Resumen Administrativo II libro Esteve Pardo, Apuntes de Derecho Administrativo

¡Descarga Resumen Administrativo II libro Esteve Pardo y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity! Adrián Ces Pérez LECCIÓN XV LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA III. EL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. LEGISLACIÓN APLICABLE Y MODELO DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA QUE INSTAURA 1. LEGISLACIÓN VIGENTE Régimen de la LPC (años cincuenta) Ley 30/1992 Título X, art. 139. Principios de la responsabilidad “particulares derecho a ser indemnizados por las Administraciones por lesión den bienes y derechos salvo fuerza mayor, consecuencia lesión de funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Actualmente derogada por LSP 2015, responsabilidad patrimonial Capítulo IV Título Preliminar. 2. EL CARÁCTER OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. SIGNIFICADO Y CONSECUENCIAS Funcionamiento “normal”  responsabilidad objetiva  sin culpa o negligencia ¿debe el sujeto soportar el daño? Se justifica con su conexión a la expropiación. Art. 1902 Código Civil  responsabilidad subjetiva  sujeto causante con conducta culposa o negligente, debe soportar el daño. IV. REQUISITOS MATERIALES 1. LESIÓN. LA ANTIJURICIDAD DEL DAÑO Por lesión se entiende el daño antijurídico no obligado a soportar (local 3 meses). 2. DAÑO EFECTIVO, EVALUABLE E INDIVIDUALIZABLE CON RELACIÓN A PERSONAS O GRUPOS Art. 32.2 LSP “daño efectivo, evaluable económicamente e individualizable con relación a una persona o grupo de personas”. A. Daño efectivo El daño ha de producirse, no caben expectativas, previsiones ni denuncia exposición a riesgo. B. Daño evaluable económicamente a. Daño emergente y lucro cesante Daño emergente es el producido, lucro cesante los ingresos dejados de percibir (probarse). b. La cuestión de daños morales Al principio sólo susceptibles los de carácter patrimonial, tasación y evaluación económica, quedando estos excluidos hasta el caso de los novios de Granada. C. Daño individualizado con relación a personas o grupos Daños ambientales, no se puede determinar el daño que producen a cada persona salvo casos de cuadros clínicos y tratamientos médicos. Adrián Ces Pérez 3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD A. Planteamiento Lesión  Funcionamiento normal o anormal  relación de causalidad entre la actividad o la omisión, de la actividad de la Administración y el daño producido como consecuencia. Diversos criterios: uno relación directa entre actuación y producción del daño y otro la adecuación, la actividad de la Administración ha de ser adecuada para producir el daño. B. Concurrencia de causas y agentes causales en la producción del daño Problemas  Para un daño concurren diversos elementos y actores causales, siendo la Administración uno de ellos. Diferenciar dos supuestos: que entre los agentes causales no figure la víctima y que la propia víctima sea causante junto a la Administración. Cuestión  Grado de participación y cuota de responsabilidad de cada uno  Víctima, ¿a quién reclama? a) totalidad indemnización a uno de los causantes y entre ellos acción de regreso  responsabilidad solidaria. b) porción indemnizatoria correspondiente a cada uno según su cuota de participación, requiere previa determinación  responsabilidad mancomunada (Coronel Macías y TVE). Mejor siempre la solidaria. a. La concurrencia de varias Administraciones en la causación del daño Producción de daño que intervienen varias Administraciones (Puente de Vigo)  art. 33 LSP habla de responsabilidad solidaria, requiere un instrumento regulador de esa actuación conjunta, si no lo hay, fijar cuota de participación, si no es posible, de nuevo solidaria. b. Concurrencia de la propia víctima en la producción del daño Dos grupos en los que la víctima es causante del daño  1. No se adoptaron medidas de seguridad y autoprotección exigibles, tratándose de riesgos conocidos y previsibles (cultivos). 2. Por parte de la víctima hay actuación culpable o negligente que contribuye a la producción del daño. A veces paga la Administración una parte y otras lo paga todo el sujeto (avería). 4. IMPUTACIÓN DEL DAÑO A UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Deriva de la responsabilidad al servicio público de la Administración, un daño con origen en la actividad o falta de esta cuando es exigible (cohetes Alcoyano, cohetes Moros y Cristianos). 5. AUSENCIA DE CAUSAS DE EXONERACIÓN No bastan requisitos materiales, es necesario que la Administración no pueda acogerse a ninguno de los supuestos de exoneración de responsabilidad que se presentan en la ley. A. Fuerza mayor No hay responsabilidad por fuerza mayor. El caso fortuito no tiene cabida aquí. La fuerza mayor está constitucionalizada en el art. 106 CE. Adrián Ces Pérez resolverlo anticipadamente sin incumplimiento del contratista. Dos precisiones: a) no son cláusulas de naturaleza contractual y b) frente a esas prerrogativas hay coberturas de compensación. 2. NATURALEZA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. EXPLICACIÓN Y SENTIDO DE LAS LLAMADAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Dos tesis  Una no estamos ante genuinos contratos, no hay igualdad de partes ni libre acuerdo. Otra es que el contratista conoce estas cláusulas y las acepta libremente. Hay una tercera explicación que explica la autotutela de la Administración. 3. EXPERECIENCIAS DE DERECHO COMPARADO Cláusulas exorbitantes  Europa latina, Francia, España, Italia, Portugal y Latinoamérica. La cultura anglosajona rechaza una posición de privilegio de la Administración (Common law). Alemania trata acuerdos como alternativa a la decisión unilateral de la Administración. II. LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS CIVILES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 1. EL CRITERIO DE DISTINCIÓN De ello se derivan importantes consecuencias jurídicas, las prerrogativas sólo en los contratos administrativos. Dicho criterio se encuentra en el art. 19 LCSP, son contratos administrativos los siguientes:  A) contratos nominados y declarados de carácter administrativo por la ley: contratos de obra, de concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos, de suministro y de colaboración entre sector público y privado. B) contratos distintos a los anteriores, pero de naturaleza administrativa especial vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante (es parte para que sea un contrato administrativo). Otro sería las competencias, si recae sobre una de la Administración, será un contrato administrativo. Al contrario, será privado, la Administración tiene capacidad para contratar, no competencia. No es posible la autoatribución de competencias (piscina Universidad). 2. EFECTOS DE DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN. LA DOCTRINA Y LA REGULACIÓN LEGAL DE LOS ACTOS SEPARABLES En los contratos privados hay que distinguir y delimitar los actos separables (hotel Sevilla). Estos actos se separan del contrato, lo preceden. En contratos privados de la Administración en las fases de preparación y adjudicación, en los privados en las fases de ejecución y extinción y, en los contratos administrativos de las Administraciones en todas las fases. III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. EL DERECHO DE LA UE 1. LOS MOTIVOS Y PUNTOS DE INTERÉS DE LA UE POR LA CONTRATACIÓN PÚBLICA La contratación pública mueve cifras elevadas y genera actividad económica (Roosevelt). El objetivo es garantizar que empresas europeas puedan acceder con independencia de la nacionalidad de la Administración contratante (Directivas y Declaraciones). Derecho europeo en fases de preparación y adjudicación (primera generación), ahora, también a la fase de ejecución de los contratos administrativos, en concreto a la facultad de modificación (cuarta generación), (campo de fútbol al final polideportivo). Adrián Ces Pérez 2. LA FORMACIÓN DE UN CUERPO LEGISLATIVO, EUROPEO Y NACIONAL, DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de LCSP incorpora al derecho interno las Directivas de cuarta generación. Se rechazó la posibilidad de aplicación de este régimen a sujetos privados, pero luego se amplía el ámbito a éstos cuando manejasen fondos públicos que terminan destinándose a la contratación, por ello se expande el sector público, se aplica también en ciertos casos a concesionarios y contratistas de la Administración cuando contratan con terceros y a sujetos privados que no tienen vínculo jurídico con la Administración, pero manejan fondos públicos (subvenciones). La LCSP destaca 3 categorías de sujetos: 1. Los que tienen condición de Administraciones públicas (territoriales, Organismos autónomos, Universidades, Administraciones o Autoridades reguladoras) 2. Los poderes adjudicadores (entes dependientes de las Administraciones no tienen finalidad realizar actividades industriales, mercantiles o empresariales), se les aplica a todos sus contratos la LCSP. 3. Sujetos que aprecian dos características: su vinculación financiera con una Administración pública o poder adjudicador y que realicen actividades industriales, mercantiles o empresariales (fundaciones públicas, sociedades mercantiles con participación mayoritaria de la Administración o poder adjudicador o sujeto privado como concesionarios o empresas privadas con contratos subvencionados más de un 50% por una Administración o poder adjudicador. Se atienen al principio de publicidad trasparencia y objetividad de contratos del sector público. IV. PRIMER TRAMO DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. LAS FASES DE PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS 1. PREPARACIÓN. FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Primero los actos preparatorios que plantean quienes pueden ser los contratistas. Hay que formar un expediente de contratación que tiene que tratar 3 puntos: el objeto del contrato, la necesidad de acudir a la contratación para ese objetivo y acreditarse que se dispone de la necesaria financiación y fórmula para obtenerla. Actualmente se acude a financiación extrapresupuestaria. En obra pública los costes son a cargo de los presupuestos y en la concesión de obra pública es extrapresupuestaria (peajes). En el contrato de obra en fase preparatoria el elemento es el proyecto de obras, en el de concesión el estudio de viabilidad. 