada). El art. 107.1 TFUE declara incompatibles, “en la mediada que afecten a los intercambios entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”. Es necesario que se trate de ayudas a empresas concretas o ayudas a algún sector concreto, de forma que existe un elemento de discriminación respecto de competidores que no puedan acogerse a tales ayudas. Existen determinadas ayudas públicas que se permiten, entre las que destacan: las ayudas que se concedan sin discriminaciones por el origen de los productos; ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional. Se pueden declarar compatibles con el mercado común determinadas ayudas, será necesario que recaiga la correspondiente autorización de (art.107.3 TFUE): - Ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, así como en las regiones TEMA 6: Derecho de la Competencia II: Competencia desleal y derecho de la publicidad. 1. La competencia desleal. - Dentro del derecho de la Competencia existe un bloque que se dedica a reprimir la competencia por desleal. Debemos partir de la libertad de competencia como presupuesto de la libertad de empresa (art. 38 CE). Sin embargo existen situaciones en las que a pesar del ejercicio del principio de libertad económica se excluye o limita su ejercicio, estos son los casos de competencia desleal que es aquella que se lleva a cabo sin respetar un mínima conducta que viene dado por la buena fe en sentido objetivo. Esta materia ha sido reformada muy recientemente debido a la Directiva 2005/29 CE que ha sido transpuesta por la Ley 29/2009 que ha modificado en parte la Ley 3/1991 de Competencia desleal así como la Ley General de Publicidad de 1984. En esta directiva se desarrollan las prácticas desleales frente a los consumidores. En esta Ley también tiene incidencia la Directiva 2006/114CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. 1.%2) Concepto de Competencia desleal. Debido a los problemas que surgen en la competencia es necesario que se tipifiquen aquellos actos que son desleales y los que no, para ello se redactó la Ley 3/1991 LCD que ha sido modificada en parte por la Ley 29/2009. También debemos atender a la 34/1984 General de Publicidad que regula este tipo de actos desleales que se llevan a cabo a través de los medios publicitarios. Debido a la existencia de esta Ley de Publicidad y la LCD existen conflictos sobre cual debe prevalecer y de acuerdo con la jurisprudencia debe hacerlo LGP. De acuerdo con el artículo 4.1 de la LCD se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Se trata de una buena fe en sentido objetivo quedando protegidos los intereses tanto de los competidores como de los consumidores. El requisito de la buena fe objetiva lo podemos encontrar en la STS 11 mayo de 1988 y también en el código civil art. 7.1; son los imperativos éticos que la conciencia social exija en un momento concreto. Esta buena fe en derecho mercantil debe modularse con la libertad de empresa y que el mercado sea eficiente Por tanto en esta Ley se ha optado por una cláusula general prohibitiva, que se encuentra recogida en el art. 4.1 además se establece que en las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. De acuerdo con esta cláusula general del artículo 4 no resulta relevante el dato de la intencionalidad del agente, no se requiere la intención de dañar basta con que exista la conducta que objetivamente resulte contraria a las exigencias de la buena fe. Esta cláusula general se concreta en los casos explícitamente prohibidos que se recogen en los arts. 5 a 18 de la LCD. 2. Ámbito de aplicación de la LCD. Esta ley se aplica a determinados actos realizados en el mercado por agentes económicos. A su vez se distingue este ámbito de aplicación en dos aspectos el objetivo y el subjetivo; suprimiendo la reforma operada por la Ley 29/2009 el ámbito territorial por entender esta materia incluida en el Reglamento 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo. 2.1 Ámbito subjetivo: Se encuentra regulado en el art 3 de la LCD, y se establece que será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualquier otra persona física o jurídica que participe en el mercado (STS de 18 de octubre de 2000) Por lo tanto observamos que el ámbito subjetivo supera la figura del empresario. A su vez el art.3.2 establece que no será necesaria la existencia de una relación de competencia. 