Relaciones entre el poder y la ley, Apuntes de Derecho

¡Descarga Relaciones entre el poder y la ley y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity! NOTAS EN TORNO A LAS RELACIONES ENTRE EL PODER Y LA LEY EN LA HISTORIA DEL DERECHO Irano MERELLO ÁRECCO Universidad Católica de Valparaíso 1. La ley positiva secular se divide en una doble acep- ción: pública, cuando emana de la potestad política, y pri- vada, cuando se trata de normas establecidas por los par- ticulares en relación con el ámbito de lo que les pertenece. Se trata de una vieja distinción que ya se conoció en la república romana, donde eran cosas diversas la ley comi- cial (lex rogata) y la ley negocial (lex conventionis), respecti- vamente, Pero aun cuando para la dogmática moderna la existencia de la ley privada ofrece problemas que no se presentan en torno a la ley pública, aquélla, sin embargo, ha contado con un indiscutido reconocimiento en las fuen- tes históricas del derecho. La ley privada envuelve un concepto lato dentro del cual no sólo se incluyen los acuerdos vinculantes o negocios que los particulares puedan concertar entre sí, sino también las declaraciones unilaterales de voluntad por la que éstos disponen o gravan algo de lo que es suyo: es, por ejemplo, la diferencia entre la ley del contrato (lex contractus) y la ley del testamento (legem testamento dicere), doble vertien- te que los juristas romanos califican unitariamente como legem rei suae dicere, ley dictada para sus propias cosas. En el ámbito negocial la más palmaria aceptación de la ley privada la constituye la ley del contrato, categoría que, incluso, aparece reconocida por nuestra legislación positiva en el art. 1545 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes ...”. 11 El testamento y sus disposiciones particulares denomi- nadas legados son también claros ejemplos de leyes priva- das, pues constituyen actos de voluntad dispositiva que el testador hace sobre su propio patrimonio. No ha de resul- tar extraño por eso que tanto en la doctrina moderna como en el hábito forense se habla del “imperio del testamento”, como igual se dice del “imperio de la ley”, expresión con la que se quiere destacar el carácter de imperatividad que presupone toda ley como acto de voluntad dimanada de quien posee poder. Todavía una curiosa observación deri- vada del estudio histórico conduce al descubrimiento que la forma más arcaica del testamento romano revistió el ca- rácter de una ley pública que se realizaba ante los comicios por curias (testamentum calatis comitiis); en los legados, en cambio, su carácter de ley subyace en el mismo nombre asignado a esta liberalidad por causa de muerte: legatum proviene de legere o ligare, término de donde verosímil- “mente deriva la palabra ley. En fin, la procedencia del re- curso de casación en el fondo por infracción a la ley del con- trato como a las cláusulas testamentarias, reafirman el ca- rácter de leyes privadas que hoy asumen tanto una como otra, las cuales si bien no constituyen leyes stricto sensu, atribuible sólo a la ley pública o constitucional, hallan cabi- da dentro de la palabra ley del art. 767 del Código de Pro- cedimiento Civil: “El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de le siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. Mientras la ley pública general ha sido siempre la ley por antonomasia, la ley privada, en cambio, ha recibido di- versas denominaciones: en Roma, ley de la venta (lex ven- ditionis), ley del arrendamiento (lex locationis), ley de la donación (lex donationis), etc., pues raramente se habría uti- lizado allí la expresión lex privata u otra genérica similar, la que aparece sólo una vez en las fuentes jurídicas, en un texto de Ulpiano que se recoge en los Digesta (8.4.13. Ulp. 6 opin.): “Aunque por medio de una ley privada no se pue- de imponer una servidumbre al mar, que por naturaleza 12 3. Lo dicho hasta este instante nos lleva a postular dos principios: (i) que el núcleo conceptual de la ley lo consti- tuye la potestatividad, esto es, el ser una declaración de poder de un sujeto, una normatividad potestativamente constituida, y (ii) que, por lo tanto, el carácter de generali- dad que se le asigna a la ley en relación con la medida in- determinada de personas a las que ha de