Positivització dels Drets Humans, Apuntes de Derechos Humanos

¡Descarga Positivització dels Drets Humans y más Apuntes en PDF de Derechos Humanos solo en Docsity! + NY E DELOS Pa OS [rn O Derechos Humanos Origen, evolución y positivización de los derechos humanos Alonso Rodríguez Moreno Origen, evOlución y pOsitivización de lOs derechOs humanOs Alonso Rodríguez Moreno México, 2011 Colección de Textos sobre Derechos Humanos 6 II. Positivización de los derechos humanos ....46 1. Introducción ......................................46 2. Declaraciones de independencia de las colonias norteamericanas .......48 2.1. La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia .............49 2.2. La Declaración de Independencia de las Trece Colonias ......................51 3. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ................54 3.1. Introducción ............................54 3.2. Contenido de la Declaración .....56 3.3. Análisis de la Declaración .........58 4. La Declaración Universal de Derechos Humanos .......................................59 4.1. Pactos internacionales de derechos humanos ................67 4.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ......................67 4.3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales .............................70 Reflexiones finales .......................................71 Bibliografía ..............................................73 7 presentación La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, con fundamento en el artículo 6o., fracción IX, de su propia ley, tiene entre sus funciones la de “Promover el estudio, la enseñanza y divulgación de los Derechos Humanos en el ámbito nacional e internacional”. Asimismo, el artículo 1o. constitucional dispone “la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interde- pendencia, indivisibilidad y progresividad”. La Colección de Textos sobre Derechos Humanos, en paralelo a otras colecciones especializadas que se es- tán incorporando a las publicaciones de la Comisión Na- cional, tiene como propósito brindar al lector una gama de escritos cortos que lo introduzcan a diversos temas sobre derechos humanos, pero que por su trabajo de inves- tigación también sean de utilidad para los estudiosos de la materia. En esta ocasión se comienza con escritos introducto- rios, relevantes y actuales sobre derechos humanos, como son: el origen y la evolución histórica de los derechos hu- manos hasta la reforma constitucional de junio de 2011; la protección no jurisdiccional; el derecho internacional humanitario; el principio de legalidad; los derechos eco- nómicos, sociales y culturales en el derecho internacio- nal; la desaparición forzada de personas; la prevención y sanción de la tortura; los derechos de los pueblos indíge- nas, y el debate contemporáneo en materia de derechos humanos. No obstante, con las reformas constitucionales pu- blicadas en el Diario Oficial de la Federación los días 6 y 10 de junio de 2011, en materia de amparo y de derechos humanos, respectivamente, se han dado cambios que, sin duda, tienen una importancia toral para el fortalecimien- Colección de Textos sobre Derechos Humanos 8 to de la protección de los derechos humanos. Las refor- mas introducen y modifican diversos temas, que también se verán reflejados en la adecuación de la normativa; por mencionar algunos de ellos, se encuentran los que se re- fieren a la propia Comisión Nacional y a los demás Orga- nismos de Protección de Derechos Humanos contempla- dos en el artículo 102, apartado B, de la Constitución. La Comisión Nacional tiene, en esta materia, dos gran- des retos: 1) la realización de material de difusión gene- ral, para el estudio de los temas, porque la gran mayoría de textos, con las reformas constitucionales mencionadas, ha perdido su vigencia, como por ejemplo, el cambio de “garantías individuales” a “derechos humanos”, y 2) el es- tudio de un gran número de temas sobre los que se puede reflexionar y profundizar. Por lo anterior, se pretende que la Colección que se presenta en esta ocasión funja como un medio de difusión y progresivamente se le incorporen nuevos textos que aborden temas y problemas de los de- rechos humanos, tanto para el público en general que ten- ga el interés de acercarse a los temas, como para los estu- diosos de la materia que quieran acudir a textos actuales y vigentes. La Comisión Nacional, atenta al cumplimiento de sus funciones y a las necesidades del país, contribuye con sus trabajos en la promoción y divulgación de los dere- chos humanos, con la publicación de temas relevantes con escritos manejables y accesibles para el lector. Dr. Raúl Plascencia Villanueva Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 11 i. Origen y evOlución de lOs derechOs humanOs Los derechos humanos son ininteligibles sin el concepto derecho subjetivo, que se gestó en la modernidad (siglo XVII), si bien tiene ciertos precedentes importantes en la Edad Media. Sólo fue posible hablar de derechos huma- nos una vez que se consideró que el hombre, por el sim- ple hecho de serlo, tiene una serie de prerrogativas natu- rales o derechos subjetivos que deben ser reconocidos, respetados y protegidos por el poder soberano. De ahí la importancia del estudio de este concepto para conocer el origen de lo que en la modernidad se ha llamado dere- chos humanos o fundamentales. El derecho subjetivo, que tiene su momento de madu- rez en el siglo XVII con el nacimiento de la Escuela Racio- nalista de Derecho Natural,1 cuyo fundador, para muchos historiadores, es el humanista holandés Hugo Grocio, co- menzó a ser toral para los grandes sistemas de pensamien- to jurídico y político. Sin embargo, a los modernos no se les puede atribuir por completo la autoría de este concep- to, pues su origen está en las obras, códigos y discusiones de la Baja Edad Media. 1. El derecho subjetivo en la Edad Media En sentido estricto, no hubo en la Edad Media un concep- to de derecho subjetivo. Hubo, eso sí, figuras jurídicas y conceptos teóricos que dejan entrever los primeros visos de una versión de libertad que dará paso al moderno con- cepto de derecho subjetivo. Para los medievales, el dere- cho era esencialmente una relación con una cosa, y con- sideraban que el medio propio de la justicia era un medio 1 Para el surgimiento de la Escuela Racionalista de Derecho Natural, véase Francis- co Carpintero Benítez, Historia del derecho natural. Un ensayo. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 12 real (medium rei),2 es decir, que lo importante no eran tan- to las pretensiones subjetivas de cada uno de los que en- traban en un trato jurídico cuanto las cosas y las relacio- nes con ellas que eran objeto del mencionado negocio. La justicia era un acto virtuoso que buscaba dar a cada quien lo suyo, generando “una cierta igualdad de la proporción de la cosa exterior a la persona exterior”.3 Lo importante, pues, era la determinación y el otorgamiento de los obje- tos que son de cada quien. La justicia, a diferencia de otras virtudes, tenía como finalidad inserir en lo real, mo- dificarlo, generar un estado de cosas nuevas: realizar el ius o derecho. Ius es precisamente eso: lo que es de cada quien. No es lo que yo pretendo que sea mío, sino lo que de hecho es mío por algún título jurídico que lo ampara, sea éste el trabajo, una donación o un contrato, entre otras formas de adquisición de la propiedad. Dos son las grandes fuentes donde podemos encon- trar los primeros esbozos de un derecho subjetivo: el de- recho canónico y las controversias franciscanas sobre la pobreza evangélica. Analizaremos a continuación en qué sentido podemos decir que en estos dos lugares se co- mienza a dar una nueva concepción de la libertad y, por tanto, de Derecho, que dista del criterio tradicional del medium rei. 1.1. Fas (lo lícito) y ius (lo legal) No es aquí lugar para dirimir la difícil cuestión de si existió la noción de derecho subjetivo en el Derecho Romano. Digamos, sin meternos en camisa de once varas, que dado el caso de que haya existido, dista enormemente de su versión moderna.4 Cabe destacar, por otro lado, la fuer- te influencia que ejerció el Derecho Romano para la con- 2 Tomás de Aquino dedica una cuestión de su Suma Teológica a explicar qué signiica un medio real y por qué es propio de la justicia. Véase. II, II, c. 58, art. 10. 3 Idem. 4 Véase Francisco Carpintero Benítez et al., El derecho subjetivo en su historia, pp. 20- 25 y 38. Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 13 figuración del concepto derecho natural. Tres son los pila- res heredados por los pensadores de la Baja Edad Media de los juristas de la península itálica: la común posesión de todas las cosas, la igual libertad de todos y la posibilidad de actuar libremente sin daño para otros.5 Estas tres máxi- mas serán, asimismo, tierra fértil para el nacimiento de un nuevo concepto de libertad, el cual, a la larga, es decir, hacia el final de la Edad Media, será el sostén ideológico del derecho subjetivo. El primer precedente claro que podemos hallar en la historia del pensamiento de una noción de derecho sub- jetivo es la distinción entre fas y ius que hizo San Isidoro de Sevilla en sus Etimologías,6 obra en la que el obispo español pretendió compilar toda la sabiduría del Alto Me- dievo. Fas es lo lícito, la autorizado por Dios al hombre, mientras que ius es lo legal, esto es, aquello que está en las leyes. Isidoro lo ejemplifica de la siguiente manera: un hombre cualquiera que, por necesidad, cruce por un terre- no privado, lo hace de manera lícita pero ilegal, es decir, por ser hombre y libre puede, siempre y cuando esté jus- tificado, invadir un terreno que no es suyo, si bien con ello está violando una ley y cometiendo una ilegalidad. Fas es una facultad anterior al derecho que posee todo ser humano y que tiene que ver con la dignidad que impli- ca ser libre y racional; dicho en una palabra, lo lícito es una prerrogativa exclusiva de las personas.7 Ius, por el contrario, se refiere a los preceptos que los hombres han pactado; si se quebrantan, imponen una carga, un castigo justificado por la vida en sociedad. Las Etimologías de San Isidoro tuvieron un gran pres- tigio durante toda la Edad Media, al punto de convertirse 5 Ibid., p. 38. 6 Publicadas en Biblioteca de Autores Cristianos, p. 501. 7 Para una historia de la evolución del concepto de persona y su importancia en la ética, la moral y el derecho, véase Robert Spaeman, Personas: Acerca de la distinción entre algo y alguien. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 16 tamento, pero su resignificación como una práctica vo- luntaria y radical tuvo su desarrollo más importante en la época bajomedieval.11 Estos movimientos no veían la po- breza simplemente como la ausencia de riquezas o la vida sobria —así se había visto a la pobreza tradicional- mente—, sino como una condición asumida hasta sus últimas consecuencias: la mendicación, es decir, vivir de la caridad de los demás. El pobre voluntario se oponía al dominio (dominium) o potestad (potestas); él era un sier- vo que había renunciado a todo poder (potens) económi- co, político, cultural, social. Esto significa que optaba por la impotencia y su puesto en la sociedad era insignificante, pues al no poseer nada, no tenía ninguna relación con el Derecho. Esto último vale pena recalcarlo: el pobre, al re- nunciar a todo dominio, perdía cualquier estatuto jurídi- co. El dominium o dominio, que definía en gran medida el derecho objetivo, significaba la relación de poder con un objeto o con otras persona, relación que el Derecho protegía, conservaba, a través de las leyes. Dicho de for- ma resumida: el dominio era un poder legal. La Regla de San Francisco, en sus dos formulaciones, estipula que la pobreza significa la ausencia de dominio en el sentido más amplio. Los hermanos no deben tener nada como propio, como se afirma en el capítulo VII de la Regula bullata: Los hermanos nada se apropien, ni casa, ni lugar, ni cosa alguna. Y como peregrinos y forasteros (cf. 1 Pe 2,11) en este siglo, sirviendo al Señor en pobreza y humildad, vayan por limosna confiadamente, y no deben avergonzarse, porque el Señor se hizo pobre por nosotros en este mundo (cf. 2 Cor. 8,9). Ésta es aquella eminencia de la altísima pobreza, que a voso- tros, carísimos hermanos míos, os ha constituido he- 11 Para el tema de la pobreza franciscana, consultar Annabel Brett, Liberty, Right and Nature: Individual Rights in Later Scholastic Thought (Ideas in Context). Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 17 rederos y reyes del reino de los cielos, os ha hecho pobres de cosas, os ha sublimado en virtudes (cf. Sant 2,5). Como se echa de ver, Francisco no propone la visión tradicional de la pobreza, para la cual lo verdaderamente importante era la “pobreza de espíritu”, sino que ordena a sus monjes, sin metáfora alguna, el abandono pleno de cualquier propiedad; “que vayan, que vendan todo lo que tienen y se lo den a los pobres”, recomienda el santo a los candidatos a ingresar en la Orden, haciéndose eco de la frase evangélica. Al proponer la ausencia de dominio de cualquier bien material se abría un problema jurídico muy serio: ¿cómo se podía afirmar que los hermanos menores no tenían domino sobre nada si usaban ropa y consumían comida?; ¿acaso el dominio que tenían sobre sus bienes básicos era ilegal? El argumento general que esgrimieron los francisca- nos —Buenaventura el más importante— fue que el uso y el dominio eran cosas distintas. Un cierto uso de las cosas es indispensable para la supervivencia, pero usar no sig- nifica dominar, poseer en propiedad. El pobre voluntario no tiene la intención del propietario ni ve ni utiliza la cosa como éste lo hace. El “uso” es desvinculado de forma radical por los teóricos franciscanos del Derecho: usar de una cosa no es tener propiedad sobre ella. En consecuencia, el uso pro- pio de los franciscanos no implica ningún derecho sobre la cosa. Esta afirmación generó fuertes polémicas no sólo entre los juristas sino entre los pensadores de otras órde- nes mendicantes como la de los dominicos, quienes, si bien vivían la pobreza voluntaria de forma radical, no sostenían la ausencia absoluta de propiedad, pues consi- deraban que los conventos en los que vivían eran propie- dad común de la Orden y que la comida que consumían sí se la apropiaban. Éstos eran dos temas en los que los Colección de Textos sobre Derechos Humanos 18 franciscanos eran tajantes: los hermanos menores no te- nían ninguna propiedad, ni en lo particular ni en lo co- mún, y tampoco se apropiaban de la comida que consu- mían; únicamente la usaban para su sustento. La polémica afectó a la Orden misma, que durante algún tiempo se dividió en dos bandos: los monjes conventuales, que es- taban apegados a la tradición, y los monjes espirituales, quienes extremaron la visión de la pobreza franciscana. El Derecho, así como una de sus más importantes especies, el dominio, pueden hacerse valer o reclamarse frente a un juez; sin embargo, toda pretensión o conflicto jurídico de esta índole se opone a la paz y a la humildad que Francisco exige de sus monjes en la Regla. Éste era uno de los problemas de fondo. Según los “Hijos de Francisco”, este particular uso, que no tiene que ver con el Derecho, es el que Jesús y sus discípulos habían utilizado, y es también el que define la forma en como ellos se relacionan con las cosas. Esta manera de caracterizar el uso tiene fuertes vínculos con la noción de potestad, la cual, a su vez, se relaciona con el fas de San Isidoro. Las tres tienen en común el hecho de ser poderes que no se derivan del Derecho porque son anteriores a él. Para el Derecho Romano no existía propiedad sin un título jurídico que la amparara; no obstante, esta máxima no daba cuenta de la pobreza que habían vivido Jesús y sus apóstoles, pues ellos, al igual que San Francisco de Asís, no habían poseído nada en estricto sentido y, por tanto, no habían utilizado el derecho. Para poder mante- ner esta afirmación, fue necesario considerar el dominio en términos distintos a los romanos.12 Uno de los intelec- tuales franciscanos que asumió esta pesada empresa con mayores y denodados esfuerzos fue Guillermo de Ockham. 12 Véase F. Carpintero Benítez et al., El derecho subjetivo…, op. cit. Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 21 nuce la visión moderna de libertad y, consecuentemente, la limitación del poder y la justificación del derecho de resistencia. No es de extrañar que el motivo inmediato por el que Ockham insiste en la existencia de facultades natu- rales es oponerse a la doctrina de la plenitudo potestatis (plena potestad) del Papa, según la cual —ya lo hemos di- cho— éste tiene una autoridad incuestionable en toda la Iglesia, que se extiende por igual al ámbito temporal. Parece que en el pensamiento de Ockham terminan por identificarse dominio y libertad. Esto significa que se contempla al hombre como un individuo pleno en sí mis- mo y dotado de una totalidad de soberanía. La libertad, entonces, es un dominio propio que dota de autonomía e independencia a cada individuo. El fas (lo lícito), el usus (el uso) y la prima potestas parentum (la primera potestad de nuestros padres —se refiere a Adán y Eva—) dejan entrever una visión de la libertad individualista que servirá de andén para las futu- ras construcciones teóricas de los pensadores de la llama- da Escuela Racionalista de Derecho Natural. 2. El derecho natural en la Segunda Escolástica Española16 Este nuevo concepto de libertad tuvo gran influencia en toda Europa y generó, a la larga, una nueva visión del derecho natural, distinta de la clásica —representada principalmente por Tomás de Aquino. Este derecho natu- ral de corte moderno sufrirá una serie de transformacio- nes hasta evolucionar y convertirse en nuestro actual con- cepto de derechos humanos o fundamentales. 16 Para un estudio sobre las premisas ilosóicas de los pensadores de la Segunda Escolástica, véase Eustaquio Galán y Gutiérrez, Ius naturae: lecciones de cátedra. Una introducción la historia de la ilosofía del derecho natural a tenor de las fuentes, con especial atención al pensamiento iusnaturalista español del siglo XVI, desde el punto de vista de la actual ilosofía de la historia y de la actual sociología del conocimiento y según la concepción cristiana del mundo y de la vida, y también Marcial Solana, Los grandes escolásticos españoles del siglo XVI: sus doctrinas ilosóicas y su signiicación en la historia de la ilosofía. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 22 La Segunda Escolástica Española fue un movimiento intelectual fundado por el dominico español Francisco de Vitoria en las postrimerías del siglo XVI,17 que tuvo prin- cipalmente dos sedes intelectuales: las universidades de Coímbra y de Salamanca. Al frente de la primera estaba la Compañía de Jesús, mientras que la segunda fue dirigi- da por la Orden de los Predicadores. Se le califica de “es- pañola” porque la mayoría de los pensadores que la inte- graron era de esta nacionalidad; sin embargo, otros muchos intelectuales que suscribieron las premisas intelectuales básicas de este movimiento no eran originarios de la Pe- nínsula Ibérica. Oponiéndose a la vía intelectual moderna, es decir, la representada por los nominalistas, quienes afirmaban —en resumidas cuentas— que los conceptos universales no existían porque no hay esencias, esto es, géneros o especies que sean anteriores a las cosas y que sean cono- cidos por abstracción, y que, en consecuencia, sólo po- demos designar a las cosas con nombres particulares, los escolásticos españoles hicieron resurgir la vía antigua, representada por el pensamiento aristotélico-tomista.18 No obstante, el nominalismo había penetrado de tal forma en la mentalidad de la mayoría de los intelectuales europeos que hasta los que decidieron renunciar explícitamente a él, siguieron inmersos en sus aguas sin saberlo. Una de las ideas que mayormente influyó en esta escuela fue que la libertad era una facultad originaria an- terior al derecho humano. Sabemos ya que tal visión del libre arbitrio es factura de Guillermo de Ockham, como expusimos recién. Asimismo, otra tendencia que se dejó sentir con fuerza en los escolásticos tardíos fue la de con- siderar que el valor de toda ley residía en su carácter de ordenada por una voluntad superior. En la tradición filo- 17 Para ahondar en el panorama histórico de los siglos XVI y XVII, véase Johan Huizinga, El otoño de la Edad Media. 18 Véase Quentin Skinner, Los fundamentos del pensamiento político moderno, p. 91. Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 23 sófica anterior, la ley tenía un valor por sí misma, ya que era un ordenamiento de la razón respecto de la realidad;19 dicho en otros términos: la ley era una relación entre el mundo exterior y la racionalidad humana. Sin embargo, una vez que Ockham sostuvo que toda realidad es atómi- ca y que de ella, por tanto, no se puede predicar ningún universal, la visión clásica de la ley como un ordena- miento cedió el paso a una visión voluntarista para la cual la esencia de toda norma es que sea impuesta por una autoridad.20 En el terreno antropológico, triunfó la visión del fran- ciscano Dun Scoto, quien afirmó, oponiéndose en este punto como en otros a Tomás de Aquino, que el hombre es un ser incomunicable cuya naturaleza está acabada, por lo que no necesita de nada externo a sí mismo para su perfeccionamiento. Su razón, entonces, no ha de ordenar- se según la realidad sino que, por el contrario, él ha de ordenar con su razón todo el mundo exterior, que no es otra cosa más que caos. Así las cosas, podemos decir que fueron principal- mente tres las ideas de filiación franciscana que tuvieron fuerte impronta en los pensadores de la Segunda Escolás- tica Española: 1) Una concepción de la libertad como una facultad irrestricta y primera, anterior a todo derecho, 2) una visión voluntarista de la ley, y 3) una antropología individualista que entiende al hombre como un ser cuya naturaleza está acabada. Hubo, además, dos grandes ejes de pensamiento que sí fueron originales de la Escolástica Española: 1) el pac- tismo o contractualismo, con su consecuente idea de que la soberanía reside en el pueblo, y 2) que las esencias o naturalezas metafísicas son inmutables y revelan con toda claridad el derecho natural. 19 Véase Paolo Grossi, El orden jurídico medieval, p. 97. 20 Francisco Carpintero Benítez, Ley natural. Historia de un concepto controvertido, p. 177. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 26 ciencia del monarca. Nuestro teólogo, por el contrario, consideró que todo poder se constitu- ye para el beneficio de los hombres. Como se puede ver, en esta tesis se asoma el principio re- publicano: la elección del gobernante es facul- tad exclusiva del pueblo o de sus representantes. 2. Los Estados se encuentran ligados por el derecho natural, pues la naturaleza hizo parientes a todos los hombres. Este principio es de suma importan- cia para el nacimiento del derecho internacional. En una Europa dividida por las guerras religiosas que había provocado la Reforma de Lutero, ape- lar a la fe como motivo de unidad o de herman- dad de todos los hombres se había vuelto impo- sible. Era necesario, por tanto, proponer un nuevo principio de unidad, y éste fue el derecho natural. Apelar a la hermandad de los hombres trae aparejado asimismo el respeto y protección mutuos, es decir, el principio de tolerancia y de solidaridad. 3. No sólo en el interior de cada Estado sino tam- bién en la comunidad de ellos existe un orden jurídico, cuyas raíces se hunden en el derecho natural; dicho orden se configura mediante la práctica y los tratados. En consecuencia, el dere- cho internacional no consiste únicamente en los tratados, sino que más bien tiene la fuerza de la ley. El derecho foral, así como el internacional, no sólo se fundan en los pactos o tratados sino también en la comunidad natural de todos los hombres: en su capacidad de convivir, de tener una comunicación cultural y material. Si bien los pactos son la causa inmediata de las leyes y de las relaciones internacionales, la naturaleza social, que forma parte del derecho natural, es su funda- mento primero. Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 27 4. Ni el Papa ni el Emperador tienen autoridad legí- tima para dominar el mundo, pues ni Dios ni los pueblos le han concedido tal derecho. Como di- jimos en párrafos anteriores, Vitoria no aceptó, como justos, títulos para la conquista del Nuevo Mundo ni el dominio universal del Emperador ni la plena potestad del Papa. 5. La comunidad de los Estados es una comunidad natural para las comunicaciones y el comercio entre los pueblos. En consecuencia, es contrario al derecho natural excluir a los extranjeros del co- mercio o impedirles, sin una justa causa, el ingre- so a un Estado. Para Vitoria, todos los hombres conforman una comunidad universal cuyo orden normativo es el derecho de gentes, que tiene por base el derecho natural. Debido a la existencia de esta comunidad, ha de reconocerse la plena personalidad jurídica a todos los pueblos, inclu- so a los no cristianos. Igualmente, la común na- turaleza de los hombres —que los hace a todos libres e iguales— les permite intercambiar ideas y experiencias mediante el lenguaje, que es un atributo definitorio del género humano. Este de- recho de intercambio fue llamado por Vitoria ius communicationis, esto es, derecho a la comuni- cación, el cual representa el único título justo para la presencia española en América, e incluía la libertad de tránsito y de comercio. En el caso de la conquista de América, este derecho a la comunicación se concretaba en la predicación pacífica del Evangelio —nunca su imposición— y en el derecho de intervenir en defensa de los indios conversos cuando sus caci- ques u otros indios quisieran impedirles el ejerci- cio de sus nuevas creencias. 6. Ciertos bienes, como el mar, los puertos y los ríos, son bienes comunes a todos los pueblos por Colección de Textos sobre Derechos Humanos 28 derecho natural. Las teorías jurídicas anteriores a Vitoria habían sostenido que hubo un estadio de la humanidad en el que todos los bienes eran co- munes; sin embargo, con la entrada del derecho de gentes, tal propiedad comunal había termina- do. El dominico, por el contrario, afirma que, a pesar de que la común posesión de las cosas era una etapa superada, ciertos bienes seguían sien- do propiedad de todos los hombres. Estas afirma- ciones después fueron retomadas por el huma- nista Hugo Grocio, de quien hablaremos más adelante. 7. La guerra sólo es justa por derecho natural si es para defenderse de un ataque o para exigir la reparación por la injusticia cometida por el ene- migo, y siempre que los medios pacíficos se ha- yan agotado. Como se echa de ver, el único fun- damento justo para la guerra es la defensa ante una injusticia sufrida, por lo que el simple propó- sito de extender la religión no es una causa justa de guerra. 8. Los Estados están legitimados, en razón de la so- lidaridad que crea entre los hombres el derecho natural, para intervenir en el Estado que viole los derechos del hombre. Como ejemplo de este principio, Vitoria señala la privación de la vida de personas inocentes y los ataques en contra de la libertad religiosa. El derecho internacional es, en efecto, un derecho entre los Estados, pero más fundamentalmente, es un derecho de la humani- dad o ius humanitatis. 