Resumen de la materia introducción al derecho, Esquemas y mapas conceptuales de Derecho

¡Descarga Resumen de la materia introducción al derecho y más Esquemas y mapas conceptuales en PDF de Derecho solo en Docsity! INFORME PARA EL PRIMER PARCIAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Recopilación de distintas fuentes según lo exigido por la cátedra: Realizado por: Luis Gabriel Guevara UNIDAD 1 EL ABOGADO: El abogado es un profesional del derecho, cuya principal función es el asesoramiento, representación y defensa legal de sus clientes en procesos judiciales y extrajudiciales. Para ser abogado se requiere un grado en derecho otorgado por una universidad y estar colegiado en el colegio de abogados correspondiente. Además, los abogados suelen especializarse en una o varias áreas del derecho, como el derecho laboral, el derecho penal, el derecho civil, entre otros. El abogado también puede actuar como mediador o árbitro en la resolución de conflictos y asesorar a sus clientes en materias extrajudiciales, como la redacción de contratos o la gestión de patentes y marcas. En general, el abogado es un profesional esencial en la sociedad moderna, cuyo trabajo es fundamental para garantizar el acceso a la justicia y la protección de los derechos fundamentales de las personas y las empresas. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: El antecedente histórico del abogado se remonta a la antigua Roma, donde se desarrolló por primera vez de manera organizada y sistemática la profesión de abogado. En Roma, los abogados eran conocidos como "oratores" y se encargaban de la representación de las partes en los procesos judiciales. En esa época, el derecho romano era considerado el derecho por excelencia, y los abogados tenían un papel importante en la administración de justicia y la determinación de la verdad en un caso legal. Con el paso del tiempo, la profesión de abogado se ha ido desarrollando y diversificando en diferentes áreas del derecho y en distintas partes del mundo, adaptándose a las necesidades y demandas de la sociedad en cada época y contexto. FORMACIÓN Y REQUISITOS PARA EL EJERCICIO: El ejercicio de la profesión de abogado está regido por leyes que dictan las providencias y que son de aplicación obligatoria en el ámbito se su jurisdicción, ello en virtud que conforme el art. 5 de la Constitución Nacional, la Nación delega en las providencias la administración justicia. Como consecuencia de lo expuesto precedentemente, en el ámbito de la Capital Federal rige la Ley 23.187 y en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires la Ley 5177, abocándonos al estudio de esta última por corresponder a nuestra jurisdicción. a) Requisitos para el ejercicio de la profesión de abogado: 1) Conforme el art. 1 de la Ley 5177 se requiere tener título de abogado, el cual puede ser expedido por Universidad Nacional o Privada, o por universidad extrajera cuando las leyes nacionales le otorguen validez o estuviese revalidado por Universidad Nacional. 2) Estar inscripto en la matrícula de uno de los Colegios de Abogados departamentales creados por Ley. Con relación a los Colegios de Abogados Departamentales, cada departamento Judicial cuenta con su respectivo Colegio de Abogados, así por ejemplo del Departamento Judicial de La Matanza cuenta con su respectivo colegio de Abogados, al igual que el de Morón, San Martin, San Nicolás, etc. b) Quienes no pueden inscribirse en la matricula: 1) Los condenados por la comisión de delito doloso, con sentencia firme, hasta el término de su condena. Dicha prohibición se encuentra en el art. 2 de la Ley 5177 y no comprende a los condenados por delitos culposos, toda vez que en este último supuesto no se actuó con la intención de cometer el delito. Ejemplo: Delito doloso, sería el supuesto que le disparó un tiro a alguien en la cabeza con intención de matarlo, mientras que culposo sería que se me escapa un disparo cuando me encuentro limpiando el revolver 2) Los fallidos hasta su rehabilitación, prohibición lógica, toda vez que quien no puede administrar su patrimonio menos aún podrá administrar el de un tercero. 3) Quien haya sido excluido de la matrícula. La exclusión de la matrícula es la sanción más grave que puede aplicar el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados, encontrándose prevista en el art. 28 de la norma citada. Por último, cabe señalar que determinadas personas en virtud del cargo que detentan y mientras que dure el mismo no pueden ejercer libremente la profesión de abogados, la ley 5177 se refiere a ellos en su artículo 3, estableciendo que no profesión de abogados por incompatibilidad, señalando o fijando dos tipos de incompatibilidades, absoluta y relativa- Resultan incompatibles ABSOLUTOS para el ejercicio profesional: a) El presidente y vicepresidente de la Nación, el jefe de Gabinete, los Ministros, Secretarios y Subsecretarios nacionales y Defensor del Pueblo. b) Los Gobernadores y Vicegobernadores de las provincias. c) Los Ministros, Secretarios y Subsecretarios del Poder “Ejecutivo Provincial, el Fiscal de Estado y el Asesor General de Gobierno, al igual que sus reemplazantes legales, el Presidente y vocales del Tribunal de Cuentas y los miembros del Tribunal Fiscal. d) Los magistrados, funcionarios y empleados judiciales. e) Los abogados y procuradores que no cancelen su inscripción como escribanos públicos, doctores en ciencias económicas, contadores públicos, martilleros públicos, o cualquier otra profesión o título que se considere auxiliar de la justicia. f) Los abogados y procuradores, jubilados en ese carácter, y los escribanos que hubieren ejercido como procuradores de conformidad lo dispuesto en el Art. 62a inciso 1) y se hubieren jubilado como tales. g) Quien haya sido excluido de la matrícula. La exclusión de la matrícula es la sanción más grave que puede aplicar el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados, encontrándose prevista en el art. 28 de la norma citada. Son incompatibles RELATIVOS para el ejercicio de la profesión de abogados: 1) Los abogados funcionarios de servicios policiales, penitenciarios y de todo organismo de seguridad, en materia criminal y correccional. 2) Los abogados, para intervenir en procesos judiciales que tramiten ante el tribunal en que se hayan desempeñado como magistrados o funcionarios, antes de haber transcurrido dos (2) años desde que cesaron en el cargo. En tal supuesto, el tribunal, a pedido del profesional alcanzado por la prohibición o de alguna de las partes, deberá remitir las actuaciones al que le sigue en orden de tumo. 3) Los legisladores nacionales y/o provinciales, mientras dure el ejercicio de sus mandatos, en causas judiciales o gestiones de carácter administrativo en las que particulares tengan intereses encontrados con el fisco. 4) Los intendentes y concejales municipales, mientras dure el ejercicio de su mandato, en causas judiciales y gestiones de carácter administrativo, en que particulares tengan intereses encontrados con el municipio. En el supuesto de incompatibilidad relativa, lo que el legislador trata de evitar por medio de la norma es la defensa de intereses contrapuestos (ej. Concejales en contra del Municipio) o favoritismo, como en el supuesto del abogado que se desempeñó como Juez en el Juzgado donde tramito la causa, corresponde resaltar que al ser la incompatibilidad RELATIVA podrán desempeñarse profesionalmente en todo tipo de causas que no se encuentre contemplada en la prohibición de la norma.. INCUMBENCIAS PROFESIONALES Las incumbencias de profesionales del abogado son de variada gama, habiendo el Consejo Permanente de Decanos de facultades de Derecho de Universidades Nacionales (Rosario, 14 de Febrero de 2013), establecido las mismas: “A. En el sector público 1) Ejercer la función jurisdiccional. 2) Ejercer la justicia de paz, municipal de faltas, contravencional o análoga, en las jurisdicciones en que legalmente se exige la calidad de abogado. 3) Desempeñarse en el Ministerio Público, en los cargos en los que legalmente se requiera la calidad de abogado. 4) Integrar el cuerpo de abogados del Estado a los fines del asesoramiento y defensa ante los tribunales del poder ejecutivo y de todos los organismos que integran la administración. 5) Emitir dictámenes e informes jurídicos en las administraciones e intervenciones judiciales y en el ámbito de la administración pública centralizada y descentralizada. 6) Ejercer la función de asesor jurídico en las autoridades públicas no estatales en todo asunto que requiera una opinión jurídica. 7) Acceder al ejercicio de la función notarial, en los casos en que la regulación vigente en cada jurisdicción así lo estipula. B. En el sector privado a) En el ámbito judicial 8) Patrocinar y representar a quienes requieran sus servicios en procesos voluntarios, contenciosos o universales, en procesos ordinarios, sumarísimos, sumarios, laborales, incidentes, procesos de ejecución, especiales, concursos civiles, quiebras o concursos preventivos, procesos sucesorios, arbitrales, procesos penales y correccionales, procesos colectivos y demás procesos jurisdiccionales. 9) Actuar en los procesos como curador ad-litem. b) En el ámbito de la función jurisdiccional en sede administrativa 10) Realizar funciones de representación, patrocinio, asesoramiento y jurisdiccionales en las acciones y procedimientos administrativos o actividades propias de la administración pública y ante organismos vinculados con los servicios públicos, cuya complejidad jurídica así lo requiera. 11) Brindar exclusivamente el asesoramiento jurídico y el patrocinio letrado en toda cuestión de materia previsional para una adecuada orientación y defensa de los beneficiarios. c) En el ámbito extrajudicial 12) Prestar asesoramiento jurídico integral a personas físicas o jurídicas en todo asunto que requiera una opinión jurídica, tanto desde el punto de vista preventivo cuanto desde el ángulo litigioso. 13) Prestar asistencia jurídica en juicios políticos y jurados de enjuiciamiento. d) En todos los ámbitos citados 14) Ejercer demás funciones de auditoría jurídica para las cuales las leyes lo faculten. C. En todos los sectores 15) Participar y desarrollar actividades de investigación científica y realizar estudios profesionales para elaborar, mejorar las leyes y reglamentaciones vigentes en todas las materias jurídicas. 16) Realizar tareas de gestión de índole jurídica, diseñar y redactar todo tipo de normas y actos de carácter individual, contratos jurídicos diversos, títulos de créditos, completar formularios, declaraciones ante distintos organismos y dependencias públicas y privadas, y diseñar y ejecutar documentos de carácter jurídicos para los que se le consulte o pida asesoramiento y/o requieran conocimiento técnico. 17) Asesorar en materia jurídico internacional (comercio, aduanas, derechos humanos, entre otros) en todos los aspectos en que le sea requerido sin perjuicio de los supuestos en los que se requiera asimismo opinión o intervención necesaria de otros profesionales. ROLES DEL ABOGADO: En primer lugar corresponde poner de resalto que entendemos por “abogacía”, definiendo la misma como la profesión que ejerce el abogado, ahora bien si la abogacía es la profesión que ejerce el abogado, corresponde delimitar o definir a quienes llamamos abogados. En latin se llamaba advocatus , a quien se requería para asesorar en los asuntos juidiciales o, también, para actuar en ellos, abogar equivalía a defender en juicio a una persona por escrito o de palabra, interceder por alguien hablando a su favor. En consecuencia, el art. 26 del CCCN permite designar un abogado que patrocine a ese niño, sin sujetarlo a determinada edad para ello y se basa en la capacidad progresiva de aquel, tomando en cuenta como parámetro su grado de madurez. FUNCIONES DEL ABOGADO: Sin perjuicio de que la Constitución Nacional y las Constituciones Provinciales requieren para el ejercicio de algunas funciones el título de Abogado (al igual que varias leyes reglamentarias y de organización de las distintas dependencias estatales así como las normas que surgen de los instrumentos internacionales y las emanadas de Organismos Internacionales y de Integración), existen numerosas actividades comprendidas en los alcances del título de abogado. A saber: A. En el sector público 18) Ejercer funciones auxiliares de la justicia. 19) Desempeñarse en la función de los tribunales fiscales y tribunales de cuentas. 20) Desempeñarse en el Consejo de la Magistratura de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 21) Desempeñarse en los órganos de control nacional o provincial, en la Auditoría General, en la Defensoría del Pueblo Nacional o Provincial. 22) Ser miembros de los jurados de enjuiciamiento, tribunales administrativos, de ética profesional. 23) Asesorar en cuestiones que requieran de una técnica y política legislativa. En el ámbito judicial 24) Actuar en los procesos como: a) administrador judicial, b) interventor o veedor, c) partidor, d) albacea, e) árbitro y amigable componedor, f) perito en su materia en todos los fueros, g) síndico en concursos y quiebras. Todo ello, de acuerdo con la legislación vigente en cada jurisdicción. b) En el ámbito de la función jurisdiccional en sede administrativa 25) Intervenir en todas las actuaciones ante la Inspección General de Personas Jurídicas, Inspección General de Justicia y Registro Público de Comercio, y con su firma en todo trámite de registración de contratos sociales y sus modificaciones. 26) Intervenir en los recursos y en materia tributaria. c) En el ámbito extrajudicial 27) Ejercer la sindicatura en las sociedades comerciales de conformidad con las previsiones de la ley nacional que las regula. 28) Intervenir en todas las instancias del procedimiento de transferencia de un fondo de comercio. 29) Participar con carácter de funcionario responsable – como auxiliar – en labores de registro (tanto de personas como de bienes). 30) Ejercer la docencia de grado y posgrado universitaria. 31) Formar parte de tribunales académicos y jurados de concurso. d) En todos los ámbitos citados 32) Ejercer las funciones de mediador. 33) Ejercer las funciones de árbitro…” FUNCIÓN SOCIAL DEL ABOGADO: Conforme lo señala el Dr. Abelardo Torre en su obra “Introducción al derecho”, la función social del abogado es “la defensa desde el llano de los derechos de las personas (tales su libertad personal, su honor, patrimonio, etc) no sólo en función del derecho, sino también en función de la justicia y moral. Luego realiza el análisis de su concepto, señalando: a) Que resulta evidente que la función del abogado es la defensa de los derechos, manifestando que es algo evidente y que no requiere explicación alguna. b) Que la defensa se realiza en función del derecho: En cuanto a la presente afirmación, es dable señalar que todo derecho subjetivo, surge de una o varias normas jurídicas que lo establecen y en la cual vamos a fundar la defensa. Ejemplo de lo expuesto sería un pleito en el que se reclama una cuota alimentaria al progenitor, no habría reclamo alguno si no existiera la norma que establece la obligación alimentaria del padre, por lo cual el fundamento de la pretensión sería la norma que obliga al pago de alimentos. c) La defensa jurídica se realiza también en función a la Justicia: La Justicia es el valor Jurídico supremo, señala el citado autor que “ más de una vez el abogado se encuentra ante una evidente oposición entre el texto literal de la Ley y los principios más elementales de justicia.” , en estos casos, el abogado debe luchar por la justicia, “ fundando su defensa no sólo en la Constitución o ley fundamental ( si la hay) ya que la Ley puede ser inconstitucional, sino también en principios de justicia cuyo desconocimiento no debe permitirse a esta altura del proceso humano”. d) La moral: la moral debe también guiar el ejercicio de la profesión por lo que el abogado honesto, en su particular tarea, deber tener muy en cuenta los imperativos de una muy rigurosa ética profesional. A modo de síntesis, concluye Torre “el abogado para no traicionar su auténtica y elevada misión, debe ser un defensor de los derechos de las personas, no solo en función del derecho sino también en función de la justicia y la moral...” OTROS PROFESIONALES DEL DERECHO: a) Escribanía: Es la profesión de escribano y escribano público es, en términos generales, las persona encargada de llevar un registro público, en el que consta la celebración de ciertos actos, que adquieren así el carácter de auténticos. La legislación que regula las funciones del notariado (Ley 12.990), en su artículo 10 establece: “el escribano de registro es el funcionario público instituido para recibir, redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los caso que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueran encomendados. Solo a él compete el ejercicio del notariado” Cabe señalar que conforme fuera señalado en el acápite en el que se trataron las incompatibilidades para el ejercicio de la profesión de abogado, el notario resulta incompatible absoluto para el ejercicio de la abogacía. g) La Judicatura, el abogado puede elegir dos caminos principales o bien elige el ejercicio de la abogacía o la carrera judicial, en ambas actividades – de igual jerarquía intelectual aunque distinta función social- se pone en práctica la ciencia del derecho. Los jueces o magistrados son los encargados de hacer justicia con relación al derecho vigente, siendo los abogados los principales colaboradores en tal función. Cabe resaltar que el Código de Procedimientos Civil y Comercial establece el patrocinio jurídico obligatorio como así también que el mismo cuerpo legal establece que el abogado en el desempeño de su profesión, será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe aguardársele. (arts. 56 y 58 del CPCC). h) Procurador: Es quien poseyendo del correspondiente título universitario, ejerce ante los tribunales la representación de las partes en un juicio, en virtud del poder o mandato que estas le otorgaron al efecto. Conforme la definición que oportunamente diera Couture, es en el juicio un colaborador del abogado, a quien corresponde el asesoramiento, el patrocinio y la defensa. La intervención del procurador puede ser o no necesaria conforme a las normas procesales de cada legislación, o según el fuero que se trate. ÉTICA: (ESTUDIAR EL CÓDIGO DEL CÓDIGO DE ÉTICA LOS ARTÍCULOS SEÑALADOS EN CLASE) Una excelente síntesis del tema ha sido realizada por el jurista uruguayo Eduardo Juan Couture, quien en su obra “Los mandamientos del abogado” más conocida como El decálogo del Abogado (1949), estableció una serie de mandamientos de enorme contenido ético y guía a seguir por quienes abrazan y ejercen la profesión de abogados, a saber: I. Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos Abogado. II. Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia. IV. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia. V. Sé leal. Leal como tu cliente al que no puedes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el Juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas. VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. VII. Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho; en la Paz, como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz. IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que sea Abogado. ART 1: Para ejercer la profesión de abogado en el territorio de la Provincia de Buenos Aires se requiere: 1. Tener título de abogado expedido por universidad nacional o privada reconocida, o por universidad extranjera, cuando las leyes nacionales le otorguen validez o estuviese revalidado por universidad nacional. 2. Estar inscripto en la matrícula de uno de los Colegios de abogados departamentales creados por la presente ley. La profesión deberá acreditarse con el diploma original debidamente inscripto y legalizado, no pudiendo suplirse por ningún otro certificado o constancia. Excepcionalmente, en el caso de que no fuere posible su presentación, el colegio podrá aceptar un certificado emitido por la propia universidad que expidió el diploma, en el que deberá constar la fecha de su emisión y la de su legalización en los Ministerios de Cultura y Educación y del Interior, ambos de la Nación, respectivamente. ART2: No podrán inscribirse en la matrículo, y corresponderá la exclusión de la misma de: 1. Los condenados a cualquier pena por la comisión de delito doloso, con sentencia firme, hasta el término de la condena. 2. Nota de redacción: Vetado por art. 2 Dec. 793/99. 3. Los fallidos, hasta su rehabilitación. No obstante, cuando de las constancias de la causa no surgieran evidencias de una conducta impropia que impidiese su admisión con anterioridad, el fallido sólo podrá actuar como patrocinante, hasta tanto se resuelva su situación. 4. Los sancionados con la pena prevista en el artículo 28, inciso 4 de la presente. ART 3: No podrán ejercer la profesión de Abogados por incompatibilidad: Absoluta a) El presidente y vicepresidente de la Nación, el Jefe de Gabinete, los ministros, secretarios y subsecretarios nacionales y Defensor del Pueblo. b) Los gobernadores y vicegobernadores de las provincias. c) Los ministros, secretarios y subsecretarios del Poder Ejecutivo provincial, el fiscal del Estado y el asesor general de Gobierno, al igual que sus reemplazantes legales, el presidente y vocales del Tribunal de Cuentas y los miembros del Tribunal Fiscal. d) Los magistrados, funcionarios y empleados judiciales. e) Los abogados y procuradores que no cancelen su inscripción como escribanos públicos, doctores en ciencias económicas, contadores públicos, martilleros públicos, o cualquier otra profesión o título que se considere auxiliar de la justicia. f) Los abogados y procuradores, jubilados en ese carácter, y los escribanos que hubieren ejercido como procuradores de conformidad a lo dispuesto en el artículo 63, inciso 1 y se hubieren jubilado como tales. RELATIVA: g) Los abogados funcionarios de servicios policiales, penitenciarios y de todo organismo de seguridad, en materia criminal y correccional. h) Los abogados, para intervenir en procesos judiciales que tramiten ante el tribunal en que se hayan desempeñado como magistrados o funcionarios, antes de haber transcurrido dos (2) años desde que cesaron en el cargo. En tal supuesto, el tribunal, a pedido del profesional alcanzado por la prohibición o de alguna de las partes, deberá remitir las actuaciones al que le sigue en orden de turno. i) Los legisladores nacionales y/o provinciales, mientras dure el ejercicio de sus mandatos, en causas judiciales o gestiones de carácter administrativo en las que particulares tengan intereses encontrados con el municipio. En el caso previsto en el inciso f), si el profesional optase por ejercer la profesión, previamente deberá pedir la suspensión del beneficio previsional de que gozare. CAPITULO II DE LA INSCRIPCION EN LA MATRICULA ART 6: El abogado que quiera ejercer la profesión presentará su pedido de inscripción al colegio departamental del que formará parte. Para la inscripción se exigirá: 1. Acreditar identidad personal. 2. Presentar el diploma universitario original. 3. Manifestar si le afectan las causales de inhabilidad o incompatibilidad establecidas en los artículos 2do., 3ro., y 4to 4. Declarar su domicilio real, y domicilio legal en que constituirá en su estudio, y servirá a los efectos de sus relaciones con la justicia y el colegio. 5. Acreditar buena conducta y concepto público. La buena conducta se acreditará mediante certificado expedido por el Registro Nacional de Reincidencias y Estadística Criminal o el organismo que en el futuro cumpla sus funciones. El concepto público y el domicilio se acreditará en la forma que se determine en la reglamentación. TITULO II DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DEPARTAMENTALES -CAPITULO I COMPETENCIA, PERSONERIA ART 15: En cada Departamento Judicial funcionará un Colegio de Abogados para los objetos de interés general que se especifican en la presente ley. ART 16: Cada Colegio tendrá su asiento en el lugar donde funcionan los Tribunales a que corresponda: se designará con el aditamento del Departamento Judicial respectivo y serán sus miembros los abogados que ejerzan la profesión en el mismo. ART 17: No se admitirá la inscripción de un abogado en más de un (1) Colegio Departamental. Cuando un abogado o Procurador ejerciere su actividad en más de un Departamento Judicial, pertenecerá al Colegio de aquel donde tenga además, su domicilio real. En todos los casos, los actos profesionales serán juzgados por el Colegio de Abogados que correspondiere al Departamento Judicial donde se produjese. Los actos cumplidos ante el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires y la Caja de Previsión Social para Abogados, serán juzgados por el Colegio Departamental a cuya matrícula pertenezca el profesional involucrado. ART 18: Los Colegios de Abogados Departamentales funcionarán con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público estatal, para el mejor cumplimiento de sus fines. CAPITULO II FUNCIONES, ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS COLEGIOS ART 19: Los Colegios de Abogados Departamentales, tendrán las siguientes funciones: 1. El gobierno de la matrícula de los abogados y los procuradores. 2. La defensa y asistencia jurídica de las personas que carezcan de recursos. 3. El poder disciplinario sobre los abogados y procuradores que actúen en su Departamento. 4. Asistir y defender a los miembros del Colegio, ejerciendo las acciones pertinentes, administrativas y/o judiciales, para asegurarles el libre ejercicio de la profesión. Velar por el decoro de los matriculados y afianzar la armonía entre éstos. 5. Fundar y sostener una biblioteca pública de preferente contenido jurídico. 6. Participar en estudios, informes, dictámenes, proyectos y demás trabajos que los poderes públicos les encomienden, sean o no a condición gratuita, que se refieran a la profesión, a la ciencia del derecho, a la investigación de instituciones jurídicas y sociales, al funcionamiento de la administración de justicia y a la legislación en general. 7. Promover o participar en congresos o conferencias, por medio de delegados. 8. Suscribir convenios con el Poder Judicial, a los efectos de facilitar la consulta y transmisión por medios informáticos de los datos referidos a expedientes judiciales. 9. Cumplir y hacer cumplir el mandato ético superior de la abogacía, de defender la justicia, la democracia, el estado de derecho y las instituciones republicanas en toda situación en la que éstos valores se encuentren comprometidos, conforme a los derechos y garantías constitucionales. 10. Hacer conocer a los matriculados, a las autoridades públicas y a la comunidad, las irregularidades y deficiencias que se advirtieren en el funcionamiento de los organismos públicos, y las situaciones en las que se requiera la defensa del valor justicia para el aseguramiento de los derechos constitucionales. 11. Acusar, a los funcionarios y magistrados de la Administración de Justicia, por las causales establecidas en la legislación vigente. Para ejercer esta atribución deberá concurrir el voto de dos tercios de los miembros que integran el Consejo Directivo. 12. Oponerse al ejercicio ilegal de la abogacía y de la procuración y denunciar a quien lo hiciere. 13. Fijar las bases para un sistema de ayuda judicial que, con la participación activa de todos los colegios departamentales, brinde cobertura de acceso a la justicia en el territorio de la Provincia. 14. Otorgar poderes generales o especiales, cuando así fuere necesario, para asumir la defensa de los intereses de la institucion. 15. Dictar reglamentos inherentes al funcionamiento interno de la institución y proponer al Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia, los proyectos de reglamentación que entienda útiles para el mejor funcionamiento de los colegios. 16. Adquirir y derechos y disponer de los mismos, con las limitaciones establecidas en la presente ley; contraer obligaciones y gravar aquéllos con el propósito exclusivo de cumplir los fines de la institución; aceptar y rechazar donaciones y legados. 17. Instituir becas, subsidios, aportes y premios de estímulo, con preferente destino a especialización en estudios de derecho. 18. Promover la creación de institutos para la formación de los abogados en nuevas especialidades y su perfeccionamiento en el conocimiento del derecho; propiciar el establecimiento de centros de mediación, conciliación y tribunales de arbitraje; y celebrar convenios con organismos municipales o entidades privadas para contribuir al mejoramiento del servicio de justicia o prestar asistencia a los abogados y procuradores en ejercicio de su ministerio. 19. Informar al Consejo de la Magistratura sobre el estado de matrícula y antecedentes disciplinarios de los inscriptos en aquél. 20. Participar de las funciones que le corresponden en el Consejo de la Magistratura. 21. Representar, en calidad de agente natural, a la Caja de Previsión Social para Abogados, en el ámbito departamental. 22. Participar en la obra del Patronato de Liberados en la forma que se determine por ley. 23. Propender, en general, al mejoramiento y atención del bienestar del matriculado y su familia, en relación a sus necesidades física y espiritual, dentro del marco de confraternidad que emana de esta ley. Las facultades enunciadas en los incisos precedentes, no se entenderán como negación de otras atribuciones que correspondan a la capacidad reconocida por la ley a las personas jurídicas, o se relacionen con el ejercicio de la abogacía y procuración considerado como ART 48: El Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires funcionará con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público no estatales, para el mejor cumplimiento de sus fines. Tendrá su asiento en la ciudad de La Plata y sesionará en la misma o en el lugar que determine el propio organismo. ART 50: Los Colegios de Abogados de la Provincia, tendrá exclusivamente los siguientes deberes y atribuciones: a) Representar a los colegios departamentales en sus relaciones con los poderes públicos; b) Promover y participar en conferencias o congresos vinculados con la actividad jurídica por medio de delegados; c) Propender al progreso de la legislación de la Provincia y dictaminar o colaborar en los estudios, proyectos de ley y demás trabajos de técnica jurídica que le solicitaren las autoridades; d) Elaborar proyectos vinculados a la legislación que atañe a la abogacía y a la procuración; e) Dictar el Reglamento que, de conformidad con esta ley, regirá el funcionamiento de los Colegios departamentales y el uso de sus atribuciones; f) Centralizar la matrícula de los abogados y procuradores, en base a los datos previstos por los colegios departamentales; g) Resolver, en grado de apelación, aquellas cuestiones expresamente previstas en esta ley; h) Fijar la contribución de los colegios departamentales, administrar sus fondos, proyectar el presupuesto de gastos y cálculo de recursos para ser elevado a la asamblea, nombrar y remover a sus empleados y cuantas más atribuciones sean conducentes al logro de los propósitos de esta ley. i) Velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y resolver en última instancia las cuestiones que se suscitaren en torno a su interpretación y aplicación. j) Fijar, de manera uniforme, el monto y forma de percepción de la cuota anual que deberán abonar los colegiados. k) Actuar judicial o administrativamente en defensa de los intereses profesionales, pudiendo otorgar mandatos a tal efecto. l) Celebrar convenios con organismos provinciales conforme a los cuales el Colegio colabore en el mejoramiento del servicio de justicia y con entidades privadas y fundaciones para prestar asistencia a los abogados en ejercicio de su profesión. m) Promover el desarrollo de medios alternativos para la solución de conflictos. n) Integrar el Consejo de la Magistratura conforme a lo dispuesto en la ley específica. o) Organizar un registro centralizado por profesión, de las causas disciplinarias que se sustancien ante los colegios departamentales, y llevar asimismo un registro de sanciones. p) Distribuir mensualmente entre los colegios departamentales los importes que se recauden en concepto del derecho fijo creado por la ley 8480, previa deducción del porcentaje atribuido al Consejo Superior y las retenciones que reglamentariamente correspondan. Las atribuciones enumeradas no importan negar el ejercicio de otras que respondan al cumplimiento de sus fines. ART 53: La cuota anual será abonada por los matriculados en actividad, en los plazos en que lo determine el Consejo Superior del Colegio de la Provincia, conforme la atribución conferida por el artículo 50, inciso j). La falta de pago de dos (2) anualidades se interpretará como abandono del ejercicio profesional y determinará la exclusión automática de la matrícula a quienes adeuden una (1) anualidad. El profesional que incurra en la situación prevista en el presente artículo no podrá tampoco litigar en causa propia o de su cónyuge, padres e hijos. El ejercicio profesional durante el período de abandono o suspensión se considerará ilegal y hará pasible al abogado o procurador de las sanciones pertinentes. CAPITULO XI DE LOS MIEMBROS ART 57: El ejercicio de la profesión de abogado comprende las siguientes funciones: a) Defender, patrocinar o representar, causas propias o ajenas, en juicio o proceso o fuera de ellos, en el ámbito judicial o administrativo y en cualquier otro donde se controviertan derechos o intereses legítimos. b) Evacuar consultas y prestar todo tipo de asesoramiento en cuestiones en que se encuentren involucrados problemas jurídicos. Dichas funciones le son propias y exclusivas, salvo lo dispuesto en relación al ejercicio de la procuración. En el desempeño de su profesión, el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto atañe al respeto y consideración que debe guardársele. Cometerá falta grave quien no respete esta disposición, y su violación podrá dar lugar a la pertinente denuncia ante el superior jerárquico del infractor, debiendo ser sustanciada de inmediato. El profesional afectado se encuentra legitimado para la radicación e impulso de los trámites respectivos. ART 59: Son obligaciones de los abogados y procuradores: 1. Prestar su asistencia profesional como colaborador del juez y en servicio de la justicia. La inobservancia de esta regla podrá dar lugar a la formación de causa disciplinaria. 2. Patrocinar o representar a los declarados pobres en los casos que la ley determine, y atender el consultorio gratuito del Colegio en la forma que establezca el Reglamento interno. 3. Aceptar los nombramientos que le hicieren los jueces o Tribunales con arreglo a la ley, y las misiones que le encomiende el Colegio, pudiendo excusarse sólo por causas debidamente fundadas 4. Tener estudio dentro del Departamento judicial en el que se encuentre matriculado, sin perjuicio de su ejercicio profesional en otros departamentos judiciales. 5. Dar aviso al Colegio de Abogados Departamental de todo cambio de su domicilio, como así del cese o reanudación del ejercicio profesional. 6. Guardar el secreto profesional respecto de los hechos que ha conocido con motivo del asunto que se le hubiere encomendado o consultado, con las salvedades establecidas por la ley. 7. No abandonar los juicios mientras dure el patrocinio. 8. Ajustarse a las disposiciones del artículo 90 cuando actuare en calidad de apoderado. CAPITULO XIII PROHIBICIONES ART 61: Sin perjuicio de lo que disponen las leyes generales, está prohibido a los abogados: 1. Patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un juicio, simultáneamente o sucesivamente, o aceptar la defensa de una parte, si ya hubiere asesorado a la otra. 2. Patrocinar y representar individual y simultáneamente a partes contrarias, los abogados asociados entre sí. 3. Ejercer su profesión en un conflicto en cuya tramitación hubiere intervenido como magistrado, funcionario judicial o administrativo. 