2. LOS ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS. LA AUTOPROVISIÓN ADMINISTRATIVA Las Administraciones Instrumentales son entes personificados que desarrollan funciones específicas al servicio de la Administración de la que dependen que les atribuye cometidos (Cantalavieja). El TJUE ha advertido que a veces podían concurrir empresas europeas. No sería aplicable la legislación de contratos del sector público si se dan los requisitos siguientes: a) que la Administración ostente sobre el ente al que quiere hacer el encargo un poder similar al que ostenta sobre sus propios órganos, b) que el 80% de la actividad del ente sea para la Administración, c) que si el ente es personificación privada, la totalidad de sus acciones pertenezca a la Administración y d) la condición de medio propio deberá constar en los estatutos del ente (valle alpino). Adrián Ces Pérez 3. CONDICIONES SUBJETIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN. LOS ÓRGANOS CON COMPETENCIAS Y FUNCIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN La tramitación del expediente preparatorio y el de selección y adjudicación requiere intervención del órgano competente. A. Órgano competente para contratar Corresponde su determinación a las leyes y normas organizativas de la Administración. El dato referente será la cuantía con criterios jerárquicos (superiores los de mayor cuantía) y territorial (a los órganos centrales mayor cuantía). Promueve el procedimiento de contratación, lo resuelve con la adjudicación y supervisa su ejecución. B. Las Juntas de Contratación Son órganos especializados en contratación que operan en materia de suministros, centralizando las compras ordinarias de una Administración o ministerio. C. La Mesa de Contratación No son órganos de contratación, no ostentan la competencia, pero tienen protagonismo en el procedimiento de contratación que valoran e informas las ofertas de las empresas y proponen al órgano de contratación la más idónea. Son órganos ad hoc se disuelven al adjudicar el contrato, la mesa la integran expertos del contrato, tramitación y contable. D. Las Juntas Consultivas de Contratación Son órganos de carácter consultivo cuya intervención mediante informe es requerida en ciertos casos. También dictan resoluciones de carácter interno y contenido interpretativo. También está adscritas a las grandes Administraciones (Estado y Comunidad Autónoma). LECCIÓN XVII LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO III. FACULTADES ADMINISTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Cláusulas exorbitantes, autotutela, interpretación unilateral, modificación del objeto del contrato y la resolución unilateral del contrato (ésta última en la extinción). 1. LA FACULTAD DE INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Rechaza el arbitrio de una de las partes, se impide que las discrepancias paralicen o ralenticen la ejecución, será la que imponga la Administración, el contratista ha de atenerse. A. Límites formales Es un acto declarativo, precedido del procedimiento simple y contradictorio, fundamental el trámite de audiencia al contratista para que pueda exponer su interpretación de la cláusula controvertida. La última palabra la tendrán los Juzgados de lo C-A (antes de ello acudir a la Administración), es ejecutiva a no ser que los tribunales decidan la suspensión cautelar. Adrián Ces Pérez LECCIÓN XVIII LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN Y GESTIÓN DE RIESGOS I. LA POLICIÍA ADMINISTRATIVA Y SUS RASGOS TRADICIONALES 1. LA CONFIGURACIÓN DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA EN TORNO A LA REFERENCIA FINALISTA DEL ORDEN PÚBLICO La policía se contrae a la actividad ejecutiva interna del Estado, mantenimiento de la seguridad y promoción del bienestar, se excluyen las relaciones exteriores, actividades militares y judiciales. Periodo absolutista (policía de seguridad y administrativa, noción de orden público). Siglo XX se expande policía administrativa, policías especiales. Para mantener el orden público utilizan fórmulas jurídicas preventivas y de control (autorizaciones, inspecciones, prohibiciones). En la cultura anglosajona la intervención administrativa no es tan intensa pero el régimen de responsabilidad es más duro y exigente. 2. LAS NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA a) Una actividad de la Administración orientada al mantenimiento del orden público o a restablecerlo si resulta alterado. b) Orden público se expande al mantenimiento de la seguridad y orden público económico. c) La policía se desarrolla mediante fórmulas y técnicas jurídicas como autorizaciones, sanciones, órdenes, prohibiciones, inspecciones con la finalidad de mantener el orden público. d) Se pretende evitar y rechazar con dichas fórmulas los peligros que pudiesen alterar el orden público, tienen carácter preventivo y de control (autorizaciones, inspecciones o prohibiciones) y las sanciones carácter disuasorio y preventivo. III. LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR RAZONES DE SEGURIDAD. LA DETERMINACIÓN SINGULAR MEDIANTE ACTO ADMINSTRATIVO DEL RIESGO PERMITIDO Las normas no pueden delimitar el riesgo permitido, puede fijar límites máximos y genéricos o establecer condiciones que requieran acreditación. La determinación la realiza la Administración mediante un acto administrativo de resolución que es la autorización administrativa. La autorización por razones de seguridad tiene como objetivo la determinación del riesgo que se permite generar a la actividad sujeta a ella (impacto ambiental, salud). 2. PROCEDIMIENTO Como acto administrativo, debe ir precedida de un procedimiento administrativo, se inicia a instancia de parte presentando el proyecto, actividad o producto cuya autorización pretende. Su finalidad es obtener, procesar y contrastar información sobre la que fundar la resolución que dará la Administración, que ha de ser relevante sobre el riesgo de la actividad o instalación para poder decidir con fundamenta aceptarla o rechazarla. La fase de instrucción es donde la Administración adquiere el conocimiento sobre el riesgo, hay dos tipos de trámites: a) el de informes y estudios que la Administración se procura de organismos expertos en el sector que se trate y b) el de participación y alegaciones de los interesados, las personas que quedaría más expuestas al riesgo que se está valorando. Adrián Ces Pérez 3. RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO Decide con el conocimiento adquirido sobre el proyecto presentado puede tomar 3 decisiones: 1. Otorgar la autorización aceptando todo. 2. Rechazar la autorización y 3. La de otorgarla con condiciones y medidas correctoras de reducción de riesgos fijada en la propia autorización, presenta dos modalidades  a) una corrección del proyecto y b) autorizarse el proyecto pero imponiendo medidas de gestión de riesgo. 4. AUTORIZACIONES REGLADAS Y AUTORIZACIONES DISCRECIONALES. EL MARGEN DE DECISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE EL RIESGO PERMITIDO Puede que la determinación normativa del riesgo permitido no deje margen de concreción y determinación del riesgo a la Administración, la función del procedimiento será comprobar las exigencias establecidas para permitir el riesgo  autorizaciones regladas (carnet de conducir). La norma no determina de manera cerrada el riesgo permitido y deja su concreción en cada caso a la Administración, que dispone de un margen de valoración y discrecionalidad para otorgar, denegar o conceder con condiciones la autorización  autorizaciones discrecionales (instalaciones industriales). 5. CONTENIDO Y NATURALEZA DE LA AUTORIZACIÓN Es un acto administrativo de contenido declarativo. La Administración, previa comprobación y valoración en el procedimiento, declara que lo solicitado se adecua a la legalidad vigente o interés público, al ser declarativa se presupone que recae sobre actividades del solicitante, pero cuyo ejercicio se sujeta a comprobación al tipo y nivel de riesgo que genera. La autorización no tiene carácter constitutivo, no se crea o constituye un derecho que no se disponía como sí ocurre en la concesión, lo que no quiere decir que carezca de entidad jurídica, pues da cobertura y ampara una actividad, instalación o producto (muchas autorizaciones, mucho dinero). 6. SOBRE LA TRASMISIBILIDAD DE LAS AUTORIZACIONES. PERSONALES Y REALES. ¿Se pueden transmitir las autorizaciones?  Las personales, no, pues se otorgan a personas concretas por sus capacidades, conocimientos, aptitudes… (carnet de conducir). Las reales, sí, recaen sobre un bien, aunque es posible que la normativa del sector establezca la prohibición de transmitirla o la obligación de informar a la Administración. VII. ÓRDENES Y PROHIBICIONES Son un tipo de actos administrativos que se adscriben a la policía administrativa. Sus funciones y fundamentos están en las dos fases de determinación del riesgo permitido y la gestión de riesgos. Podemos distinguir dos tipos de órdenes o prohibiciones  a) la orden o prohibición cuyo objeto y función es la aplicación y consiguiente rechazo del riesgo no permitido y b) la orden o prohibición que opera como instrumento de gestión de riesgos. 1. LAS ÓRDENES Y PROHIBICIONES COMO MEDIO DE EXCLUSIÓN DEL RIESGO NO PERMITIDO El riesgo permitido se determina mediante normas, la Administración puede también limitar y definir el riesgo permitido mediante autorización, necesita en muchos casos actos administrativos de aplicación que tienen como objeto rechazar situaciones o actuaciones de los particulares que superan el riesgo permitido. No hay prohibiciones u órdenes que recaigan sobre el riesgo permitido, sólo cuando se rebasa éste (órdenes de cierre por no tener Adrián Ces Pérez autorización, incumplimiento, orden de retirada de producto). En esa tarea ejecutiva, la Administración dispone de margen de interpretación y concreción (derribo estado ruinoso). Las órdenes o prohibiciones no pueden fijar el riesgo permitido automáticamente, necesitan de cobertura normativa de ley o reglamento o autorización. 2. LAS ÓRDENES Y PROHIBICIONES COMO INSTRUMENTOS DE GESTIÓN DE RIESGOS Los riesgos pueden variar, también podemos adquirir nuevos conocimientos con los que varíen nuestra interpretación de los riesgos. La Administración si se dan ciertas condiciones puede dictar órdenes para contener y gestionar situaciones de variación de riesgos que pueden modificar las referencias normativas del riesgo permitido (100 km/h, pero obras). Este tipo de órdenes y prohibiciones requiere que se dé una situación de riesgo en la que no existen referencias normativas o se hayan visto rebasadas por la realidad, son fórmulas para controlar y evitar riesgos, al tiempo que ofrecen una referencia a la que atenerse. Presupuestos y fundamentos para adoptar éstas órdenes y prohibiciones de gestión de riesgos, 3 situaciones  a) Situaciones de riesgo en las que no existen determinaciones generales al ser una situación especial y transitoria (obras aeropuerto). b) Estado de necesidad, el riesgo y peligro es notorio y evidente (inundaciones, incendios), en estos casos la Administración puede dictar normas y órdenes excepcionales, los reglamentos de necesidad. c) Situación bajo el principio de precaución, la incertidumbre no es notoria, sólo quienes disponen de conocimiento científico y experto pueden apreciarlo y no de manera inequívoca, en tales casos, la Administración puede retirar temporalmente un producto del mercado o cerrar temporalmente un proceso industrial, siempre fundadas en el principio de precaución. LECCIÓN XIX COMUNICACIÓN Y DECLARACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS POR PARTICULARES II. COMUNICACIÓN PREVIA Y DECLARACIÓN RESPONSABLE 1. EL SENTIDO DE ESTAS FÓRMULAS COMO ALTERNATIVA A LA SUPRESIÓN DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA Eliminada la intervención administrativa previa, la Directiva de servicios desplaza la gravedad a los particulares promotores del servicio, como alternativa a esta encontramos la comunicación previa y la declaración responsable. No sujetas a regulación administrativa. 