2.2 Ámbito objetivo: Se regula en el art. 2 de la Ley y establece que los comportamientos que se recogen en la Ley serán desleales siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Esta norma nos permite saber lo que va ser tratado en la Ley y aquello que no. Existen varias STS como la de 3 de febrero de 2005 y 24 de marzo de 2006 que ponen de manifiesto claros errores de aplicación de este art. 2 porque se utiliza de forma errónea para calificar un acto de desleal o no. Por tanto el acto debe ser para el mercado y dedicado para competir en el mismo, además de ser actos externos. Podemos considerar que todos los actos del mercado tienen fines concurrenciales y por lo tanto este artículo sería redundante, además el art. 2.2 establece la presunción concurrencial cuando sea idóneo para ser acto de mercado. El motivo de esta redacción se encuentra en que sin esa exigencia se permitirían cometer crímenes más graves como contra el medio ambiente, libertad ideológica. Por ej. En cuanto a la protección del medio ambiente un particular realiza una crítica contra una empresa que contamina de forma ilegal, está claro que un particular puede denunciar esas prácticas dañinas del medio ambiente pero su derecho no puede tutelarse por la LCD porque ese acto carece de finalidad concurrencial. Como ya hemos dicho el art. 2.2 presume que los actos de mercado son concurrenciales y por lo tanto sería el demandado el que tiene la carga de probar que ese acto de mercado carece de finalidad concurrrencial. - Cuando nos encontramos con actos en el mercado pero no son actos de empresas no debe operar la presunción del fin concurrencial y por lo general no va a intervenir en la competencia. Por ejemplo los actos de las ONGS, Asociaciones de Consumidores. En este caso si se presenta un informe de una sociedad de consumidores se invierte la carga de la prueba y será el demandante el que tenga que se trata de un acto con fin concurrencial. 3. Interés tutelado por la prohibición de la competencia desleal. La prohibición de esta forma de competencia ilícita y la obligación de actuar respetando una normas leales de conducta se justifican teniendo en cuenta que estos actos perjudican bienes o intereses jurídicos dignos de tutela. En los inicios se intentaba tutelar el interés privados de los empresarios perjudicados por estas conductas desleales. A finales de los años 30 se extiende la idea que se debe exigir y proteger la existencia de la competencia leal en el tráfico mercantil teniendo en cuenta a los consumidores, esto se conoce como modelo social de regulación de la competencia desleal. Esta protección se plasma en el reconocimiento de legitimación a favor de los consumidores y asociaciones para iniciar las acciones tendentes a su represión La Ley de competencia desleal se hizo eco de estas tendencias protegiendo no solo los intereses privados de los empresarios, sino también los intereses colectivos de los consumidores con motivo de la Directiva 2005/29. Ilustrativo es el art. 33 que atribuye legitimación activa para el ejercicio de las acciones derivadas de la competencia desleal a los consumidores (individual o colectivamente) contra quiénes se cometa esos actos 4. Estructura del derecho de la Competencia desleal. (Actos contra consumidores y actos contra empresarios). Hemos de repetir que se consideran actos de competencia desleal aquellos que son objetivamente contrarios a la buena fe, de acuerdo con la cláusula general del art. 4.1. se ha añadido desde la regulación anterior un segundo concepto en ese mismo párrafo que ha venido impuesto por la Directica 2005/29. “En relaciones con consumidores y usuarios será contrario a la buena fe todo acto de los empresarios que no se atengan a las prácticas honestas del mercado, buena fe entendida como nivel de competencia y cuidado que se concreta en diligencia profesional y atención a esas prácticas honestas”. Además también se añade en ese mismo párrafo aquellas prácticas que distorsionen o puedan distorsionar de manera significativa el comportamiento del consumidor medio. En este nuevo sistema existen dos cláusulas generales y dos catálogos abiertos de posibles normas. Por un lado del art. 21 a 31 que califica aquella prácticas desleales frente a los consumidores y en caso de que no encaje en estas se debe mirar si entra en las generales art 5,7,8 y 20 de la LCD. Estos últimos también pueden ser actos desleales frente a los consumidores pero son de segundo grado y por último en caso de que no encaje en ninguno de estos intentar situarlo dentro del art. 4.1 como una práctica que distorsione el comportamiento del consumidor medio en el mercado. Si nos