4. Aceptar el patrocinio o representación en asuntos en que haya intervenido un colega, sin dar previamente aviso a éste, excepto en casos de extrema urgencia y con cargo de comunicárselo inmediatamente. 5. Sustituir a abogado o procurador en el apoderamiento o patrocinio de un litigante, cuando ello provoque la separación de juez de la causa por algún motivo legal. 6. Procurarse clientela por medios incompatibles con la dignidad profesional. 7. Publicar avisos o realizar propaganda, por cualquier medio de difusión que pueda inducir a engaño a los clientes u ofrecer servicios contrarios o violatorios de las leyes. La publicidad profesional se habrá de limtar a su nombre, dirección del estudio, títulos científicos horario de atención al público, fuero, materia o asuntos a los que especialmente se dedique. 8. Recurrir directamente o por terceras personas o intermediarios remunerados para obtener asuntos. 9. Celebrar contratos de sociedad profesional con personas que no sean abogados o procuradores. 10. Celebrar contrato de sociedad con quienes no posean título de abogado o procurador, o integrar asociación o sociedad comercial que pueda tener por objeto exclusivo el ofrecimiento de servicios jurídicos. Sin embargo, el abogado o procurador podrá establecer formas asociativas no comerciales con otros profesionales universitarios, a través de la prestación de servicios con sentido interdisciplinario, siempre que ella no altere la independencia funcional e individualidad de la profesión y preserve la responsabilidad inherente a su calidad de profesional del derecho. En todos los casos deberá declarar la existencia de esa relación ante el Colegio Departamental respectivo. 11. Constituir domicilio en oficinas públicas, excepto cuando se trate de funcionarios o empleados públicos que litiguen en calidad de tales y específicamente con motivo de su función. DECÁLOGOS: DECALOGO DE EDUARDO J. COUTURE (1904-I957) Abogado Catedrático del Derecho Procesal de la Universidad de Montevideo ("Los mandamientos del abogado" - Buenos Aires, 1949) I. Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos Abogado. II. Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia. IV. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia. V. Sé leal. Leal con tu cliente al que no puedes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando el sea desleal contigo. Leal para con el Juez que ignora los hechos, y debe confiar en lo que tu le dices y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas. VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. VII. Ten paciencia. EI tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho; en la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz. IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que sea Abogado. DECALOGO DE ANGEL OSSORIO Y GALLARDO (1873-1946) Abogado Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (1930-1933) ("El alma de la toga" - Buenos Aires, l975, 8ª edición) I. No pases por encima de un estado de tu conciencia. II. No aceptes una convicción que no tengas. III. No te rindas ante la popularidad ni adules la tiranía. IV. Piensa siempre que tú eres para el cliente y no el cliente para ti. V. No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados pero no consientas ser menos. VI. Ten fe en la razón que es lo que en general prevalece. VII. Pon la moral por encima de las leyes. VIII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común. IX. Procura la paz como el mayor de los triunfos. X. Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otras armas que las de tu saber. (II Parte, Cap. XLII) De los consejos que dio Don Quijote a Sancho Panza antes que fuese a gobernar a la insula, con otras cosas bien consideradas. "Mira, Sancho: si tomas por medio a la virtud, y si te precias de hacer hechos virtuosos, no hay para que tener envidia a los que nacieron príncipes y señores; porque la sangre se hereda y la virtud se aquista*, y la virtud vale por sí sola lo que la sangre no vale". "Hallen en ti mas compasión, las lágrimas del pobre, pero no más justicia, que las informaciones del rico". "Procura descubrir la verdad por entre las promesas y dádivas del rico como por entre los sollozos e importunidades del pobre". Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo". "Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el pos de la dádiva, sino con el de la misericordia". "Cuando te sucediere juzgar algún pleito de algún tu enemigo, aparta las mientes de su injuria y ponlas en la verdad del caso". "No te ciegue la pasión propia en la causa ajena: que los yerros que en ella hicieres, la más de las veces serán sin remedio; y si le tuvieren, será a costa de tu crédito y aún de tu hacienda". "Si alguna mujer hermosa viniere a pedirte justicia, quita los ojos de sus lágrimas y tus oídos de sus gemidos, y considera despacio la sustancia de lo que pide, si no quieres que se anegue tu razón en su llanto y tu bondad en los suspiros". "Al que has de castigar con obras no trates mal con palabras, pues le basta al desdichado la pena del suplicio sin la añadidura de las malas razones". "Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción considerale hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuere de tu parte, sin hacer agravio a la contraria, muéstrate piadoso y clemente; porque aunque los atributos de Dios todos son iguales más resplandece y campea a nuestro ver el de la misericordia que el de la justicia". "Si estos preceptos y estas reglas sigues, Sancho, serán luengos tus días, tu fama será eterna, tus premios colmados, tu felicidad indecible, casarás a tus hijos como quisieres, títulos tendrán ellos y tus nietos, vivirás en paz y beneplácito de las gentes, y en los últimos pasos de la vida te alcanzará el de la muerte, en vejez suave y madura, y cerrarán tus ojos las tiernas y delicadas manos de tus terceros netezuelos" "Esto que hasta aquí te he dicho son documentos que han de adornar tu alma; escucha ahora los que han de servir para adorno del cuerpo ..." DECÁLOGO DE SAN IVO 1253-1303) Abogado Patrono de la Abogacía I. EI Abogado debe pedir ayuda a Dios en sus trabajos, pues Dios es el primer protector de la Justicia. II. Ningún Abogado aceptará la defensa de casos injustos, porque son perniciosos a la conciencia y al decoro profesional. III. El Abogado no debe cargar al cliente con gastos excesivos. IV. Ningún Abogado debe utilizar, en el patrocinio de los casos que le sean confiados, medios ilícitos o injustos. V. Debe tratar el caso de cada cliente como si fuese el suyo propio. VI. No debe evitar trabajo ni tiempo para obtener la victoria del caso que tenga encargado. VII. Ningún Abogado debe aceptar más causas de las que el tiempo disponible le permite. VIII. El Abogado debe amar la Justicia y la honradez, tanto como las niñas de sus ojos. IX. La demora y la negligencia de un Abogado causan perjuicio al cliente y cuando eso acontece, debe indemnizarlo. el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelectos. Funcionarán divididos en tres (3) salas de cinco (5) miembros cada una salvo en el supuesto de aplicación de la sanción de exclusión de la matrícula de abogados, en cuyo caso deberán constituirse en Tribunal Plenario, con el concurso de la totalidad de sus integrantes. ARTICULO 32. – Es de competencia de la Asamblea de Delegados: a) Reunirse en asamblea ordinaria por lo menos una vez al año, en la fecha y forma que establezca la reglamentación, a los fines de tratar el siguiente temario: memoria, balance y presupuesto de gastos y cálculo de recursos; informes anuales del Consejo Directivo y del Tribunal de Disciplina, si los hubiere; elegir sus propias autoridades (un presidente, un vicepresidente 1ro, un vicepresidente 2do, un secretario gral. y un secretario de actas) y fijar el monto de la cuota anual que deban pagar los matriculados y sus modificaciones; b) Sancionar un código de ética y sus modificaciones; c) Sancionar un reglamento interno del Colegio, a iniciativa del Consejo Directivo y en su caso las modificaciones que sean propiciadas; d) Reunirse en asambleas extraordinarias cuando lo disponga el Consejo Directivo por el voto de ocho (8) de sus miembros como mínimo, o lo solicite un número no inferior al veinticinco por ciento (25 %) de los delegados que integran la asamblea. En dichas asambleas solo podrá tratarse el temario que haya sido objeto de expresa mención en la convocatoria; e) Tratar y, resolver los asuntos que, por otras disposiciones de esta ley, le competan. ARTICULO 39. – Es de competencia del Tribunal de Disciplina: a) Sustanciar los sumarios por violación a las normas éticas sancionadas por la Asamblea de Delegados; b) Aplicar las sanciones para las que esté facultado; c) Dictaminar, opinar e informar, cuando de ello le sea requerido; d) Llevar un registro de penalidades de los matriculados; e) Rendir a la Asamblea Ordinaria de Delegados, anualmente y por medio del Consejo Directivo, un informe detallado de las causas sustanciadas y sus resultados. ARTICULO 40. – Los miembros del Tribunal de Disciplina serán recusables por las causas establecidas para los jueces en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no admitiéndose la recusación sin causa. ARTICULO 41. – La Asamblea de Delegados reglamentará el procedimiento a que se ajustará el Tribunal de Disciplina, como también su modo de actuación –por sala o en pleno–. Dicha reglamentación hará aplicación de los siguientes principios: a) Juicio oral; b) Derecho a la defensa asegurando en su caso el sistema de defensa oficial, obligatoria y gratuita; c) Plazos procesales; d) Impulso de oficio del procedimiento;e) Normas supletorias aplicables, observando en primer término las prescripciones del Código de Procedimientos en Materia Penal; f) Término máximo de duración del proceso. ARTICULO 42. – El Tribunal de Disciplina podrá disponer directamente la comparecencia de los testigos; realizar inspecciones; verificar expedientes y realizar todo tipo de diligencias. A tales efectos podrá valerse del auxilio de la fuerza pública, cuyo concurso podrá ser requerido a cualquier juez nacional, el que examinadas las fundamentaciones del pedido resolverá sin otro trámite, en el término de cuarenta y ocho (48) horas. UNIDAD 2 EL CONOCIMIENTO: Concepto: al proceso mental, cultural e incluso emocional, a través del cual se refleja y reproduce la realidad en el pensamiento, a partir de diversos tipos de experiencias, razonamientos y aprendizajes GRADOS DE CONOCIMIENTO: Podemos hablar de: a) grados de conocimiento en general b) grados de conocimiento jurídico. En cuanto al primero que es el que desarrollará en esta Unidad, lo podemos clasificar en: a) conocimiento vulgar b) conocimiento científico y c) conocimiento filosófico. CONOCIMIENTO VULGAR (o saber vulgar) Platón fue el primer pensador que distinguió claramente entre conocimiento vulgar (doxa) y conocimiento científico (epísteme). El primero está engendrado en la opinión. Todos los hombres lo poseen en mayor o menor grado y surge de su propia experiencia. Se trata de conocimientos revelados principalmente a través de los sentidos (con una mínima cuota de raciocinio, existiendo en todo el conocimiento humano). También se lo denomina conocimiento precientífico, o ingenuo, o imperfecto o, empírico. Es superficial, subjetivo, acrítico, sensitivo y no sistemático. *Es superficial en cuanto se conforma con lo aparente, con la primera impresión, se expresa en frases tales como: “porque lo oí”, “porque me lo dijeron”, porque todo el mundo está de acuerdo en decirlo”. *Es subjetivo, puesto que hace referencia a que el mismo sujeto se conforma con la certeza que le da su propia conciencia, sin preocuparse si su conocimiento está adecuado al objeto. *Acrítico, porque no hace la crítica sistemática de ninguno de sus instrumentos, técnicas o resultados. *Sensitivo, puesto que su nivel de comprobación se logra basándose en las vivencias y emociones de la vida diaria. *No sistemático, en virtud de que no se articula formando un sistema en el cual sus diversos componentes sean interdependientes. No están vinculados a un principio o ley que lo regule. -Abelardo Torré define los caracteres como: a) incierto (aunque a veces sea verdadero), pues no se conoce la certeza b) superficial o por los efectos c) desordenado o no metódico. Asimila a este conocimiento como que se van acumulando sedimentos en el fondo de un rio y la corriente loa arrastra desde distintos lugares. CONOCIMIENTO CIENTIFICO (o saber científico) Se ha definido la Ciencia como el conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas. En nuestros días se define la Ciencia diciendo que es un conjunto de conocimientos racionales, verificables, objetivos, sistemáticos, generales, ciertos o probables, homogéneos, obtenidos metódicamente, y que son susceptibles de ampliación, rectificación y progreso. *Racional: La Ciencia es racional porque utiliza la razón como instrumento esencial en todas sus etapas, y porque sus conocimientos están articulados como un “logos”, como una razón. La racionalidad en la Ciencia es un producto de la racionalidad que hay en la naturaleza, la cual se manifiesta a través de la armonía que guardan entre sí todas las leyes. *Verificable: Las afirmaciones de la Ciencia deben poderse probar, verificar empíricamente, de lo contrario, no entrarían en su ámbito. *Objetivo: Quiere decir que el conocimiento científico debe concordar con la realidad del objetivo que está estudiando. Dicho conocimiento lo debe explicar o describir tal cual es, y no como nosotros desearíamos. *Sistemático: Porque sus conocimientos forman un sistema. Es decir, un conjunto organizado cuyas partes o elementos son interdependientes u obedecen a una ley única. Ej: el sistema solar, el sistema nervioso, etc. *Generales: La Ciencia no se contenta con el conocimiento de los seres o los fenómenos individuales, sino que los generaliza, es decir, extendiendo sus conclusiones a todos los de la misma naturaleza. *Cierto o probable: La investigación científica aspira a que sus conclusiones vayan acompañadas de certeza. Es decir, que engendra un estado mental de seguridad, y por tanto de firme adhesión o de asentimiento a la verdad de una proposición. Al lado de los conocimientos ciertos existen los probables. Sobre éstos, la Ciencia no puede llegar a descartar la probabilidad que hay sobre ellos por grande que sea. Ejemplo: cualquier ley inclusive nos da un conocimiento probable. De no ser así, tendríamos que verificar cada uno de todos los posibles casos para convertirla en una ley cierta, y como el número de casos posibles sería infinito, he ahí el origen de la probabilidad de dichas leyes inductivas. *Homogéneos: Es decir, relativos a objetos de una misma naturaleza, o sea, objetos pertenecientes a una determinada realidad conceptual. *Obtenidos metódicamente: Es decir, utilizando el método científico, las reglas lógicas y los procedimientos técnicos. *Ampliación, rectificación y progreso: Estas características ponen de presente, que si la Ciencia es susceptible de ser ampliada, es porque no está completa, si rectifica es porque nuevos descubrimientos ponen de presente los límites dentro de los cuales son válidas las viejas verdades, rectificando su ámbito de ampliación. Si progresa es porque hay nuevas leyes que descubrir, conocimientos que perfeccionar, etc. El método científico Asumiendo que la ciencia es un proceso mental que intenta la búsqueda de explicaciones para los fenómenos naturales empleando el método científico, nada mejor que dar una visión más o menos rigurosa de esta herramienta: El método científico ha de entenderse como un procedimiento riguroso y sistemático orientado a extraer información empíricamente verdadera de cualquier objeto de estudio. 1. Observación: El primer paso para desarrollar lo que llamamos conocimiento científico es la observación detallada de la naturaleza, ambiente social, etc., donde se encuentra o desenvuelve el objeto de estudio. Con ello se consigue determinar, de modo general, las posibles relaciones (de causa y efecto, etc.) que se establecen entre el o los objetos observados y el medio en que se encuentran. De esta primera aproximación al objeto de estudio, se obtiene un conocimiento todavía muy vago, pero que permite configurar lo que será el segundo paso. 2. Formulación del problema: Una investigación científica se origina en el descubrimiento de un problema que requiere solución. Pero para que un problema se convierta en tema de investigación científica, debe poseer una característica esencial: hay que formularlo de manera tal que la experimentación en el mundo natural (físico) proporcione una respuesta. Las preguntas que impliquen elección o juicios de valor, no pueden contestarse basándose exclusivamente en hechos. 3. Formulación de una hipótesis: El siguiente paso consiste en formular una hipótesis (suposición) que proporcione una explicación tentativa del problema. 4. Recopilación y análisis de datos: La hipótesis se comprueba (o rechaza) observando las pruebas y todos los datos relacionados con ella. 5. Confirmación o rechazo de la hipótesis: Una vez reunidos los datos, los resultados se analizan para averiguar si la investigación aportó o no pruebas que apoyen la hipótesis. El método científico no pretende -de antemano- probarla, pues ello equivaldría a sostener la existencia de verdades absolutas, lo cual es ajeno a él. Más bien pretende concluir si los hechos respaldan o no a la hipótesis. 