2. ANTECEDENTES Comunicación previa  urbanismo o medio ambiente (obras menores, de bajo impacto). Declaración responsable  industrias donde el titular de una instalación podía acreditar el cumplimiento de la normativa mediante declaración responsable (también las subvenciones y contratos del sector público). 3. CONFIGURACIÓN LEGAL DE ESTAS FÓRMULAS LPAC art. 69  Comunicación previa: “documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o inicio de una actividad”. Adrián Ces Pérez 2. REFERENCIAS Y EXIGENCIAS MATERIALES DE LA POTESTAD SANCIONADORA Delimitan el contenido y el alcance de la potestad sancionadora, qué puede o no puede ser objeto de sanción administrativa, cuál puede ser su contenido, cómo y a través de qué normas pueden establecerse, en definitiva, fijan la configuración del principio de legalidad. A. Principio de legalidad Art. 25.1 CE “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa”. Planteaba dificultades en los municipios al haber infracciones muy diversas y al carecer de potestad legislativa no pueden cumplir las exigencias constitucionales tipificando y estableciendo sanciones, tampoco disponen de ella la Administración del Estado ni las Comunidades Autónomas, pero mantienen una conexión directa con sus cuerpos legislativos. Por ello el TC moderó las exigencias admitiendo la intervención del reglamento, pero fijando los siguientes criterios  a) reserva legal inequívoca para la atribución de la potestad sancionadora a una Administración determinada en una materia determinada, b) el reglamento puede concretar, desarrollar y precisar determinaciones contenidas en la ley, sólo es admisible el reglamento ejecutivo y c) los reglamentos u ordenanzas locales en sanciones administrativas pueden encontrar cobertura en la legislación básica del régimen local. B. Principio de tipicidad Art. 26 CE “se prohíben los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y organizaciones profesionales” que ponían en evidencia este principio por su modo de operar y pronunciarse. C. Irretroactividad de las normas sancionadoras Art. 9.3 CE “La Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables”, sí se admite la retroactividad favorable para presuntos infractores. También el art. 25.1 CE “nunca con anterioridad a los hechos”. D. Prohibición de sanciones privativas de libertad Art. 25.3 CE “La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad” (quedaba represión contrabando) 3. REFERENCIAS PROCEDIMENTALES No se encuentra en la Constitución pronunciamiento sobre el procedimiento administrativo sancionador, hay un precepto referido al proceso judicial, el art. 24.2 “derecho a juez ordinario predeterminado por ley, defensa y asistencia de letrado, a ser informados de la acusación, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, medios de prueba, no declarar contra sí mismos, no confesarse culpable y presunción de inocencia”. III. LA LEGISLACIÓN BÁSICA EN MATERIA DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS 1. EL CAPÍTULO III TÍTULO PRELIMINAR DE LA LSP: PRINCIPIOS POTESTAD SANCIONADORA Sanciones administrativas  Título IX LPC, 2 leyes importantes  LPAC 2015 (regulación procedimiento sancionador) Y LSP 2015 (principios de carácter material). La regulación de estas leyes es importante porque condensa la jurisprudencia del TC y porque se trata de la norma básica del procedimiento y régimen de las Administraciones públicas. Adrián Ces Pérez 2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN Según el art. 25 LSP estos principios de la potestad sancionadora serán extensivos también al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto al personal a su servicio y vinculados a ellas por contratos. IV. LOS PRINCIPIOS SUSTANTIVOS DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS 1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE TIPICIDAD No pueden disociarse, concreciones que se derivan de estos: A. Atribución de la potestad sancionadora a) La atribución de la potestad sancionadora a la Administración ha de realizarse por norma con rango de ley, no es posible la autoatribución por norma reglamentaria de ésta. b) La ley atributiva ha de ser la ley reguladora del sector de que se trate y no por efecto de la LSP. (una Administración dispone de potestad sancionadora vial por la Ley de Tráfico, no LSP). c) La Administración a la que se reconoce por ley esta potestad en un determinado sector puede distribuir mediante norma reglamentaria entre sus órganos las competencias sancionadoras, atendiendo a la gravedad de las infracciones, las más graves los superiores. B. Tipificación de infracciones y sanciones a. Tipificación por ley Las infracciones susceptibles de ser sancionadas han de estar definidas y caracterizadas en una norma con rango de ley. b. La cobertura legal de la tipificación para las entidades locales en la LBRL Esta exigencia no rige para los entes locales, se atienen al art. 139 LBRL. Los 2 artículos siguientes establecen las infracciones en muy graves, graves y leves. También se fijan límites de sanciones económicas que pueden ser tipificadas por entes locales. Introdujo Ley 57/2003. c. Admisibilidad de normas reglamentarias de desarrollo Se admite la intervención del reglamento como desarrollo de determinaciones contenidas en la norma con rango de ley. Art. 27.3 LSP “las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducirse especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas que, sin constituir nuevas infracciones, ni alterar límites o naturaleza que a ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o precisa sanción”. d. Prohibición de interpretación analógica La de la tipicidad impide que las previsiones legales para conductas puedan extenderse a otras actuaciones similares, sólo el legislador puede hacerlas susceptibles de ser sancionadas. 2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Modera los posibles excesos en la tipificación de sanciones, rechazando aquellas que no sean proporcionadas a la infracción cometida. Con frecuencia para una misma infracción se prevé una sanción de contenido variable (residuos 200 y 3000€). Art 29 LSP ofrece tres criterios para Adrián Ces Pérez graduar la sanción  a) existencia de intencionalidad o reiteración, b) naturaleza de los perjuicios causados y c) la reincidencia. 3. RESPONASBILIDAD Y CULPABILIDAD Varias cuestiones objeto de Derecho Penal, las soluciones que se adoptan en el ámbito de las sanciones administrativas tienden a confrontarse con criterios penales. A. La cuestión de la culpabilidad a. La evolución al filo de la complejidad DP  dolo, culpa o negligencia. En las sanciones administrativas no reclama actividad probatoria pues desbordaba a la Administración, por ello se sancionaban también meros errores materiales u omisiones imputables a la falta de información que en muchos casos tenía que brindar la propia Administración. El margen de error y desconocimiento se amplía a medida que se amplían los deberes de los ciudadanos como la Administración tributaria que ahora carga a los contribuyentes con obligaciones de declaración y gestión complejos. b. El caso de las sanciones tributarias A las sanciones tributarias se comienza a exigir la concurrencia de dolo, culpa o negligencia, si no concurren no sería sancionable, rechazando las infracciones imputables a errores o desconocimientos objetivos debido a su complejidad. c. El reconocimiento legislativo Art. 28.1 LSP exige la concurrencia de culpabilidad al establecer que “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa” B. Personas responsables a. Personas físicas y jurídicas Las sanciones administrativas se aplican a ambas. b. Responsabilidad solidaria La LSP establece un régimen de responsabilidad solidaria en el caso de que el cumplimiento de las obligaciones corresponda a varias personas conjuntamente, muy desafortunada debido a la responsabilidad contractual y extracontractual. Otra cosa sería que además de la sanción, los infractores estuvieran obligados a una prestación reparatoria o resarcitoria. La LSP corrige este planteamiento estableciendo que cuando la sanción sea pecuniaria y sea posible, se individualizará en la resolución en función del grado de participación (art. 28.3). C. Compatibilidad de la sanción con otras obligaciones o responsabilidades Serán compatibles con la exigencia al infractor de reposición de situación alterada, así como la indemnización por daños y perjuicios. Las obligaciones de reposición tienen importancia en materia ambiental, el art. 45.2 CE prevé reparar el daño causado, que incluye medio ambiente. Adrián Ces Pérez B. Procedimiento de concesión de subvenciones Procedimiento Administrativo Común, se ajustará al régimen competitivo: la concesión se realiza mediante la comparación de solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración fijados en las bases reguladoras. En la fase de instrucción la Administración forma su juicio sobre las diferentes solicitudes presentadas pudiendo formar comisiones de expertos o solicitar informes convenientes. C. Procedimiento de gestión de las subvenciones Doble proyección  para el beneficiario y para la Administración otorgante. El objetivo del beneficiario es el seguimiento de la subvención y el control del destino de los fondos públicos, importante la gestión documental, facturas y justificantes de gastos. Para la Administración otorgante la gestión de la subvención se contempla como gestión presupuestaria y ordenación de pagos. 4. EL REINTEGRO DE SUBVENCIONES Deberá reintegrarse total o parcialmente cuando se den alguna de las causas contempladas en la LGS, unas imputables a la Administración otorgante y otras al beneficiario. Las imputables a la Administración son la anulación del procedimiento o la resolución del otorgamiento, o la ausencia de crédito o consignación presupuestaria. Las imputables al beneficiario distinguir entre: a) las que se localizan en la solicitud por falsedad en la información aportada y b) las que se adscriben al destino de fondos asignados a fines u objetivos distintos a los que justificaron el otorgamiento de la subvención. LECCIÓN XXII LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIÓN Y DE SERVICIO PÚBLICO IV. LOS POSTULADOS Y PRINCIPIOS BÁSICOS DEL RÉGIMEN TRADICIONAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL EN EL DERECHO EUROPEO 1. CLASES DE SERVICOS PÚBLICOS. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL Y SUS CATEGORÍAS En Europa está muy extendida la cultura del servicio público, acoge dos categorías. A. Los servicios comunes económicos de interés general Predomina el componente económico tanto en su gestión como en la conexión con la actividad económica. Se han publificado y situado bajo la titularidad de una Administración pudiendo gestionarlo ella misma a través de un concesionario. Entró en crisis. B. Los servicios de interés general no económicos Tiene más relevancia el componente asistencial, servicios de educación, sanidad, asistenciales, asistencia a personas en situación de dependencia, se mantiene también para estos sectores iniciativa privada. Adrián Ces Pérez 2. LA PUBLIFICACIÓN DE SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS. LA TITULARIDAD PÚBLICA SOBRE EL SERVICIO Y SU GESTIÓN AL MARGEN DEL MERCADO A partir de su publificación o reserva al sector público, los efectos jurídicos se concentran en la titularidad que asume la Administración, como consecuencia el servicio o actividad económica se sustrae del mercado y queda bajo la titularidad de la Administración, las empresas o particulares no pueden actuar libremente en este sector (Basuras). Para la Administración surge decidir el modo de ser gestionado, dos formas  gestión directa por la propia Administración o empresas públicas de ella dependientes o gestión indirecta que se encomienda a una o varias empresas privadas, estableciéndose un contrato de concesión, la retribución también sigue bajo la titularidad de la Administración. Como titular, adopta y dirige las principales decisiones, el gestor no dispone de ellas. 3. LOS PRINCIPIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. SU IDEARIO Y CÓDIGO ÉTICO Esa posición de titularidad viene en principios no enumerados en una ley, se extraen de varias formando un código ético, estos son los más específicos: A. Principio de continuidad de los servicios públicos Debe prestarse sin interrupción puesto que satisfacen necesidades básicas (una ciudad no puede quedarse días sin transporte público o recogida de basuras), como puede chocar con el derecho de huelga de los trabajadores, para hacerlo compatible se establecen unos servicios mínimos que vienen en los convenios colectivos. B. Principio de accesibilidad Han de resultar accesibles a todas las personas independientemente de sus condiciones y situaciones, elemento típico es la distancia geográfica, ha de ser accesible (servicio postal). Hay otras barreras que también han de allanarse (discapacitados). C. Principio de igualdad Rechaza cualquier tipo de discriminación en el acceso a los servicios. En caso de número limitado por la propia capacidad del servicio, deberá ordenarse por criterios objetivos o por criterios sociales, entendiéndose una discriminación positiva. D. Principio de orientación a la gratuidad y al precio político Las propias determinaciones constitucionales reconociendo a todas las personas derechos sociales, en el plano de gratuidad se satisfacen derechos de los que son todos titulares, se financian a cargo de los presupuestos públicos y el sistema fiscal y tributario (enseñanza básica que la CE reconoce como obligatoria y gratuita). Pero en servicios de contenido económico como el suministro de energía, aun siendo servicio público, se fija una contraprestación por las limitaciones del erario público que no puede cargar con el coste de todos los servicios y muchos ni siquiera son usuarios, se conoce como tarifa y postulan que los costes del servicio se cubran con lo que pagan los usuarios, esos son los precios políticos. V. LA PUBLIFICACIÓN DE SERVICIOS. MARCO CONSTITUCIONAL, PROCEDIMIENTO Y EFECTOS Aspectos más operativos de los servicios públicos, cómo se publifica o se declara un servicio, qué efectos tiene esa declaración, cómo se gestionan y a qué modalidad de gestión. Adrián Ces Pérez 1. DECLARACIÓN MEDIANTE LEY CON ASIGNACIÓN DE SU TITULARIDAD A UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La primera condición es que sea declarado como tal de manera inequívoca y explícita, no implícita. Además, la exigencia formal deberá realizarse mediante ley formal (art. 128.1 CE). Ni el legislador dispone de libertad absoluta, ha de tener la consideración de esencial, cuando se declara queda bajo la titularidad de la Administración y nadie podrá por su propia iniciativa desarrollar esa actividad, sólo si el ente público titular le faculta la gestión (indirecta), además la titularidad conlleva la responsabilidad sobre el mismo. 2. LAS OPCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN RESPECTO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LOS MODOS DE GESTIÓN Las Administraciones no pueden autoatribuirse o autorreservarse servicio alguno. Sólo mediante reserva de ley puede adoptar estas decisiones. Las Administraciones no pueden rechazar la atribución de la titularidad que el legislador les atribuye. Ellas y sólo ellas. La discrecionalidad que la ley les encomienda no es absoluta, han de decantarse por algunas de las modalidades de gestión (directa o indirecta e incluso mixta con capital público y privado). VI. LOS MODOS DE GESTIÓN DIRECTA La que se realiza por la propia Administración titular sin recurrir a empresas privadas. Si se decanta por esta opción, dispone de varias fórmulas organizativas que van desde la menor o nula autonomía (gestión indiferenciada) hasta la autonomía funcional (constitución empresa). Singularidades destacadas de su régimen jurídico son presupuestario, de contratación, de personal y de ejercicio de potestades públicas. Modalidades básicas de gestión directa: 1. GESTIÓN INDIFERENCIADA DESDE LA ESTRUCTURA ORGÁNICA ORDINARIA DE LA ADMINISTRACIÓN Se utiliza la organización ordinaria y estable de la Administración titular, no se crea un órgano nuevo, sino que se aprovecha uno integrante de la estructura, de ahí gestión indiferenciada. 2. GESTIÓN POR ÓRGANO ESPECIALIZADO Se crea un órgano nuevo en la estructura de la Administración con el objeto de prestar el servicio. La gestión se imputa a la Administración titular y es a su presupuesto al que se cargan los costes. 3. GESTIÓN POR ORGANISMO AUTÓNOMO Se crea un ente nuevo con personalidad jurídica propia y diferenciada de la Administración titular, no los hay en Derecho privado que pudieran constituir una asociación, fundación o sociedad anónima que sí son fórmulas organizativas de personificación. Tienen margen de gestión autónoma superior a las anteriores, su propio presupuesto y estructura directiva, aunque esos directivos son nombrados directamente por los titulares de los órganos directivos, gozan de privilegios y potestades como cualquier Administración. 4. GESTIÓN POR ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL Conlleva el reconocimiento de una personalidad propia con presupuesto diferenciado, pero aporta mayor flexibilidad en la gestión, abriéndola al Derecho privado, combinan una gestión de éste y mantenimiento de facultades de autoridad fuera del alcance de una empresa privada, la contratación de éstas empresas está sujeta a Derecho privado. Adrián Ces Pérez de concesión estableciendo un calendario de inversiones o conceder a varias empresas para que compitan y evitar situaciones de abuso. F. La gestión del tiempo en la concesión de servicios públicos Las concesiones se otorgan por un plazo determinado, no son admisibles sin límite de tiempo pues se desconocería la titularidad de la Administración. Suelen ser muy amplios, entre 20 y 60 años y nunca llegando a 100 que produce la prescripción inmemorial a favor del concesionario. Son plazos largos para permitir que la empresa amortice y recupere la inversión realizada además de unos beneficios. El problema radica que a medida que avanza el plazo de concesión se reduce el interés del concesionario por realizar inversiones ya que la amortización realizada cada vez es menor, por eso conviene introducir unos pliegos de condiciones que prevean este tipo de incidencias. A. La adaptación tecnológica de la concesión. La cláusula de progreso Hay problemas cuando se producen innovaciones tecnológicas que mejorarían el servicio y de no incorporarlas se estaría prestando con tecnología desfasada (gas electricidad). Las soluciones se mueven entre dos polos, la Administración que pretende que se preste con la tecnología más aceptada y generalizada y otro es que no se le puede pedir al concesionario que la introduzca si le queda poco tiempo de explotación y supone esa tecnología una inversión cuantiosa. Diversas soluciones  A) En el propio contrato incorporar la cláusula de progreso para incorporar y prever en la concesión el progreso técnico y la innovación, no es fácil redactarla porque se desconoce si se producirán esos avances y puede ser difícil de aceptar por los riesgos de fuertes inversiones, B) cuando no hay previsión contractual ante una innovación técnica relevante que se produce durante el plazo de concesión, 3 opciones fundamentales: 1. Dejar que la concesión llegue a su término y perjudicar a los usuarios con tecnología desfasada. 2. Negociar la incorporación con el concesionario con ayudas financieras o prórroga de la concesión y 3. Finalizar anticipadamente la concesión realizando el rescate y luego encomendarla a otro que lo preste con nuevos avances técnicos. C) Competencia, la empresa que innova se impone al resto, el problema es que en muchos casos no puede darse. b. La extinción de la concesión En la fase final pueden plantearse problemas pues el concesionario tiene menos interés y motivación en realizar inversiones y gastos para el mantenimiento de los equipos e instalaciones. Tiene que estar previsto por la Administración estableciendo las cláusulas adecuadas en el contrato. Dos modalidades de finalización  normal, por cumplimiento del plazo sin problemas o incidencias y anormal, puede plantearse alguna incidencia que impide el cumplimiento normal de la concesión. c. Finalización normal. El tema de la reversión No plantea problemas, una única cuestión, los bienes afectos al servicio (según el que se trate) aportados por el concesionario pueden pasar a la titularidad de la Administración por medio de la reversión de los bienes, no es aplicable a todas, depende de las circunstancias y dos presupuestos  1) que las condiciones técnicas y materiales sean propias para la reversión (inmuebles o semovientes), no se justifica los muebles (camiones) 2) ha de estar contemplada y regulada en el contrato de concesión. Adrián Ces Pérez d. Finalización anormal. Caducidad, sanción y rescate Puede finalizar anticipadamente por la propia gestión y actuación del concesionario mediante incumplimiento del contrato o directrices marcadas por la Administración. La fórmula aquí es la caducidad, deberá ir precedida por un procedimiento contradictorio que deje constancia del incumplimiento, el concesionario podrá alegar y la resolución también puede ser objeto de recurso administrativo y contencioso. Además, no comporta indemnización, incluso puede imponer sanciones o gravámenes ante supuestos graves. En el rescate la Administración hace suyo lo que había cedido, puede producirse por causas ajenas a la gestión del concesionario, circunstancias externas que ponen en peligro o hacen inviable su mantenimiento, cambios en el entorno material (ferrocarril vs automóvil = RENFE) o cambios en el entorno legal, porque una ley o decisión judicial dice que un servicio público deja de serlo, se produce entonces el rescate. La resolución por rescate comporta en principio indemnización al concesionario al privársele de un derecho ajenas a su gestión y sin apreciarse incumplimiento. Hay excepciones en los que el rescate se produce por causas externas también a la Administración como la innovación tecnológica que deja desfasada la concesión y los nulos incentivos del concesionario para transformar su tecnología puede producir el rescate, reparando en dos puntos  1. El concesionario si sufre pérdidas por causa ajenas a la Administración, no puede pretender indemnización y 2. La Administración al ser titular y responsable ante la crisis por causas ajenas al concesionario puede acudir en apoyo de éste o acudir al rescate si requiere transformación total de la gestión. Indemnizar por el rescate son los beneficios dejados de percibir en el tiempo que quedaba de concesión, se toma de referencia los beneficios obtenidos en los últimos 5 años, si en esos años había ya pérdidas, no habrá indemnización, pues el rescate libera de futuras pérdidas. 