encontramos con actos desleales entre empresarios es más fácil situarlo para ello tenemos que verificar si tiene encaje en los actos desleales entre empresarios recogidos en el capítulo segundo art. 5 a 18 sin contar el 4. Si no encajara en ninguno de estos supuestos verificar si encaja en la cláusula general del art. 4.1 del párrafo primero. La Ley de Competencia Desleal tiene una lista abierta de prácticas desleales que se actualiza mediante la cláusula general. El TS en su doctrina dominante impone un uso restrictivo de estas cláusulas generales, para ello establece que si no se cumplen los requisitos de los diferentes supuestos tipificados no se puede considerar que se incumpla algo y por lo tanto no se puede aplicar la cláusula general STS 10 octubre de 1999. Algunos casos podemos observar que si tienen cabida en la cláusula general como son la captación de clientes y la deserción de trabajadores. La segunda cláusula se encuentra en los párrafos dos y tres del mismo artículo 4 y es la relativa a las prácticas desleales frente a los consumidores. Prácticas deshonestas entre empresarios que distorsionen significativamente el comportamiento económico del consumidor medio. El consumidor medio es aquel normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esta definición se ha dado por el TJCE. El párrafo tercero alude al consumidor medio especialmente vulnerable, sectores de la población como los niños, los ancianos y por lo tanto debemos adoptar una figura específica del consumidor medio pero dentro del grupo de los consumidores vulnerables. Al final de este tercer párrafo se trata lo que se conoce como el “dolus bonus” situaciones de publicidad exagerada. Las simples exageraciones que son evidentes no forman parte de la publicidad y no se pueden considerar como desleales. Se reconocen incluso frente a los consumidores especialmente vulnerables. Se entiende por comportamiento aquel por el que el consumidor decida actuar o abstenerse de realizar una operación comercial determinada. El alcance práctico de esta cláusula es que se amplía la lista de prácticas desleales frente a los consumidores, ya que cuando se trata de los supuestos de los arts. 21 y ss. no hay que verificar que se dan los presupuestos que hemos explicado anteriormente porque se dan por hecho de forma objetiva y sin posibilidad de prueba en contrario. Esta cláusula se usara en escasas ocasiones. 5. Actos desleales frente a empresarios y frente a consumidores. 5.1 Actos desleales frente a empresarios: Dentro de la Ley se recogen de los artículos 5 a 18. Estos constituyen el núcleo de la Ley y algunos supuestos de las prácticas entre empresarios también se premios descritos u otros de igual calidad y valor equivalente son desleales. Igualmente serán desleales si el consumidor tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto de la respuesta a la práctica comercial y los gastos de entrega. - Artículo 23: Prácticas engañosas sobre la naturaleza y las propiedades de bienes o servicios, su disponibilidad…. Se recogen diversas conductas desleales, crear la impresión de que un bien puede ser comercializado legalmente sin serlo, alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar, proclamar que un bien o servicio puede curar enfermedades, afirmar sin ser cierto que un bien estará disponible durante muy poco tiempo en el mercado…. - Artículo 24: Prácticas de venta piramidal, son aquellas que ofrecen al consumidor a cambio de una contraprestación, la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan o servicio. El art. 23 de la LOCM declara nulas de pleno derecho las condiciones contractuales contrarias al art. 24 de la LCD - Artículo 25: Prácticas engañosas por confusión, un empresario promociona un bien o servicio similar al comercializado por otro determinado empresario para inducir al consumidor a creer que el producto procede de ese empresario. - Artículo 26: Prácticas comerciales encubiertas son las que consisten en la ocultación del carácter promocional de un bien o servicio de forma que se simula su presentación como información sin apreciarse su verdadera publicidad - Artículo 27: Otras prácticas engañosas, son conductas que no tienen que cumplir los requisitos que se establecen en el art.5 para que se consideren desleales y son: Las que presenten los derechos que otorga la legislación como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario, las que realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor o su familia la no contratación del