El Derecho Mercantil como ciencia jurídica y su evolución histórica - Prof. Vara de Paz, Apuntes de Derecho Mercantil

¡Descarga El Derecho Mercantil como ciencia jurídica y su evolución histórica - Prof. Vara de Paz y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity! LECCIÓN 1_INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL. 1. Tema objeto de estudio. Pretendemos estudiar el Derecho Mercantil, lo que queremos es delimitar un sector del ordenamiento jurídico estatal o autonómico que, por tener una individualidad propia o una coherencia sistemática, es pato para constituir una ciencia jurídica nueva dentro de la ciencia del derecho. 2. Generalidades del concepto de Derecho Mercantil. 2.1. Concepto histórico y no inmutable. El concepto de Derecho Mercantil es, obviamente, un concepto histórico, porque ha cambiado a lo largo de la historia, aunque en esta rama jurídica de forma más acusada que en otras. El Derecho Mercantil actual es distinto del Derecho Mercantil de la Edad Media, claro está, porque han ido apareciendo nuevas instituciones. 2.2. Concepto de Derecho positivo. Es un concepto de Derecho positivo, se pretende delimitar un sector del ordenamiento jurídico positivo para sistematizarlo a los efectos de realizar una mejor aplicación de sus normas. 2.3. Existencia de zonas límites con otras disciplinas jurídicas. La tarea de delimitar es difícil por varias razones: -en primer lugar, existen zonas límites o interferencias con otras ciencias jurídicas que estudian el ordenamiento en su totalidad, por ejemplo, la sociología del derecho, la teoría del derecho... -en segundo lugar, existen también zonas límite con otras ramas que estudian el derecho desde una perspectiva más limitada o sectorial, como pueden ser el Derecho Constitucional, Civil o Procesal. En cualquier caso, los mercantilistas no actúan limitándose a las normas de carácter sustantivo, sino acogiéndose también a otras que les ayudan a interpretarlas. Cabe atender a una distinción clásica que diferencia entre derecho común general y especializado, es obvio que el Dº mercantil no es derecho común o general, aunque tampoco se le puede considerar privilegiado, al contrario, sus normas son más estrictas. De esta manera podemos decir que se trata de un derecho especial, porque la materia que regula no es otra que el tráfico económico empresarial. 3. El Derecho Mercantil hasta la codificación. 3.1. Derecho Romano. El Dº Mercantil no nació con el Dº Romano por dos razones fundamentales: -porque el Dº Romano era muy flexible y permitía, a través de la autonomía de la voluntad, adaptarse a las necesidades sociales. -porque no necesitaba un nuevo derecho, debido a la escasa consideración social que, en aquel momento, tenía el comercio. 3.2. La Edad Media. 3.2.1. Derecho Mercantil como Derecho del Comercio. El Dº Mercantil nace en la Edad Media por dos razones: -porque en ese período histórico, el Dº Romano se mezcla con el Germánico y el 1 Canónico para conformar el llamado “Derecho Común que, dentro del ámbito económico, regulaba la actividad económica tradicional (ganadera, artesana...), pero que era un derecho no flexible y eso no permitía que interviniese la autonomía de la voluntad para atender a las nuevas necesidades económicas que surgían. -porque en la Edad Media hay un florecimiento del comercio interlocal e internacional a partir de los siglos X y XI, sobre todo en el norte de Italia. Empezó a surgir lo que después se llamó “capitalismo comercial” y, para regularlo, nació el Dº Mercantil. 3.2.2. Fuentes del Derecho Mercantil. El derecho en la Edad Media nace a través de dos vías o fuentes distintas: -la primera vía son las decisiones que emanan de los poderes públicos, bien sean locales o territoriales, o bien sea el poder central quien las dicte. Estas últimas tienen una cierta importancia en aquellos países que, como el nuestro, consiguieron relativamente pronto la unificación territorial. Algunas de esas decisiones son las partidas. -la segunda vía son las decisiones emanadas de los propios comerciantes, es lo conocido como “derecho autónomo”, creado por los comerciantes para sí mismos como destinatarios. Este derecho surge a su vez de cuatro vías distintas; 1.las ordenanzas, son cuerpos legales creados por los propios comerciantes, si bien, a posteriori y como mera formalidad, necesitan de la aprobación real. Regulan el funcionamiento de las corporaciones de comerciantes, así como el ejercicio del comercio. La ordenanza fundamental es la de Bilbao, debido a que ésta en su edición de 1737, fue aplicada en España hasta la promulgación del primer código de comercio en 1829. Además esta aplicación se extendió a la mayor parte de los consulados españoles que la fueron aceptando. No sólo fue aplicada en España, sino también en muchos países de hispanoamérica. Sin embargo, esta ordenanza era muy poco original, puesto que estaba bastante influenciada por las ordenanzas francesas de Luis XIV, la del comercio de 1673 y la de la marina de 1681. 2. las colecciones de sentencias dictadas por los tribunales de comercio, se aplicaban como si de verdaderas normas se trataran. Son fuentes del derecho creado por los propios comerciantes que eran los miembros de esos tribunales. 3. la costumbre, tuvo una cierta importancia por la inexistencia de una autoridad creadora de derechos. Se contenía en compilaciones de costumbre hechas por los comerciantes. Tenían un contenido muy semejantes por dos razones; en primer lugar porque e las necesidades que atendían eran las mismas del tráfico comercial y, en segundo lugar, porque los comerciantes se desplazaban a las distintas ferias y mercados, conocían las costumbres de esos lugares y las trasladaban a sus lugares de origen. Dentro de las colecciones de costumbres más importantes, está el Libro del Consulado del Mar de 1268, donde se recogen las costumbres de Derecho Marítimo del Mediterráneo y, el Libro de las Costumbres de Tortosa también del siglo XIII. 4. las prácticas, contenidas en los formularios del contrato y demás documentos dictados por los comerciantes. 3.2.3. Contenido del Derecho Mercantil. En la Edad Media existe un derecho creado por los poderes públicos, este derecho regula cuestiones tales como los precios de las ferias, los mercados o el abastecimiento de las ciudades. Regula las relaciones e intercambios comerciales, pero no el comercio. Hoy en día sería denominado como Derecho administrativo Económico. 