6. Formulación de teorías: El último aspecto del enfoque científico es la postulación de teorías. Los científicos reúnen gran cantidad de hechos a través de la investigación empírica. Pero conforme éstos se acumulan, surge la necesidad de integrarlos, organizarlos y clasificarlos con objeto de imprimir significado a los descubrimientos aislados. Las relaciones significativas deben ser identificadas en los datos y explicadas. Una teoría se define como un conjunto de conceptos, definiciones y proposiciones inter conexas, qué al especificar las relaciones de las variables, ofrecen una visión sistemática de los fenómenos (hechos físicos o naturales), con el propósito de explicarlos, predecirlos y, a fin de cuentas, dominarlos. Anuncios *Definición de ciencia: La ciencia es un sistema de conocimientos verdaderos o muy probables, rigurosamente explicados y fundados, que s refieren con sentido limitado, a un cierto sector de objetos. Al mismo tiempo si hablamos de “ciencia” o del “conocimiento científico”, diremos que es una forma particular del conocimiento, que se caracteriza por los rasgos explicitados. *Investigación Científica. Es un proceso que, mediante la aplicación del método científico de investigación, procura obtener información relevante y fidedigna (digna de fe y crédito), para entender, verificar, corregir o aplicar el conocimiento. Para todo tipo de investigación hay un proceso y unos objetivos precisos. CONOCIMIENTO FILOSOFICO (o saber filosófico): Rama de la filosofía que trata de los problemas filosóficos que rodean la teoría del conocimiento. La epistemología se ocupa de la definición del saber y de los conceptos relacionados, de las fuentes, los criterios, los tipos de conocimiento posible y el grado con el que cada uno resulta cierto; así como la relación exacta entre el que conoce y el objeto conocido. Ortega y Gasset, sintetiza a la filosofía diciendo que es un conocimiento autónomo y pantónomo. -Es autónomo, en el sentido que es un saber sin supuestos. Mientras que el conocimiento científico es un saber que presupone ciertos conceptos, la filosofía no solo carece de supuestos, sino que dedica gran parte de su esfuerzo a dilucidar supuestos científicos. Por ello se ha dijo que hay una filosofía de la filosofía porque, se examina asimismo. -Es Pantónomo, en el sentido que abarca la totalidad de los objetos, en aquellos que tiene de esencial, es decir, en los problemas de mayor profundidad, lo cual implica manifestar que cualquier objeto puede ser materia de reflexión filosófica. Prueba de ello es que no hay una filosofía de lo cultural (filosofía de la historia, del derecho, del arte, etc) sino también de lo natural, de los objetos ideales (filosofía de la matemática, etc) Estos caracteres permiten diferenciar la ciencia de la filosofía, no significando que carezcan de rasgos comunes, dado que la filosofía tiene algunos de los caracteres del conocimiento filosófico. No son opuestos, pero sí distintos. Caracteres del Conocimiento Filosófico: 1- Es racional El conocimiento filosófico se canaliza a través de la lógica. Por tanto, usa categorías, conceptos y principios lógicos que le ayudan a tratar un tema de estudio puntual. Carece completamente de un argumento emocional. 2- Es crítico Pasa todas las afirmaciones por un filtro y juzga su validez con el objetivo de determinar si existen contradicciones o problemas con su afirmación. Durante este proceso emite juicios de valor con base a la realidad que predomina. 3- Es analítico A pesar de que puede abarcar cualquier tema, el conocimiento filosófico se centra en categorías puntuales del todo, detallando conceptos y teorías de forma particular. 4- Es histórico El conocimiento filosófico siempre está ligado con el contexto histórico y social en el que tiene lugar. 5- Es totalizador Como se dijo anteriormente, el conocimiento filosófico puede abarcar a cualquier disciplina o ciencia. Asimismo, aspira a agotar los temas de los que se ocupa. 6- Es sistemático Cuenta con un orden específico. Sus principios se clasifican en conceptos y categorías que sirven para sustentar teorías y argumentos de forma coherente. DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓNMENO JURÍDICO: DEFINICIÓN: Disciplina que define el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de justicia trazado por la razón pura. Ciencias Sociales: ej. Psicología, sociología, antropología, etc CIENCIAS FORMALES Y FACTICAS: *Las ciencias formales son aquellas ciencias de base sistemática que analizan conocimientos coherentes y racionales mediante procesos lógicos aplicados en una realidad físico-natural (matemática, lógica, estadística, ciencias de la computación). *Las ciencias fácticas buscan la coherencia entre los hechos y su representación: analizan la realidad físico-natural del mundo real mediante observación y experimentación empírica (química, física, biología, etc). Las ciencias formales y fácticas, por otro lado, analizan elementos reales e ideales por igual. Por ejemplo: el ser humano es un objeto ‘real’ cuyo ambiente ya no es ‘natural’ sino una de sus creaciones, algo que no es natural ni tampoco inequívoco o permanente. Características de las Ciencias Formales y Fácticas: Objeto de estudio Las ciencias formales estudian los objetos creados en la mente humana. Tienen por objeto de estudio las formas vacías de contenido, los objetos creados por el hombre en su mente, sus formas. Estas ciencias buscan demostrar teoremas, toma como “verdad” aquello que es necesario y formal, lo que tenga coherencia lógica dentro de un sistema. Las fácticas tienen por objeto la realidad física y natural, el mundo real: estudia los hechos y sus correlaciones. Estas ciencias consideran como “verdad” aquello que apruebe el contraste del análisis, los resultados, y verifique o refute la hipótesis inicial. Clasificación de las ciencias (según su objeto) Hay distintas clasificaciones, pero aquí nos interesa en relación a la naturaleza del objeto estudiado. *Ciencias de objetos “ideales”, ejemplo la matemática. *Ciencias de objetos “naturales” (o ciencias naturales), ejemplo la Física, la Química, la Botánica, la Geología, etc. *Ciencias de objetos culturales (o ciencias culturales), ejemplo la Economía Política, la Sociología, la Historia, la Ciencia del Derecho, etc. Ciencias Culturales o Sociales: Su objeto de estudio es el hombre y su interrelación con el resto de la humanidad como parte de un grupo o comunidad. Las ciencias sociales se definen como: ciencias que estudian el origen y el desarrollo de la sociedad, instituciones, de las relaciones e ideas que configuran la vida social. El derecho es un objeto cultural. Por ende, considerando que existe allí donde hay sociedad, se lo califica como un fenómeno social. Por ello las ciencias jurídicas que lo toman como objeto, han sido calificadas de ciencias culturales o sociales, según el aspecto enfocado. Ciencias del Espíritu Para algunos autores las expresiones ciencias culturales y ciencias del espíritu son sinónimos, pero para autores como F. Romero y E. Puciarelli, sostiene que, las ciencias del espíritu, estudia el ámbito propiamente humano de la realidad, el hombre en su peculiaridad y como creador y habitante del mundo de la cultura y la cultura misma. El dominio de estas ciencias excluye -en principio- lo que en el hombre hay de común con los demás seres vivos, lo que en él es naturaleza y comprende dos grandes apartados; la indagación del hombre en cuanto ente psíquico-espiritual (psicología) y la de las estructuras que crea y convierte en su ambiente específico, como el derecho, la sociedad, etc. OBJETO Y METODO DE LAS CIENCIAS: Concepto de Objeto: desde el punto de vista formal, se denomina objeto a todo lo que es capaz de admitir un predicado cualquiera, todo lo que puede ser sujeto en un juicio. El objeto es cualquier cosa que se pueda decir algo, o mejor aún, es todo aquello de lo que se puede predicar algo. Clasificación de los Objetos: Hay varias clasificaciones, pero la más acertada parece ser la de Carlos Cossio: *objetos culturales *objetos naturales *objetos ideales *objetos metafísicos. Objetos culturales: son todos aquellos objetos hechos por el hombre, para la realización de valores, ejemplos; un libro, una melodía, el derecho, la conducta humana, la ciencia, etc. Al estudiar los caracteres de estos objetos se comprenderá claramente qué significan los valores. La totalidad de estos objetos constituye la cultura que, en sentido filosófico, ha sido definida como todo lo que hecho por el hombre actuando según valoraciones. La vida humana biográfica, así llamada para distinguirla de la biológica, es también un objeto hecho por el hombre, porque la vida no tiene una realidad ya hecha como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la órbita de un astro o el desarrollo del ciclo vegetativo de una planta. La vida no nos he dada hecha, sino que es tarea, hay que hacerla a cada instante. El hombre es autor de su propia historia, de su propia vida. Caracteres: a) reales, es decir están en el espacio (espaciales) y en el tiempo (temporales) Ej. Los fenómenos psíquicos (emociones, etc.) b) Están en la realidad, ya que es posible llegar a ellos por la vía de los sentidos. c) Tienen un sentido (son valiosos positiva o negativamente). En todo objeto cultural, pueden distinguirse 2 aspectos: sustrato y sentido. El primero es un trozo de la realidad física. Ej. En un libro-objeto cultural. El sustrato es u conjunto de papeles impresos, compaginados de cierta manera. El segundo es el significado que los objetos culturales tienen y que los hombres comprendemos, lo que nos permite su conocimiento cabal. Ej. Todo libro tiene un sentido determinado (puede ser un alegato pacifista, belicista, una apología, etc.). Vale decir que para conocer cabalmente es necesario el sustrato y el sentido. En el derecho-como objeto cultural-para conocerlo no basta solo saber de memoria o aproximadamente las normas jurídicas, sino comprender su verdadero sentido (sobre la interpretación del derecho) Al decir que los objetos culturales son valiosos positiva o negativamente, se refiere a que tienen un “valor” (bondad o maldad, belleza o fealdad, justicia o injusticia, etc.). Para comprender partamos de la base que todo hombre tiene la aptitud de valorar el mundo que lo rodea (tanto a las personas como a las cosas) La vida implica decidirse a cada instante entre varias posibilidades y ello se explica por la valoración previa que realizamos. Esa dimensión “valioso” solo la tienen los objetos culturales. De ahí se deduce que hay en esos objetos “algo” que se llama “valor” y esos valores son cualidades o esencias objetivas y que a priori el hombre encuentra en los objetos culturales. En el derecho, por ejemplo, hay ciertos valores que le son propios (justicia, solidaridad, cooperación, paz, poder, seguridad y orden), razón por la cual, toda norma jurídica es una cristalización o punto de vista sobre la justicia, la solidaridad, la cooperación, etc. Dice Spranger, “el valor es el supuesto de todo sentido: el sentido es siempre algo referido al valor. Según Cossio hay dos clases de objetos culturales: a) objetos “mundanales” (o vida humana objetivada) son todos los productos de la actividad humana. Ej. La ciencia, la filosofía, un cuadro, etc. b) objetos “egológicos” (o vida humana viviente): se refiere a la propia conducta humana. En los egológicos, el sustrato es la misma conducta humana, en los mundanales, es un trozo de naturaleza. Las ciencias que estudian a los objetos culturales son por ejemplo la Historia, la Sociología, las ciencias Jurídicas etc. METODO DEDUCTIVO: Se conoce como método deductivo o de razonamiento deductivo a un tipo de razonamiento lógico que se caracteriza por extraer conclusiones válidas particulares a partir de una premisa o hipótesis general. Este tipo de pensamiento opera cuando las conclusiones se hallan de alguna manera “dentro” de las premisas. Además, el razonamiento debe formular de manera adecuada el procedimiento para inferirlas. Esto quiere decir que el método deductivo, si se lleva a cabo de manera válida y correcta, y si las premisas son a su vez válidas y ciertas, arrojará siempre resultados válidos y correctos. Para garantizar esto, los razonamientos de tipo deductivo se rigen por las normas de inferencia o reglas de transformación. Es uno de los modos de razonamiento más empleados en la matemática. Este método puede clasificarse en: Directo y de conclusión inmediata. Casos en que se obtiene la conclusión a partir de una única premisa necesaria. Indirecto y de conclusión mediata. Casos en que se obtiene la conclusión a partir de dos o más premisas: una mayor que contiene una proposición universal, y otra menor que incluye la proposición particular. En este caso la conclusión es fruto del contraste entre ambas. El razonamiento deductivo es uno de los más comúnmente empleados en nuestra vida cotidiana. Es fundamental para la formulación de ciertos tipos de lógica, como la lógica simbólica o proposicional. METODO INDUCTIVO: parte de muchas observaciones de concomitancias entre fenómenos (cuantos más, mejor) para formular a partir de las mismas una ley universal válida para todos los fenómenos posible de la misma clase y no solo para los que fueron efectivamente observados. David Hume afirmó que este método si bien no tenía justificación lógica encontraba sí una explicación psicológica en el hábito o costumbre de asociar ideas que aparecen repetidamente en forma conjunta. Carl Popper sostiene que la invalidez lógica del razonamiento inductivo sigue siendo la misma, aunque se afirme la probabilidad (y no la certeza) de que sucedan aquellos casos que no han sido realmente observados. Como la inducción se apoya en la verdad de los casos observados para pretender la verdad de la conclusión aplicable a los casos no observados, la fuerza del argumento inductivo parece aumentar con el número de casos observados. Por ello Popper lo llama “verificacionismo” porque se pretende “verificar” en el mayor número de casos observables, lo que se afirma para los infinitos casos posibles. METODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES METODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES Como ya dijimos la ciencia formal es aquella que busca comprender y destacar la verdad de las cosas. Utilizan la deducción como método de búsqueda de la verdad. El objeto de estudio de la ciencia formal no son las cosas ni los procesos, sino las relaciones abstractas entre signos, es decir, se estudian ideas. Son ciencias formales la lógica y la matemática. Es aquella que trabaja con formas, es decir, con objetos ideales, que son creados por el hombre, que existen en su mente y son obtenidos por abstracción. Les interesan las formas y no los contenidos; no les importa lo que se dice, sino cómo se dice. La verdad de las ciencias formales es necesaria y formal. Las ciencias formales son las ramas de la ciencia que estudian sistemas formales. Las ciencias formales validan sus teorías con base en proposiciones, definiciones, axiomas y reglas de inferencia. Todas ellas son analíticas, a diferencia de las ciencias sociales y las ciencias naturales, que las comprueban de manera empírica, es decir, observando el mundo real. El Método de las Ciencias Formales Método de Abstracción: Es un proceso importantísimo para la comprensión del objeto, mediante ella se destaca la propiedad o relación de las cosas y fenómenos. No se limita a destacar y aislar alguna propiedad y relación del objeto asequible a los sentidos, sino que trata de descubrir el nexo esencial oculto e inasequible al conocimiento empírico. Método de Deducción: Mediante ella se aplican los principios descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace de juicios. El papel de la deducción en la investigación es doble: a. Primero consiste en encontrar principios desconocidos, a partir de los conocidos. b. También sirve para descubrir consecuencias desconocidas, de principios conocidos. El método en las Ciencias Naturales: Las ciencias naturales, ciencias de la naturaleza, ciencias físico-naturales o ciencias experimentales son aquellas ciencias que tienen por objeto el estudio de la naturaleza, siguiendo la modalidad del método científico conocida como método empírico-analítico. Son a veces referidas con el término de historia natural. Estudian los aspectos físicos e intentando no incluir aspectos relativos a las acciones humanas. Así, como grupo, las ciencias naturales se distinguen de las ciencias sociales o ciencias humanas (cuya identificación o diferenciación de las humanidades y artes y de otro tipo de saberes es un problema epistemológico diferente). El Método en las Ciencias Sociales: Abarca una serie de procedimientos de recogida de datos, cuya naturaleza condiciona también los métodos de análisis. La investigación social permite obtener nuevos conocimientos (investigación básica) o estudiar una situación social para diagnosticar necesidades y problemas a los efectos de aplicar los conocimientos con finalidades prácticas de todos los tiempos (investigación aplicada). Se emplean la observación y la experimentación comunes en otras ciencias, pero gozan de mayor extensión, otros más específicos como son las encuestas, la documentación (trabajo en biblioteca u otro centro de documentación), el análisis estadístico de datos secundarios y los métodos cualitativos. CIENCIA DEL DERECHO: Concepto: Si bien el conocimiento filosófico es el más elevado que pueda pretender el espíritu humano, por debajo se ubica la ciencia del derecho, que estudia el porqué de los fenómenos y sobre la base de la experiencia edifica los sistemas que permiten establecer leyes o conceptos en torno al orden universal de las cosas y de los actos. La ciencia del derecho se ocupa únicamente, en efecto, del derecho positivo, es decir de las normas jurídicas que han estado o están en vigencia en los diferentes países, para extraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y constricciones jurídicas. Esta ciencia tiene por objeto el estudio, o mejor aún, la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su justa aplicación. *La interpretación consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas. *La integración consiste en lograr construcciones jurídicas mediante un determinado régimen para relaciones sociales no previstas expresamente en el derecho positivo (así se llaman a las lagunas del derecho) Ej. En el régimen de la aeronavegación, cuando apareció como medio de transporte, no había leyes aeronáuticas fue necesario que la jurisprudencia y la doctrina llenaran ese vació. *La sistematización consiste en la ordenación coherente y lógica, de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios, de todo ese conjunto imponente de normas jurídicas que constituyen un derecho positivo determinado. Así surge la clasificación del derecho en ranas como Civil, Comercial, Penal, etc. Sentidos de la expresión: 1) Sentido amplísimo, abarcando todas las disciplinas jurídicas, inclusive la filosofía del derecho. 