bien, aquellas que transmitan información falsa sobre las condiciones del mercado, incluyan en la documentación de comercialización una factura dando a entender que se ha contratado el bien o servicio sin que se haya solicitado. b) Prácticas agresivas: segunda categoría, arts 28 y ss. de la LCD. - Artículo 28: Prácticas agresivas por coacción que hacen creer al consumidor que no puede abandonar el establecimiento sin haber contratado. - Artículo 29: Prácticas agresivas por acoso que son tanto las visitas realizadas al domicilio del consumidor ignorando sus peticiones de que se marche o no vuelva a personarse, propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax… en este último caso se exceptúan los casos en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. Como método de tutela del consumidor es obligatorio que se le permita al usuario dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas y la obligación en casos de vía telefónica de usar un número identificable. - Artículo 30: Prácticas agresivas en relación con los menores, consiste en la inclusión en la publicidad de una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios - Artículo 31: Otras prácticas agresivas. En relación con los contratos de seguro se considera desleal exigir al consumidor que desee reclamar una indemnización la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro. Asimismo se considera práctica agresiva la exigencia del pago inmediato o aplazado, la devolución o custodia de bienes o servicios que no hayan sido solicitados por el consumidor. Por último se reputa desleal la conducta consistente en informar expresamente al consumidor que el trabajo o sustento del empresario corren peligro si no se contrata. 6. La publicidad como instrumento de la competencia. 6.1 Introducción: La publicidad es un elemento imprescindible para que se pueda desarrollar la competencia en el mercado. Su finalidad es la promoción de bienes y servicios. No solo favorece a los empresarios permitiéndoles ampliar y mantener su clientela, sino también a los consumidores que les suministra información acerca de la ofertas de bienes y servicios. La actividad publicitaria cumple una función informativa, ilustradora y persuasiva para los consumidores. Esta actividad se encuentra regulada en la Ley 34/1988 Ley General de Publicidad. Esta Ley incorpora la Directiva 84/450/CEE, aunque al margen existe normativa comunitaria importante que directamente incide sobre la materia; la Directiva 97/55/CEE en materia de publicidad comparativa y la Directiva 89/552/CEE sobre actividades de radiodifusión televisiva La Ley General de Publicidad contiene un concepto amplio de publicidad. Se entiende por publicidad “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o servicios”. 6.2. La publicidad ilícita: En el artículo 3 se enumeran diversos supuestos de publicidad que se consideran ilícitos. No obstante antes de entrar a explicarlos, es necesario mencionar que la reforma operada por la Ley 29/2009 ha eliminado las antinomias existentes entre esta Ley y la LCD por cuanto este texto contiene diversas remisiones a la LCD. Además se superan las anteriores contradicciones y los remedios previstos en ambas leyes pasan a ser los mismos. 1) Publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente lo referido a igualdad, honor, intimidad, infancia y la juventud. a) El artículo 3.1 a) LGP remite a los arts. 14, 18 y 20 de la CE. EL precepto fue objeto de reformas por la LO 1/2004 y se consideran como atentatorios contra la dignidad de la persona aquellos anuncios que presentes a las mujeres de forma vejatoria, utilizando su cuerpo o partes del mismo como mero objeto. b) La Ley 29/2009 hace hincapié en la protección a los menores e introduce como publicidad ilícita aquella dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio explotando su inexperiencia o credulidad. c) Es igualmente ilícita y subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidad fronteriza pueda actuar sobre el público sin ser conscientemente percibida (art. 4 LGP). Comparte con la publicidad encubierta el hecho de que se oculta su condición de tal publicidad. d) Resultará ilícita la publicidad que infrinja los dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, caso de materiales o productos sanitarios, juegos de suerte o azar, bebidas alcohólicas. En este último caso está prohibida la publicidad televisiva de bebidas alcohólicas de más de 20º. e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la agresiva en