2 b) se cambia el criterio de delimitación de la mercantilizad. En la Edad Media el criterio era subjetivo, el Dº Mercantil era el de los comerciantes en el desarrollo de su actividad, se pasa a un criterio objetivo. Se dice que el Dº Mercantil es el derecho de los actos de comercio sean o no comerciantes los que los ejecutan. Se cambia debido a que el principio de igualdad consideraba que ese criterio encerraba un privilegio en sí mismo y que éste debía ser erradicado. c) desaparece la unidad del Dº Mercantil. En la Edad Media era un derecho público y privado, regulaba el comercio (privado), pero era público pues contenía normas de derecho administrativo económico e incluso procesal. En la codificación se rompe esa unidad y pasa a ser exclusivamente privado, debido a las ideas del liberalismo individualista que contrapone lo público a lo privado. d) desaparecen los tribunales especiales de comercio cuyos miembros era a su vez comerciantes, debido al principio de igualdad que lo entendía como un privilegio a eliminar. e) desaparece lo que hoy se podría llamar el Dº Constitucional económico, es decir, las normas que son expresión de la intervención pública en la vida económica, también derivado de esos principios del liberalismo individualista que consideraba cualquier intervención pública como negativa. 2. La delimitación objetiva de la materia mercantil. Existen en este período histórico hay dos criterios objetivos para delimitar la materia mercantil: -el Dº Mercantil como derecho de los actos de comercio. -el Dº Mercantil se diferenciaría del resto de las ramas jurídicas porque contiene una serie de notas específicas que lo diferencian. 2.1. La doctrina de los actos de comercio. Esta doctrina de los actos de comercio aparece recogida por primera vez en el Código de comercio de Napoleón de 1807, vigente en Francia, desde donde se fue extendiendo a toda Europa. Fue de nuevo recogida en el primer código de comercio español de 1829 y en el segundo de 1885, actualmente vigente. Según los artículos 631 y ss., existen tres actos de comercio distintos: a) los llamados actos de comercio "objetivos", son aquellos que derivan su carácter mercantil de la naturaleza jurídica de la relación de que se trata, participe en ellos o no, un comerciante. Como por ejemplo la letra de cambio. b) los actos de comercio "subjetivos", son aquellos en los que participan dos comerciantes. Son mercantiles porque las dos partes que intervienen lo son. c) los actos de comercio "mixtos", son actos de comercio subjetivos en los que sólo una de las partes intervinientes es comerciante, también llamados actos unilateralmente mercantiles. Contenido en estos tres tipos de actos de comercio estaría toda la materia mercantil del código de comercio francés, pero no es en absoluto, un criterio delimitador válido. En el plano legislativo quien primero hace esa crítica es el legislador alemán a través del código de comercio alemán de 1861(no vigente), se da cuenta de que en código francés trata los actos de comercio en el libro donde se regula la competencia de los tribunales de comercio, ante esto realiza una traslación sistemática del tratamiento de los actos de comercio, incorporándolos al sector de las obligaciones y contratos. Esto nos dice que la doctrina de los actos de comercio puede servir para delimitar una parte del Dº Mercantil pero no todo, porque además de actos y negocios jurídicos hay más materias. La crítica a la doctrina de los actos de comercio también aparece en el ámbito doctrinal. La doctrina italiana escribe bajo la vigencia del código de comercio italiano 5 de 1882(no vigente) que fue sustituido en 1942 por un nuevo código. Esta doctrina, a pesar de que el código de comercio italiano dice que el Dº Mercantil es el derecho de los actos de comercio, entiende que esta doctrina no sirve para delimitar la materia mercantil en su totalidad porque el código utiliza esa expresión en un sentido que no es técnico-jurídico, sino como cláusula general equivalente a operación mercantil. Si esto es así, la expresión actos de comercio no sirve para delimitar la materia mercantil porque el código incurre en una clara tautología, al contener en la definición lo definido. La doctrina de los actos de comercio no sirve para delimitar la materia mercantil porque si se usa en un sentido técnico-jurídico serviría, a lo sumo, para delimitar solo una parte de este, y si se usa en sentido genérico no sirve en absoluto. 2.2. Caracterización del Derecho Mercantil por notas específicas. Ante las críticas de la doctrina de los actos de comercio se intenta introducir este nuevo criterio que dice que se puede diferenciar el Dº Mercantil del resto de las ramas jurídicas por una serie de notas específicas incorporadas a sus normas. Esas notas específicas son: a) para dar seguridad al tráfico económico, el Dº Mercantil incorpora dos notas; -el valor de la apariencia jurídica. -los mecanismos de publicidad para dar a conocer los hechos a terceros. b) Para proteger la rapidez y celeridad del tráfico económico se incorporarían las siguientes notas específicas; -ausencia de formalismos. -procedimientos abreviados. -plazos cortos. -recurso frecuente al arbitraje. La crítica a esta doctrina, se dice que son notas muy genéricas y vagas, es posible que éstas, en un primer momento, nacieran en el ámbito del Dº Mercantil pero hoy en día se han extendido a resto del ordenamiento jurídico, además son de carácter externo, no nos sirven para explicar la sustancia intrínseca del Dº Mercantil. 3. La llamada corriente de unificación del Derecho Mercantil y Civil. Se llega a la unificación del Dº Mercantil y Civil en un único derecho privado corriente que aparece a mediados del s. XIX y que intenta esa unificación a través de dos vías: a) la llamada civilización del Dº Mercantil; Pretende crear un único derecho privado, suprimiendo el Dº Mercantil y creando este nuevo sobre la base del Dº Civil. Esta corriente parte de la idea de que las instituciones de Dº Mercantil y Civil están doblemente reguladas, duplicadas en los dos ámbitos a pesar de ser dogmáticamente iguales, como la compra-venta. La idea es errónea en el mismo planteamiento, porque hay instituciones que, en efecto, se regulan doblemente pero, que sucedería con todas aquellas que son instituciones únicamente mercantiles. b) la llamada comercialización o mercantilización del Dº Civil; Es igualmente imposible de llevar a cabo. Pretende crear un nuevo derecho privado basándose en el Dº Mercantil y dejando de lado el Dº Civil, puesto que hay instituciones mercantiles que se han generalizado y que ahora también se usan en el tráfico civil, pero también tendrían que desaparecer todas las instituciones que fueran exclusivamente civiles. Esta afirmación se corrobora en los ordenamientos donde se ha intentado, como por ejemplo fundamentalmente los derechos suizo e italiano, donde no existe código de 6 comercio, únicamente código civil y código de las obligaciones. Donde se intenta llevar a cabo esa unificación es este código de las obligaciones suizo, lo que sucede es que hay instituciones civiles y mercantiles de todo tipo reunidas. Aunque si es cierto que para aquellos contratos que existía una regulación doble como la compra-venta, ahora hay una sola regulación, pero con particularidades cuando en este interviene un comerciante, por ejemplo en relación a los intereses de mora. Finalmente esta unificación resulta ser más formal que sustancial. Esto mismo sucede en el derecho italiano en el que tampoco existe código de comercio pero sí código civil, al examinarlo llegamos a la conclusión que en el derecho suizo es una unificación parcial y formal. 