3. EL CONCIERTO Y OTRAS FORMAS DE GESTIÓN INDIRECTA DE SERVCIOS PÚBLICOS Son fórmulas más apropiadas para la gestión por particulares de servicios de interés general no económicos, destaca el concierto. A. El concierto Dos protagonismos  el de la Administración y poderes públicos exigido por la ley y Constitución y el de los particulares que se ampara en derechos reconocidos por las leyes y por la Constitución. Los sectores más importantes son sanidad y educación que exigen la intervención de los poderes públicos. Art. 43 CE “organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”. Art. 27 CE “los poderes públicos garantizan el derecho a todos a la educación y la enseñanza básica es obligatoria”. Estos servicios no son de exclusiva titularidad pública ni objeto de reserva legal en favor de la Administración ya que la Constitución reconoce la iniciativa privada en estos sectores. En relación con la enseñanza: “los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral de acuerdo con sus convicciones” “se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales” (art. 27 CE). Adrián Ces Pérez Marco jurídico sanidad y educación marcado por dos postulados constitucionales  hay un mandato a los poderes públicos para que ofrezcan y garanticen unas prestaciones básicas con carácter general y se reconoce la libre iniciativa a los particulares en la creación de centros sanitarios y centros de educación privados. Aquí cobra sentido el concierto pues articula a través de un contrato intereses públicos y privados (seguridad social contrata clínica privada). El concierto es un contrato que define las obligaciones a las que ambas partes se comprometen, la Administración asume el coste normalmente del servicio que presta el particular, éste tendrá la obligación de prestar el servicio en las condiciones que la normativa general establece. En ningún caso sitúa a la Administración en una posición de supremacía. B. Otras fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos Destacar la sociedad de economía mixta que consiste en la creación de una sociedad cuyo capital viene de ente público y privado en la proporción que se establezca. Entre fórmulas en desuso destacarse la gestión interesada donde la Administración y el empresario participan en la explotación del servicio en la proporción que se establezca por contrato. LECCIÓN XXIII LA ACTIVIDAD DE REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL IV. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA REGULACIÓN: AUTORIDADES REGULADORAS, OPERADORES, USUARIOS Nuevos sujetos aparecen en la acción pública en materia económica, las agencias reguladoras, autoridades reguladores o simplemente reguladores. Sin embargo, hay otras dos categorías de sujetos con protagonismo activo o pasivo  a) operadores, empresas que operan en estos sectores sujetos a regulación y b) usuarios de los servicios prestados. 1. LAS AUTORIDADES REGULADORAS La actividad de regulación no se adscribe exclusivamente a unos sujetos, pueden ser entes públicos, órganos integrados en Administraciones territoriales o sujetos privados en tramos concretos de la actividad de regulación. A. Las autoridades especializadas de ámbito estatal. El modelo de agencias Las grandes agencias especializadas tienen una posición neutral frente a intereses del Gobierno y frente a intereses de los operadores. La más importante es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con funciones en sectores regulados como el eléctrico y de gas natural, ferroviario, comunicaciones electrónicas, audiovisual o tarifas aeroportuarias. B. Autoridades reguladoras de ámbito territorial limitado Tienen un ámbito territorial de actuación más localizado, entidades con personalidad jurídica propia, diseño organizativo y funcional especializado orientado al ejercicio de sus cometidos específicos de regulación (Autoridades Portuarias). También hay autoridades reguladoras que operan en el ámbito municipal (entidades que regulan el taxi). C. Autoridades reguladoras en la organización administrativa ordinaria La condición de instancias reguladoras y los poderes de regulación pueden atribuirse a órganos integrados en la estructura organizativa de las Administraciones ordinarias, del Estado o autonómicas (Dirección General de Aviación Civil por exigencia Derecho europeo). Adrián Ces Pérez A. La financiación de las obligaciones de servicio público Las obligaciones de servicio público en beneficio de los usuarios con más dificultades de acceso se establecen y determinan por el regulador. ¿Quién cumple esa obligación? Si hay un operador dominante, él; si son varios con similar volumen, se distribuye entre ellos en función de su cuota de mercado. B. Regulación de acceso a redes y al uso de infraestructura Se trata de bienes muy limitados y escasos como las redes de transporte de energía eléctrica, gas y petróleo, espacio disponible en puerto, aeropuerto, vías, etc., los operadores necesitan ese acceso con dichas limitaciones, pues la función de la regulación consistirá en ordenar y distribuir el acceso y uso por parte de los operadores. C. Regulación de interconexión de redes entre operadores En varios sectores sujetos a regulación los operadores disponen de redes de su propiedad por ellos instalados. Para potenciar la actuación de los operadores y la competencia, las autoridades reguladoras establecen el principio de libre acceso de los operadores a las redes que son titularidad de otros, de modo que, aunque no tengan una red constituida o muy fragmentada, pueden disponer de otras, eso sí, la interconexión depende de dos condicionantes  uno de carácter tecnológico, ha de ser posible hacerse sin sobrecarga o debilidad de la propia red y otro de carácter jurídico, se establece la interconexión mediante acuerdo en el contrato a cambio de un precio que la autoridad reguladora puede revisar para evitar abusos o una posición de dominio o privilegio. D. Las técnicas de conocimiento y evaluación de los mercados regulados Las intervenciones de los reguladores en el eje horizontal pueden ser muy complejas, al igual que determinar el alcance de las obligaciones de servicio público, calcular su coste y distribuirlo entre los operadores en función de su cuota de mercado, son operaciones muy complejas y con muchas variables, lo mismo sobre los precios de interconexión, compatibilidades tecnológicas. Requiere un conocimiento lo más certero posible del mercado y de los costes en que incurren los operadores. Para alcanzarlo, las agencias dispones de modelos y técnicas que manejan economistas a ellas adscritos. E. La creciente relevancia de infraestructuras y el dominio público como título de regulación La liberalización y regulación de servicios ha puesto de manifiesto una limitación espacial, (pueden liberalizarse puertos, pero cabe lo que cabe en el puerto, no puede entrar si no hay espacio uno que incluso tiene la mejor tecnología por el problema de limitación espacial). La regulación de muchos servicios económicos de interés general se concentra en regular el uso de estas infraestructuras. Adrián Ces Pérez LECCIÓN XXIV EL RÉGIMEN DE CONFIGURACIÓN Y PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO II. NATURALEZA Y PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO 1. RÉGIMEN PROTECTOR Distinguir entre  a) sus grandes notas generales y características y b) las concretas técnicas y fórmulas jurídicas previstas en la legislación que pueden utilizarse para hacer efectiva esa protección. 2. LAS NOTAS GENERALES DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. INALIENABILIDAD, INEMBARGABILIDAD, IMPRESCRIPTIBILIDAD Art. 132.1 CE “principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”. Son frentes de protección para impedir que los bienes públicos pasen a propiedad privada. A. Inalienabilidad Los bienes de dominio público no pueden ser enajenados por la Administración, quedan fuera del mercado. No quiere decir que no puedan ser objeto de tráfico jurídico, pues su uso sí lo puede ser, pudiéndose constituir derecho de uso sobre los mismos, determinados derechos de uso sobre bienes de dominio público pueden ser transmisibles y alienables, pero el bien en sí, no. Tampoco pueden constituirse hipotecas en ellos, aunque sí en su derecho de uso. B. Inembargabilidad Se protegen los bienes de dominio público frente al poder judicial que no podrá dictar mandamiento de embargo sobre ellos, impidiendo que al embargarlo derive una venta. Se introdujo por la legislación procesal. C. Imprescriptibilidad Mantiene los bienes de dominio público al margen de la propiedad privada y el tráfico jurídico privado, no puede ganarse por prescripción adquisitiva por muy prolongado que sea en el tiempo situaciones de ocupación ininterrumpida de espacios de dominio público. 3. LA INDISPONIBILIDAD COMO NOTA COMÚN. EL DOMINIO PÚBLICO COMO RÉGIMEN JURÍDICO PROTECTOR Y NO COMO PROPIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Los anteriores principios engloban al de indisponibilidad, los bienes de dominio público son indisponibles que contradice la inicial idea de propiedad del rey y después de la Administración (un municipio no puede vender o hipotecar una calle). La posición jurídica de la Administración con los bienes de dominio público es la que por ley le atribuyen facultades para unos fines u objetivos fundamentales  a) mantener los bienes al destino que justifica su inclusión en el dominio público, b) proteger la integridad de estos, rechazando las agresiones de que pudieran ser objeto y c) gestionar y administrar los usos sobre ellos que la legislación admite. 