los términos previstos en la LCD. Se encuentra incluida la publicidad engañosa por omisión cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios. La inducción a error necesaria para hablar de publicidad engañosa pude provenir de la presentación de la publicidad, por lo que podría entrar en esta categoría aquella que se oculte de forma que no sea posible identificarla. Entraría la colocación estratégica de productos de una determinada marca, la escena de una película o serie que se perciba como publicidad incumpliendo además la obligación que tienes los anunciantes de desvelar el carácter publicitario de sus anuncios. Como bien he dicho la LGP remite a la LCD si bien se aprecia cierta contradicción entre ambas normas. El art. 3 LGP contiene una tipificación de lo que se entiende por publicidad ilícita e incluye la publicidad engañosa, desleal y agresiva. A su vez en la LCD el artículo 18 de la misma señala que la publicidad considerada como ilícita por la LGP se reputará desleal. Esto hace surgir la duda de si toda la publicidad ilícita es desleal o si tan solo la publicidad que se incluye en el apartado e) del artículo 3. 6.3 Régimen represivo de la publicidad ilícita. La Ley 29/2009 ha introducido una importante novedad en los remedios contra las prácticas publicitarias, derogando el Título IV de la LGP y aplicando en estos casos las recogidas en el Capítulo IV de la LCD. Sin embargo se mantiene la legitimación especial frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer que se atribuye a la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, al instituto de la mujer, las asociaciones legalmente constituidas con ese objetivo y al Ministerio Fiscal. La publicidad cuenta con un poderoso instrumento autorregulador que basa sus decisiones no tanto en la Ley como en los códigos éticos. Es la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, creada en 1995 y agrupa a anunciantes, agencias y medios. Sus resoluciones son vinculantes para las partes que acuden a ella. 6.4 Sujetos y contratos publicitarios. Esta Ley distingue ente los sujetos y contratos de publicidad, aunque estos últimos tengan su sede lógica en materia de contratos mercantiles. Entre los sujetos podemos diferenciar tres: - El anunciante, persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad - Las agencias de publicidad personas físicas o jurídicas que se dedican a crear, preparar programar o ejecutar publicidad - Los medios de publicidad personas naturales o jurídicas que de manera habitual se dedican a la difusión a través de los soportes o medios de comunicación. La Ley dedica una serie de preceptos a las disposiciones generales sobre contratación publicitaria (arts. 7 yss). Los contratos publicitarios se regirán por las normas de la LGP y en su defecto por las del derecho común, prohibición de la inclusión de cláusulas por las que se trate impulsar o limitar la responsabilidad en la que pudieran incurrir las partes (art. 11) y de otra parte la declaración de tener por no puestas aquellas cláusulas que directa o indirectamente garanticen rendimientos o resultados de la publicidad. En cuanto a las modalidades contractuales la LGP regula en su artículo 15 el contrato de publicidad, aquel por el que un anunciante encarga a una agencia la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma. Se regulan las obligaciones de confidencialidad de las partes y sus consecuencias (arts. 15 y 16 LGP) El contrato de difusión publicitaria es aquél con el que un medio se obliga a favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo disponibles (art. 17). Se abordan con sus consecuencias la ejecución defectuosa (art. 18) y la falta de difusión (art 19). El contrato de creación publicitaria aquél por el que a cambio de una contraprestación una persona física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña (art 20). El contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado a cambio de una ayuda económica para la realización de sus actividades se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador (art 22). Pese a su importancia la Ley se limita a dar el concepto y establecer que se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en aquello que le sea aplicable. - Los procedimientos de modificación de la identidad genética germinal del ser humano. - Las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales. - Los procedimientos de modificación de la identidad genética de los animales que supongan para éstos sufrimientos sin utilidad médica