regir o el nú- mero de situaciones para las cuales ha sido establecida, reviste tan sólo un carácter secundario a objeto de precisar su noción, Así, la calificación de públicas que se les atribu- ye a ciertas leyes surge del órgano de donde ellas dimanan (el poder político o público) y no forzosamente del alcance general que ha de tener su contenido, pues no afecta a la condición de públicas el hecho de que la normatividad que dichas leyes establecen diga relación con determinadas per- sonas o situaciones. En consecuencia, toda ley es un acto de poder, ya privado (ley privada) o público (ley públi- ca), con lo que toda ley es positiva, esto es, impuesta a sus destinatarios por un órgano dotado de potestad. El de- cretar, constituir, preceptuar, establecer, reglar, etc., son algunas expresiones en las cuales se aprecia ese carácter potestativo que toda ley lleva consigo, vocablos que, sus- tantivados, han servido a través del tiempo para designar diversas formas de ley: decreto, constitución, precepto, esta- tuto, regla o canon, etc. Siendo tan estrecha la relación que existe y ha existido entre el poder y la ley, según se desprende de lo ya afirma- do, vemos que las vicisitudes que sufre el poder gravitan sobre el ser de la ley: su alcance, importancia, caracteres, etc, Reflexionar someramente sobre algunos aspectos de esta realidad es el propósito de este artículo, pero cuanto se diga acerca de ella deberá entenderse referido, naturalmente, a la ley pública, la ley por excelencia, 4. En la historia es posible observar que cuando la ley decae como fuente del derecho, tal fenómeno resulta ser un efecto de la fragilidad que el poder —su causa eficiente— 15 padece en ese momento, Sin embargo, la validez de esta afirmación no calza aplicada a un período tan importante como lo fue la república romana, ya que en ella existieron órganos de potestad política perfectamente configurados y eficaces —las magistraturas—, pero que, a pesar de ello, no intervinieron en la gestación del derecho por vía legislati- va, Esta situación se explica por cuanto el derecho se con- sideró socialmente una esfera que escapa a la competencia de las magistraturas —también de los comicios y el senado—, un objeto sobre el cual el poder carece de capacidad para discernir. En el período clásico el derecho no fue cosa de la potestad política, sino de la autoridad de los juristas; por ende, el derecho no se manifestó a través de la ley —instru- mento propio de los poderes constituyentes del estado—, sino de las respuestas u opiniones emitidas por los pruden- tes, personajes eminentemente privados, Entendemos el tér- mino autoridad no como equivalente de poder, según im- propiamente se ha venido empleando desde ya hace tiempo, sino en el sentido de la vieja auctoritas romana como expre- sión de prudencia, conocimiento o saber preventivo, de donde emana la función de consejo que asumen todos aque- llos que poseen el atributo de la auctoritas: el senado, en lo que dice relación con las cosas públicas; los juristas o pru- dentes, en los problemas atingentes a los negocios privados o las relaciones interpersonales. La ley, claro está, tuvo gran vigencia como expresión operativa del poder, sólo que ella afecta preferentemente el campo publicístico, matería que no constituye propiamente ius para la mentalidad clásica, pues éste es el ¿us privatum por antonomasia. Sólo es necesario puntualizar aquí que, al ser el derecho obra de la autoridad privada de los juristas o prudentes, carece de fuerza vinculante —teniendo el valor de un mero consejo—, circunstancia que hizo necesario que el poder público, el pretor principalmente, recogiera esos criterios jurídicos a fin de incorporarlos a su edicto, bajo forma de recursos procesales: acciones, excepciones, inter- dictos, etc., para conquistar así la impositividad de que por sí solo ellos carecen. 