2) Sentido semirestringido, comprendiendo todas las verdaderas ciencias jurídicas, con exclusión de la Filosofía del Derecho y 3) En sentido estricto -y más usual- como sinónimo de dogmática jurídica. Cuando se habla de ciencias del derecho (a secas) se refiere a dogmática jurídica y cuando se habla de ciencias jurídicas o ciencia del derecho se refiere a los 3 sentidos mencionados. A la ciencia del derecho también se la denomina con otras denominaciones. 1)Dogmática jurídica, por la situación del jurista frente a la norma, (ya sea que se actúe como juez, abogado, etc), es similar a la del teólogo frente a los dogmas religiosos, que se dicten revelados por Dios. El teólogo debe aceptar la obligatoriedad de ese dogma, aunque no la comparta. Lo mismo pasa con el jurista en cuanto a que debe aceptar el derecho positivo como si fuera un verdadero dogma. 2) Ciencia Dogmática, por las mismas razones que la anterior. 3)Teoría del Derecho (o del Derecho Positivo): El vocablo “teoría” es usado tanto en la ciencia como en el plano de lo filosófico; por lo tanto, al no aclarar, de qué clase de teoría se trata, resulta ambiguo y debe sr desechada. 4)Teoría Particular del Derecho (o del Derecho Positivo): se lo utiliza para destacar el carácter individualizador de esta disciplina y diferenciarla de la “Teoría General del derecho”. 5)Jurisprudencia: se lo utiliza con 2 significados distintos: a) como sinónimo de Ciencia del derecho, ejemplo cuando se habla de: doctor en jurisprudencia, etc. Origen en Roma, del latín (de iuris: derecho y prudencia: conocimiento) No es conveniente hablar de jurisprudencia como sinónimo de dogmática jurídica. b) para designar a una de las fuentes del derecho, la cual está constituida por el conjunto de sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales. 6) Jurisprudencia Dogmática: idéntico que el inciso 1. 7)Jurisprudencia Técnica: para destacar con ese adjetivo el aspecto práctico de la Ciencia del Derecho. 8)Técnica del Derecho Positivo: tiene el inconveniente de que sólo se refiere a la parte práctica de esta disciplina. 9) Sistemática jurídica: adolece de la limitación contraria, porque solo se refiere a la parte teórica de la Ciencia del Derecho. Relaciones del Derecho con otras Ciencias: 1)Con la Religión: el hombre es un ser limitado, viola las leyes que Dios le ha impuesto, está sujeto a la ignorancia y al error. Los 10 mandamientos bíblicos son la fuente del Derecho, su violación constituye un pecado. La religión no es solo un conjunto de creencias, son reglas de conducta. La religión deriva de lo sobrenatural, de lo divino, el derecho es terrenal, no trasciende el más allá. Hay una jerarquía lógica que obliga al derecho a respetar las creencias religiosas y las reglas de conducta impuestas por la fe. Tanto la religión como el derecho admiten la libertad. Se deriva el Derecho Canónico: sus normas rigen el funcionamiento y estructura de la Iglesia y los derechos y obligaciones de sus fieles. 2)Con la Moral: ésta proviene de la razón. La moral estudia cual es el bien y el fin del hombre, como así examina los actos del hombre y lo acerca a la virtud. No se detiene en estudiar cada conducta individual. Busca orientar la conducta humana social. Las relaciones de cada uno de los demás mediante la práctica de dos virtudes: caridad y justicia. La caridad permanece dentro de la moral y la justicia entra en el campo del derecho sin perder su contenido moral. 3)Con la Filosofía: hay una estrecha vinculación, porque sin la filosofía, el derecho carecería de fundamento y de finalidad. La filosofía en la ciencia de la totalidad de las cosas, buscando las causas primeras, su origen. El derecho no puede separarse de la filosofía. Busca a través de la justicia, la causa y el fin. Las Ciencias Formales y el Conocimiento Jurídico: La dirección del pensamiento conocida como jurisprudencia de conceptos tiende a configurar la ciencia jurídica tomando como modelo el de las ciencias formales. Un paso audaz en la misma dirección fue dado por el penalista Soler, quien sostuvo que la ciencia del derecho debe estudiar los elementos necesarios que definen a cada figura jurídica del mismo modo, que la Geometría, por ejemplo, estudia los elementos necesarios que definen el triángulo, etc. Obtenido los elementos necesarios de cada figura o concepto, por vía deductiva se extraerían del mismo todas las conclusiones lógicas para determinar el sentido de un caso. Hay autores que no coinciden y sostienen que siendo la ciencia jurídica una ciencia que se ocupa de realidades, estos aportes deben considerarse como auxiliares a la tarea que incumbe a la misma. No pueden desplazarla ni en las ramas de Derecho ni en una Teoría General del mismo. A medida que la Humanidad se perfeccionó, se dictaron reglas que limitaron el poder absoluto. Esta nueva noción de autoridad armonizó la existencia del individuo con la de la sociedad, al convertirse en una verdadera personificación del Derecho, que vela por su propio cumplimiento. La diversificación de la actividad y conocimiento humanos obligó a una especialización: se forman el Derecho Civil, Penal, Mercantil entre otros. 2000 años antes de Cristo, en -una época en que Occidente apenas balbuceaba una cultura, un rey caldeo, Hammurabi, dictaba un Código, el más antiguo de que se tenga memoria. En el primer año de este siglo, Morgan, un arqueólogo francés, descubrió una piedra de 2,25 metros de alto, actualmente en el Museo del Louvre. Contenía 250 artículos grabados en caracteres cuneiformes, basados en viejas leyes sumerias, Trata de los juicios, obligaciones de los funcionarios, préstamos a interés, constitución de la familia, de los negocios y de ciertos delitos. Resalta su preocupación por reglamentar el comercio, principal fuente de sustentación de Babilonia, y la consagración de una vieja ley penal: la Ley del Talión (“ojo por ojo, diente por diente“). El Código de Hammurabi, consagró la aplicación de la Ley del Talión, atenuada más tarde por los israelitas y los musulmanes. En Occidente, Grecia y Roma entregaron los fundamentos del Derecho Moderno, cuyas disposiciones se remontan hasta un espacio sideral. En la India, en el siglo XIII antes de nuestra era, se dio forma al “Manava-Dharma-Sastra” o Código de Manú. Rige, en Íntimo enlace, el orden ético, religioso, moral y jurídico. Con los años, sus disposiciones cambiaron, pero no siempre para mejor, como es el caso de la práctica de arrojar a la hoguera a las mujeres viudas. El Código de Manú -base de la literatura jurídica sánscrita- regula la conducta en cuanto es un camino que enlaza al hombre con el más allá. Establece el sistema de castas sociales, ideado por los primeros sobre la base de una: doctrina inventada “ad hoc” (para el caso). Acepta la poligamia, aunque califica de perfecto el matrimonio monógamo. (“Sólo aquel hombre es perfecto, que conste de tres personas: su mujer, él y su hijo”). El varón podía tomar su primera mujer de su casta y luego descender en la serie, pudiendo la clase más baja tener tan sólo una. Contenía, además, normas relativas a la herencia, a la propiedad, a los contratos y a la organización judicial. En el Medio Oriente destacan el derecho hebreo y el musulmán. El desarrollo del derecho judío está marcado por la misión que, según su religión, debía cumplir su pueblo en el mundo. El monoteísmo es la base de sus instituciones. Existe un Dios vivo, que guía como Providencia el destino de los hombres, si bien atiende especialmente al pueblo elegido de Jehová es el poder gobernador invisible. Origen y significado del vocablo “derecho”: Los romanos –que fueron grandes creadores del derecho- en la antigüedad-llamaban ius a lo que consideraban lícito, declarado por las leyes, las costumbres o por los magistrados. Lo contrario era injuria, lo ilícito, lo que ocasiona un daño a otro. El jurisconsulto CELSO definió el ius diciendo que era El arte de lo bueno y de lo equitativo”, o sea el modo de alcanzar la realización de la justicia a través de la conducta humana. A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la palabra “directum” (derivado de dirigiere, guiar, conducir) para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este significado se extendió liego a todas las normas que se imponían a la conducta de los hombres para ser justos. Lo contrario es el “entuerto” (originariamente torcido), que significa lo opuesto al derecho. Asimismo, los Romanos llamaron “ius” a lo “lícito” e “injuria” a lo “ilícito”. El vocablo ius se fue abandonando, pero subsisten, al día de hoy: juicio, justicia, jurisdicción, jurisconsulto, jurisprudencia, para designar distintos modos de aplicación del derecho, que aspira a lo justo e imponer justicia. A ello se lo llamó derecho objetivo. También se adoptó al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obra lícitamente frente a los demás. A ello se lo llamó derecho subjetivo. Cuando nos referimos a derecho objetivo, hablamos de derecho argentino, comercial, de familia, etc y cuando nos referimos al subjetivo decimos derecho de propiedad, de los trabajadores, de legítima defensa, etc. El derecho establece o absorbe simultáneamente normas morales, sociales y técnicas y los convierte en normas jurídicas. Existe en el derecho un elemento moral, distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. Existe un elemento social, lo permitido, lo ordenado, lo establecido. Existe un elemento de reglas técnicas que señalan los medios de que debe valerse los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere vender una propiedad (la escritura pública), reclamar el pago de una deuda (la acción judicial), contraer matrimonio (ceremonia del registro civil), etc. Es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin los cuales, no puede lograrse el fin perseguido, DEFINICION DE DERECHO: inspirándose en la religión y fundado en la moral, el derecho se realiza en el campo de lo social. Podemos decir que un ordenamiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y dirigir los actos de los hombres en sus relaciones con los demás. El derecho establece además los medios necesarios para qie esos deberes se cumplan. Tiene una finalidad a los fines de lograr justicia. Es un ordenamiento social impuesto para realizar la justicia. Ordenamiento es la acción y el efecto de ordenar implica la idea de una organización, pero siempre destinada a ordenar la vida humana en sociedad. Es en primer término la organización de estado, para el gobierno y la administración pública rige los destinos de la comunidad, vienen luego la organización de la familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres entre sí, sigue un sistema de prevención y represión de los delitos y por último se organizan las relaciones entre los diversos estados, buscando una forma de llegar a una comunidad internacional. Aunque haya una multitud inmensa de leyes, reglamentos, costumbres, resoluciones, doctrinas que forman un conjunto aparentemente enmarañado, en realidad todo ello tiene un orden. Social, significa como es obvio, que el derecho existe en la vida de relación. La palabra social, tiene un doble contenido: muestra a la vez el campo de acción y el origen del derecho. En cuanto al primero crea un sistema para regir la vida humana en sociedad. En cuanto al segundo es la sociedad quien directa o indirectamente sanciona las normas. Impuesto quiere decir, establecido con carácter obligatorio. El derecho se compone de normas no solamente imperativas-como todas las éticas- sino también obligatorias. El sujeto a quien se dirigen está constreñido a observarlas y puede ser compelido a hacerlo. Ello se refiere a sanción y coacción. Para realizar la justicia, se refiere a la finalidad suprema del derecho. Tiene por objeto establecer un orden justo. Simbología del Derecho: (mitología) Se origina en Egipto. En una mano tiene una espada y en la otra una balanza. Los Egipcios usaban la balanza para pesar el corazón y una pluma de avestruz. Si el corazón pesaba más, la persona podía ser momificada. Esa ofrenda se hacía ante tres diosas Luego fue adaptado por los Griegos y también por los Romanos La espada simboliza la fuerza inflexible de la letra de la ley, “dura lex sed lex”, la balanza significa el equilibrio, el razonamiento y la búsqueda de la justicia. Desde el siglo XV, la Dama de la Justicia ha sido a menudo representada con los ojos vendados. La venda en los ojos representa la fe, en que la justicia es, o debería ser impuesta objetivamente, sin miedo ni favoritismos, independientemente de la identidad, el dinero, el poder o debilidad; la justicia ciega e imparcial. Las primeras monedas romanas representan a “Iustitia” con la espada en una mano y la balanza en la otra, pero con los ojos descubiertos Vocablo Derecho La RAE (Real Academia Española) define al vocablo “Derecho” como “Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro”. De igual modo, su sentido etimológico, “Derecho” proviene del latín directum (directo, derecho); a su vez, del latín dirigere (enderezar, dirigir, ordenar, guiar). En consecuencia, en sentido lato, la definción correcta sería la esbozada en el párrafo que antecede y desde un sentido restringido se la asimila al vocablo ius. A su turno, Jus, resulta ser la voz latina con la que los Romanos llamaban al derecho creado por los hombres, en oposición al Fas o “Derecho Sagrado”. También se considera que los Romanos llamaban jus a lo que consideraban lícito (leyes, las costumbres o los magistrados). Lo contrario era injuria (lo ilícito, lo que ocasiona un daño a otro). El jurisconsulto Celso lo define como "el arte de lo bueno y de lo equitativo". A partir del siglo IV comenzó a utilizarse la palabra directum (participio pasivo de dirigere: guiar, conducir). para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este significado se extendió luego a todas las normas que se imponían a la conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra provienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental designan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, dueito, droit right, etc.). Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido), que significa lo opuesto a derecho. Este enfoque nos muestra como se pasó de valorar la conducta lícita (jus) para poner la atención en la norma que la impone (derecho), razón por la cual se abandonó la expresión jus para designar al derecho como hoy lo conocemos. Sin embargo, subsistieron palabras derivadas de ella (juicio, justicia, jurisdicción, jurisconsulto, jurisprudencia), para designar los distintos modos u operaciones que conducen al perfeccionamiento y aplicación del derecho. considerado como un sistema que aspira a ser justo y a imponer la justicia en la vida social. TEORÍAS: Teorías que fundamentan la existencia y obligatoriedad del derecho Ya hablamos de derecho, su significado y como se acuño la palabra, pero, ¿por qué son obligatorias las normas que impone el derecho? Para ello, existen diversas teorías lo que fundamentan. Teorías Teocráticas: Para quienes sostienen ésta doctrina, el derecho es un mandato divino. De hecho, es la solución más antigua, admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. cuyo poder derivaba también de la divinidad. El derecho quedaba así fundamentado en la orden de un Ser Superior. Modernamente, como no puede concebirse una voluntad divina arbitraria, quienes sostienen ésta teoría indican que el fundamento del derecho no reside en el mandato de la divinidad, sino en la justicia deseada por Dios que el derecho consigue realizar. Teorías autocráticas: Estos sistemas vinculan también el fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios, sino del Estado o de los gobernantes (“Lo que quiere el príncipe, tiene fuerza de ley”). A ella se vinculan todos los sistemas absolutistas. Por lo demás, los sociólogos y los positivistas se contentan en general con esta explicación. pues admiten el derecho vigente sin analizar su contenido y eliminan así el problema de su fundamentación filosófica. Lo mismo puede decirse de la escuela histórica del derecho. que lo considera un producto natural de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Cualquiera sea la fuente de donde emana el derecho (Estado, gobierno, voluntad general, conciencia colectiva, espíritu del pueblo. etc.), siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que nadie puede substraerse, emanado de una voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas. Estas teorías no alcanzan a justificar el derecho. El Estado, la mayoría legislativa, o los grupos cuyo imperio predomina en una sociedad, pueden imponer cualquier derecho, y sus resoluciones deberían así ser admitidas por los demás. Por este camino se llega a justificar el despotismo, y al reconocimiento de que el derecho es la fuerza, ya que la voluntad dominante en una comunidad es la que lo establece con todo el peso de su poder. Teorías iusnaturalistas: Esta doble subordinación a los principios de justicia y a la naturaleza humana es lo que constituye el postulado de éste grupo de teorías que trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. Estas doctrinas sostienen que el orden jurídico se justifica por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva de la simple existencia de un mandato -ya sea divino o humano-, sino