2.2. Francisco Suárez Suárez fue un pensador ecléctico, es decir, en su obra se dieron cita las grandes corrientes de pensamiento de su época. Por un lado, el nominalismo —del que ya hemos Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 31 Sin embargo, en líneas anteriores dijimos que Suárez se mueve entre la visión recién expuesta de la ley y el derecho y la visión objetivista u ontologista, de la cual echa mano cuando tiene que explicar realidades cuya existencia no se puede explicar meramente a través de un acto de la voluntad, sea divino o humano, como, por ejemplo, la justicia. Así, siguiendo en este punto a Luis de Molina, convendrá en que la solución justa de cada caso se deriva de manera clara de la naturaleza de las cosas. A diferencia de los medievales —quienes creían que la na- turaleza no actuaba al modo del arte, esto es, no había en ella ningún precepto acabado que fuese claro y distinto, sino que sus normas estaban como sugeridas, apenas in- coadas, y el hombre, con sumo esfuerzo intelectual, tenía que descubrirlas y completarlas—, Suárez cree que las relaciones entre las cosas son inmutables y se basan en la capacidad de posesión del hombre. Como se echa de ver de esta breve exposición, en el pensamiento del llamado Príncipe de la Escolástica se dan cita multitud de corrientes de pensamiento, desde el De- recho Romano clásico, pasando por la visión de la liber- tad como fas, que encontramos por vez primera en las Etimologías, hasta los conceptos voluntaristas y nomina- listas de autores como Guillermo de Ockham. A modo de conclusión, podemos decir que ideas ta- les como la igualdad de todos los hombres frente a la ley, el libre albedrío entendido como una facultad que tiene como principal manifestación la propiedad y la existen- cia de ciertos derechos inmutables que se descubren in- telectualmente en las naturalezas, todas ellas indispensa- bles para hablar de derechos humanos, ya se encuentran desarrolladas en el pensamiento de Suárez. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 32 2.3. Fernando Vázquez de Menchaca27 Nació en Valladolid en 1512 y murió en Sevilla en 1569. Fue un jurista laico, es decir, no perteneció al clero. Esto le permitió construir su edificio teórico desde la razón secular y no desde la teología. Su obra se inserta en la corriente voluntarista, iniciada —como ya tuvimos opor- tunidad de exponer— por Duns Scoto y Guillermo de Ockham, y continuada con mucho éxito por sus contem- poráneos, entre ellos Suárez. Menchaca pasó a la historia del pensamiento gracias a su obra principal intitulada Controversias ilustres y otras de uso corriente (1564), don- de, partiendo de la máxima “todo poder sólo existe para el beneficio o utilidad de los ciudadanos”, reflexiona so- bre diversas cuestiones jurídicas y políticas polémicas en su tiempo. Se le considera uno de los padres del derecho internacional. Fernando Vázquez de Menchaca distingue en sus Controversias entre dos formas de considerar la libertad: como potencia (potentia) y como potestad (potestas). La primera se refiere a la libertad moral, y tiene como nota característica ser un poder o facultad originaria y, por prin- cipio, ilimitada que pertenece a todo hombre y que es fundamento del Derecho. La potestad, por su parte, es el poder limitado y temporal que los gobernados transfie- ren, a través de un mandato, a un príncipe para que go- bierne. La única finalidad de este poder es la administra- ción de justicia y la promoción y protección del bien común.28 Esta distinción, como se echa de ver, es análoga a la que hace Suárez entre derecho útil y legal, pero en vez de referirse al individuo aislado, como hace Suárez —y en este sentido podemos decir que tal distinción se mueve en el plano antropológico—, se refiere a la dife- 27 Para un estudio pormenorizado del pensamiento de Vázquez, véase Francisco Carpintero Benítez, Del derecho natural medieval natural al derecho natural moderno: Fer- nando Vázquez de Menchaca. 28 A. Brett, Liberty…, op. cit., p. 169. Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 33 rencia entre la libertad del príncipe y la libertad del ciu- dadano, de suerte que podemos decir que esta distinción se encuentra en el plano político. Lo que resulta interesante de esta postura es la visión del poder como mera jurisdicción, es decir, la autoridad o potestad gubernativa no es concedida directamente por Dios al príncipe para que haga lo que él considere perti- nente —como se pensaba comúnmente en la Baja Edad Media—, sino que el pueblo es la sede de este poder y, cuando por motivo de la necesidad decide constituirse en una sociedad política, transfiere dicho poder con un fin muy particular: la protección de las libertades individuales. Para Vázquez existió una Edad de Oro en que los hombres se regían espontáneamente por el derecho natu- ral. No obstante, esa Arcadia —así la llama Vázquez— caducó, dando paso a las rivalidades y odios que hacían peligrar la vida de los individuos. Por este motivo, se hizo necesaria la constitución de una sociedad política (pac- tum subjectionis) en la que existiera un poder central ca- paz de armonizar las pretensiones de cada individuo sin hacer peligrar las de los demás. Ésta es la única causa que justifica la existencia del poder político para el vallisole- tano. Por tanto, la sociedad política no tiene su funda- mento en el derecho natural; lo tiene única y exclusivamen- te en el consentimiento de los ciudadanos. De esto se sigue la posibilidad de, llegado el caso, deponer al rey que busque su interés personal y no la utilidad social, pues se ha convertido en un tirano. Esto, que nos puede parecer de un sentido común abrumador, era una novedad en la historia del pensa- miento político de la época de Vázquez. De la doctrina del jurista español se pueden derivar, sin demasiado atre- vimiento, principios democráticos como la soberanía del pueblo, la libertad de elegir y deponer gobernantes y la igualdad ante la ley. Los pensadores dominicos contemporáneos al juris- ta vallisoletano afirmaron que el poder político era parte Colección de Textos sobre Derechos Humanos 36 tes tendencias secularizadoras.30 Una vez que el concep- to monolítico de fe se había roto en mil pedazos debido a la Reforma luterana y la rápida proliferación de iglesias de distintos credos por toda Europa, ya no fue posible utilizarlo como fundamento de las doctrinas políticas, éticas o jurídicas que tuviesen pretensiones de ser siste- mas de explicación con validez universal. Ya no se podía hablar, sin meterse en camisa de once varas, de ley eterna o derecho divino, pues cada confesión tenía una particu- larísima forma de concebir a Dios. Se hizo necesario, pues, la invención o descubrimiento de otro principio unitario que permitiera hablar del derecho natural que atañe a todos los hombres. En un primer momento, de la mano del incipiente racionalismo del siglo XVII, se pensó que lo común a todos los hombres era su naturaleza ra- cional. A partir de entonces, el derecho natural se ha secu- larizado: ya no apela como primera instancia a la divini- dad sino a la naturaleza humana. Otra prueba de la impronta secularizadora del ius- naturalismo racionalista consiste en que sus creadores ya no fueron teólogos, sino juristas y filósofos. El derecho natural teológico —el de la Edad Media— ya no era ca- paz de dar una respuesta universal a las cuestiones plan- teadas por los pensadores modernos. Por otra parte, el método utilizado por esta escuela era muy distinto del de la tradición que la precedía: muestra una honda afinidad con el método deductivo cartesiano y la filosofía de las ciencias naturales, que ha- bía florecido con inusitada fuerza a partir del siglo XVII. Aquí reside, según la opinión de muchos estudiosos, la gran originalidad de esta corriente.31 En lo que respecta a su antropología, hay que decir que la visión común de todos sus integrantes era la del 30 Sobre este tema, véase Gregorio Peces Barba et al., Historia de los derechos fundamen- tales, t. I: Tránsito a la modernidad: siglos XVI y XVII, cap. VI. 31 Ibid., p. 579. Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 37 hombre como un individuo aislado y libre, cuya dignidad residía esencialmente en dos potencias: la inteligencia y la voluntad. Una parte de la escuela optó por ponderar una sobre la otra —no de forma excluyente—; así, en un primer momento, la razón era lo más alto del hombre, pero en otro estadio se vio a la voluntad como la esencia del Derecho y la ética, por lo que era necesario fincar la esencia de la dignidad humana en ella. En este orden de ideas, cabe destacar que de la idea de dignidad los juris- tas ilustrados forjaron la visión de que los individuos tie- nen derechos naturales que les son innatos. Ahora bien, pese a estas novedosas particularidades, cabe decir que la Escuela Racionalista de Derecho Natu- ral todavía tenía fuertes deudas con la Edad Media y, en particular, con la Segunda Escolástica Española. A medi- da que vayamos exponiendo las principales ideas del ius- racionalismo, caeremos en la cuenta de su fuerte deuda con el pensamiento jurídico y filosófico español de los siglos XVI y XVII, pero también de sus notas —nada des- deñables— de originalidad. 3.1. Hugo Grocio32 El filósofo Gotlieb Hufeland fue el primero en afirmar que la obra de Grocio representa el origen del derecho natural moderno, de suerte que la “Ciencia del derecho natural” empezó con él. Lo que hicieron los autores anteriores fue sólo una especie de reflexión filosófica sobre el Derecho Romano, pero fue tan inconsistente y contradictoria que apenas merece el nombre de “prehistoria de la ciencia del derecho natural”.33 Con el breve esbozo que aquí hace- mos del pensamiento jurídico bajomedieval basta para darse cuenta de lo epidérmico de una afirmación como la de Hufeland. Lo que sí es verdad es que este autor tuvo 32 Para una biografía de Grocio, véase Johan Huizinga, El concepto de la Historia. 