4. La doctrina del Derecho Mercantil como "derecho del capitalismo". Esta doctrina fue formulada por el profesor de Dº Político, Conde, el Dº Mercantil es el Dº Civil patrimonial del capitalismo, sería el Dº Civil transformado para ser adaptado al espíritu del capitalismo. La conclusión a la que podemos llegar es que este criterio tampoco sirve para delimitar qué es el Dº Mercantil por tres razones: Sí es verdad que en el capitalismo hay unos entes que son las empresas que son las que distribuyen los bienes y servicios, y es verdad que, el Dº Mercantil regula la organización de las empresas, las relaciones entre ellas y las relaciones entre éstas y los consumidores, pero el capitalismo no sólo ha influido en el Dº Mercantil, sino en todo el ordenamiento civil. a) En los países no capitalistas existe un derecho llamado "económico", que tiene una posición semejante a nuestro Dº Mercantil, por lo que deducimos que éste no tiene porque depender de un determinado sistema económico. b) El Dº Mercantil es el Dº Civil patrimonial del capitalismo y, es evidente que, en el Dº Mercantil hay sectores que no se acogen a los que hoy se entiende como derecho patrimonial, pero sí forman parte del Dº Mercantil. 5. El Derecho Mercantil como Derecho de la Empresa. Este el criterio dominante hoy en día, tanto en la doctrina como en la legislación. El Dº Mercantil es el derecho que regula la empresa, al empresario y los actos realizados por él. Esto supone que se vuelve al criterio subjetivo de la Edad Media, que nunca debió ser abandonado. Fue formulado de forma definitiva por un jurista suizo-germánico llamado Wieland, en su manual de Dº Mercantil de 1921. El mérito de éste consiste en que traslada al derecho las transformaciones socio-económicas que se estaban produciendo, se pasa de una capacidad comercial a una industrial, y por último de servicios, pero Wieland se da cuenta de que en los tres casos quien sigue realizando los actos es la empresa, esto es lo que le lleva a afirmar que el Dº Mercantil es el Dº de la Empresa. Esta formulación es recogida en Italia por Mossa y de ahí pasa al código de comercio italiano de 1942, extendiéndose por toda Europa hasta llegar a España, donde no recoge en el derecho positivo pero sí es asumida y se hace una construcción seria de la doctrina y es implantada por Girontena. Una de las objeciones a esta doctrina sería que la empresa no sólo está regulada por el Dº Mercantil, sino también por el Laboral, Administrativo, Financiero..., aunque eso no impide seguir afirmando que el Dº Mercantil es el Dº de la Empresa. Por otro lado no todo el derecho que recae sobre la empresa es Dº Mercantil, lo que en realidad sucede es que es el Dº Privado de la Empresa, no como los demás que la regulan que son derechos públicos. Si esto es así seria mejor denominarlo Dº de Empresa, aunque no es así por razones históricas y porque hoy en día, ya no se puede cambiar por 7 4. ¿Delimita el Código de Comercio el Derecho Mercantil como Derecho de la Empresa? El Código de Comercio no dice que el Dº Mercantil sea el Dº de la Empresa porque no tiene por que decirlo y, además no puede hacerlo, puesto que no es una misión del legislador determinar el contenido de las distintas ramas jurídicas, sobre todo si tenemos en cuenta que el ordenamiento jurídico es único e indivisible, esa labor la tiene que realizar la doctrina para poder comprender y enseñar mejor ese ordenamiento jurídico. Tampoco puede hacerlo porque en la doctrina jurídica no está la doctrina de la empresa que apareció con posterioridad a la redacción de este código. Este debate surge porque algún autor señala que, implícitamente, el código de comercio define el Dº Mercantil como Dº de la Empresa y, argumenta su afirmación en base al Art.1 donde se dice que es comerciante, el que teniendo capacidad legal para el ejercicio del comercio, se dedica a ello habitualmente. De esa definición se deduciría que, si una persona se dedica al comercio habitualmente, hace de esa actividad su medio de vida y se convierte en su profesión y, toda profesión requiere de una organización en forma de empresa. Parece más razonable pensar que, ni explicita, ni implícitamente, califica al Dº Mercantil como Dº de la Empresa, aunque si lo complementamos con la legislación especial, podemos deducir esta misma afirmación. II. Legislación especial. (NO) III. La Constitución de 1978 y en particular la Constitución económica. 1. Concepto de Constitución Económica. Este término procede de la doctrina alemana, entiende por constitución económica el conjunto de normas y principios jerárquicamente superiores que informan u orientan un determinado sistema económico en un país. Sí hay discusión en cuanto al origen de esas normas y principios superiores que conforman la “constitución económica”, que ha dado lugar a dos acepciones distintas en materia de constitución. Se habla, por un lado, de constitución económica en sentido restringido, literal o formal, esta acepción es la utilizada por los alemanes, para ellos es el conjunto de normas y principios jerárquicamente superiores que proceden de la constitución política. Hay otra acepción, la de constitución en sentido amplio o material, es la utilizada por los franceses cuando hablan del derecho u orden público económico, de tal forma que sería un conjunto de normas y principios que proceden, no sólo de la constitución política, sino de otras leyes no constitucionales pero si vertebradoras de nuestro sistema económico. 2. Las normas y principios de la Constitución Económica no contenidos en la Constitución de 1978. Fuera de la constitución política hay una serie de normas a través de las cuales se configura un sistema de economía mixta o de economía social de mercado. Se llama así porque, junto a elementos de un sistema de economía puro encontramos otros más característicos de un sistema de economía dirigida o centralizada. 10 Este sistema de economía mixta se proyecta en todos los sectores de la actividad económica, por ejemplo en el sector del mercado, que es la base de nuestro sistema económico y orienta las expectativas de los que en él intervienen a través del sistema de precios. Hay tres clases de precios, por un lado los denominados libres o liberalizados; en segundo lugar, los vigilados o controlados, y, finalmente, los precios autorizados. Estos precios configuran un cuadro de un sistema de economía mixta, porque junto a aquellos precios de un sistema de economía pura como son los libres, nos encontramos con aquellos propios de un sistema de economía dirigida, los controlados y autorizados. También nos encontramos con la misma situación en el sector de la fundación de empresas, donde existen aquellas que se pueden constituir libremente, junto con aquellas que requieren del cumplimiento de ciertos requisitos para su constitución como son las condicionadas, y, por último, las empresas exceptuadas o reservadas para ser ejercitadas por los poderes públicos (EMT). Este panorama no ha cambiado a pesar de la entrada de España en la UE, puesto que en ésta, tanto en el derecho originario como en el derivado, se regula la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios. Algo semejante sucede en el sector del dinero y el crédito, por el principio de libre circulación de capitales, pero la política económica monetaria está regulada por el Banco Central que la dirige, lo que lo convierte en un sistema de economía mixto. 