4. RÉGIMEN DINÁMICO, REGULADOR DEL TRÁFICO JURÍDICO DE BIENES DOMINIO PÚBLICO Existe un tráfico jurídico de bienes de dominio público sobre todo a su utilización y explotación, intervenido sólo por la Administración. Es posible que un bien del tráfico privado entre en el circuito de tráfico público y también al revés. ¿Cómo?  a) la afectación es la fórmula mediante la cual un bien adquiere la condición de servicio público, b) la desafectación Adrián Ces Pérez produce el efecto contrario y c) la mutación demanial, permaneciendo en el dominio público, es posible que cambie su afectación, que pasa de servir a un fin público a otro fin también público. Un cambio de destino de un fin público a uno privado no se concibe. III. LAS GRANDES CATEGORÍAS ACTUALES DEL DOMINIO PÚBLICO. LAS REVALORIZADAS RAZONES PARA SU PROTECCIÓN Cuál es la modalidad de afectación adecuada en cada caso depende de las características del bien de dominio público. Actualmente hay dos grandes categorías de bienes de dominio público  los recursos naturales y las infraestructuras de uso público que sirven de soporte para la prestación de servicios de interés general. 1. LOS RECURSOS NATURALES Y EL DOMINOI PÚBLICO NATURAL Configuran el dominio público natural (aguas superficiales y subterráneas, costas y zona marítimo-terrestre, montes y masas forestales, ciertas especies de flora y fauna silvestre, recursos mineros y energéticos, vías pecuarias, etcétera). ¿Por qué se protegen?  Porque se trata de bienes imprescindibles para el mantenimiento de las condiciones de vida o para necesidades básicas de la sociedad, tienen significación ecológica revalorizada en el tiempo. El régimen jurídico se orientaba a regular su explotación hasta la evolución actual que ha establecido objetivos proteccionistas, imponiendo limitaciones a su explotación. 2. EL DOMINIO PÚBLICO DE LAS INFRAESTRUCTURAS Se han revalorizado, la intervención pública ha desaparecido en lo que es la actividad, se concentra ahora en el régimen de utilización de infraestructuras (no límites espacio aéreo, pero límites aeropuertos). La regulación de estos servicios acaba por concentrarse en regular las infraestructuras que les sirven como soporte y sujetas a régimen de dominio público que se presenta como el título refugio que fundamenta la intervención administrativa. IV. LAS MODALIDADES DE AFECTACIÓN 1. LA AFECTACIÓN POR LEY O POR NATURALEZA. EL DOMINIO PÚBLICO NATURAL A. La afectación directa por determinación legal sobre categorías de bienes. Hay bienes que se consideran de domino público por expresa y directa determinación legal (aguas mientras permanecen en el ciclo hidrológico, caminos, vías pecuarias, etc.). Se conoce como afectación por ley que sin necesidad de acto de aplicación declara y determina que es de dominio público. Se conoce como afectación por naturaleza porque la ley simplemente señala bienes que tienen una determinada naturaleza (marismas, costas, zonas húmedas, etc.), la mera constatación las convierte en bienes de dominio público. Los bienes que se adscriben así se conocen como domino púbico natural o dominio público por naturaleza. B. Función ecológica y social de dominio público por naturaleza Se han revalorizado y protegido más por sus funciones actuales, destacan dos: a) la primera es la función ecológica al tratarse de recursos naturales con protagonismo en el desarrollo de procesos ecológicos esenciales y b) la función socio-ambiental ya que muchos de estos bienes están abiertos al uso público accesible a cualquiera (caminos, senderos, rutas verdes, etc.). Están protegidos por la legislación medioambiental cumpliendo el 45.2 CE “los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la Adrián Ces Pérez 1. CONFIGURACIÓN E IMPRONTA INICIAL DE LA MUTACIÓN. SU EXCLUSIVA OPERATIVIDAD EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Aparece en Francia en el siglo XIX, fórmula opuesta y alternativa a la expropiación (calles de París ferrocarril), pasa luego a la legislación española. En cualquier caso, la mutación demanial no presuponía un cambio de afectación que requiriese desafectación previa. Si se pretendía destinar el bien a una finalidad encomendada a otra Administración era primero necesario proceder a su desafectación y que la otra proceda a afectarlo. 2. EL CAMBIO DE CONCEPCIÓN. LA OPERATIVIDAD DE LA MUTACIÓN DEMANIAL PARA OPERAR EL TRASLADO DE ADSCRIPCIÓN DE BIENES DEMANIALES ENTRE ADMINISTRACIONES Cambia con la nueva legislación del Patrimonio del Estado, la define como el acto en el que se efectúa la desafectación de un bien con simultánea afectación a otro fin. Permite su operatividad más allá del patrimonio de la Administración del Estado, en cualquier caso, el bien no sale del dominio público, cambia su adscripción, pueden pertenecer a la misma Administración, pero a otros órganos o distintas Administraciones (fines militares deportivos). 3. REVALORIZACIÓN DE LAS POSIBILIDADES Y FUNCIONES DE LA MUTACIÓN DEMANIAL La mutación demanial ha evolucionado y desarrollado nuevo potencial que alcanzará más recorrido en dos momentos a distinguir: A. Las transferencias de bienes y servicios entre la Administración del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas Pocos años de aprobarse la Constitución se forman las Comunidades Autónomas que asumen competencias que asumía la Administración del Estado, para transferir esas competencias se usó la mutación demanial concurriendo 2 circunstancias destacadas  Primera, uso masivo de esta fórmula por aplicarla a muchos bienes situados en todas las Comunidades Autónomas. Segunda, comprobar que la mutación demanial podía operar con normalidad entre Administraciones estatal y autonómica, rebasando el marco interno del Estado. B. Recuperación y cambio de destino de infraestructuras mediante la mutación demanial El cambio de ciclo tecnológico en el que toda una serie de infraestructuras están siendo desplazadas por otras nuevas tecnologías. Se plantea la reutilización, recuperación y cambio de destino de viejas estructuras para utilizarse para otros fines de uso público (tren alta velocidad vs trenes viejos  vías = rutas verdes) (utilización simbólica aeropuertos Lérida, Ciudad Real). Vivimos en la sociedad postindustrial, hay bienes que han cumplido ciclo histórico, qué hacer con ellos  mutación demanial. Distinguir dos situaciones: la primera, con relación a los bienes, generalmente edificios, con una localización precisa y segunda, infraestructuras continuas como vías ferroviarias que pueden alcanzar muchos kilómetros. a. Recuperación y cambio de destino de bienes singulares Los edificios, la mutación demanial puede producirse si tras la desafectación se produce la inmediata afectación a nueva finalidad (cuarteles hoy Universidades). b. Recuperación de infraestructuras en red Requiere sensibilidad y creatividad, al producirse la desafectación de una vía ferroviaria, su destino natural es el abandono y posible fragmentación con pretensiones de muchos propietarios colindantes, para salvar a esa infraestructura, darle otra afectación (greenways). Adrián Ces Pérez El problema es la ausencia de un sujeto público que pueda encargarse de la protección administrativa de la infraestructura. Hay que recurrir de personificación consorciadas, pueden ser consorcios o mancomunidades que integren a todos los entes. VII. POTESTADES, INSTRUMENTOS Y FÓRMULAS JURÍDICAS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y SU AFECTACIÓN AL DESTINO QUE LOS JUSTIFICA Para mantener la afectación y dar efectividad a sus principios, se han otorgado potestades y fórmulas jurídicas instrumentales a la Administración para proteger los bienes y su destino. Un primer grupo corresponden al juez en controversias particulares, pero cuando están en juego bienes de dominio público es la propia Administración mediante autotutela que ejerce el deslinde de bienes, recuperación posesoria y desahucio. 1. FACULTAD DE DESLINDAR LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Entre particulares propietarios de bienes inmuebles limítrofes puede haber controversias sobre los lindes, dónde llega una y comienza otra. ¿Solución?  Deslinde, un expediente judicial en el que las partes presentan títulos, pruebas y peritajes y el juez resuelve sobre el terreno estableciendo los límites o lindes. Puede complementarse con otro expediente que materialice el deslinde  Amojonamiento. La facultad exorbitante de la Administración consiste en decidir unilateralmente ella misma sobre su deslinde en caso de controversia con algún particular. A. Fundamento y explicación Esta potestad proyecta controversias del privilegio de decisión unilateral en asuntos de su competencia. Autotutela declarativa, la Administración declara los límites materiales de los bienes que se les encomienda. Una declaración que es ejecutiva ha de ser acatada por los propietarios limítrofes que participaron en el deslinde. Esta potestad tiene sus límites formales o procedimentales y materiales o sustantivos. B. Límites y presupuestos formales El deslinde ha de ir precedido de un procedimiento contradictorio, imprescindible ofrecer un trámite de audiencia a los propietarios colindantes (difícil localizar a todos los propietarios). C. Límites materiales. La revisión judicial del deslinde administrativo El deslinde puede ser objeto de recurso, primero ante la Administración y luego ante los tribunales. En instancias jurisdiccionales el deslinde administrativo plantea una singularidad en cuanto a la determinación del orden jurisdiccional competente porque ventilan cuestiones que afectan a la delimitación del derecho de propiedad civil. La delimitación de la competencia en estos 2 órdenes  a) la jurisdicción civil será la competente para cuestiones relativas a la propiedad, habrá que aportar títulos de propiedad y documentos y pruebas que acrediten la propiedad b) la jurisdicción contencioso-administrativa será la competente de posibles vicios que se aleguen en el procedimiento, en la competencia de órganos administrativos que intervienen en el deslinde o en las garantías que disponen los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas. 2. FACULTAD DE RECUPERACIÓN POSESORIA DE OFICIO La Administración puede de oficio, sin juez, rechazar cualquier situación posesoria no admitida sobre dominio público que puede dar lugar a abusos, por ello exige dos Adrián Ces Pérez presupuestos: formales o procedimentales y materiales. a) Entre los formales destaca la exigencia de un procedimiento que habrá de ofrecer trámite de audiencia al interesado y advertirle de la adopción de medidas. b) Entre los materiales que esta potestad se ejerza sobre bienes de dominio público perfectamente identificados y deslindados. Además, se exige proporcionalidad entre la intensidad o gravedad de la posesión no permitida y contundencia de medidas adoptadas para eliminar el estado posesorio. 