o veterinaria sustancial para el hombre o el animal, y los animales resultantes de tales procedimientos. En conclusión y como idea general, hay que saber que los elementos del cuerpo humano como tales, NO SE PUEDEN PATENTAR, pero sí pueden serlo cuando han sido obtenidos o aislados mediante un procedimiento técnico incluso en el caso de que la estructura de dicho elemento sea idéntica a la de un elemento natural. El dº de patente, corresponde al inventor, causahabientes o personas a las que él le transmita el dcho a solicitar la patente. El dº es transmisible antes y después de la solicitud de la obtención de la patente. Existen DOS PROCEDIMIENTOS de concesión de la patente: GENERAL y ESPECIAL: - GENERAL: se caracteriza xq el solicitante ha de pedir un informe sobre el estado de la técnica, donde se mencionan los elementos del mismo, y se toman en consideración; después ese informe se publica en el BOPI, junto con la solicitud de la patente. - ESPECIAL: se caracteriza x dos cosas: 1) xq el solicitante puede solicitar que se lleve a cabo x la OEPEM un examen previo de novedad y actividad inventiva, dentro de los 6 meses sgtes a la publicación del informe sobre el estado de la técnica.2) xq los terceros pueden oponerse a la concesión de la patente alegando la falta de cualquier requiso de patentibilidad. La DIFERENCIA, es que en el procedimiento especial puede denegarse la patente por la falta de alguno de los requisitos que se exigen. 3. Contenido del derecho sobre la patente: las reivindicaciones. Lo característico de la patente de invención es que concede el dcho de monopolio, exclusivo y excluyente durante 20 años. Es decir, que la vida útil de la patente es inferior a 20 años, y dicho plazo se empieza a contar desde que se presenta la solicitud de la patente; y además, el titular de la patente durante esos 20 años puede explotar el objeto de la patente. Aun así, el dcho del titular de la patente, se encuentra sometido a ciertos LÍMITES: - La facultad de prohibir la introducción en el mercado o la importación han de realizarse a la luz de la doctrina del “agotamiento del dcho de patente”=> el titular de la patente no puede impedir los actos relativos a una patente. - Tampoco puede el titular de la patente impedir los actos realizados en un ámbito privado y con fines no comerciales; ni los actos realizados con fines experimentales; ni la preparación de medicamentos realizada en farmacias. - Otros limites del titular de la patente: - Temporales: xq la patente dura 20 años. - Espacial: xq solo rige en territorio nacional. Para tutelar los derechos del titular de la patente la Ley concede una serie de acciones ejercitables ante los tribunales de lo Mercantil. El art. 63 LP, atribuye al titular la posibilidad de solicitar algunas o todas las medidas sgtes: Artículo 63. 1. El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podrá, en especial, solicitar: a. La cesación de los actos que violen su derecho. b. La indemnización de los daños y perjuicios sufridos. (incluye la perdida que haya sufrido el titular de la patente, o la ganancia que haya dejado de obtener) c. El embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y de los medios principalmente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado. d. La atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la patente deberá compensar a la otra parte por el exceso. e. La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de la patente y, en particular, la transformación de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado c, o su destrucción cuando ello fuera indispensable para impedir la violación de la patente. f. La publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medida sólo será aplicable cuando la sentencia así lo aprecie expresamente. Al margen de la protección y de las acciones que la Ley confiere al titular de una patente, tb se contempla una protección provisional; en concreto, el solicitante podrá exigir una indemnización razonable y adecuada de cualquier tercero que hubiera llevado a cabo una utilización de la invención que estaría prohibida en virtud de la patente una vez concedida ésta (art. 59.1 LP). 4. Infracción del derecho de patente: la doctrina de los equivalentes. 52.2 LP MIRAAAAAAAAAAAARRRR pag 221 libro. Art. 52.2 LP: 2. Los derechos conferidos por la patente no se extienden a los actos relativos a un producto protegido por ella después de que ese producto haya sido puesto en el comercio en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea por el titular de la patente o con su consentimiento. 