16 En el período de mayor pureza de la república, la ley surge de la intervención de los magistrados proponentes, los comicios y el senado, vale decir, concita la actividad de los tres órganos de la constitución política. Pero, este hecho pareciera desmentir el que la ley ha sido históricamente un acto de poder, pues de los institutos nombrados única- mente los magistrados lo tienen, ya que los comicios y el senado poseen atributos diversos de la potestad: la maies- tas y la auctoritas política, respectivamente, Pretender ver en cada uno de estos órganos a sedes diversas de poder —como a menudo se dice— es un equívoco resultante de la fre- cuente tentación por aplicar categorías publicísticas moder- nas a la realidad pasada, Empero, también aquí se ve con claridad que la ley es esencialmente un acto de poder, y por lo mismo obra o actos de los magistrados. Efectivamente, para percibir con mayor nitidez este problema es necesario distinguir dos situaciones diversas: una cosa es el establecimiento de la ley como norma vinculante, para lo cual se requiere de los magistrados proponentes, el comicio y el senado, y otra cosa distinta es el contenido dispositivo de la ley —su criterio material—, el que es exclusivamente un acto del magistrado y no del comicio ni del senado, Propuesta la ley por el ma- gistrado, los ciudadanos votantes en el comicio sólo pueden aceptarla (uti rogas) o rechazarla, esto es, preferir continuar como estaban, sin querer innovar (antiquo). La situación es formalmente análoga con lo que sucede con la stipulatio del ámbito negocial privado, figura que para su perfeccio- namiento se exige la presencia del estipulante y el promi- tente, pero en que el contenido del debitum y sus modali- dades es un acto del estipulante, ya que el promitente se limita tan sólo a aceptar con su respuesta. Cicerón sintetiza en De legibus (3.16.35) a través de la frase “aprobación o rechazo de la ley”*, el alcance esen- cialmente restrictivo que tuvo la alternativa comicial frente a la rogatio del magistrado: aceptada por la asamblea po- % ...iubendis legibus ac vetandis... 17 La soberanía, cualquiera que sea su titular —uno, algunos o la mayoría— es esencialmente poder supremo, siendo in- separable a él su acción gestora o voluntad operante, la que se manifiesta en actos positivos de actuación; la maies- tas, en cambio, es un cierto tipo de freno o inhibición que el pueblo pone al obrar potestativo de los magistrados. Así, no obstante estar radicado el poder político en los ma- gistrados, hay por parte del ideario político republicano una especial exaltación del populus —a diferencia de lo que ocu- rre bajo el reino y el dominado—, lo que se manifiesta en que no obstante ser el contenido dispositivo de la lev un acto del magistrado, éste no puede imponerlo unilateral- mente a sus destinatarios —el populus— sin recabar previa- mente su asentimiento o conformidad: el pueblo no puede ser sometido a leyes que no ha aceptado libremente. Lo con- trario importaría la implantación de una forma de domina- tio que repugna a la idea de libertas que define el sistema político republicano. El problema se relaciona con una es- pecial idea de la libertad política —la libertad política re- publicana—, que se concibe de una manera diversa a como se entiende modernamente, pues para la democracia liberal quien carece de poder carece también de libertad, ya que ésta se considera como la autonomía que un sujeto puede darse en virtud del poder que posee. Para la concepción política republicana, en cambio, la libertad tiene un sentido negativo, entendida como la no sujeción a la potestad de un dueño o tirano político, Dicha idea del freno o inhibición al poder como medio de limitar al poder —tan diferente a la concepción montes- quiana, en que al poder de un órgano se opone el poder de otro— es una idea importante de destacar en la praxis po- lítica republicana. Este mecanismo, extraño desde luego al pensamiento publicístico moderno, fue sin embargo el que vitalizó la actividad política de Roma durante la alta repú- blica; será, en cambio, a partir de su crisis cuando se ad- vierte el intento, con los Graco primero, de alterar la fun- ción de los comicios, hasta ese instante exentos del espíritu 20 partidista, para ser reemplazados por la idea de un órgano dotado de poder activo. 