3. La Constitución de 1978. 3.1. La Constitución española en relación con el ordenamiento jurídico en general. 3.1.1. Legitimación del poder político y del derecho positivo. (Arts. 9.1., 9.3., 53.1., Disp. Derogatoria 3ª CE) La Constitución legitima el poder político y el Derecho positivo por tres razones; porque el ordenamiento jurídico en general y por tanto, también el Dº Mercantil, se haya jerárquicamente subordinado a la Constitución, de tal forma que ésta se sitúa en la cúspide del ordenamiento jurídico y, desde esa posición garantiza dos cosas, el principio de legalidad y el de jerarquía normativa. Hay artículos de la CE que se aplican directamente, como por ejemplo los que regulan los derechos fundamentales, los de carácter organizativo o habilitante como los que regulan la división y organización de los poderes del Estado. Además la Constitución vincula a todos los tribunales. 3.1.2. Los principios constitucionales: personalismo individualista humanista. Los principios constitucionales cumplen una función muy importante en el ordenamiento jurídico y, por tanto, también en el Dº Mercantil. Esa función es la de integrar, interpretar, aplicar y, hasta derogar, el ordenamiento jurídico. Esos principios esenciales o generales son: (Art. 1.1 CE) a) principio de personalismo individualista-humanista (Arts. 1.1., 9.2., 10 CE) Frente al simple individualismo, este principio se transforma en el personalismo individualista, que quiere decir que la CE pone el foco de referencia en la dignidad de la persona y en el libre desarrollo de su personalidad, para que se pueda alcanzar se ponen a disposición de la persona los derechos y libertades formales tradicionales que proceden de esa antigua concepción individualista, así como los derechos y libertades de fondo o materiales, es decir, los derechos sociales o 11 económicos. Los derechos y libertades formales son los contenidos en el Capítulo II del Título I de la CE, mediante los cuales la persona está suficientemente protegida, puesto que según el Art. 53.2., éstos vinculan directamente a los poderes públicos y pueden oponerse directamente ante los tribunales, además no pueden ser modificados sino por ley y, en todo caso, respetando su contenido esencial. Los derechos económicos y sociales se encuentran en el Capítulo III del Título I de la CE, no están protegidos de igual manera, puesto que según el Art. 53.3. no vinculan directamente a los poderes públicos, sino que sirven únicamente para orientar la política que deben llevar a cabo. Esto significa que no pueden ser alegados ante los tribunales si no han sido desarrollados previamente por una ley. b) principio de estado social (Arts. 1.1., 9.2., Cap. III del Título I CE) Se ha pasado de un estado liberal abstencionista, que era el que aparecía recogido en las constituciones del S XIX, a un estado social intervencionista, en cuanto que los poderes públicos pueden intervenir en la vida económica y social en aras de proteger a los más desfavorecidos, en definitiva para cumplir el principio de solidaridad. Este principio del estado social tiene consecuencias en el derecho. En primer lugar, se produce una relativización de los derechos subjetivos fundamentales como el derecho de propiedad, porque se han transformado para adaptarse a las necesidades derivadas de este estado social. La otra consecuencia es que, el Dº Privado se ha convertido, en cierta medida, en un derecho cuasi-público. c) principio de estado democrático de derecho (Arts. 1.1., 9.3., 23,34 CE) No solamente se deben proteger los derechos y libertades formales sino también los materiales o de fondo que son, en definitiva, los derechos sociales y económicos. Deben tenderse a concretarse, en todo caso, procediendo a una distribución equitativa de la renta y riqueza nacional. Este principio supone también la desaparición de cualquier tipo de arbitrariedad personal y el sometimiento, no solo de los ciudadanos, sino también de los poderes públicos, al derecho. 3.2. La Constitución Económica en particular. 3.2.1. Marco político de situacionamiento del sistema económico. La actividad económica se realiza dentro de un determinado marco político, el nuestro se caracteriza por dos cosas: 1ª, en el Art. 1.1. CE, se propugna como valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, el pluralismo político. 2ª, entre el Estado y el individuo se interponen una serie de asociaciones para la defensa de los intereses personales y, por tanto, intereses económicos. En relación a esto en el Art. 22 se regula el asociacionismo en general. El Art. 7 se refiere a los sindicatos de trabajadores y asociaciones de empresarios y, por último, el Art. 52 se refiere a asociaciones y organizaciones de profesionales. 3.2.2. La intervención pública en la vida económica. La intervención pública en la vida económica se realiza a través de varias vías: -Art. 128.2. CE, reconoce la iniciativa pública en la actividad económica y permite reservar recursos o servicios esenciales a los poderes públicos. -Art. 131 CE, hace referencia a la planificación, en general, de la economía, más concretamente de algún sector de ésta. 3.2.3. La libertad de empresa. Se consagra en el Art. 38 CE, está también recogido en el Capítulo II del Título I, donde se recogen una serie de derechos que vinculan directamente a los poderes públicos. Este derecho no es absoluto, tiene limitaciones constitucionales como el 12 Si quisiéramos reducir estos métodos a sólo dos que los comprendieran, habría que utilizar por un parte los lógico-formalistas o lógico-normativistas, que parten de una concepción mitificadora de la norma y sólo utilizan criterios legales para su interpretación, dentro de éstos hay que incluir los métodos gramatical y sistemático. Frente a éstos, en segundo lugar nos encontramos con los antiformalistas, realistas o finalistas, que utilizan criterios extralegales para interpretar las normas, dentro de los cuales están incluidos todos los demás métodos, como son el histórico, sociológico y teleológico. Dentro de este método teleológico estaría incluida la llamada jurisprudencia de intereses, atendiendo a la finalidad de la norma, la protección de qué intereses lleva ésta a cabo. El análisis económico de derecho habría que integrarlo en estos métodos antiformalistas que son, además los predominantes en la interpretación de las normas de derecho. Es un método que, de alguna forma, deriva del método sociológico y teleológico, está llamado a tener una gran influencia en la interpretación normativa. Nace en los '60 en EE.UU., en la escuela neo-liberal de Chicago, de la mano de tres autores fundamentales que son; COASE, CALABRESI y POSNER, bajo el signo de la discrepancia en relación a cual sea el ámbito de aplicación y cual es el contenido y efecto de las normas. Ámbito de aplicación: Hay dos corrientes; a) El análisis económico de derecho se aplicaría con carácter general en todo el ordenamiento jurídico. b) Sólo sirve para interpretar normas de carácter económico y, por tanto, de Dº Administrativo Económico y Dº Mercantil. Contenido y efectos: a) La corriente más generalizada, según palabras de POSNER, la economía tiene sus propios valores que no proceden ni de la moral, la política, ni el Derecho, la propia economía es la fuente y portadora de sus valores. El valor fundamental de la economía es la maximización de la riqueza, es decir, la eficacia económica, la proporción entre el disfrute de los recursos y lo que hay que pagar por éstos, cuanto mayor sea ésta, mayor será la eficacia. El derecho debe incorporar los valores de la economía según POSNER, porque no hacerlo sería un error. Los valores de la economía deben ser tenidos en cuenta por los parlamentos y jueces. b) Corriente de CALABRESI, los valores de la economía no se tienen porque incorporar al derecho pero si deben ser elementos informadores a la hora de crear y aplicar derecho. Hay aspectos positivos y negativos del análisis económico del derecho: - Negativos; a) Es impracticable porque la interpretación del derecho sería distinta según el momento y las circunstancias. b) En la noción misma del derecho hay otros valores distintos de la economía que no deben ser desplazados por valores procedentes de una ciencia descriptiva y no valorativa como es el Derecho. - Positivos; Como consecuencia del análisis económico de derecho, desde su aparición los juristas se han visto obligados a estudiar la ciencia económica, los cual es siempre positivo. 15 5. La Internacionalización del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil Internacional (DMI) es el derecho que versa sobre materias jurídico-mercantiles privadas cuando están afectados nacionales de distintos estados. Cuando en una relación jurídica internacional, una de las partes es el estado o una entidad pública que actúa como tal, es Dº Administrativo Internacional, en cambio si actúa como particular, sí es Dº Mercantil Internacional. Dentro del DMI, se pueden distinguir el Dº Internacional Privado (DIP), y el Dº Uniforme del Comercio Internacional (DUCI). El Dº Internacional Privado es el derecho en que se contienen una serie de normas que sirven para determinar cuál de los ordenamientos nacionales en conflicto se ha de aplicar a una determinada relación jurídica internacional. A) Dº Uniforme del Comercio Internacional Trata de evitar esos conflictos internacionales, creando para ello ese derecho uniforme aplicable a todos. Nace por las insuficiencias que presenta el Dº Internacional Privado en la resolución de conflictos, las cuales podemos ver reflejadas por ejemplo en una compra venta internacional por un español en Francia, en la cual se da un conflicto que llega hasta el juez, la parte española acudirá a sus normas, pretendiendo que sean las que se apliquen y lo mismo hará la parte francesa. Aún en el caso de que estuviese determinado por el derecho cual de los dos ordenamientos es el aplicable, nos encontraríamos aplicando un ordenamiento nacional que no ha tenido en cuenta las particularidades del tráfico internacional probablemente. El DUCI ha de informar el derecho, lo que hace es minimizar o eliminar esos conflictos que pueden surgir. Sus fuentes son, bien la ley, o bien el llamado Dº Autónomo, creado por los propios comerciantes. • El DUCI que nace de la Ley. Se contiene en los tratados, en los convenios internacionales o en las leyes guía o modelo que se elaboran por entidades como la UNCITRAL, que es una comisión de las Naciones Unidas que pretende unificar leyes, una de ellas es la INCOTERMS. Ese tipo de normas no son ley en el ordenamiento nacional hasta que son incorporadas a él. Es un derecho que frecuentemente sólo regula las relaciones jurídicas internacionales, sin modificar el derecho interno, como el Convenio de Viena sobre compra venta internacional de mercancías. Menos frecuentes son aquellas que, además de regular las relaciones internacionales, también modifican el derecho interno. Uno de ellos son los Convenios de Ginebra sobre letra de cambio y cheque de 1930 y 1931, que han sido ratificados en España por la modificación de la Ley de letra de cambio y cheque de 1948. no han tenido mucho éxito porque los países anglosajones no querían modificar sus leyes internas, por lo que se elaboraron nuevos convenios sobre el tema que sólo modificaban las relaciones internacionales, para ser ratificados por todos los países. • El DUCI que nace del Derecho Autónomo. (o nueva ley mercatoria, es muy común en el Dº Marítimo) Nace por las insuficiencias que presenta el DUCI que nace de la Ley, para resolver los conflictos internacionales. Algunas de ellas normalmente se limitan a uniformizar las relaciones internacionales, no el derecho interno. También convenios o tratados que, además modifican al derecho interno y suele ser ratificados por pocos estados o muchos de ellos ponen reservas, además deben ser interpretados en cada estado, y pueden serlo de diferente forma en cada estado, esto es lo que se pretende unificar. Este tipo de normas de Dº Autónomo están fuera del control del Estado. Tiene cierta importancia hoy en día, sobre todo, en el ámbito de los contratos mercantiles 16 internacionales, es el llamado Derecho de los Formularios, recogido en las condiciones generales en el marco de los contratos típicos que elaboran las asociaciones de profesionales, así como en los llamados Usos Uniformes Codificados, elaborados por la Cámara de Comercio Internacional. Dentro de esos usos que forman parte de este Dº Autónomo, creado por los propios operadores económicos, los más importantes son; en primer lugar, los INCOTERMS, es un conjunto de normas que sirven para la interpretación de determinados términos comerciales del tráfico internacional. Hay otras reglas de gran importancia que son las Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentados, que son una forma de pago en el ámbito del comercio internacional. En el momento actual este Dº Autónomo no es, como en la Edad Media, ley y derecho, actualmente el Estado tiene el monopolio de creación de normas, así que es ley entre las partes cuando éstas así lo consienten al firmar los contratos. Aunque sí puede convertirse en derecho si es costumbre y pasa a ser fuente del derecho, dejando de ser Dº Autónomo. B) Derecho Comunitario. Lo que quiere alcanzar es una UE en todos campos, incluido el político, esta meta se pretende conseguir a través de una serie de etapas: 1º. Se ha pretendido crear una infraestructura económica dentro de la cual pueden actuar libremente los diversos factores de producción a través de un peculiar sistema de fuentes.  FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO. a) Los Tratados Comunitarios. Los tres tratados constitutivos de las comunidades europeas son: -CECA (Comunidad Europea del Carbón y el Acero) -CEEA y EURATOM (Comunidad Europea de la Energía Atómica) -CEE (TCE) (Comunidad Económica Europea) Éstos han sido modificados por otra serie de tratados como: -El Acta Única Europea (1986) -Tratado de la UE de Maastricht (1992) -Tratado de Ámsterdam (1997) -Tratado de Niza (2001) -Tratado de Lisboa (2007) Modificó el Tratado de Maastricht y el Tratado de Roma pasó a llamarse "Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea" (TFUE) Siendo así, este y el de Lisboa, los tratados más importantes en la actualidad. Los tratados son derecho directamente aplicable a los españoles como derecho interno porque se ha cumplido el requisito del Art. 1.5. CC y el Art. 96.1. CE, que son los de su publicación en el BOE, unificando el derecho comunitario a través de la unificación del derecho interno de cada estado miembro. En lo referente al Dº Mercantil el más importante es el TFUE, debido a la regulación que lleva a cabo de cuestiones mercantiles, que son: la libertad de establecimiento y, por tanto, la libertad de empresa; la libre prestación de servicios; la libre circulación de personas, mercancías y capitales; el transporte; el derecho de la competencia y la uniformidad de legislaciones. b) Los Reglamentos. Contienen disposiciones generales de obligado cumplimiento que son directamente aplicables en los estados miembros una vez transcurridos los 20 días de su publicación en el Diario Oficial de la UE. A través de ellos se regulan numerosas materias mercantiles como las agrupaciones europeas de interés económico, las marcas comunitarias, los dibujos y modelos comunitarios, las concentraciones económicas, etc. Al 17 Y el fundamento de este derecho es que quien ejercita en un local de negocio una actividad de negocio, está revalorizando dicho local, y por eso se le atribuye ese derecho a la prórroga del contrato o en su defecto a la indemnización. Este derecho aunque se ha visto reducido, sigue existiendo. La ley de Arrendamientos Urbanos, de 14 de julio de 1964, establecía esta propiedad comercial en toda su amplitud, ya que decía que el arrendatario del local del negocio finalizado el contrato de arrendamiento del local, tenía un derecho a la prórroga. Este derecho se excluía solamente cuando el arrendador del local, sus ascendientes o descendientes, necesitaran el local para sí. Y salvo en este caso, se otorgaba un derecho a indemnización fijado por las partes, y si no había acuerdo, por una junta de estimación, cuya regulación se encontraba en esa misma ley. Posteriormente, en un Real Decreto de 30 de abril de 1985, sobre medidas de política económica, se dice que para los contratos de arrendamientos de local celebrados posteriores a esa fecha, cuando el arrendatario estuviere en él ejecutando una empresa, finalizado el contrato de arrendamiento, ya no existía el derecho a la prórroga, sino solamente a una indemnización. Y la ley actual, donde aún se restringe más ese derecho a la propiedad comercial, la Ley de Arrendamientos urbanos de 24 de Noviembre de 1994, en el Art. 34 se dice que el arrendatario del local que ejercitara por un periodo mínimo de cinco años una actividad de venta al público tiene derecho a una indemnización salvo que en el contrato se excluyera ese derecho. Existen además otras manifestaciones del derecho a la propiedad comercial en otros artículos. Y en concreto se citan dos, que son los 33 y 31 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. El artículo 33 señala que salvo que se disponga lo contrario en el contrato, los herederos o legatarios del arrendatario del local de negocio se subrogan en los derechos y obligaciones que tuviere en ese contrato de arrendamiento. Y el artículo 31 dice que salvo se establezca otra cosa en el contrato, el arrendatario del local de negocio si el arrendador vende ese local, tiene un derecho de preferencia a la hora de adquirir la empresa. En todos estos artículos, se dispone siempre que “salvo que se disponga lo contrario”, y es porque estos artículos se concentran en el Título III de la LAU para arrendamientos de uso distinto de vivienda, y todos ellos son de carácter dispositivo, pudiendo ser modificados por la voluntad de las partes. • Propiedad industrial, literaria o artística: Son creaciones intelectuales jurídicamente objetivables en cuanto que pueden ser objeto de derechos o negocios jurídicos. Forman parte de la propiedad industrial los signos distintivos (nombre comercial, rótulo, marca) y también las invenciones industriales (patentes, modelos de utilidad y modelos y dibujos industriales). Dentro de la propiedad literaria o artística hay que señalar el derecho de autor, materia estudiada tanto por civilistas como mercantilistas cuando este derecho se explota por una editorial. Estos derechos son susceptibles de valoración económica o patrimonial. • El establecimiento en una de sus acepciones Considerado como el lugar donde se realiza la actividad empresarial, considerada como domicilio legal del empresario que es donde se realizan las operaciones mercantiles. Dentro del establecimiento se pueden hacer una serie de 20 consideraciones, siguiendo en parte a lo que establecen los Art. 9-11 de la ley de sociedades de capital y en los artículos 295-308 del reglamento del registro mercantil. Dentro del establecimiento hay que distinguir entre el establecimiento principal y establecimiento secundario o sucursal: • Establecimiento Principal (“head office”): se realizan las operaciones mercantiles. Por ejemplo en el Banco Santander, en su establecimiento principal se lleva a cabo la alta dirección de la empresa. • Establecimientos secundarios o sucursales (“branch”): la sucursal de una empresa es un establecimiento que carece de independencia económica. Pero si tiene cierta independencia jurídica en el sentido de que salvo la alta dirección, en el establecimiento secundario, se pueden realizar las mismas actividades que en el establecimiento principal, incluso en las sucursales se pueden realizar actividades diferentes a la del establecimiento principal, y entre ellas cuando estas tienen los diferentes grados de una misma empresa. • Distinto de estos dos son los locales accesorios en los que se realizan actividades preparatorias o complementarias de la actividad principal. Los locales accesorios son por ejemplo los almacenes donde se depositan las mercancías en espera de que estas sean distribuidas entre las distintas tiendas abiertas al público donde serán vendidas. • Distinto de todos estos son las filiales que son sociedades que están controladas por una sociedad llamada “holding”, sociedad que controla esas filiales mediante la adquisición de la totalidad o de la mayor parte de las acciones o de las participaciones en que se divide el capital social de esas sociedades filiales. Las sociedades filiales puede ejercitar la misma actividad que la sociedad holding pero también una actividad diferente, por ejemplo en el grupo Santander. Finalmente, forman parte de la empresa en sentido objetivo las relaciones de hecho o de puro hecho porque son relaciones que no tienen sustantividad jurídica pero si son valorables económicamente y pueden aparecer reflejadas en la contabilidad de la empresa. Dentro de las relaciones de