de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional. El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigüedad clásica. con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano, de su condición de ente racional, de sus instintos de conservación, desarrollo y sociedad, y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines. El respeto recíproco que debe reinar entre los hombres y la actuación de un gobierno que asegure el orden y coopere en la realización de los fines individuales y colectivos. Fuera de estas bases no hay sistema jurídico legítimo. De tal manera, las normas que no se ajusten a ellas carecerán de fundamento y de justificación racional. El orden jurídico que se encuentra sometido a esos principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento. El derecho. por consiguiente, se justifica no sólo por su origen, sino también por su contenido. Para que las normas tengan validez y fuera obligatoria no basta que sean la expresión de una voluntad competente para sancionarlas, se requiere. además, su conformidad a los preceptos del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad intrínseca. La estabilidad y mutabilidad del Derecho Puede decirse que el Derecho es esencialmente mutable, con notas características de estabilidad. El Derecho es producto y se halla íntimamente vinculado a la realidad económica, política y social de un país, por lo que es indispensable que un ordenamiento jurídico pueda modificarse de conformidad con esa realidad en un lugar y momento determinado. En efecto, una norma que se encontrara divorciada de la realidad, carecería de eficacia. No obstante, y más allá de esa esencia de mutabilidad, el Derecho también debe presentar esas notas características de estabilidad que es lo que, en definitiva, brinda seguridad jurídica al asegurar la previsibilidad de las conductas que deben asumir los sujetos sometidos a una relación jurídica. Por ello, las normas jurídicas establecen ciertas exigencias básicas, tales como, por ejemplo, que se forman o crean de acuerdo a ciertos procedimientos preestablecidos. LA DOCTRINA DE LA EQUIDAD SEGÚN ARISTOTELES Y SANTO TOMÁS DE AQUINO: La doctrina de la equidad según Aristóteles y según Santo Tomás de Aquino Equidad según Aristoteles El perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a los casos concretos que puedan presentarse en la vida del derecho se llama equidad. Aristóteles ha explicado con precisión el significado y la necesidad de esta virtud, que viene a completar la de justicia: “Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales […] Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a causa de la formula general de que se ha servido…” (Ética a Nicomano, V. 10). El acto de justicia, en efecto, tiene que atender más al espíritu de la ley que a la fórmula empleada. Y cuando la aplicación literal de sus términos condujera a resultados notoriamente contrarios a la razón de la ley, corresponde a la equidad rectificarla dando la solución cabalmente justa. Esto es, no porque la norma jurídica sea en sí misma injusta, sino porque su generalidad no le ha permitido prever o resolver todos los casos posibles. La equidad es, por consiguiente, un correctivo del derecho positivo que se pone en manos de los jueces para lograr una justa solución de los conflictos que deben decidir, dándoles libertad para obtener el equilibrio entre los intereses controvertidos que son puestos a su conocimiento, sin necesidad de atarse al molde rígido y frío de la ley, pero siguiendo, naturalmente, los objetivos o fines de justicia que inspiraron la sanción de la norma jurídica en cuestión. Por ejemplo, la mentada herramienta, por caso, se encontraría prevista en el art. 1742 del Código Civil y Comercial de la Nación1. En efecto, el propio legislador confiere, en esos supuestos, poderes al juez para resolver el caso de conformidad con su enfoque individual, haciendo una distribución equitativa de los Derechos. No obstante, valga señalar, esto tiene un límite ya que la equidad aplicada en forma irrestricta o como fuente superior y autónoma, convertiría la labor del juez en un puro voluntarismo, permitiéndole crear libremente un nuevo orden jurídico (cfr. CNCiv, Sala C, 28/7/78). Equidad según Santo Tomás de Aquino La teoría de la justicia por parte de Santo Tomás de Aquino es un desarrollo de la teoría aristotélica y la define como "el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno" (Suma Teológica, II-II, q. 58, art. 1). Como Aristóteles, su teoría de la justicia desemboca en una teoría de la equidad. Enseña al respecto que, siendo los actos humanos singulares y contingentes, resulta imposible establecer una norma legal que todo lo abarque. Así, las leyes se establecen sobre la base de lo que sucede en la mayoría de los casos; pero en algunos de ellos, las circunstancias concretas de cumplir con la ley irían, sin más, contra la igualdad propia de la justicia y contra el bien común que la ley pretende cabalmente salvaguardar. Entonces, lo adecuado es prescindir del tenor literal de la ley y seguir lo que exigen la razón de justicia y la utilidad común. EL DERECHO NATURAL: 1)La expresión es originaria de Roma: Bajo la influencia de la filosofía griega, los juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y las épocas. Cicerón en varios pasajes de su obra, hablaba de su ordenamiento superior inmutable, que no puede ser derogado por las leyes positivas. En las Institutas de Justiniano, también se aprecia este derecho natural, que existía en todos los pueblos constituidos por la providencia divina. 2) El cristianismo perfeccionó este concepto que coincidía con sus orientaciones filosóficas y políticas. Fue Santo de Aquino (1225-1274) quien dio a esta doctrina su más perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina gobernada al mundo físico y moral, y no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones; la ley natural, la participación de la ley eterna en la creatura racional y podemos conocerla con la luz de la razón natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo y la ley humana deriva racionalmente de la anterior para disponer más particularmente algunas de las cosas. Esta teoría fue desarrollada por los teólogos españoles Domingo Soto y Francisco Suarez, convertida en doctrina oficial de la iglesia católica. 3) La Escuela del derecho natural y de gentes, debe su origen a Hugo Grocio, se aparta de la escolástica al considerar como una regla dictada por la recta razón y esa regla existiría aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los asuntos humanos. Separó al derecho de su fundamento religioso y moral afirmando que era un producto intelectual y humano. Predominó hasta los siglos XVII y XVIII, pero se fue abandonando, por su excesivo racionalismo, apartándose de la realidad. El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo el orden jurídico. El derecho natural tiene dos principios fundamentales; el derecho a la libertad y el derecho de igualdad. La segunda designa la acción de contener o sujetar a alguien para que no lleve a cabo determinadas actuaciones o para que ejecute sus obligaciones, en otras palabras, implica la presión que se ejercita sobre el libre albedrío –y que se manifiesta por el temor al castigo que puede acarrear el incumplimiento de la norma- para obligar a cada uno a cumplir un deber y obrar en un determinado sentido. En cuanto a la distinción del Derecho Positivo con el Derecho Natural, muchos juristas y filósofos consideran, en efecto, que se trata de dos sistemas diferentes tanto por su origen como por su respectivo contenido. Así, el primero constaría únicamente de los preceptos que forman o han formado el derecho en la realidad, mientras que el segundo seria la expresión de anhelos ideales no siempre convertidos en normas jurídicas. La divergencia entre estos dos sistemas es, sin embargo, muy relativa. La mayor parte de los principios que integran el derecho natural se incorpora al orden publico positivo al ser incluido en las legislaciones. Y ello por exigencia ineludible de la naturaleza del hombre y de la sociedad, que no podrían vivir bajo un régimen distinto. Resulta inconcebible, en efecto, la existencia de una comunidad en donde se autorizara el robo o el asesinato se prohibiera cumplir las obligaciones, o se privara a los ciudadanos de ciertas libertades elementales. Por donde se advierte que la totalidad de las legislaciones adopta, aunque sea parcialmente, una buena parte de las normas jurídicas naturales. La crítica, no obstante, se torna más sutil cuando sostiene la ineficacia o inexistencia del derecho natural como orden normativo superior, en razón de que no todos los pueblos ni en todos los tiempos se ha reconocido el imperio absoluto de sus preceptos. A veces ocurren, en tal sentido, discrepancias y contradicciones entre ambos sistemas. Pero las leyes positivas que así vulneran el orden natural, cuestionándose si las mismas merecen realmente el calificativo de derecho de no ajustarse la norma jurídica a los principios superiores que deben regirla. Tal objeción se resuelve, por lo tanto, negando juridicidad a ese derecho injusto, y negándole también su carácter obligatorio, toda vez que todo derecho está construido, en efecto, sobre bases racionales, y siendo que las normas inferiores derivan lógicamente de los principios superiores; y así como hay una jerarquía de leyes que no puede ser alterada, así también la legislación misma no debe perder de vista el fundamento natural en que se apoya. Este fundamento es el de la naturaleza misma del hombre, su índole eminentemente social. la necesidad de respetar su conciencia, su libertad. su familia, sus bienes legítimamente adquiridos. Si la legislación se opone a esas tendencias naturales del hombre, olvida sin duda alguna el fundamento y el fin del derecho que debe ser impuesto para beneficio de las personas y de la sociedad. Por donde podemos llegar a la conclusión de que el derecho natural constituye también el límite del derecho positivo, pues las normas sociales deben subordinarse a él como a su causa y fundamento. Así, sintetizando, podemos concluir que el Derecho Natural no constituye un plexo normativo escrito y tiene por objeto la exposición de los primeros principios del Derecho, concebidos por la Razón y que encuentran fundamento en la naturaleza humana. Ello sugiere, entonces, que el Derecho Natural se basa en principios de justicia independientes de las leyes positivas y de las instituciones jurídicas. Esto permite que se mantenga ajeno a las influencias de tiempo y lugar; por el contrario, el Derecho Positivo varía en función de las épocas y lugares. El Derecho Natural se corresponde con ideales sociales, muchas de ellas inalterables a través de las edades, en tanto que el Derecho Positivo es obra del Estado y se expresa a través de un sistema de normas jurídicas que informan y regulan la vida de un pueblo en un determinado momento histórico. Para Del Vecchio el Derecho Positivo (constituido por actos legislativos, leyes escritas y costumbres jurídicas) es el Derecho que es y que se opone al Derecho Natural que es el Derecho que debe ser. Para facilitar la comprensión, bueno es graficarlo a través de un ejemplo. En Antígona, la conocida obra de Sófocles, se presenta esta dicotomía: cuando la heroína debe cumplir el edicto del rey que ordena, bajo pena de muerte, no dar sepultura al cadáver de su hermano, Antígona desobedece la orden del rey (norma positiva) y acepta la condena a muerte alegando en su defensa la existencia de normas superiores y universales (ius naturale) que todo gobernante debe respetar. Y así dice: "Este Derecho no es de hoy, ni de ayer, vive eternamente y nadie sabe cuándo apareció". Las normas jurídicas tienen una eficacia limitada en el espacio y en el tiempo. Como sucede con cualquier otra realidad humana, surgen en un determinado momento y se extinguen en otro. Esas normas rigen hechos, relaciones y situaciones jurídicas, y en muchos casos, tales hechos, relaciones y situaciones no son instantáneos, sino que configuran sucesiones de hechos, conductas, actos y consecuencias que se producen a lo largo del tiempo. La dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o cuya realización, ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte -al inicio, al concertase o al nacer- caen bajo el imperio de una norma, y en parte o partes -al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas-, caen en otras. A) Aplicación del derecho en el tiempo Las situaciones y relaciones jurídicas no producen sus efectos de inmediato, sino que éstos pueden tener lugar luego de transcurrir un tiempo variable. Por otra parte, las leyes son frecuentemente derogadas por otras leyes; el Derecho positivo está en una constante transformación de acuerdo con las exigencias de los cambios sociales y el progreso general –la mutabilidad del Derecho-. La sanción de una ley cualquiera importa el cambio del Derecho vigente sobre la materia. Así, por caso, la legislación vigente al tiempo de dictar sentencia puede ser diferente de la que regía al tiempo y de constituirse o de desenvolverse la relación jurídica. Esta circunstancia da origen a los conflictos de la ley en el tiempo. De estas circunstancias surgen una serie de problemas acerca del campo de aplicación de la ley con relación al tiempo, por lo que tenemos que considerar entonces si el nuevo orden jurídico: a) rige hacia el pasado, b) solamente mira hacia el futuro o c) comprende situaciones nacidas bajo la vigencia del sistema anterior, pero que no han producido todavía sus efectos cuando el nuevo aparece. Dos principios opuestos aparecen al considerar dichos problemas y dominan con dicha oposición el planteo tradicional de esta materia. Tales principios son el de retroactividad de la ley y el de irretroactividad. MODOS DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO: En el ámbito del derecho, existen diferentes modos de contar los intervalos 12, que se utilizan para determinar el momento en el que se cumplen los plazos establecidos por la ley. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: • Día 12: Es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. • Hora 32: Se cuentan las horas de forma continua, sin interrupción alguna, siendo también importante el momento en que se produce el inicio y el fin del intervalo. • Minuto: Se cuenta el intervalo de tiempo mediante los minutos que transcurren entre el inicio y el fin del plazo. • Mes: Se cuentan los meses desde el comienzo del plazo hasta su finalización. Si el plazo comienza en un mes que no tiene el último día, se considera que finaliza en el último día del mes siguiente. • Año: Se cuentan los años desde el inicio del plazo hasta su finalización. Es importante tener en cuenta que el modo de contar los intervalos puede variar dependiendo de la legislación y de la jurisdicción en la que se aplique 12, por lo que es necesario comprender las normas específicas correspondientes a cada caso. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO: La distinción viene de los romanos. Ellos consideraban como derecho público el referido a la organización de la cosa pública y como derecho privado el referido al interés de los particulares. Las dificultades para establecer un criterio de diferenciación son principalmente: 1)El Estado, eje del derecho público, frecuentemente forma con los particulares relaciones que son típicamente de derecho privado. 2)No es fácil distinguir el interés público del privado. Una buena parte de las reacciones privadas interesan socialmente a la colectividad. 3)Muchas veces las relaciones entre entes del derecho público asumen, formas propias del derecho privado, contratos entre organismos estatales. TEORIAS QUE ADMITEN DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO. 1)Por el contenido de las relaciones jurídicas 2) Por las formas que sumen las relaciones y 3) Por la naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares. Por la primera de ellas, se divide en Teorías: a) de interés en juego y b) finalistas. La de interés en juego: (Ulpiano): el derecho público se refiere a la cosa pública, al interés general. El derecho privado se refiere a los particulares, es decir a los intereses particulares. La Finalista (Savigny): el derecho público se ocupa del conjunto de individuos y los considera como algo secundario, mientras que el derecho privado se ocupa en forma primaria o exclusiva del individuo. Por las formas que sumen (Kourkunov): si el partimos un objeto, sabemos que es lo tuyo de lo mío (habla de una distinción) es de derecho privado. Pero que pasa con un río navegable, no lo podemos dividir, entonces hay que adaptarse, aquí pasa a ser público. Por la naturaleza de las relaciones jurídicas (Jellinek): Hay una relación de subordinación y coordinación. Son de derecho privado cuando son de coordinación, están en un plano de igualdad entre sujetos, en cambio son de derecho público cuando hay subordinación, el Estado ejerce el “imperium”. TEORIAS QUE NIEGAN LA DISTINCION ABSOLUTA DE AMBOS DERECHOS: Se encuentran autores como Giner de los Ríos, Duguit, Kelsen entre otros. Sostienen que el Estado tiene un derecho privado como propietario y el individuo un derecho público al tener derechos políticos. Duguit sostiene que no hay Estado sino gobernantes y gobernados, que son todos de una misma especie. Argumentos: 1) El espíritu que debe presidir es estudio del derecho público, es el mismo que el derecho privado, la justicia. 2) No requieren métodos de estudio diferentes. Le es común la observación y la hipótesis deductiva. 3) Se forman y evolucionan de la misma manera, ejemplo fuentes del derecho. 4) No hay personas del derecho público y del derecho privado, sino sujetos de derecho objetivo. 5) No puede distinguirse los derechos subjetivos públicos de los derechos subjetivos privado, ya que tendrían la misma naturaleza. 