5. Casi todos los códigos de los s, XVIII y XIX —típicos ejemplos del movimiento codificador— incluyen el tema concerniente, a la ley pública en sus disposiciones iniciales. Se trata, en consecuencia, de una materia que sirve de pór- tico o entrada a su articulado. Así sucede en los códigos francés, de las Dos Sicilias, de la Luisiana, sardo, holandés, bávaro, austríaco, prusiano. Pero de esta nómina de textos únicamente en el de la Luisiana da una definición de ley, pues el resto entra a describir la ley sin dar una noción de ella, Entre nosotros, tanto el Código Civil como sus ensayos preparatorios reservan también sus artículos iniciales al tema de la ley. El hecho de ser la ley una materia con la cual comienza el contenido de los códigos modernos es un hecho que da pie para formular algunas reflexiones de interés, Tal cir- cunstancia tópica encuentra su razón en lo que podríamos llamar la supremacía de la ley como fuente formal del derecho. : No obstante, hay que tener presente que esta prepon- derancia de la ley es un fenómeno histórico que, precisa- mente por serlo, no siempre ha sido así, ni nada autoriza para pensar que haya de tener una garantía de perennidad, Se han dado importantes etapas en la evolución de la tra- dición jurídica de Occidente en que la ley ha carecido de relevancia como modo de expresión del derecho. Desde luego así ocurrió nada menos que en el período clásico del derecho romano, fase que, como es sabido, representa la experiencia jurídica más notable de la historia. Igual cosa —aunque con una solución distinta a la de Roma— sucedió en la Alta Edad Media, en la que la ley también careció de toda significación, Pero, a la inversa, han existido otros momen- tos en que la ley emerge como la reina de las fuentes for- males del derecho, y cuando ello ha ocurrido tal preeminen- cia de la ley se visualiza incluso en un aspecto externo 21 como lo es la ubicación de portada que su tratamiento tie- ne dentro de los libros de derecho, El más antiguo y claro antecedente de esta realidad lo constituye Justiniano y su obra jurídica, Con dicho em- perador, en efecto, culmina todo un secular proceso de ab- solutismo jurídico, cuyos síntomas iniciales es dable hallar ya en los comienzos de la época imperial. Justiniano representa el punto final de un profundo cambio en este aspecto, Anteriormente, durante la época clásica, la ley fue cosa política que, como tal, afectaba a los ciudadanos en cuanto formaban parte del populus, he- cho que se advierte en dos notas fundamentales: (i) su es- tablecimiento requiere de la intervención de los órganos políticos de la constitución (magistrados - comicios - sena- do), y (ii) el contenido dispositivo de la misma mira a la ordenación general de la ciudad, la res-publica, La ley, en consecuencia, toca una esfera diversa de aquello que constituye lo jurídico para la mentalidad clásica romana, pues el ¡us —el derecho por antonomasia— dice ati- gencia con las relaciones inter-individuales —con el derecho privado— y no con lo que mira al interés general de la ciu- dad, El ámbito jurídico privatístico no es de competencia de los órganos políticos de la civitas, sino que es materia elaborada por juristas mediante sus opiniones. Todas las figuras que forman el acervo jurídico romano —proprietas, servitute, obligatio, hereditas, etc.— no fueron creaciones legales, ni tampoco de otro acto potestativo, ni aún, en cuanto a contenido, del edicto —que tanta importancia tuvo como fuente del derecho romano—, sino jurisprudenciales. El interés del jurista termina donde acaba el interés parti- cular, pues lo público no le preocupará como objeto de su actividad. Cicerón —político y orador, no propiamente ju- rista— se lamenta en De Legibus (1.4.14) el que los juristas no se dediquen a una cosa tan importante como el derecho de la ciudad, Sabido es que los jurisprudentes son personas eminen- temente privadas, carentes de investidura oficial, pero que hicieron del ius un objeto de aprendizaje personal, por lo 22 mayor o menor sabiduría o prudencia de sus opiniones, sino su propia y exclusiva voluntad —porque así él lo ha querido y determinado—, de manera que toda la obra se ha de estimar como una creación emanada de él, del supremo poder imperial, cosa que el Basileus así lo advierte en la Constitutio Tanta (10): “de modo que todo lo que allí apa- rece escrito se entienda como Nuestro y como redactado por Nuestra propia voluntad” Y, 6. El modelo del absolutismo romano desapareció de Oc- cidente una vez que cayó el mundo antiguo, fenómeno que la historiografía moderna hace coincidir con la irrupción del Islam, en los comienzos del s. VIM, En la península ibérica