33 Véase F. Carpintero Benítez, La ley natural..., op. cit., p. 249. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 38 una fuerte influencia en la historiografía del Derecho pos- terior, al punto de que únicamente hasta la segunda mitad del siglo XX se comenzó a dar su auténtico lugar histórico al pensamiento jurídico anterior a Grocio. Hugo van Groot (Hugo Grocio, castellanizado) na- ció en Delft, Holanda, en 1583, y murió en Rostock, Ale- mania, en 1645. Su visión del derecho natural es laica: apela de forma exclusiva a la razón natural y evita, por consiguiente, utilizar la idea de Dios como su fundamen- to primero. Grocio pretendió construir un sistema racional que pudiera ser universalmente válido. Para lograr esto se re- montó a las fuentes clásicas, en particular a Aristóteles y los estoicos. Del primero tomó la idea de la sociabilidad natural del hombre, y de los segundos, la idea de un or- den universal que puede ser conocido por la razón natu- ral. En los prolegómenos de su principal trabajo, Del dere- cho de la guerra y de la paz, se lee: “Entre estas (tendencias naturales), en efecto, que son propias del hombre, está el apetito de sociedad, es decir, la comunidad, no cualquie- ra, sino una tranquila y que corresponda al modo en como el intelecto ha sido ordenado”. Según el jurista holandés, el derecho natural es aque- llo que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable del hombre. El hombre puede conocer el conte- nido de ese derecho y formularlo normativamente gracias a su razón. La naturaleza humana, es entonces, la fuente inmediata del derecho natural, y la razón le permite al hombre conocer los preceptos del ius naturale. ¿Qué normas se pueden deducir de la naturaleza so- cial del hombre? Entre otras: la abstención de los bienes ajenos y la restitución de lo que se posea o se haya toma- do de ellos, la obligatoriedad de la palabra dada y su consecuente cumplimiento, la reparación del daño cau- sado por culpa propia y la imposición de penas a los hombres —ejemplos todos aducidos por Grocio—. Como se puede observar, el método de Grocio es deductivo: del Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 41 no reconoce superior, por lo que toda norma proviene de su libertad. Así, el derecho natural termina por identifi- carse con la libertad. Dicho de otra forma: el ius naturale no puede ser otra cosa que las acciones inmotivadas de la libertad. Pensemos un momento, si, por un lado, las nor- mas morales vienen impuestas por la ley divina, y por el otro, el derecho natural se identifica con la facultad de actuar, entonces ley (divina) y derecho (natural) se contra- ponen. Por tanto, hablar de ley natural es un sinsentido, pues la ley restringe la libertad, que es el auténtico dere- cho natural.37 La persona es, pues, la fuente de todo derecho. Antes de cualquier norma está su libertad, que funge como una esfera moral o cualidad activa. Cada individuo ha de tener bien asegurada esta esfera moral, por lo que nadie puede obligar a otro sin su consentimiento. De esta forma, en el pensamiento de Pufendorf todos los individuos son perso- nas, esto es, son libres y, por tanto, iguales. El derecho na- tural consistirá esencialmente en pactos entre individuos libres que se encuentran en una relación de igualdad. Las dos líneas maestras del pensador alemán que he- mos expuesto se encuentran en franca oposición. A pesar de sus esfuerzos, Pufendorf no logra darles una unidad coherente. Tanto su creencia en unos entes morales, como normas evidentes de derecho natural, como su visión de la persona, como el ser libre del que surge todo derecho, serán determinantes para el nacimiento de los derechos humanos, si bien estas ideas no son nada originales, como se puede co,mprobar con lo que hemos expuesto hasta aquí. 3.3. John Locke La obra política de Locke se divide en dos periodos. El primero de ellos, comprendido en su obra Two Tracts on 37 Ibid., p. 271. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 42 Government (escrito entre 1660-1662), se caracteriza por una postura autoritaria del poder político y una visión teísta del derecho natural. El segundo, representado por sus afamados Two Treastises of Civil Government (1690) y Cartas sobre la tolerancia, se caracteriza, en cambio, por la teoría contractualista de la sociedad y la libertad perso- nal como origen de todos los derechos humanos. Este pe- riodo es el que nos interesa analizar aquí. Dos tratados sobre el gobierno civil se considera uno de los textos fundamentales de la ciencia política occiden- tal. Su punto de partida es que el hombre tiene una serie de deberes morales que le han sido impuestos por su Creador, y es solamente a partir de ellos que nacen los derechos. El razonamiento es como sigue: si tengo que realizar una se- rie de comportamientos morales mandados por la divini- dad, entonces éstos se convierten en derechos míos frente a los demás. Dicho de otra forma: toda persona tiene el derecho, oponible a terceros, de cumplir con los mandatos divinos. En este sentido, Locke es más un teórico de la ley natural, es decir, de la imposición de normas, que del de- recho natural al modo moderno: licitudes.38 En esta segunda etapa, una vez que asumió plena- mente la explicación contractualista de la sociedad, Loc- ke intentó delimitar cuál era la extensión de la libertad de cada individuo respecto de sí mismo y de los demás. Como el primer deber que tiene el hombre es el de la autopre- servación, respecto de sí mismo tiene el deber de mante- nerse en el ser —no puede acabar con su vida—, y frente a los demás tiene un derecho a la vida y la obligación de respetar la vida de los otros hombres. La autopreservación es el primer deber que delimita los contornos de la libertad natural: el hombre no puede disponer de sí mismo y de los demás como le plazca, ya que tiene un deber de respeto a sí mismo y a los demás, impuesto por la ley natural. De esto se deriva, a su vez, el 38 Véase ibid., p. 127. Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 43 principio de igualdad de todos los hombres y todos los derechos naturales. Así, tenemos que la libertad para cumplir con los deberes morales, el respeto a la vida y la igualdad de to- dos los hombres son algunos de los principales derechos fundamentales en la obra de Locke. Ahora nos toca ha- blar de la propiedad. Antes de este autor, ninguno había afirmado contundentemente que ésta fuese un derecho natural, por el contrario, el grueso de la tradición jurídica, teológica y filosófica —siguiendo en éste como en otros puntos el Derecho Romano clásico— había sostenido que lo natural era la común posesión de todas las cosas, y lo artificial era la propiedad privada. El pensador inglés, por el contrario, explica que la propiedad se justifica, igual- mente, por el mandato divino de autopreservación: “Dios, habiendo creado al hombre y al mundo de esta manera le habló, es decir lo dirigió por medio de sus sentidos y de su razón[...] hacia el uso de aquellas cosas que eran útiles para su subsistencia, y se las dio como medios para su preservación”.39 Si el hombre tiene la capacidad de poseer bienes externos, es precisamente porque se posee a sí mismo. No se podría exigir de un ser que no fuese libre y tuviese autogobierno que se autopreservase. De ahí que libertad, preservación y propiedad estén íntimamente ligadas. Cabe señalar que, para Locke, la propiedad privada está limita- da por el propio deber de autopreservación: cada hombre ha de poseer según sus necesidades, pero jamás con una abundancia tal que prive a otros de la satisfacción de lo indispensable para vivir. El criterio para determinar la pro- piedad viene dado por la capacidad de trabajo, de suerte que nadie habría de tener propiedad sobre lo que no pue- de explotar. Respecto del origen y justificación del poder políti- co, Locke sostuvo que la voluntad de los individuos es la 39 The First Treatise of Government, sec. 86. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 46 ii. pOsitivización de lOs derechOs humanOs 1. Introducción La noción de dignidad ya existía antes de la Edad Moder- na; basta pensar que el cristianismo consideró que el hombre era hijo de Dios. Pero en el ámbito meramente filosófico, desde Aristóteles hasta Tomás de Aquino y los pensadores posteriores, se contempló al hombre como un ser que tenía una serie de facultades que lo distinguían de las demás criaturas. Sin embargo, según dijimos en la in- troducción del presente fascículo, tal dignidad implicaba la posibilidad de cumplir con obligaciones y no un dere- cho como tal. Si bien en la Segunda Escolástica Española y en la Escuela Racionalista de Derecho Natural ya se consideraba que la libertad era el primero de todos los derechos y que precisamente ella configuraba la dignidad de todo ser humano, no fue sino hasta la Declaración de Independencia de Estados Unidos de América que se en- listaron los derechos fundamentales que pertenecían a todo hombre. Las posteriores, tomando como modelo la nor- teamericana, hicieron lo mismo, aunque cada una con su propio tema ideológico de fondo y su particular contexto histórico. Leyes que protegían derechos ya habían existido, pero sin que ninguna de ellas tuviera la pretensión de universalidad. Es absolutamente novedosa la formulación “todos los hombres”, pues trasciende el ámbito mera- mente local para abrazar a toda la humanidad. Los dere- chos ya no se atribuyen por la pertenencia a una Corona, a un Estado o un Estamento, o por una posición social o económica particular, sino que se reconocen como exis- tentes en todos los hombres por el simple hecho de serlo. No hay que olvidar, sin embargo, que “hombres” es un concepto que se ha prestado a ideologías clasistas y racis- Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 47 tas. Los propios colonos ingleses no tuvieron empacho en aniquilar y remitir a “reservas” a los indios oriundos de esa tierra, y esclavizaron a personas de raza negra prove- nientes de África durante un siglo. De hecho, no fue sino hasta finales de la ¡década de 1960! que las personas de color pudieron votar en Estados Unidos de América. Tres son, a mi modo de ver, los elementos caracterís- ticos de las declaraciones que a continuación expondre- mos: su universalidad, su legalidad y su legitimidad.41 La esencia de una declaración de derechos es su uni- versalidad, es decir, su pretensión de predicar tales dere- chos de todas las personas sin excepción. La legalidad, en cambio, tiene que ver, por un lado, con la positivización de los derechos fundamentales, es de- cir, con su puesta por escrito y su consideración como un texto de carácter oficial, democrático y obligatorio; y por el otro, con el estatuto jurídico que se le da: el de norma fundacional (o constitucional) de un Estado o una comu- nidad de Estados y, por tanto, la más importante de todas las leyes. La legitimidad, por su parte, se refiere a una fórmula de identidad y autorrepresentación moral, ideológica y fi- losófica para fundar un orden estatal. Desde que hay cons- tituciones escritas, los autores de la Constitución tratan de sancionar su identidad con declaraciones solemnes, con la invocación de Dios, con fórmulas morales, ideológicas o filosóficas que generalmente fijan en el Preámbulo. Esto es claro en el caso de las declaraciones de derechos huma- nos; todas ellas empiezan con estas invocaciones solem- nes al Creador, al Ser Supremo, a la Humanidad, a la fami- lia humana, etcétera. Veremos cómo estas tres características se actuali- zan en las diversas declaraciones. 41 Para el tema de la diferencia entre legalidad y legitimidad, véase el artículo clási- co de Carl Schmitt, “Legalidad y legitimidad”, recogido en la antología de textos de este autor intitulada Carl Schmitt, teólogo de la política, traducida y compilada por Héctor Orestes Aguilar, pp. 245-346. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 48 2. Declaraciones de independencia de las colonias norteamericanas Durante el siglo XVII y hasta la segunda mitad del siglo XVIII, la Corona inglesa no se había preocupado sino su- perfluamente de establecer un control político y econó- mico sobre las colonias norteamericanas. No obstante, al terminar la guerra con Francia, Inglaterra quiso recuperar de nuevo el control sobre ellas. Debido a la distancia que habían tomado las colonias respecto de la Metrópoli, en aquéllas ya se había generado una tendencia hacia el au- togobierno. En ese sentido, los deseos independentistas afloraron una vez que Inglaterra pretendió hacerse de nue- vo con el control económico y político de las colonias. Así, la Corona aprobaría una serie de cargas fiscales que pu- sieron en advertencia a los pobladores de Norteamérica, quienes comenzaron a reflexionar sobre la conveniencia de autogobernarse.42 La tensión fue creciendo y en 1774 se celebró en Filadelfia el Primer Congreso Constituyente Continental, el cual representó el paso inicial dado para la Indepen- dencia. En él se adoptó una “Declaración” que estaba in- fluenciada por el pensamiento de John Locke y de otros autores ingleses, y en la cual se destacaba la importancia del consentimiento, así como del derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad que poseían los habitantes de las colonias inglesas de Norteamérica, “por las inmutables leyes de la naturaleza, los principios de la Constitución inglesa, y las diversas cartas y convenios”. En efecto, cuan- do los colonos ingleses partieron de la Gran Bretaña, lo hicieron acompañados de sus derechos de súbditos ingle- ses, por lo que tenían que ser tratados como tales. Desde marzo hasta mayo de 1775, al menos cuatro colonias aprobaron sendas declaraciones en la que se de- 42 Ibid., t. II: Siglo XVIII, vol III: El derecho positivo de los derechos humanos. Derechos huma- nos y comunidad internacional: los orígenes del sistema, p. 42. Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 51 2.2. La Declaración de Independencia de las Trece Colonias La Declaración norteamericana representa el primer tex- to en el que se consagran las teorías iusnaturalistas racio- nalistas. En ella se apela a derechos inalienables y abs- tractos, a diferencia de las constituciones y actas inglesas, que normalmente recurrían a derechos históricos que te- nían que ver más con la pertenencia a algún estamento que con el simple hecho de ser hombre.44 Esta Declaración separó a América de Inglaterra, cor- tando la relación entre las colonias y su metrópoli. Las influencias intelectuales más claras que en ella se pueden adivinar son las de Paine, Locke y Pufendorf, por mencio- nar sólo unas cuantas. Los tres principios básicos de la Declaración son: la representación parlamentaria, la ley natural y el pacto.45 Comienza asentando como punto toral el contrato social, pero también advirtiendo que llegado el caso de que se vio- len los derechos naturales de los ciudadanos, se hará ne- cesario deshacer tal contrato. Se acepta, pues, que los colonos habían sido voluntariamente ciudadanos ingle- ses, pero, debido a las circunstancias del momento, en particular la guerra, habían decidido extinguir esos lazos. Los dos principales derechos naturales son la vida y la li- bertad, y el consentimiento del pueblo resulta decisivo para la erección del poder político y para cualquier deci- sión que éste haya de tomar. Leamos las primeras líneas: Cuando, en el curso de los acontecimiento huma- nos, se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto, separado e igual, a que las leyes de la naturaleza y del Dios de 44 Ibid., p. 92. 45 Ibid., p. 93. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 52 esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al juicio de la humanidad le obliga a declarar las cau- sas que lo impulsan a la separación. Inmediatamente después, con un lenguaje de clara filiación iusracionalista, enlista las principales verdades antropológicas: Sostenemos como evidentes, por sí mismas, estas verdades: que todos los hombres son creados igua- les, que son dotados por su Creador de ciertos dere- chos inalienables; entre los cuales, están la vida, la libertad, y la búsqueda de la felicidad; que para ga- rantizar estos derechos se instituyen entre los hom- bres los gobiernos que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho de refor- marla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus pode- res en la forma que a su juicio sea la más adecuada para alcanzar la seguridad y felicidad. Igualdad, vida, libertad y felicidad, cuatro prerroga- tivas imprescindibles para comprender al hombre, cuatro derechos innatos que se desprenden de la dignidad que le otorga Dios. La referencia a la divinidad es fundamen- tal en toda la Declaración. En este sentido, la norteameri- cana no es una declaración secularizada ni radicalmente racionalista, si bien su lenguaje tiene, como ya dijimos, una clara influencia de la Escuela Racionalista de Dere- cho Natural y, particularmente, de John Locke. Esto no significa que sea una declaración conserva- dora, antes bien, al proclamar la ruptura con Inglaterra y ponderar la tolerancia religiosa, la libertad individual y el consentimiento como los principios político-jurídicos fun- Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 53 damentales, podemos afirmar que es uno de los primeros textos liberales.46 La Declaración termina con las siguientes palabras: Por tanto, los representantes de los Estados Unidos de América convocados por el Congreso General, tomando como testigo al Juez Supremo del Universo de la rectitud de nuestras intenciones, en nombre y por la autoridad del buen pueblo de estas Colonias, solemnemente hacemos público y declaramos: Que estas colonias unidas son, y deben serlo por derecho, estados libres e independientes que quedan libres de toda lealtad a la Corona Británica y que toda vincu- lación política entre ellas y el estado de la Gran Bre- taña queda y debe quedar totalmente disuelta: y que, como estados libres o independientes tienen pleno poder para hacer la guerra, concertar la paz, concer- tar alianzas, establecer el comercio y efectuar los ac- tos y providencias a que tienen derecho los estados independientes [...] Por último, diremos que, en resumidas cuentas, dos son los argumentos básicos de la Declaración, según Fio- ravanti: la alusión a las doctrinas de los derechos indivi- duales y del contrato social y la declaración del monarca inglés como tirano.47 De ahí que el sistema político nor- teamericano se base en la desconfianza al legislador, pues siempre se puede volver un tirano, a diferencia del siste- ma francés, que confía en un legislador virtuoso que ten- ga la suficiente representación del pueblo. 