6)No hay conveniencia en distinguir los actos de derecho público y de derecho privado, porque todos los actos jurídicos emanan de la voluntad humana. EL ORDEN PUBLICO. Son normas de orden público todas las de derecho público y en el derecho privado, las que se refieren al estado y capacidad de las personas, a la organización de la familia, al régimen de los bienes inmuebles, a los beneficios acordados por las leyes del trabajo, de la previsión social, etc. El artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación dice: orden público. Las consecuencias particulares no pueden dejar sin efecto, las leyes cuya observación está interesado el orden público. En el Código Civil de Vélez Sarsfield se lo mencionaba en los artículos 5 y 21. SUBDIVISIONES DEL DERECHO PUBLICO. a) El derecho internacional público, que se refiere a las relaciones entre los diferentes estados. b) El derecho público eclesiástico, que trata las relaciones entre el estado y la Iglesia. El derecho público interno comprende fundamentalmente. a) El derecho constitucional, que se refiere a la estructura jurídica del estado y a sus relaciones con los particulares. En nuestro país incluye el derecho público provincial. b) El derecho municipal, se refiere a la organización y atribuciones del municipio y a la regulación de sus relaciones con el estado general y los particulares. c)El derecho administrativo, relativo a la regulación jurídica de la actividad del estado d) El derecho financiero, trata del aspecto jurídico de los recursos y gastos del Estado. e) El derecho penal, regula los delitos, las penas y las medidas de seguridad con que los imputados son sancionados. f) El derecho procesal, trata la organización de tribunales, la actuación del juez y las partes en el proceso. LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO. a) civil, es la columna vertebral del derecho. b) comercial, referente a los distintos tipos de relaciones comerciales, c) laboral, rige las relaciones laborales entre el empleado y el empleador. d) canónico privado, rige las relaciones privadas de los fieles de la iglesia católica. e) de minería, todo lo referente a la explotación de yacimientos y minas. f) agrario, referente a las relaciones laborales del campo. g) intelectual y de marcas, referente al derecho de propiedad sobre obras literarias, musicales, etc. y sobre marcas registradas. h) de la navegación y aeronáutico, se refiere a las normas de la aeronavegación en todas sus formas. i) previsional, atinente al sistema de jubilaciones y pensiones. j) medio ambiente, tendiente al cuidado del medio ambiente y todas sus formas de protección. k) defensa del consumidor, mediante la Ley de defensa al consumidor l) internacional privado, refiere a la relación entre particulares de diferentes Países o Estados. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS Y PRIVADOS Clasificación de los Derechos Subjetivos Públicos: Al dividir los derechos subjetivos en dos grandes categorías (público y privado) se adopta como criterio de diferenciación la personalidad del sujeto que es titular de cada derecho, confrontando al mismo tiempo a este sujeto activo con el sujeto pasivo correspondiente. Cuando ambos sujetos son personas particulares, es derecho subjetivo privado. Cuando interviene en esa relación el Estado, es derecho subjetivo público. Cuando el estado realiza actos de gobierno actúa dentro de un campo discrecional, aunque subordinado a la Constitución Nacional y Leyes. Ejemplo: al sancionar una Ley, Decreto, Estado de Sitio, etc. Lo discrecional no es arbitrario sino siempre sujeto a normas. Hasta ahí ejerce un derecho unilateral, pero arroja consecuencias en relaciones con particulares, el Estado se convierte en una persona jurídica. Allí aparece el derecho subjeto del Estado o particulares. Lo que dispuso el estado debe cumplirse y si no hay consecuencias. La personalidad jurídica del Estado, debe ser considerada de derecho público, ejemplo: expropiación, pero también persona jurídica de derecho privado cuando compra, realiza operaciones bancarias, etc. Los derechos subjetivos públicos son las facultades que los particulares tienen como persona jurídica de derecho público. Para Jellinek las personas se encuentran frente al Estado en tres situaciones distintas: 1)”Status Libertatis”, en nuestro País de refiere a los artículos 14 y subsiguientes de la Constitución Nacional es decir a la protección de los derechos constitucionales. 2)“Status Civitatis”: permite a los particulares reclamar la intervención del Estado por ejemplo en el derecho de acción, que es el mecanismo jurisdiccional para que pueda presentar una demanda, una denuncia, etci 3)“Status Activae Civitatis”: se refiere a cuando los ciudadanos adquieren derechos políticos, ejemplo: ser presidente, diputado, etc; como así tener derecho a votar, afiliarse a partidos políticos, etc. Clasificación de los Derechos Subjetivos Privados: Se da cuando las personas físicas o jurídicas ejemplo: el Estado cuando actúa como ente de Derecho Privado, es decir no lo hace bajo autoridad estatal. La clasificación que se expondrá a continuación es de Ernest Roguin. Este autor se funda en una teoría de dos sujetos. El sujeto activo siempre es individualizado; el pasivo puede serlo también o constituir en la totalidad de las demás personas. En el primer caso habrá un derecho relativo, que podrá ejercerse respecto de una persona o de un grupo de personas o que será correlativo de la obligación que incumbe a éstas. En el segundo caso estaremos en presencia de un derecho absoluto, que corresponde a una obligación pasiva universal de respeto. El derecho relativo supone un deber particular de dar, hacer o no hacer algo; el derecho absoluto exige siempre una omisión colectiva, o sea una actitud pasiva frente al derecho que se reconoce al titular. La obligación de dar, hacer o no hacer constituye el objeto del derecho, no la cosa o el acto que es preciso dar o hacer, sino el hecho mismo mediante el cual se cumple la prestación. Cuando la prestación que debe hacerse incumbe a todos, el derecho es absoluto y cuando el objeto constituye la obligación de una o varias personas, será absoluta. A) Derechos absolutos: son aquellos que se ejercen sobre un objeto físico determinado comprenden. 1)Derechos del individuo sobre sí mismo, cuyo objeto es la persona misma del titular. Pueden ser derechos: Sobre el cuerpo (lesiones) Pueden ser derechos Sobre la actividad hecha con el cuerpo (trabajo) Sobre y en su nombre (uso del nombre) 2)Derechos de una persona sobre otro individuo (derechos potestativos) ejemplo: responsabilidad parental de los padres, fuerzas militares hacia los subordinados, etc. en casos individuales, sino que también se relaciona con la creación de leyes y regulaciones que promuevan la igualdad, la equidad y la protección de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. La justicia como ordenamiento jurídico es un principio fundamental en el ámbito del derecho y la política, y se considera una base esencial para la construcción de sociedades más justas e igualitarias. En una sociedad justa, el sistema jurídico debe estar diseñado para garantizar que todos los ciudadanos tengan acceso igualitario a la justicia y que sus derechos y libertades sean protegidos. En resumen, la justicia como ordenamiento jurídico implica la creación y aplicación de un sistema jurídico que promueva la justicia y la equidad en la sociedad y garantice que todos los ciudadanos tengan igualdad de acceso a la justicia y protección de sus derechos fundamentales. IDEAL DE JUSTICIA SEGÚN EL DERECHO: El ideal de justicia según el derecho se refiere a la idea de que el sistema jurídico debe estar diseñado para garantizar la igualdad y equidad en el tratamiento de todos los ciudadanos. En este sentido, la justicia se refiere a la protección y garantía de los derechos fundamentales de todas las personas, y a la aplicación de las normas y leyes de manera imparcial e independiente. El ideal de justicia implica que todas las personas, independientemente de su origen social, género, raza, orientación sexual o cualquier otra condición, deben ser tratadas de manera justa por el sistema jurídico. Esto incluye el acceso igualitario a la justicia, la protección de los derechos fundamentales y la garantía de que las normas y leyes se apliquen de manera equitativa en todos los casos. En resumen, el ideal de justicia según el derecho implica la creación y aplicación de un sistema jurídico que promueva la igualdad y equidad en la sociedad, y garantice la protección de los derechos fundamentales de todas las personas de manera imparcial e independiente. PARTES DE LA JUSTICIA: Partes de la Justicia: La equidad La palabra equidad proviene del latín "equitas". Como tal, la equidad se caracteriza por el uso de la imparcialidad para reconocer el derecho de cada uno, utilizando la equivalencia para ser iguales Como una parte de la Justicia, la equidad es el Medio o parámetro que puede ser empleado para la resolución de casos concretos en la aplicación e interpretación de las normas y se refiere a la justicia en cada caso concreto. Es la técnica jurídica que permite la aplicación de la ley o la aplicación del Derecho flexibilizándolos de manera que la solución dictada tenga más en cuenta las circunstancias particulares del caso que el principio de igualdad ante la ley, con el fin de que dicha solución sea realmente justa. Por ello, se ha dicho también que la equidad es un elemento corrector de la justicia estricta que permite alcanzar más plenamente la justicia. Cuando se aplica a la ley, estamos utilizando la equidad como auxiliar en la labor interpretativa de la norma escrita. Cuando aplicamos la equidad ante un vacío normativo, complementamos el Derecho. En todo caso, las decisiones judiciales sólo podrán dictarse fundamentándose exclusivamente en la equidad cuando la norma legal lo autorice de forma expresa. El orden En términos generales, podemos decir que hay Orden cuando las cosas suceden de acuerdo a un principio o plan que las regula. Así, se habla, por ejemplo, de un orden natural, porque en la naturaleza los fenómenos se producen de acuerdo con una regularidad determinada. En la actual axiología jurídica, el orden es considerado como el valor jurídico de menor jerarquía, pero por eso mismo resulta ser el más sólido y condicionante de todos los demás. Así, por ejemplo, sin orden no puede haber seguridad, ni cooperación, ni justicia. Como es obvio, el orden de acuerdo con la bipolaridad que caracteriza a todos los valores puede aparecer como valor propiamente dicho o bien como desvalor, es decir, como desorden. La Paz Resultan varias acepciones al concepto de paz, Su más usual significado alude a la situación del estado que no se halla en guerra con ningún otro, o que no lo está en un estado determinado. Paz significa tranquilidad, sosiego en la vida interna de los Estados. y, sobre todo, en las relaciones internacionales entre los mismos. Supone también buenas relaciones entre familias u otras personas con vínculos jerárquicos, laborales o de cualquier otra índole. El concepto de paz que nos interesa aquí es el aplicable a las personas que ajustan su conducta a las normas de Derecho, resolviendo sus diferencias por vía amistosa y jurídica, sin recurrir a la violencia. Eso es Paz. Seguridad En su sentido más general, la seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación. Hay dos elementos de la seguridad: el subjetivo y el objetivo. El primero es la convicción interna que tiene el individuo de que la situación que goza no será cambiada por una acción violenta, contraria a las reglas y los principios sociales. El segundo es el fundamento del principio, y consiste en la existencia, real y objetiva, de un orden social organizado “interrogado el individuo responderá que su seguridad, es la presencia de una política, de una fuerza armada, de un aparato de justicia representado. Combinando esos dos elementos: el objetivo y el subjetivo, obtenemos la noción general de seguridad Es esencialmente una relación entre el individuo y un estado social objetivo, en el cual el individuo está incluido. Bien Comun Podemos decir que “el bien común es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Se puede definir también el bien común como el bien de todos o el bienestar de la mayoría de los individuos de una sociedad organizada políticamente. El bien común sería entonces la justa organización de la sociedad para que el individuo no se haga justicia a sí mismo ni cometa injusticia impunemente. De no existir este orden jurídico que garantice una cierta paz justa, una cierta seguridad pública, tal vez se presentaría el supuesto “estado de naturaleza” en el que las luchas y las contiendas serian interminables. El bien común vendría siendo, en consecuencia, la relativa seguridad de que goza el hombre en una sociedad organizada jurídicamente, y los beneficios que de ella obtienen. LO JUSTO: El término "lo justo" es central en el derecho, ya que es en base a él que se establecen normas y leyes que regulan la conducta humana. En este sentido, el concepto de justicia se refiere a la idea de equidad y de trato igualitario para todas las personas que habitan en una determinada sociedad. En el derecho, "lo justo" se utiliza como un criterio para juzgar la conducta de las personas y las acciones del Estado. De esta manera, la justicia se entiende como la aplicación adecuada del derecho en situaciones específicas, teniendo en cuenta las circunstancias y las necesidades de cada caso en particular. Sin embargo, la aplicación de "lo justo" en el derecho no siempre es clara y no se alcanza siempre en la práctica. En muchos casos, la justicia puede ser subjetiva y estar influenciada por factores sociales, políticos o económicos. Además, el concepto de "lo justo" puede ser interpretado de maneras diferentes por diferentes personas, lo que puede llevar a conflictos y desacuerdos en la aplicación del derecho. En resumen, "lo justo" es un concepto clave en el derecho que busca garantizar la equidad y el trato igualitario para todas las personas en una sociedad. Aunque es un principio fundamental, su aplicación en la práctica no siempre es clara y puede estar influenciada por factores sociales, políticos o económicos. LO JURÍDICO: El término "lo jurídico" se refiere al conjunto de normas, principios y leyes que regulan la conducta humana y que se aplican en el ámbito legal. El "lo jurídico" es un concepto clave en el derecho ya que establece las bases fundamentales sobre las cuales se aplican las leyes y se juzga la conducta de las personas. En este sentido, el término "lo jurídico" puede relacionarse con el concepto de justicia, ya que se espera que el sistema jurídico refleje los valores y principios de la sociedad en la que se aplica, y que promueva la igualdad y el trato justo para todas las personas. Sin embargo, la aplicación de "lo jurídico" en la práctica puede ser difícil, ya que muchas leyes y normas pueden ser interpretadas de maneras diferentes por diferentes personas, y pueden ser influenciadas por factores políticos, sociales y culturales. En resumen, "lo jurídico" es un concepto clave en el derecho que se refiere al conjunto de leyes y normas que regulan la conducta humana. Su aplicación en la práctica puede ser compleja y puede estar sujeta a diferentes interpretaciones dependiendo de las circunstancias y valores individuales. UNIDAD 4 (NO LA RESUMO PORQUE SE ENCUENTRA COMPLETA EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL Y YA ERA MUCHO, NO ROMPAN LOS HUEVOS (CON CARIÑO) ) UNIDAD 5 PERSONA HUMANA 19 A 21: La existencia de la persona humana comienza desde la concepción y su época es el lapso entre el máximo y mínimo fijados para la duración del embarazo. Con el nuevo art se derogo el concepto de concepción. Si bien en un primer momento el anteproyecto agregaba "en el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, actualmente solo se entiende como comienzo de la existencia la concepción quedando entendida tácitamente dicha situación conforme a diferentes interpretaciones doctrinarias y a lo dispuesto por el art 21. NACIMIENTO CON VIDA (ART 21) Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan IRREVOCABLEMENTE ADQUIRIDOS si NACE CON VIDA. Si no nace con vida se considera que nunca existió. El nacimiento con vida se presume, por lo tanto y aunque la ley no diga nada al respecto, en el caso de duda, quien alegue que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo. CAPACIDAD (art 22 a 50) Concepto. La capacidad es el grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes juridicos (capacidad de derecho) y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados derechos (capacidad de ejercicio) Capacidad de derecho (art 22) Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes juridicos. La Ley puede privar o o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actos juridicos determinados. Asi queda consagrado que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcion, es decir, sus limitaciones deben estar expresamente previstas en la ley y solo para situaciones excepcionales. Tales limitaciones son llamadas incapacidades de derecho. Las incapacidades de derecho ya que no es posible que una persona adolezca de una incapacidad de derecho absoluta, lo que equivaldria ala muerte civil. De este modo no hay personas incapaces de derecho, sino incapacidad para determinados actos: falta de aptitud para ser titular de determinda relacion juridica. Capacidad de ejercicio (art 23) Toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto limitaciones expresamente previstas en este codigo y en una sentencia judicial A diferencia de lo que ocurre con las incapacidades de derecho, entre sus caracteres aquí encontramos que: se instituyen en razón de una ineptitud psíquica del sujeto para el pleno y libre ejercicio de sus derechos; se suplen por el representante, o con intervención de un asistente o un sistema de apoyos, subsanándose así el impedimento; persiguen un fin tuitivo de la persona sobre quien recae: es una medida de protección; dan lugar a una nulidad relativa del acto. No obstante esa diferenciación, es dable destacar que las incapacidades de ejercicio también deben interpretarse en forma restrictiva, ya que en caso de duda se estará a favor de la capacidad. Asimismo, son susceptibles de gradación. Incapacidad de ejercicio (art 24) Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2a de este Capítulo (persona menor de edad) c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.