la presencia de esta fuerza significó el definitivo colapso de la unitaria y centralizada monarquía hispano-visigoda, y el nacimiento en su lugar de una diversidad de reinos indepen- dientes —los reinos hispano-cristianos de la reconquista—, que fueron surgiendo a la vera del proceso de recuperación de las tierras al infiel. La estructura política del pueblo hispano-visigodo —en mayor medida que las del resto de las otras estirpes ger- mánicas asentadas en el sector meridional del imperio— obe- deció a la idea del poder absoluto del bajo imperio romano, que atribuye la suma potestad al emperador, poder que en los visigodos aparece encarnado en la persona del rey. El monarca, en efecto, emerge como el supremo jefe de la comunidad política, el que, en el punto cardinal que nos interesa, se reserva para sí la creación del derecho. Frente a él, la función del juez queda reducida a la de ser un mero aplicador de la ley real, ya que ni siquiera en el caso de laguna jurídica le es permitido indagar el criterio de solu- ción en otra sede diversa de la ley. Este exclusivismo regio en orden a la gestación del derecho se revela patente en que si las leyes reales no contienen precepto que zanje el pleito, se ordena remitirlo al monarca para que éste esta- 10 ...ut quidquid ibi scriptum est, hoc nostrum appareat et ex nos- tra voluntate compositum... 25 blezca el criterio de solución que resuelva el caso. En la antigua del Liber ludiciorum (2.1.11 = Fuero Juzgo 2.1.11), la última gran obra jurídica de la monarquía hispano-visi- goda, se lee: “Que los juezes non oyan nengun pleyto sinon aquel que es contenudo en las leyes, Ningun juez non oya pleitos sino los que son contenidos en las leyes. Mas el sennor de la cipdad o el juez, por si mismo o por su mandadero, faga presentar amas las partes antel rey, quel pleito sea tractado ante'l e sea acabado mas aina; e que fagan ende ley” HL, Pero si la conquista islámica fue un suceso que dentro de la geografía europea tocó sólo al territorio peninsular, los efectos de este fenómeno se dispararon hacia el resto del continente, donde al igual que allí produjeron impli- cancias de otra índole, como fue la regresión de la vida económica hacia el campo a causa de la interrupción del tráfico mercantil por el Mediterráneo. Por la confluencia de éste y otros factores, cuyo estudio no corresponde hacer en esta sede, surgieron en este nuevo medio formas de vida e instituciones propias de la realidad agraria, tales como la consolidación de los señoríos y el nacimiento de los feudos. Sin embargo, mucho tiempo antes, ya en la segunda mitad del s. UI, se había dado un cúmulo de circunstancias que había estimulado el desplazamiento de la actividad eco- nómica hacia el agro. No se debe olvidar que la ruraliza- ción del orbe romano fue uno de los grandes legados que el bajo imperio dejó a la época venidera. La ciudad con su burguesía dejó de ser el centro de la vida imperial, mientras en su lugar emergió el latifundio aledaño, autárquico en varios aspectos, en donde las inmunidades territoriales y los vínculos personales de patrocinio y encomendación apare- cen como elementos que no resultaran ser del todo extra- 11 Ut nulla causa a judicibus audiatur, que in legibus non contine- tar, Nullus judex causam audire presumat, que in legibus non continetur; sed comes civitatis vel iudex aut per se aut per exse- cutorem suum conspectui principis utrasque partes presentare pro- curet, quo facilitus et res finem accipiat et potestatis regie dis- cretione tractetur, qualiter exortum negotium legibus inseratur. ños a la futura estructura señorial y feudal del continente. Los señorios y feudos representan la privatización de una esfera más o menos amplia de las funciones públicas, pues los señores asumen, dentro de los. cotos inmunes en que son sus titulares, el ejercicio de facultades que antes eran resorte exclusivo del gobierno central. De esta manera la proliferación de señoríos y feudos generó por doquier el aparecimiento de instancias intermedias de poder entre el rey y sus súbditos, hecho que condujo irremisiblemente a la crisis del poder real. Y dado que el poder y la lev son términos vital y conceptualmente inescindibles, la debilidad del poder central trajo, a su vez, la onída de la ley como fuente