46 Ibid., p. 94. 47 Mario Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, pp. 81 y ss. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 56 El contenido iusnaturalista de la declaración sigue esta lógica: existe un derecho natural, esto es, un conjunto de normas que se desprenden de la naturaleza humana y que pueden ser conocidas por la razón; ese Derecho es atinente a todos los seres humanos, por lo que todos son, en consecuencia, iguales. Estos derechos se concretan como la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Por último, los derechos recién mencionados tienen el carácter de una moral pública, en el sentido de que su respeto se constituye en criterio básico para deter- minar la bondad o maldad de un gobierno. 3.2. Contenido de la Declaración Artículo 1o. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común. Artículo 2o. La finalidad de toda asociación po- lítica es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Artículo 3o. El principio de toda soberanía resi- de esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, nin- gún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella. Artículo 4o. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser de- terminados por la ley. Artículo 5o. La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene. Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 57 Artículo 6o. La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a con- tribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igual- mente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos. Artículo 7o. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos de- terminados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser cas- tigados; pero todo ciudadano convocado o aprehen- dido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia. Artículo 8o. La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente. Artículo 9o. Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser se- veramente reprimido por la ley. Artículo 10. Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su manifestación no perturbe el orden público esta- blecido por la ley. Artículo 11. La libre comunicación de pensa- mientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudada- no puede hablar, escribir e imprimir libremente, a true- que de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 58 Artículo 12. La garantía de los derechos del hom- bre y del ciudadano necesita de una fuerza pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada. Artículo 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta in- dispensable una contribución común; ésta debe re- partirse equitativamente entre los ciudadanos, pro- porcionalmente a su capacidad. Artículo 14. Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus represen- tantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de deter- minar su prorrata, su base, su recaudación y su dura- ción. Artículo 15. La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público. Artículo 16. Toda sociedad en la cual no esté es- tablecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución. Artículo 17. Siendo la propiedad un derecho in- violable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente com- probada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización. 3.3. Análisis de la Declaración El contenido de la Declaración se puede exponer en tres bloques: los derechos del hombre, los derechos del ciu- dadano y los derechos políticos. Los primeros figuran en los artículos 1o. y 2o. (el resto de los artículos abordan los derechos políticos y del ciudadano). El artículo segundo declara los derechos naturales del hombre: libertad, propiedad, seguridad, así como la resistencia a la opresión. Del primero de estos derechos Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 61 lograr lo anterior, la Comisión de Derechos Humanos, con- formada por 18 prestigiosos juristas, la cual comienza a funcionar en 1946. El artículo 76 extiende la protección de los derechos humanos a territorios sometidos a un régimen internacio- nal de administración fiduciaria. La Comisión encargada de la elaboración de la De- claración se topó con no pocos problemas. Y era lógico; tratar de homologar las ideas políticas, económicas y cul- turales de los distintos países que conformaban la organi- zación era una empresa titánica. A lo anterior se sumaba el temor de ver cuestionadas las soberanías nacionales por la existencia de una instancia internacional que tenía la pretensión de promover los derechos de todos los hom- bres. De ahí que, en vez de darle el estatuto jurídico de tra- tado multinacional, el texto terminó siendo una simple De- claración. Otro importante obstáculo fue la reticencia de los países que todavía tenían colonias de permitir la auto- determinación de estos pueblos. Además, la honda dife- rencia entre la concepción comunista y capitalista de los derechos humanos hacía, si no imposible, sí sumamente difícil lograr acuerdos. Pese a todo, la Declaración se aprobó con 48 votos a favor y ocho abstenciones, que correspondieron a los países del Este, la Unión Soviética y Arabia Saudita. Antes de analizar brevemente el contenido de la De- claración, cabe aclarar que ésta forma parte de la Carta Internacional de los Derechos Humanos, nombre con que se conoce a tres documentos internacionales de particu- lar importancia: la Declaración Universal de 1948 y los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1996, los cuales completaron las disposiciones de la pri- mera, constituyendo en conjunto el código internacional básico de derechos humanos. En este fascículo sólo ex- pondremos el contenido principal de la Declaración. Lo primero que hay que decir es que la Declaración Universal pretendió presentar un ideal común a la huma- Colección de Textos sobre Derechos Humanos 62 nidad entera de los derechos humanos más allá de las barreras ideológicas. El Preámbulo contiene la directriz ideológica que rige todo el texto, especialmente la con- cepción de derechos humanos. Se redactó al final para que pudiese fungir como resumen de los contenidos de los artículos de la Declaración. Veámoslo: Preámbulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalie- nables de todos los miembros de la familia humana; Considerando que el desconocimiento y el me- nosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspira- ción más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del te- mor y de la miseria, disfruten de la libertad de pala- bra y de la libertad de creencias; Considerando esencial que los derechos huma- nos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; Considerando también esencial promover el de- sarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los dere- chos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de dere- chos de hombres y mujeres, y se han declarado re- sueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Or- Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 63 ganización de las Naciones Unidas, el respeto uni- versal y efectivo a los derechos y libertades funda- mentales del hombre, y Considerando que una concepción común de es- tos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. Como se observa, el Preámbulo señala inequívoca- mente que el fundamento de la libertad, la justicia y la paz es el reconocimiento de la dignidad connatural al hom- bre y la igualdad de todos los miembros de la familia humana. En efecto, que el hombre tenga derechos —se- gún la Declaración— se debe a su altísima dignidad. En qué consiste tal dignidad no lo explica la Declaración; simplemente se habla de los derechos que se derivan de ella, en particular a la libertad, la igualdad y la fraternidad, y los modos de asegurarla o respetarla. Lo recién dicho se confirma en el artículo primero, que dice: Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como es- tán de razón y conciencia, deben comportarse fra- ternalmente los unos con los otros. Asimismo, encontramos otra referencia a la dignidad en el artículo 22, el cual reconoce el derecho a la seguri- dad social y que sirve como marco para el reconocimien- to de los derechos económicos, sociales y culturales. Es muy importante la mención de la dignidad en este artícu- lo, pues sólo cuando se asegura por lo menos la justicia social (en sus vertientes económica, cultural y social), se puede hablar de vida digna. Dicho de otra forma: todos los derechos de tipo social resultan indispensables para la dignidad y el libre desarrollo de la persona. A pesar de que no se asume ninguna postura para dar una definición de dignidad, el simple hecho de ha- blar de ella —y de los derechos que de ella de despren- Colección de Textos sobre Derechos Humanos 66 forma parte (artículos 12 a 17); el tercer grupo lo constitu- yen los derechos políticos (artículos 18 a 21); por último, el cuarto grupo lo conforman los derechos económicos, sociales y culturales. Estos cuatro grupos fungen como las columnas sobre las que descansa el frontispicio de un edi- ficio, constituido por los derechos atinentes a la relación del individuo con la sociedad de la que forma parte. Del primer grupo cabe destacar los derechos a la vida (artículo 3), a la libertad (artículo 4), a la personali- dad jurídica (artículo 6), a un debido proceso (artículos 8 y 