3. DESAHUCIO ADMINISTRATIVO Una ocupación del dominio público permitida o autorizada en la que se produce el desahucio porque el título caduca o no se cumplen las condiciones establecidas (deja de pagar). La Administración puede de oficio, sin juez, desahuciar al ocupante, necesario y exigibles dos presupuestos  a) que acredite la caducidad o el incumplimiento de las condiciones y b) que se haya seguido un procedimiento contradictorio permitiendo alegar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos. 4. POLICÍA DEMANIAL Y FACULTADES DE INVESTIGACIÓN SOBRE BIENES DOMINIO PÚBLICO Las Administraciones disponen de facultades para vigilar los bienes (inspección) que pueden incluir potestad sancionadora para quiene atenten contra el dominio público y su integridad. La policía demanial puede tener proyección sobre el territorio alrededor de ciertos bienes, la legislación establece una zona de protección, de policía (Ley de Aguas para riberas zona de policía de 100m anchura). La policía demanial tiene la facultad específica de investigación sobre la situación de bienes y derechos como las que se reserva el juez en las relaciones entre particulares. 5. PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE DAÑOS A BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO NATURAL. LA RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL La responsabilidad e imposición de deberes de reparación por daños al dominio público, sobre todo al natural, atiende a valores ambientales. Ley 24/2007 de 23 de octubre transposición Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad ambiental. Son bienes de dominio público que disponen de protección, la que se presenta para regular la responsabilidad se centra en realidad en los daños a estos bienes y distingue dos momentos: 1. Prevención, prevenir el daño, pudiendo obligar la Administración las actuaciones y obras necesarias ante la inminencia de un daño que pudiera degradar estos bienes. 2. Reparación, en caso de que estos bienes resulten dañados, deteriorados o degradados por causas previstas en esta ley, se impone un deber de reparación y restauración del daño con independencia de que se identifique el sujeto responsable, si se identifica será quien cargue con los costes, si no se identifica algunos costes se sufragarán con cargo a los presupuestos públicos. 6. INVENTARIOS, CATÁLOGOS, REGISTROS Se trata de medios instrumentales con carácter organizativo que no conllevan el ejercicio de funciones de autoridad. Distinguir dos grandes tipos  a) los que son de uso interno de la Administración y sus técnicos y funcionarios y b) los que están abiertos al público. El valor de estos medios es documental, acreditando y forzando la seguridad y certeza jurídica sobre la situación y extensión de los bienes. En algunos casos, la legislación sectorial deriva de la inclusión en un catálogo o registro de algún efecto jurídico más relevante que el documental y de fe pública, el de presunción posesoria: se presume que el bien catalogado o registrado está Adrián Ces Pérez autorizaciones para uso especial no podrán exceder 4 años, exigiéndose concesión si se supera dicho plazo (art. 86). B. La concesión demanial. Naturaleza jurídica y criterios para su otorgamiento a. Carácter unilateral y constitutivo de la concesión de dominio público Para acceder al uso privativo  concesión demanial que a diferencia de la concesión de servicios públicos no tiene carácter contractual, es un acto unilateral de la Administración necesitado de aceptación por el titular de la concesión. El acto tiene carácter constitutivo, genera en el concesionario un derecho de uso que antes no tenía. b. Criterios de otorgamiento de las concesiones demaniales. El criterio tradicional del otorgamiento discrecional Del concesionario no se esperan actuaciones o prestaciones especiales simplemente que use el bien de manera acorde y lo conserve en buen estado (plaza parking para aparcar), diferentes al concesionario de servicios públicos. La adjudicación de esta concesión requiere de un procedimiento objetivo de selección para decantarse por la que ofrezca mejores condiciones. El otorgamiento se ha considerado tradicionalmente una decisión discrecional de la Admón. c. Procedimiento En algunos casos a instancia de parte (frecuente concesión de minas para explotar yacimiento). El procedimiento no es un expediente cerrado a la Administración y el solicitante, se abre a las alegaciones de terceros interesados que puedan oponerse a la explotación. En otros la Administración inicia de oficio para el otorgamiento de concesiones (para adjudicar plazas parking o concesiones de kioscos), redacta previamente un pliego de condiciones generales determinando las características del uso y las específicas obligaciones que puedan establecerse, también puede fijarse una fianza y es posible también un trámite de evaluación de impacto ambiental. d. La resolución sobre el otorgamiento. La reducción de la discrecionalidad por la propia Administración con el establecimiento de criterios La facultad de otorgamiento de la concesión se ha visto como discrecional, donde la Administración puede establecer criterios que estime oportunos, dos prevalentes: 1. Criterios objetivos, elementales, atendiendo al orden de antigüedad de las solicitudes (prior tempore potior iure), otros como distancia física (las plazas del parking para vecinos) y 2. Criterios sociales, que la Administración se decante otorgando concesiones a personas en situación social desfavorable (no hay por tanto procedimiento de selección aquí). e. Otorgamiento de concesiones sobre infraestructuras que son soporte de servicios públicos El planteamiento tradicional se ha visto parcialmente alterado por la irrupción del nuevo régimen de regulación de servicios económicos de interés general que hacen del acceso de los operadores al uso de ciertas infraestructuras de dominio público un instrumento de regulación. Los criterios de otorgamiento son otros y se inscriben en el marco regulatorio del sector que se trate, el regulador podrá establecer los criterios que considere convenientes para la competencia entre operadores, realizando una distribución de espacios para conceder luego su uso mediante concesión. Adrián Ces Pérez C. El derecho de uso privativo. Naturaleza y tráfico jurídico Tiene naturaleza de derecho real, es oponible a cualquiera, adquiere vida propia, desprendiéndose del bien sobre el que se constituye y teniendo plena entrada en el tráfico jurídico. Recordar que el bien no puede ser objeto de transmisión ni tráfico, es el derecho al uso privativo el que sí se puede. El derecho de uso privativo, la concesión de dominio público que constituye su título podrá entonces inscribirse en el Registro de la Propiedad y podrá hipotecarse y ser objeto de transmisión con ciertos límites: a) concesiones que fueron otorgadas atendiendo a circunstancias personales del solicitante (cláusulas sociales que le daban preferencia)  concesión no transmisible y b) concesiones cuyo otorgamiento no resultan determinantes las condiciones personales, son transmisibles, el único requisito es que la Administración tenga conocimiento de ello. D. La extinción de la concesión demanial Las concesiones de dominio público están sujetas a plazo puesto que sino podría haber prescripción adquisitiva (imprescriptibilidad de los bienes). La extinción puede producirse por dos vías  a) extinción normal por transcurso de plazo, se produce la reversión del bien a la plena disponibilidad de la Administración, no plantea problemas y b) extinción anticipada, puede tener origen en el sujeto concesionario o en el bien o porción de dominio público que constituye el objeto de la concesión. a. Modos de extinción con origen en el sujeto. Puede ser por renuncia del sujeto, que normalmente requiere aceptación por la Administración En caso de fallecimiento, la concesión se transmite a sus causahabientes, tienen 1 año para manifestar a la Administración su voluntad de subrogarse en la posición del concesionario, entendiéndose que renuncian si no lo hacen. Otros modos relativos al sujeto es el incumplimiento de las condiciones establecidas que se reducen a conservar el bien en buen estado y a utilizarlo de manera acorde. En tales casos la Administración tiene la facultad de revocarla unilateralmente, precedida del procedimiento contradictorio e imponer en su caso el deber de reparar los desperfectos o el deterioro ocasionado. b. Modos de extinción relativos al bien u objeto de la concesión Cuando pierde su condición de bien de dominio público mediante desafectación, distinguir dos tipos de desafectación  1. Desafectación jurídica o formal que transforma el bien dejando su naturaleza demanial y adquiriendo la patrimonial y 2. Desafectación material que conduce a la desaparición física del bien o a la pérdida de las cualidades físicas, degradación (se agota el yacimiento objeto de concesión minera, cuando como consecuencia de procesos naturales desaparece el caudal de una concesión de aguas) III. EL USO DEL DOMINIO PÚBLICO POR LA ADMINISTRACIÓN. LAS RESERVAS DEMANIALES El uso de los bienes de dominio público por la Administración es de escasa atención legislativa y doctrinal. No son bienes de la Administración, sino bienes para el uso de la comunidad, para el uso público o privativo de los particulares, un uso administrativo por la Administración competente y protegido por un régimen jurídico tuitivo. No impide un uso exclusivo por la Administración, acceden sin límite al uso común general su personal y sus medios. La reserva demanial de baja intensidad sólo en la legislación minera, si al concederlo había minerales o sustancias de interés para la defensa o riqueza nacional podía suspenderse Adrián Ces Pérez los permisos de investigación y concesión quedando reservada al Estado la explotación. La legislación de aguas puede reservarse también (art. 47 LC). Rasgos básicos de reservas demaniales  a) es declarada unilateralmente por la Administración, en caso de la estatal por acuerdo del Consejo de Ministros. No se prevé procedimiento abierto para participación de interesados, aunque tampoco se excluye como actuación preliminar, b) la Administración que declara la reserva ha de ser la que ostenta las competencias de administración, gestión y protección del bien de que se trata, c) la declaración lleva implícita la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación a efectos expropiatorios de derechos preexistentes incompatibles con ella y d) a pesar de estos efectos, no implica necesariamente un uso exclusivo y excluyente por la Administración, puesto que se prevé también un uso parcial compatible con otros usos. LECCIÓN XXVIII LA EXPROPIACIÓN FORZOSA III. LA LEY DE EXRPOPIACIÓN FORZOSA. CONCEPTO Y ESTRUCTURA 1. CARACTERES Y ESTRUCTURA DE LA LEY DE EXPROPIACIÓN FORZOSA (LEF) Es de 1954 y aún vigente, establece un sistema de garantías materiales y formales con especialidades en cada procedimiento expropiatorio. Considera expropiación forzosa cualquier tipo de sacrificio o detrimento patrimonial que sufran los particulares consecuencia de la actuación de las Administraciones públicas. El cuadro de garantías en favor de los particulares y los condicionantes formales que se imponen a las Administraciones cierran cualquier margen de arbitrariedad y actuación autoritaria. Estructura de la ley  ofrece primero el concepto, luego elementos fundamentales, a continuación el procedimiento expropiatorio, fases y garantías y más allá de éste supervisando y garantizando el destino de los bienes expropiados, finalmente procedimientos expropiatorios especiales y otras modalidades de privación. 