hecho o de puro hecho, se puede citar al fondo de comercio, y en cierta medida a la clientela. El fondo de comercio es La empresa en su conjunto en relación al que tendría esa empresa si considerásemos sus elementos aisladamente ye sea valor de mas que tiene la empresa se debe a que esos elementos que formas la empresa, no son elementos inconexos o desorganizados sino que son elemento organizados o conexos La clientela está formada por el conjunto de personas que mantienen con la empresa una relación continuada en demanda de bienes y servicios y esta clientela normalmente es la misma aunque sean distintas las personas que la forman. Es una relación de hecho o de puro hecho porque tiene un valor económico pero no tiene sustantividad jurídica, no se puede transmitir aisladamente de la empresa, la clientela no se puede vender, ni arrendar, ni usufructuar sino que se transmite cuando se transmite la empresa. Si eso es cierto, también es cierto que para transmitir esa clientela, el transmitente de la empresa colabore tanto activamente como pasivamente. Activamente de muchas maneras, depende de cómo se articule el contrato pero por ejemplo la obligación de transmitente de presentar a la clientela, y también y fundamentalmente necesario que colabore pasivamente absteniéndose de hacer la 21 competencia al nuevo adquirente de la empresa por lo menos durante un cierto tiempo. 2. La empresa en sentido subjetivo. Cuando se habla del sentido subjetivo la doctrina habla de dos cuestiones distintas: • La titularidad de la empresa: el titular de la empresa es quien ejercita la actividad empresarial sea o no el propietario de la empresa. Además titular de la empresa es el empresario que puede ser comerciante si ejercita una actividad comercial o puede ser empresario a secas si ejercita una actividad industrial de servicio. • Actividad empresarial: teniendo en cuenta el principio constitucional de libertad de empresa, la actividad empresarial es libre. Además, la actividad empresarial presenta unas connotaciones distintas según se trate de un empresario persona física o de un empresario persona jurídica. Si se trata de un empresario persona física el que realiza la actividad empresarial, el empresario es la persona y si es una persona jurídica, el empresario es la sociedad y esa actividad empresarial que realiza la sociedad tiene cuando se trata de una gran sociedad una gran trascendencia política y tiene matices distintos según cuál sea la forma de la empresa o de la sociedad. Cuando se habla de actividad empresarial por grandes sociedades, se habla de la reforma de la empresa, y es que hay una tendencia a entender que no solo han de participar los empresarios sino también aquellos interesados en la buena marcha de la empresa. Este tema de la reforma de la empresa pretende que no solo participe el empresario sino también los trabajadores. Lo que sucede en España sobre este punto es que hay que partir de dos disposiciones legales, una ley del 62 y el reglamento de 15 de julio de 1965. Estas disposiciones establecían la participación de los trabajadores en los consejos de administración de las sociedades anónimas pero estas disposiciones fueron derogadas por el estatuto de los trabajadores así que no está institucionalizada de ninguna forma la participación de los trabajadores en la empresa. En España si que puede existir esa participación sin embargo por la vía del derecho comunitario, nos referimos a una directiva de 8 de octubre de 2001 por lo que se completa el estatuto de la sociedad anónima europea creado por u reglamento comunitario con esa misma fecha. Esta directiva en lo relativo a lo que según la terminología de la directiva se llama implicación de los trabajadores y esta directiva parte de la voluntad de las partes en lo relativo a la información consulta y participación de los trabajadores. Si nada se ha pactado entra lo que le denomina llama disposiciones de referencia de la directiva que si reconocen esos derechos de información consulta y participación de los trabajadores en los órganos de administración de la sociedad anónima europea, en la misma forma que se hubiera establecido en la constitución de esa sociedad anónima. 3. La empresa como bien jurídico unitario. No cabe duda de que la empresa es un bien unitario desde el punto de vista económico. Desde este punto de vista, la empresa es una unidad de organización de elementos personales o materiales para producir o distribuir bienes o servicios para el mercado bajo la óptica racionalizadora de los precios. 22 No tienes por qué ser médico para montar una clínica. Por lo tanto este criterio no es válido para determinar quien coño es comerciante y quien es empresario. Hay una definición doctrinal que pone en relación a la figura del comerciante o empresario con la empresa. Este cambio de postura es el que permite que el concepto de empresario que aparece en todos los manuales sea: Comerciante o empresario es aquel que actuando en nombre propio realiza una actividad empresarial consistente en la organización de elementos personales y materiales para producir o distribuir bienes o servicios para el mercado. De esta definición deducimos que la figura de comerciante o empresario se define por la actividad empresarial, y se define cuales son las características de la actividad empresarial que califican a quienes la realizan como comerciante o empresario, las características de la actividad empresarial son: 1. La actividad empresarial es una actividad de organización de elementos personales y materiales. Sin organización no hay empresa, hay local de negocio pero no empresa. 2. Es una actividad tendente a la producción de bienes y servicios y si no se producen bienes y servicios no hay actividad empresarial 3. Es una actividad programada en función del mercado, de los precios que tiende a la economicidad, es decir, a conseguir el mayor número posible de bienes y servicios al menor precio pero no es necesariamente lucrativo. El Art. 2 de la LSC (ley de sociedades de capital), dicen que son sociedades mercantiles cualquiera que sea su objetivo, es decir que nos dice que son empresarios cualquiera que sea su objeto tanto si el objeto es lucrativo como si no lo es. 4. La actividad empresarial es una actividad que debe darse a conocer al público, debe manifestarse al exterior. 5. La actividad empresarial es una actividad que se debe realizar en nombre propio porque sólo este responde de sus actos frente a terceros. Este requisito quizás es el fundamental para definir a una persona comerciante o empresario, el que actúa en nombre propio. La relación que vincula al comerciante o empresario con los medios de la empresa, no siempre tiene que ser una relación de propiedad. El empresario tiene que poder disponer de los medios de la empresa pero esa facultad de disposición se puede obtener a través de la propiedad o a través de otro título distinto como un usufructo o un arrendamiento. 2. La aplicación de los conceptos de empresario y empresa en los sectores marginales, mixtos y problemáticos. 