5. Deberes del titular: obligación de explotar y licencia obligatoria. El titular de la patente, tiene una serie de deberes: OBLIGACIÓN por la Ley, de EXPLOTAR LA PATENTE como contraprestación al monopolio restrictivo que se reconoce al inventor titular de la patente. Si esto no se hace, la ley cuenta con un sistema de LICENCIAS obligatorias que pueden producir el efecto de que la patente sea explotada, sin contar con la voluntad de su titular. En cuanto a las licencias, a partir de ellas, la persona legitimada para la explotación de la patente para a ser el licenciatario, por lo general a cambio del pago de una remuneración normalmente variable. Las licencias son de tres clases: A) CONTRACTUALES: tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre licenciante y licenciatario. La licencia debe constar por escrito para que sea válida y ha de ser inscrita en el Registro de patentes para que tenga efectos frente a terceros. Las licencias contractuales pueden ser: EXCLUSIVAS y NO EXCLUSIVAS, en función de que el titular licenciante pueda o no conceder otras licencias en el territorio asignad, y pueda o no explotar por sí mismo la invención. B) DE PLENO DERECHO: estas siguen siendo en el fondo contractuales, pero se caracterizan por tener su origen en un ofrecimiento público realizado por el titular a la OEPM, ofrecimiento que es posible efectuar siempre que no existan licencias exclusivas ya concedidas. Cuando la oferta se recibe, la OEPM la inscribe en el Registro de patentes, dándole la adecuada publicidad. C) OBLIGATORIAS: estas se conceden con independencia y aun en contra de la voluntad del titular, siguiendo para ello el procedimiento previsto en la propia Ley para la concesión de la respectiva licencia obligatoria. (art. 86 LP): Artículo 86. Procederá la concesión de licencias obligatorias sobre una determinada patente, cuando, no estando sujeta al ofrecimiento de licencias de pleno derecho, concurra alguno de los supuestos siguientes: a. Falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada. b. Necesidad de la exportación. c. Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtención vegetal. d. Existencia de motivos de interés público para la concesión. 6. Patentes especiales: productos semiconductores, invenciones biotecnológicas y obtenciones vegetales. Los productos semiconductores se refieren a los circuitos integrados electrónicos. Las funciones de los productos semiconductores dependen en gran medida de sus topografías. Su fin es proteger el esquema de trazado de las distintas capas y elementos que componen el circuito integrado, su disposición tridimensional y sus interconexiones, lo que en definitiva constituye su "topografía". Por lo tanto, se entenderá por : 1.- Producto semiconductor, la forma final o intermedia de cualquier producto: constituido por un sustrato que incluya una capa de material semiconductor, que tenga una o más capas suplementarias de materiales conductores, aislantes o semiconductores, dispuestas en función de una estructura tridimensional predeterminada, y destinado a desempeñar, exclusivamente o junto con otras funciones, una función electrónica. 2.- Topografía de un producto semiconductor, una serie de imágenes interconectadas, sea cual fuere la manera en que estén fijadas o codificadas: que representen la estructura tridimensional de las capas que componen el producto semiconductor, en la cual cada imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una de las superficies del producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricación. La duración de la protección es de diez años, a partir del final del año en que se explota por primera vez en el mundo o se registra la topografía. La directiva 87/54/CEE, del Consejo, de 16 diciembre 1986, sobre la protección jdca de las topografías de los productos semiconductores. El dcho de protección de los circuitos se encuentra a medio camino entre el dcho de las invenciones industriales y el dcho de ppiedad intelectual. En el caso de las invenciones biotecnológicas, tienen una diferencia con los descubrimientos biológicos, y es que, en las invenciones biotecnológicas concurre una aportación técnica del hombre. En la situación actual la biotecnología es el resultado de diferentes factores: El proceso resultante del ensamble de disciplinas de la biología (botánica, zoología, microbiología, virología, biología molecular, enzimología, bioquímica, ingeniería genética, etc.).