2 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEF. CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN FORZOSA Concepto: “es objeto de la presente ley la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social en la que se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueran las personas o entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio” (1.1 LEF). Sólo los derechos e intereses legítimos de carácter patrimonial. IV. ELEMENTOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. ELEMENTO SUBJETIVO, OBJETIVO Y CAUSAL 1. LOS SUJETOS DE EXPROPIACIÓN FORZOSA. EXPROPIANTE, EXPROPIADO Y BENEFICIARIO A. Sujeto expropiante Investido de potestad expropiatoria, decide e impulsa el procedimiento expropiatorio. Potestad atribuida por la LEF a los entes públicos territoriales y sus Administraciones primarias. (art. 2.1 LEF). Cometidos, dos  el primero, decisión de ejercer la potestad expropiatoria iniciando el procedimiento y el segundo, impulsar el procedimiento resolviendo las incidencias que puedan suscitarse durante su tramitación, salvo resoluciones que pudieran encomendarse a otras instancias, como la determinación del justiprecio por el Jurado de Expropiación. Adrián Ces Pérez expropiatorio, necesita cobertura. Si la causa de la expropiación se altera o desnaturaliza, pierde su fundamento y cobertura. El primer momento abarca todo el procedimiento expropiatorio que no se ha consumado todavía y no se ha producido la transferencia de la titularidad al beneficiario, por tanto, si la causa se altera no podrá proseguirse. El segundo momento es cuando el procedimiento ha finalizado y los bienes están bajo la titularidad del beneficiario que pagó la indemnización, el cambio de destino dejaría todo el expediente expropiatorio como título de adquisición sin cobertura causal, el expropiado podrá entonces ejercer su derecho de reversión. V. EL PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN FORZOSA Esquema básico del procedimiento administrativo, pero con singularidades marcadas: se estructura en fases cerradas que concluyen con una resolución ante la que los interesados disponen de medios específicos y garantía de sus derechos. 1. TRÁMITE PREVIO. LA DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA O INTERÉS SOCIAL Se trata de declarar e identificar la causa de utilidad pública o interés social que justifica el procedimiento expropiatorio, una declaración anterior a éste no alcanza a precisar todavía los bienes y derechos necesarios para su realización, se desconocen los sujetos (Ribagorza para la derecha o para la izquierda la variante). A. La declaración de utilidad pública a. Declaración implícita Se entiende implícita en todos los planes de obras y servicios de las Administraciones territoriales, se abarcan todas las obras públicas y bienes inmuebles para la prestación de servicios y ejercicio de sus competencias. b. Declaración expresa El instrumento es la ley que declara la utilidad pública, su reconocimiento deberá hacerse por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma. B. La declaración de interés social Se sujetará en cuanto a su declaración a los mismos criterios que utilidad pública. C. Garantías frente declaración de utilidad pública o interés social. Posibles vías impugnación En principio no es impugnable por los expropiados, pues aún no son identificables, además se produce mediante norma con rango de ley, no objeto de impugnación sino vicio por inconstitucionalidad, por los particulares. Pero cuando esa declaración se concreta mediante el acuerdo de necesidad de ocupación, es posible la impugnación (ya están identificados). Podrá alegarse que el acuerdo o la expropiación carece de cobertura (el plan que se presenta como causa de utilidad pública fue objeto de modificación y no cubre los bienes que se pretenden expropiar, o si la declaración se produjo por ley y estaba derogada). Adrián Ces Pérez 2. EL ACUERDO DE NECESIDAD DE OCUPACIÓN Y EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN FORZOSA A. Tramitación Primero. El beneficiario ha de formular una relación concreta y precisa de los bienes que se consideran necesarios, describiendo su realidad física y situación jurídica. Segundo. El órgano administrativo una vez recibida esta relación abrirá información pública por plazo de 15 días en el que cualquiera puede formular alegaciones. Tercero. El órgano administrativo competente tras las alegaciones resolverá describiendo los bienes y derechos afectados por la expropiación. Esta resolución es el acuerdo de necesidad de ocupación y con él se inicia el procedimiento expropiatorio, conocidos los bienes, pueden identificarse los sujetos. B. Garantía. La posibilidad de impugnación del acuerdo de necesidad de impugnación La garantía que se ofrece es la posibilidad de interponer recurso de alzada contra el acuerdo de necesidad de ocupación ante el órgano superior jerárquico, tiene efectos suspensivos sobre el acto recurrido (el recurrente puede invocar cualquier motivo o vicio, material o formal o alegar que el acuerdo no está amparado de una válida declaración de utilidad pública o interés social). 3. LA DETERMINACIÓN DEL JUSTO PRECIO Una vez firme el acuerdo de necesidad de ocupación se abre la fase del procedimiento que debe concluir con la fijación de a indemnización que ha de ser justa, el objetivo es dar con ese precio justo, conocerlo y determinarlo. A. Procedimiento. La posibilidad de mutuo acuerdo El expropiado presenta primero una hoja de aprecio en la que valora el bien o derecho del que se le pretende privar. El beneficiario puede aceptar esta proposición o no presentando su propia valoración que, si el expropiado acepta, se fija la indemnización. Este acuerdo no transforma la expropiación en compraventa, si no se alcanza el acuerdo la determinación del justo precio la se encomienda a un órgano ad hoc, el Jurado de Expropiación. El Jurado de Expropiación. Naturaleza y funcionamiento Es un órgano administrativo pues se adscribe a la Administración del Estado. Su composición y funciones se conciben como un órgano independiente, Comunidades Autónomas han regulado los suyos propios siguiendo el modelo de la LEF, llamados Jurado Provincial de Expropiación  5 miembros (equilibrio Administración y sector privado), la postura de la Administración dos vocales (un abogado del Estado y un funcionario técnico), el sector privado aporta otros dos vocales (representante de Cámara de Comercio y un notario designado por el Colegio Notarial) y un Presidente del Jurado es un magistrado designado por el TSJ. A la vista de las hojas de aprecio presentadas decidirá sobre el justo precio. C. Criterios de valoración Las tasaciones, dice la LEF, “se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio” (art. 36). La función del jurado es dar con el valor que tiene realmente y no ofrecer su valoración, es una cuestión de conocimiento, no de voluntad, ¿cómo se llega? Dos vías: Adrián Ces Pérez a. Las valoraciones a partir de referencias pretendidamente objetivas Referencias legales objetivas que se incorporan como datos o multiplicadores aritméticos. Tiene la ventaja de su objetividad, pero pueden alcanzarse resultados que no se ajustan al valor real. Los jurados han sido propensos a seguir esta vía utilizando criterios fiscales, aunque muchas de esas referencias no se corresponden con los valores económicos reales. b. Los valores de mercado Se adentra en el mercado para conocer el valor que allí alcanza el bien o derecho expropiado, el valor del metro cuadrado no es el que resulta de la aplicación de criterios fiscales sino lo que se está pagando por él en el mercado inmobiliario. Está orientada al conocimiento y la siguen los tribunales C-A al revisar acuerdos adoptados por los Jurados de Expropiación. En cualquier caso, el valor del mercado es demasiado genérico para conocer la indemnización expropiatoria que puede afinarse con referencias objetivas determinando el coste que tendría para el expropiado sustituir el bien del que se ve privado por otro similar. c. Premio de afección La pérdida de un bien no sólo comporta perjuicio patrimonial, puede suponer un daño afectivo cuando tiene valor emocional (recuerdos de familia, generaciones de una casa que se expropia), la LEF establece que la indemnización que se fije en concepto de justo precio se incrementará un 5% como premio de afección, es un porcentaje fijo para todos los casos. D. El recurso ante tribunales de la Jurisprudencia C-A del acuerdo del Jurado de Expropiación a. Justificación de la revisión judicial. El justo precio como concepto jurídico indeterminado El precio justo es indeterminado y la LEF es incapaz de fijar el precio de todos los bienes susceptibles de expropiación en cada caso. Ello no supone entregar la determinación del justiprecio a la discrecionalidad valorativa del jurado, pues no tiene margen de valoración discrecional para poder hacer varias valoraciones, justiprecio sólo hay uno. ¿Cómo se conoce? Hay una averiguación y fijación de éste por el Jurado de Expropiación, pero al ser indeterminado sólo admite solución justa, los tribunales pueden revisar la solución dada por el jurado en la búsqueda de ese justiprecio ideal que tiene el bien expropiado. b. La plena fiscalización de la tutela judicial efectiva de la determinación del justiprecio por el Jurado como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva El justiprecio que establezca el Jurado de Expropiación puede ser objeto de revisión judicial. La LEF establece una exigencia formal para interponer recurso: existir una diferencia superior o inferior de una sexta parte entre el precio fijado por el Jurado y el alegado por el recurrente (art. 126.2 LEF), supone un límite al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), por tanto, inaplicable, el acuerdo es susceptible de recurso ante la Jurisdicción C-A. 4. PAGO Y TOMA DE POSESIÓN A. La realización normal del pago y la extensión del acta de ocupación Una vez determinado el precio, se procederá al pago en un plazo máximo de 6 meses. A continuación del pago se extenderá el acta de ocupación que será título bastante para que en el Registro de la Propiedad y demás Registros se inscriba la transmisión de dominio.