del derecho. Por eso, a diferencia de ló que suele. ocurrir con los códigos de las épocas de absolutismo juxí- dico, difícil resulta hallar un texto de derecho positivo altoz medieval «wma carta local por ejemplo= que reserve un lugar 4: la descripción de la ley, pues las fuentes del dere: cho propias de dicha época son la costumbre, las decisio nes judiciales y el privilegio, La gran importancia que én esos tiempos aleanzó: la cos-. tombre se relaciona ton el poder, o mejor, eon.su quiebra o Ausencia, ya que el vacio dejado por la potestad política en orden a la ercación del derecho se llena con-los criterios exeados por la: propia comunidad a través de sús hábitos o comportamientos colectivos: Y cuando no hay costumbre a resulta difícil establecería en fórma indubitada, fueron mu- chas veces los: jueces quienes crearon de propio albedrío el criterió para resolver el caso que conócían. Por otra. parte, la: enorme vigencia que adquiere entonces la institución: de la venganza privada. es otra prueba del limitado «oftrol del derecho —del ius puniendi, en este caso— que él estado se reserva para sí, pues.es aquí el propio brazo ofendido y no el poder: público el que busca la reparación del daño imponiendo la sanción, 7. Pero el poder público comenzó a recnperar su vigor a partir del s. XI en adelante, en los albores de la Baja Edad * Media. Sintomas: bien. claros:señalan el micio de esta nueva ar gimen sujeto a la ley divina, de donde mediata o inmedia- tamente arrancaba su legitimidad, . Ahora bien, la realidad política del bajo medievo a ni. vel del emperador, y la moódema a nivel de los reyes ha- cionales, fue propicia para la difusión y aprovechamiento de estas nociones de origen romano. En efecto, si para la ideología política de entonces el Sacro Imperio Romano-Germiánico pretendió ser una res- añitiguo imperio de los Césares (renovatio im- —CÓN SUS poderes, valores y símbolos=, el em- consideró como el natural sucesor y con: peradores romanós, configurado a $u ima a. Esta fue, por ótra parte, la idea política a el infatigable trabajo de los romanistas osadores y comentaristas): si el viejo im- perio. medieval, entonces el derecho mbién el derecho de éste. De ahí y comentaristas hayan podido sos: medieval es, como su congénere ndi, ante el cual los reinos son rme- perio y sus reyes simples delegados del eculár que él detenta; pero aunque la ple- lgo que pertenece exclusivamente. al $ que ella se terminara por atribuir ; comunidades políticas. particti= clara: “puesto que el mismo rey de ningún modo reconoce un superior en lo temporal” *, Esta línea de pensamiento impulsada tanto por la roma- nística como por la canonística medieval se ve sintetizada en el surgimiento de una conocida y célebre fórmula que reza “el rey no reconoce superior en el reino, es empera- dor en él”*%, Sobre los orígenes de esta regla no hay con- senso: o ella habría hecho su primera aparición en Fran- cia, en los escritos de dos juristas educados en la tradi- ción boloñesa, Juan Blanosco y Guillermo Durante, o en Sicilia, en el proemio de Marino de Caramanico a la glosa sobre la constitución de Federico II para dicho reino, todos personajes del s, XIII. Pero cualquiera de ella sea la al- ternativa verdadera, tal principio —al igual que la decretal de Inocencio 1H— aparece sólo vinculado a la suerte de dos reinos libres o exentos del imperio, con lo que, de paso, el postulado que él envuelve es de alcances restringidos en su dimensión política, Fue sin embargo Bartolo de Sassoferrato (1314-1457), considerado el jurista más influyente de la historia, quien al ver la realidad de las ciudades italianas ubicadas dentro de la zona imperial —cuya condición era por ende: di- ferente a los reinos de Francia y Sicilia—, generaliza el al- cance de dicha fórmula extendiéndola a otras entidades. La posición bartoliana se concretiza en la fórmula que se lee en Ad Digestum vetus (4.4.3), “las ciudades no reco- nocen en el hecho superior, son ellas mismas primeras” ', Lo que mueve al gran comentarista a esgrimir esta regla fue la observación que ninguna de las más características atribu- ciones del imperio faltan en ellas (función ejecutiva y legis- lativa, jurisdicción civil y criminal, ejército, acuñación de moneda, etc.), sin perjuicio que la sufficientia o capacidad 15... insuper quum rex ipse superiorem in temporalibus minime re- cognoscat... 