2.1. La mercantilizad de las sociedades: clases de empresarios personas jurídicas. El empresario puede ser una persona física o jurídica, necesariamente tiene que ser una de estas 2 personas. El empresario persona jurídica no es exacto hablar de persona social pues hay tantas clases de empresarios personas jurídicas, como personas jurídicas existen. En este sentido, veremos una clasificación de persona jurídica distinguiendo entre: - Empresarios Personas jurídicas corporativas: Dentro de esta clasificación están las asociaciones que en principio no son empresas, marginalmente pueden realizar algún tipo de actividad empresarial y en ese sentido se 25 podría considerar empresa pero dentro de las personas jurídicas corporativas, lo más frecuente es que sean sociedades y en relación a las sociedades cabe hacer algunas observaciones: A veces se decía que para que una sociedad fuese empresario, se necesitaba que esa sociedad constara en escritura pública y se inscribiera en el registro mercantil porque solo inscribiéndose en el registro mercantil adquiriría la personalidad jurídica y a partir de ese momento la sociedad es empresario. Esto no es correcto porque hay sociedades que se llaman así, 3. sociedades irregulares, que son sociedades no inscritas que tienen personalidad jurídica Cuando la sociedad es empresa, el empresario es la sociedad y no los socios. Si bien pueden ser empresarios si ejercitan una actividad distinta o la misma actividad a la q se dedique la sociedad. Ej.: el socio de telefónica 3. no es empresario por eso sino q será empresario si además tiene una tienda. 3. ¿son todas las sociedades empresario? NO, no todas las sociedades son empresario. En principio no son empresario las sociedades civiles y para ver mejor esto, es mejor distinguir entre sociedades de capitales y sociedades de personas. • Sociedades de capitales: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad anónima y sociedad comanditaria: estas son sociedades mercantiles cualquiera que sea su objeto. • Sociedades de personas: los tipos tradicionales son la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria simple. Con estos tipos, lo que ocurre es que puede ser que estas sociedades no seas empresario cuando no ejercitan una actividad empresarial y en este caso, el régimen jurídico que s eles aplica es el que regula el régimen de sociedades en el C de c, pero como no son empresarios no se les aplica la normativa del estatuto del empresario, y no tienen que inscribirse en el registro mercantil, llevar la contabilidad…también se puede dar el caso de que estas sí sean empresario porque ejerciten una actividad comercial, en este caso, el régimen será el del c de c pero además como si son empresario, también s ele aplica la normativa del estatuto del empresario - Empresarios Personas jurídicas institucionales o fundacionales: Las fundaciones no son empresarios si no ejercitan una actividad empresarial y por eso el régimen que se establece son las normas para las actividades no lucrativas en el plan general de contabilidad pero puede ser que si sea empresario cuando la fundación ejerce una actividad empresarial. 2.2. Las empresas del sector público de la economía. Podemos distinguir entre: - Persona ente: la Administración lo que hace es crear un ente al que dota con personalidad jurídica para ejercitar la actividad empresarial y como ese ente tiene personalidad jurídica, en este caso, el empresario es un ente. Esta persona ente, puede actuar: Bajo forma de derecho privado y bajo forma de derecho público. Cuando hablamos de persona ente que actúa bajo forma de derecho privado queremos decir que se ha creado un ente que es una figura jurídica que se regula en el derecho privado por ejemplo, una sociedad anónima está regulada en el derecho privado. Ej.: RTVE S.A. 26 La empresa ente también puede actuar bajo forma de derecho público, en este caso este ente es una persona jurídica que se regula en el derecho público, que se regula en el derecho administrativo. Por ejemplo RENFE. - Persona órgano: la Administración crea una persona órgano sin personalidad jurídica para que lleve a cabo la actividad empresarial, pero en este caso, de haber algún empresario será la Administración pública. 2.3. El artesanado y la pequeña empresa. - La pequeña empresa Según la dimensión que tenga la empresa se puede distinguir entre pequeña y mediana empresa y por tanto se puede distinguir entre pequeño y gran empresario. Esta distinción aparece formulada con carácter general (recogida en un texto legal básico) en algunos ordenamientos del derecho comparado como el C de C alemán de 1897 y en el CC italiano de 1942. De tal forma que estos ordenamientos, formulada esta distinción eximen a los pequeños empresarios de algunas de las obligaciones que derivan del status del empresario. Y les eximen porque piensan que los 3ºs cuando se relacionan con estos empresarios, corren menos riesgo que cuando se relacionan con grandes empresarios. Y porque además se dice que los pequeños empresarios muchas veces no están preparados para llevarlas - Un decreto de 2007 que establece un plan específico y contable para la pequeña y mediana empresa. - Ley de sociedades de capital. Se prevé que las pequeñas y medianas sociedades mercantiles puedan presentar cuentas abreviadas incluso se les exime de elaborar un informe que es el informe de gestión. Resumen: en España no hay distinción de peque y mediano empresario que exima a los pequeños empresarios a llevar la contabilidad pero en algunas disposiciones se tiene en cuenta esta distinción. - El artesanado Un decreto de ordenación y regulación de la artesanía de junio de 1982, pero no se nos dice si los artesanos son empresarios o no pero si define la figura de artesano, en concreto en su artículo 3 dice que es artesano todo aquel que realiza habitualmente y por cuenta propia dentro o fuera de su domicilio una actividad consistente en la producción, transformación o reparación de bienes o prestación de servicios siempre que esos bienes y servicios estén enumerados en un repertorio llamado repertorio de oficios artesanales. Además siempre que la actividad sea preferentemente manual y realizada por el artesano, su familia o sus empleados permanentes si estos no sobrepasan el número de 10. Pero no nos dice nada sobre si ese artesano al que define es empresario o no. Y por eso, nosotros pringados, nos hacemos esa pregunta: hay dos planos distintos: El plano de “lege lata” es decir, en el plano del derecho vigente, se entiende que nuestro derecho considera que el artesano no es empresario pues eso es lo que deduce la jurisprudencia del Art. 123. 3º del C de C. este artículo se refiere a las ventas mercantiles y dice que no son ventas mercantiles las ventas que de los objetos fabricados o producidos en sus talleres y el código lo que dice es que la artesanía no es una actividad empresarial y por tanto, el titular no es empresario. De ahí se deduce que esa solución se produce como consecuencia de que la actividad artesanal no es una actividad empresarial y su titular no es empresario. (No puede ir con su Porche y su puro). 27