10), al libre tránsito (artículo 9) y a la presunción de inocencia (artículo 11). Del segundo, sobresalen los derechos a la vida pri- vada (artículo 12), de circulación y de residencia (artículo 13), de asilo (artículo 14), a la nacionalidad (artículo 15), a fundar una familia (artículo 16), de igualdad entre hom- bre y mujer (artículo 16) y de propiedad (artículo 17). En lo que respecta al grupo de derechos y libertades de carácter político, los más importantes son: el derecho de libertad de pensamiento y, por tanto, de religión (artículo 18), el derecho a la libertad de opinión y expresión (artícu- lo 19), el derecho a la libertad de reunión y asociación pa- cífica (artículo 20) y el derecho a la participación política (artículo 21). El cuarto grupo consagra los siguientes derechos: el derecho a la seguridad social (artículo 22), el derecho al trabajo y al salario equitativo y a sindicarse libremente (ar- tículo 23), el derecho a un nivel de vida adecuado para todas las personas (artículo 25), el derecho a la educación (artículo 26), el derecho a participar en la vida cultural así como a beneficiarse de ella, y garantiza asimismo los dere- chos de autor (artículo 27). El frontispicio de la estructura de la Declaración (lla- mado así por René Cassin, uno de los juristas encargados de la redacción del texto, posiblemente el más importan- te entre todos) contiene el derecho a que se establezca un orden internacional en el que los derechos y libertades Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 67 proclamados en la Declaración se hagan plenamente efec- tivos (artículo 28), la obligación de todo hombre respecto de su comunidad (artículo 29). Asimismo, en ese frontis- picio se consagra (en el mismo artículo 29) el principio de legalidad y el principio del fin legítimo, según el cual toda limitación de un derecho humano tiene que tener una justificación suficiente. Son fines legítimos: “asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y liberta- des de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. 4.1. Pactos internacionales de derechos humanos Con el nombre de Carta de los Derechos Humanos se conoce al conjunto de documentos jurídicos internacio- nales sobre derechos humanos constituidos por la Decla- ración Universal, el Pacto sobre los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto sobre los Derechos Económicos, Socia- les y Culturales, así como sus respectivos protocolos op- cionales. Estos pactos fueron establecidos el 16 de di- ciembre de 1966 e imparten obligatoriedad jurídica a los derechos proclamados por la Declaración. La Carta de los Derechos Humanos constituye la base jurídica más importante para la promoción y defen- sa de los derechos fundamentales. Ye hemos hablado de la Declaración Universal; ahora nos toca analizar breve- mente los dos pactos que ahondan en los derechos pro- clamados por aquélla. 4.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos51 Este Pacto Internacional contaba con 147 Estados Partes al 31 de diciembre de 2000 y entró en vigor el 23 de mar- zo de 1976. 51 El Protocolo completo se puede consultar en http://www.cinu.org.mx/onu/do- cumentos/pidcp.htm. Colección de Textos sobre Derechos Humanos 68 En su Preámbulo comienza invocando, a modo de legitimación, los principios de la Declaración Universal. En los siguientes dos párrafos reconoce, por un lado, que todos lo derechos humanos se desprenden de la dignidad y, por el otro, que el ideal del […] ser humano libre no puede realizarse en el dis- frute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen con- diciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus dere- chos económicos, sociales y culturales. Así, el Protocolo reconoce que de nada sirve decla- rar solemnemente la existencia de ciertos derechos si no existen las condiciones indispensables para que éstos se puedan realizar. Esto no significa que las condiciones im- pliquen la existencia de tales derechos, sino que, a pesar de que todo hombre posee derechos debido a su digni- dad inherente, éstos pueden verse conculcados si no exis- ten las condiciones de posibilidad para su disfrute, pro- moción y defensa. En el siguiente párrafo del Preámbulo, se considera “que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Esta- dos la obligación de promover el respeto universal y efec- tivo de los derechos y libertades humanos”. En el cuarto párrafo se comprende que el individuo, “por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esfor- zarse por la consecución y la observancia de los derechos reconocidos en este Pacto”. Una vez dicho lo anterior, se promulga una serie de derechos, entre los que se pueden contar: la libertad de circulación; la igualdad ante la ley; el derecho a un juicio imparcial y la presunción de inocencia; a la libertad de pensamiento, conciencia, religión, expresión y opinión; el derecho de reunión pacífica, libertad de asociación y Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 71 Derechos Civiles y Políticos, y las reflexiones antes apun- tadas sirven también para su análisis. Se le da un mayor acento, como es lógico, a los derechos económicos, so- ciales y culturales. En el penúltimo párrafo, en vez de hablar de que el individuo tiene “el deber de esforzarse por la consecución y observancia de los derechos [...]”, se lee: el individuo “está obligado a procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este pac- to”. Como se ve, esta segunda formulación es más fuerte, en el sentido de que no obliga sólo a “esforzarse”, esto es, “poner los medios que estén al alcance para”, sino que compromete directamente a todas las personas y las hace responsables directamente por la procuración de la vi- gencia y observancia de los derechos humanos propios y de los otros. En resumidas cuentas, los derechos que en este Pac- to se consagran son de tres tipos: 1. El derecho al trabajo en condiciones justas y fa- vorables; 2. El derecho a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado y a los niveles más altos posibles de bienestar físico y mental, y 3. El derecho a la educación y el disfrute de los be- neficios de la libertad cultural y el progreso cien- tífico. reflexiOnes finales Como se ha podido comprobar con esta pequeña arqueo- logía de los fundamentos teóricos de los derechos huma- nos y el repaso histórico a vuelapluma de las diversas declaraciones, los derechos humanos nacieron con una marcada impronta individualista como libertades indivi- duales que configuraron la primera generación de los dere- chos humanos. Esta tendencia individualista pasó por un Colección de Textos sobre Derechos Humanos 72 largo proceso crítico durante las luchas sociales del siglo XIX. Esos movimientos reinvidicatorios de filiación mar- xista evidenciaron la necesidad de completar el catálogo de los derechos y libertades de la primera generación de derechos con una segunda: los derechos económicos, so- ciales y culturales. Estos derechos alcanzarán su paulati- na consagración jurídica y política en la Carta Internacional de Derechos Humanos y en las constituciones democrá- ticas inspiradas en ella. De un Estado liberal de Derecho se pasó a un Estado social de Derecho, que es el que hoy prevalece en la mayoría de los países. Nuevas reivindicaciones se han producido en los úl- timos 30 años, y sobre esta circunstancia se habla ya de una tercera generación de derechos humanos que com- plementa a las dos anteriores. De este modo, los dere- chos y libertades de la tercera generación se presentan como respuesta a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías. Esto nos revela la importancia histórica de los dere- chos humanos y su carácter dinámico o progresivo. Cada declaración de derechos ha representado una forma his- tórica de defender y promover la dignidad humana, sentan- do así la bases para futuras tomas de conciencia de otros derechos humanos que sea necesario reconocer por las cir- cunstancias y necesidades de la época y que se sumen a aquellos otros derechos de la dignidad humana que ya están afianzados y se encuentran consagrados históricamente. Una declaración solemne de derechos fundamenta- les significa el establecimiento de principios en los que se apoya la unidad política de un pueblo o una comunidad internacional y cuya vigencia se reconoce como el su- puesto más importante del surgimiento y formación ince- sante de esta unidad. Cuando en virtud de un aconteci- miento político que cimbra los fundamentos de un Estado se funda uno nuevo por medio de una revolución, enton- Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 73 ces una declaración solemne es la expresión más natural de la conciencia que, en un momento decisivo, se da en una cierta dirección al propio destino político. Es el caso de las Declaraciones de los Estados americanos de 1776, de la Declaración francesa de 1789 y de la Uni- versal de 1948. En todas ellas se trata de la proclama- ción de un nuevo “ethos político” que anuncia de forma solemne la finalidad total constituyente de un nuevo Esta- do o, en el caso de la Declaración Universal, de un nuevo orden político y jurídico internacional. BiBliOgrafía BRETT, Annabel, Liberty, Right and Nature: Individual Rights in Later Scholastic Thought (Ideas in Context). Cambridge, Cambridge University Press, 1997. 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