16 Rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator, 17 Civitas superiorem non recognoscens est sibi princeps. 31 para vivir por sí mismas que tienen esas ciudades es sólo de facto, pues de iure todas se hallan sujetas al imperio, concebido éste como el supremo órgano con la función de garantizar la paz y la justicia en la Cristiandad. Por eso que al construir los comentaristas el sistema del derecho común, con base romano-canónica, no olvidan de estudiar y considerar también los estatutos de las ciudades como expresión del derecho singular, con vigencia preferente —aunque restrictiva— dentro del ámbito local. Pero esta condición que Bartolo asigna a las ciudades se aplica por extensión también a los reinos, pues entre aquéllas y éstos no hay, en la especie, diferencias sustan- ciales, sino meramente formales, como lo son su distinto tamaño y titulares de poder. Empero, sea como fuere, la auto- nomía de que gozan tales entidades —ciudades o reinos— se postula por verse en ellas a imperios en miniaturas, pues fue siempre su comparación y relativa semejanza con el imperio medieval —modelo a su vez del viejo imperio romano— el patrón que se emplea para definir su condi- ción jurídico-política, S. Se ha estimado por parte de connotados autores que en dichas fórmulas se encuentra el germen o preanuncio de la moderna noción de soberanía, a saber: (i) no reco- nocer superior en el reino, y (ii) tener el ejercicio de la plena potestad en él. De este modo, de la plenitudo potes- tatis medieval —apoyada y construida sobre la base de ideas publicísticas de procedencia romano-imperial— a la soberanía del s, XVI, no existirá nada más que una trans- latio de la jurisdicción del emperador universal a los reves nacionales. Ya en algunas obras de derecho de la Baja Edad Media es posible hallar claros testimonios en los que se consigna que el poder del rey en el reino —y por consiguiente su facultad legislativa— es análogo a la que el emperador tiene en el imperio. La doctrina que se esgrime en estos libros se halla claramente implícita también en un brocardo que alcanzó una gran difusión en la época: “El rey es empera- 32 - fuente de la ley y el orden— sea quien imponga y garan- tice la conciliación en cada estado, Se puede afirmar así que el estado soberano moderno surgió tras la ruptura de la Respublica Christiana medieval como una respuesta a las zozobras de la época; perdida vigencia la institución univer- sal del imperio, su poder es asumido en cada reino por los reyes nacionales. De esta forma, la potestad de los monar- cas en cada uno de los reinos es alga a la que el empe- rador tenía en el imperio, sólo que aquélla se ejerce dentro de un ámbito geoespacial más reducido, a saber, en el te- rritorio del respectivo estado, La idea del imperio supra- nacional medieval se sustituye así por el estado territorial moderno. Se ha pretendido ver en este aspecto del cambio como un desquite histórico de Grecia, pues la idea del im- perium infinitum de la tradición romana heredada por el medievo se reemplaza por una nueva forma política —el estado pluriexistente—, que obedece a la misma ley de la concentración territorial compacta que había producido un día la polis griega. La esencia de la soberanía afirma Bodino en la edi- ción latina de De Republica (1.11) reside en el “supre- mo poder de expedir y derogar leyes”*” Un soberano que no legisla no es tal soberano, pues la ley es el instru mento (o manera como su voluntad de orden y justicia se hace operativa. La ley, dice el publicista galo, en Les six livres de la republique (1.11), “west autre que le commande- ment du soberain ussant de sa puissance”. He aquí, en conse- cuencia, uno de los nuevos signos que, desconocidos por la pretérita sociedad feudal, aparece con vigor en la época del absolutismo; el que la ley se convierte en el instrumento con que cuenta el soberano para establecer el derecho pú- blico y privado que ha de regir en el estado moderno. El reconocimiento de dicha facultad legislativa en los monar- cas absolutos aparece consagrada no sólo en los textos de doctrina política y en las obras de derecho postivo de la época moderna, sino también en la conciencia de la gen- 19... iubendae ac tollandae leges summa potestate. 35 te, lo que en el caso de Castilla por ejemplo se traduce en ese conocido refrán popular “do quieren los reyes van las leyes”. No se opone al decisionismo legislativo del rey la exis- tencia de Consejos especializados —Posesiones de ultramar, Hacienda, Guerra, etc.—, que actúan junto a él, pues la resolución última siempre quedó entregada al parecer del monarca, El mismo nombre dado a estos órganos —Conse- jos— es muy significativo del tipo de función meramente asesorativa que ellos tienen en el gobierno del estado, En el mismo reino de Castilla, por señalar un ejemplo, la actividad legislativa de los monarcas se acrecienta cada vez más a partir de la Baja Edad Media, Sin embargo fue frecuente todavía que durante los siglos iniciales de dicho período el rey legislara con el acuerdo de las cortes me- diante los llamados ordenamientos de cortes; pero cuando el poder de las cortes va entrando en crisis por la debilidad de sus brazos componentes, los reyes legislan por sí solos a través de pragmáticas reales. La pragmática se convirtió en la más típica forma de legislar del rey absoluto, abundan ya con los reyes Católicos, pero mucho más a partir de los Austrias (1517-1700). Por otra parte, a medida que el ab- solutismo del monarca crece, éste prescinde cada vez más de la necesidad de fundamentar el contenido de sus propias leyes. No es inusitado ver cómo la fórmula “así es mi volun- tad” es usual en las pragmáticas de Felipe V (1700-1724), el primer rey de la dinastía francesa de los Borbones que llega al trono de España, Añádase que la época en que vio la luz Les six livres de la republique, en donde Bodino expone su famosa teoría de la soberanía, es la época del absolutismo regio. Aún Fran- cia, su patria, es en esos tiempos el ejemplo más típico de gobierno absoluto en toda Europa, Y las páginas de su obra no tienen un objeto reflexivo puramente gracioso, sino que aspiran a consolidar y aumentar en el plano de las ideas los poderes del rey, tan necesarios en razón de las circunstan- cias de la época. La noción bodiniana de la soberanía ha he- nido una gran fuerza histórica, ya que sobrevive a la caída 36 de la monarquía absoluta, proyectándose hasta la época con- temporánea, Tal hecho no ha de resultar extraño por cuan- to la idea de la soberanía se vincula con el estado absoluto, y éste no desaparece con la época moderna, sino que en adelante sólo cambia el portador en quien reside su sobe- ranía, con lo que se pasa de un tipo de absolutismo a otro: el poder absoluto del príncipe se reemplaza por el absolu- tismo de la soberanía popular ilimitada; pero la soberanía es siempre lo que es —poder absoluto—, tanto en un sistema como en otro, Se puede sostener por ello que el poder civil roussoniano, inspirador del sistema de la soberanía popular, no es menos absoluto que el Leviathan de Hobbes, máximo teorizante del estado absoluto de los reyes, Tan estrecha es así la relación entre el poder y la ley que, revitalizado conceptual y fácticamente el poder, como ocurre en el estado moderno, la ley vuelve a surgir como la principal de las fuentes del derecho. Pero hay más: para que exista específicamente un régimen de absolutismo jurídico no basta que el soberano sea la única fuente ge- neradora de la ley, sino que ésta ha de monopolizar la to- tal expresión del derecho, cualquiera que sean sus ramas —lo público y lo privado—, como en el pasado lo fue el mo- delo de Justiniano. Sucede así que al no quedar ningún ámbito del derecho fuera de la regulación de la ley —lo que equivale a decir fuera de la potestad del soberano—, no ha de resultar extraño que la ley pública se defina y trate dentro del más típico de los ordenamientos jurídico-privados; en nuestro caso, como en el de la mayoría de las naciones e en el Código Civil y no en la Constitución Po- ítica, 10. Antes de finalizar este rápido recorrido sobre nuestro tema, séanos permitido un juicio a título de prevención. Lo sostenido en este artículo puede inducir a sobreestimar el rol que en la historia ha correspondido al poder en la génesis de la ley. Sin embargo, es necesario matizar esta afirmación a fin de establecer con precisión la naturaleza de esa relación, pues si sin el poder no hay ley, no todo en 37