( personas a las que se declaró la incapacidad (art. 32 párr. 4°), se le restringió su capacidad (art. 32 párr. 1°) e inhabilitadas por prodigalidad (art. 48)) Menores de edad Son Personas menores de edad: aquellas que no han cumplido los 18 años, en este caso son consideradas incapaces de ejercicio y, por ende, sujetas a la representación legal de sus padres o el tutor que se les nombren (art. 101 inc. b). Clasificacion 1-1 Niños son los menores de 13 años 1-2- Adolescentes son los menores de edad que han cumplido 13 años hasta la mayoria de edad El ordenamiento jurídico prevé, según pautas de edad y grado de madurez, que podrá haber actos 1- que realicen a través de sus representantes legales, 2- otros que ejerzan por sí mismas bajo un régimen de asistencia y 3- otros que podrán ejercer libremente en virtud de la capacidad de ejercicio que el propio Código les reconoce (arts. 26 y concs.). Por ejemplo entre los 13 y los 16 años pueden deicidir por si respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fisica. A partir de los 16 años el adolescente es consderado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Personas declaradas incapaces judicialmente Ejercerán sus derechos a través de sus representantes legales bajo el régimen de la curatela (arts.32 párr. 4° y 101 inc. c). Personas con capacidad restringida e inhabilitadas Ejercen su capacidad jurídica con un sistema de apoyos (arts. 32 párr. 2°, 34 y 49), según los alcances establecidos en la sentencia. De este modo, a diferencia de lo que ocurre con las personas por nacer, menores de edad y declaradas incapaces -a quienes se les asigna un representante legal-, en los supuestos de capacidad restringida o inhabilitación las personas serán "capaces" y, consecuentemente, no tendrán un representante legal; y si bien el art. 101 inc. c) habilitaría a que en ciertas ocasiones los apoyos que se les designen cumplan funciones de representación, tal representación se ejercerá únicamente con relación a determinados actos. RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD (ART 31 A 47) Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. Personas con capacidad restringida y con incapacidad (art 32) Manteniendo el criterio biológico-jurídico, la norma prevé que a partir de los trece años se puede 1- restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando: por padecer una adicción o una alteración mental permanente o prolongada -no circunstancial-, de suficiente gravedad (elemento biológico), se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (elemento jurídico); o bien 2- declarar su incapacidad, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz. Se trata de dos supuestos diferenciados: 1) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos señalados en cada sentencia; 2) incapacidad de ejercicio absoluta. Capacidad restringida En principio se la considerará una persona capaz, aunque con incapacidad para ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. c), Allí el juez fijará las funciones de los apoyos que se designen, quienes en el ejercicio de su función deberán • Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) losriesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente. Conclusiones 1- El derecho que se reconoce a toda persona de aceptar o rehusar un tratamiento o intervención médica propuesta por los médicos reposa en su derecho a la autodeterminación y respeto de sus decisiones personales atinentes a su salud 2- la licitud de los tratamientos médicos y de investigación está subordinada al consentimiento, salvo excepciones. 3-Esta autonomía, no obstante, encuentra como límite lo estatuido en el art. 11 de la ley 26.529 y el art. 60 del presente Código que prohíben las prácticas eutanásicas, como en las demás exigencias que emergen de los arts. 56 y 58. 4- el consentimiento para ser informado o esclarecido, exige la previa información al interesado 5- Muerte digna En consonancia con lo estatuido en el art. 2° de la ley 26.529, según texto ordenado por ley 26.742, el inc. g del art. 59 contempla el derecho del paciente que se encuentren en situaciones graves y extremas (a saber, quienes padezcan una enfermedad irreversible, incurable, o estén en estado terminal o hayan sufrido lesiones que los coloquen en tal situación) a rechazar medidas extraordinarias o desproporcionadas con sus posibilidades de mejoría, incluso la hidratación y alimentación, o que produzcan sufrimiento desmesurado o tengan por único efecto la prolongación de su estado. • Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento Conclusiones: se autoriza a anticipar decisiones relacionadas directamente con previsiones futuras sobre el cuidado de la propia salud sean existentes o hipoticas como asi tambien designar a aquellas personas que lo representaran y/o tomaran decisones en su representacion • Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad. Conclusion Se trata del Derecho de disposición sobre el cadáver propio y sobre el ajeno en el caso que el fallecido no haya expresado su voluntad o esta no es presumida ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD NOMBRE (ART 62 A 72) Regla general Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden. Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes: a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes; c) pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro (art. 64). • Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos (art. 64). • El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamen-te, se aplica el primer párrafo del mismo artículo (art. 64). Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a fal-ta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella (art. 67). La persona divorciada o cuyo matri-monio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por mo-tivos razonables, el juez la autorice a conservarlo (art. 67). El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial (art. 67). DOMICILIO: DISTINTOS TIPOS (ART 73 A 78) Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dichaactividad. Se emplea expresamente el término residencia habitual y se suprime la consideración del término habitación Define al domicilio real como el lugar en el que la persona humana tiene su residencia habitual y expresamente se establece que si ésta ejerce actividadprofesional o económica, en tal caso, tendrá su domicilio real donde desempeña dicha actividad para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de ella Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitirprueba en contra, que una persona reside de manera permanente para elejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales: a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan Es el elegido libremente por las partes y el domicilio convenido como todas las disposiciones contenidas en el contrato , como principio general, tienen fuerza de ley para los contratantes. Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido. Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella. Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella. Domicilio de origen es el domicilio de los padres a lmomento del nacimiento del os hijos PATRIMONIO BIENES QUE LO INTEGRAN CONCEPTO: Conjunto de bienes de la persona, esto es, de objetos materiales (cosas), e inmateriales (derechos de crédito, derechos reales, derechos intelectuales y obligaciones) susceptibles de valor económico. (art. 2312). Los derechos de la personalidad no integran el patrimonio, por que no tienen valor económico. CARACTERES: 1- ES UNA UNIVERSALIDAD JURIDICA: Pues la unidad de la pluralidad de elementos esta dada por la ley. 2- ES NECESARIO: Todos tienen un patrimonio, y por mas pobre que sea, no se deja de tenerlo, aunque sea la ropa que lo cubre. 3- ES UNICO E INDIVISIBLE: Lo que significa que nadie puede ser titular de mas de un patrimonio general. 4- ES INALIENABLE: Ya que no puede existir sino en cabeza del titular. Podrán enajenarse los bienes PERSONAS JURIDICAS: SU CLASIFICACION (ART 141 A 224) Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla. Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial. Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas. Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a. el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b. los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c. la Iglesia Católica. Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución. Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas: a. las sociedades; b. las asociaciones civiles;110 c. las simples asociaciones; d. las fundaciones; e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f. las mutuales; g. las cooperativas; h. el consorcio de propiedad horizontal; i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación. Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen: a. por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; b. por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; c. por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades. Persona jurídica privada Parágrafo 1° Atributos y efectos de la personalidad jurídica Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales. Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración. Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta. Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables. Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario. Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y determinado. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS (ART 85 A 95) Principio general. La existencia de la persona humana termina por su muerte. Comprobación de la muerte. La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver. Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario. Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenganoticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente. la evolución social, sino que obedecen a múltiples causas que pueden ser los factores religiosos y morales, políticos y sociales, y económicos. Como las circunstancias históricas, geográficas, culturales, y en general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la producción del derecho, determinan la elaboración de normas que hemos llamado sociales, las cuales reglamentan las del derecho natural o suplen sus vacíos, y están destinadas a satisfacer las necesidades colectivas que en cada momento histórico se considera necesario regular. Las fuentes en sentido material (que algunos llaman también primarias) están constituidas, por lo tanto, por este conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular. Esta fuente material contribuye no sólo a conformar el contenido de la legislación, sino también de la jurisprudencia. Así, por ejemplo, los factores ideológicos, sociales y económicos que provocaron las luchas civiles y el enconado debate en torno a la forma de gobierno de la Nación Argentina debían conducir lógicamente a la solución Constitucional de 1.853; los antecedentes históricos de nuestro país señalan la conveniencia de un Poder Ejecutivo unipersonal y con amplias atribuciones; las nuevas corrientes ideológicas y los cambios en la estructura de la población obligaron a dictar leyes de contenido democrático, que antes no habían sido reclamadas por la opinión pública. 2. Fuentes formales: Son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad; pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, jurisprudencia, sentencia, contrato, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico. En suma, son los procedimientos predeterminados que permiten crear, depurar y darle validez a la norma jurídica. Éstas son creadas por una autoridad, por ello nos lleva a cumplirlas y se transforman en obligatorias para todos los habitantes. Conviene no confundir la fuente formal (la forma) que da origen al derecho, con la norma creada por ella (al contenido) la fuente material. ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES. Puede manifestarse de diversas maneras, en este caso lo hacemos desde el punto de vista histórico: 1. Una primera fuente es la costumbre, o mejor dicho el derecho consuetudinario. Consiste este en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada del sentimiento o de la convicción de su necesidad. Cuando ese uso común adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los demás, aparecen las normas jurídicas consuetudinarias, generalmente no escritas, que regulaban la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vez con menor importancia- en todas las comunidades civilizadas. Prevalece en los sistemas jurídicos del Common Law o anglosajón, o sistema insular vigente en países como Inglaterra y EE. UU. 2. Al lado de esta fuente, surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados, afirma su imperio sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy bajo el nombre de jurisprudencia. La reiteración de las decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto carácter obligatorio, por el valor que tiene el precedente. 3. Aparece así La Ley, que es hoy es la fuente principal del derecho, y la que indudablemente domina a las demás. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones, los tratados internacionales, los códigos, las leyes, los decretos, las ordenanzas, las ordenanzas y en general todas las normas jurídicas escritas, emanadas de autoridad competente, y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas. Prevalece en los países Continental-Europeo de origen romano, donde se subordinan a La Ley o los codificados, vigente en nuestro país. 4. Si aparecen problemas no previstos en las normas legales, la solución obliga a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho, o Por último, como fuente MATERIAL: 5. La doctrina de los tratadistas, cuyos estudios no tienen autoridad, pero constituyen a la vez una guía y una inspiración o ayudan a interpretar y a construir el significado del derecho, en los casos concretos. En línea con la opinión de Abelardo Torre es una fuente material del derecho por carecer de obligatoriedad. En resumen, la ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primacía, y que dé el derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judiciales, de las costumbres y de los actos jurídicos particulares. Pero no es posible dejar de señalar la importancia que tienen la doctrina y los principios generales del derecho (que algunos identifican con el derecho natural), cuya labor de orientación inspira –fuera de todo control estatal- la obra de los mismos legisladores y magistrados. Desde el punto de vista de su origen, las leyes y la jurisprudencia provienen de órganos del Estado, mientras que las demás no. CLASIFICACIÓN SEGÚN SU JERARQUÍA EN LOS DOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL MUNDO. El estudio de las fuentes formales en particular (La Ley, la costumbre, etc.) nos lleva a referirnos a la jerarquía de las diversas fuentes en los dos sistemas jurídicos del mundo, son los siguientes: 1. El Common law o sistema anglosajón, o sistema insular es el que predomina en Inglaterra y en EE. UU. en el que la costumbre guía a la jurisprudencia es, en general, la fuente más importante del derecho. En el ámbito anglo-estadounidense, el vocablo jurisprudencia es usado para designar a la Ciencia del Derecho. 2. En el sistema Continental–Europeo la Ley es, en general la fuente más importante del derecho, como sucede, por ejemplo, en nuestro país con el predominio de sistemas codificados y subordinados a La Ley. JERARQUÍA DE LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO ARGENTINO Sabemos que las distintas fuentes formales del derecho en nuestro país, ubican en el pináculo de la pirámide a la “Constitución Nacional” que desde la reforma del año 1.994 por ser nuestro país un Estado Federal, establece dos clases de fuentes formales en el derecho argentino, que son: 1. Las nacionales que rigen para todo el país. 2. Las locales que rigen sólo dentro de sus respectivos territorios y que, a su vez pueden ser: a) Provinciales que rigen sólo en las provincias (artículo 31 C.N.); y b) La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que sólo rigen dentro de ella (artículo 129 C.N.). FUENTES FORMALES NACIONALES 1) La Constitución Nacional 2) Los Tratados Internacionales con rango constitucional 3) Las Leyes Nacionales 4) La Costumbre (ver el artículo 1 CCC) 5) Los Principios de las leyes análogas 6) Los Principios generales del derecho 7) La Jurisprudencia 8) Y, por último, como fuente MATERIAL, la doctrina. FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR: LA LEY LA COSTUMBRE LA JURISPRUDENCIA LA DOCTRINA I. LA LEY EN GENERAL Etimología: No hay acuerdo entre los autores: a) Para unos proviene del latín lex “ligare”, dado que “liga” a los hombres en su actividad. b) Para otros, la mayoría, proviene del verbo legere (leer) y, por lo tanto, es aquello que se lee. Clasificación general de las leyes En general pueden distinguirse: a) Leyes naturales; b) Leyes sociológicas; y c) Leyes de conducta, o más propiamente, normas. 1. Leyes naturales. a) Tradicionalmente: Se refería al nexo causal dado como una constate entre los fenómenos naturales, aparece el primer hecho o fenómeno (causa), inexorablemente se producía el segundo (efecto), entre otros autores Montesquieu. b) Actualmente: Las leyes naturales son probabilísticas, se basa en las estadísticas que nos dan tendencias, con mayor o menor probabilidad que suceda, dejando a salvo que como en todas las leyes siempre que hay un margen de error o excepciones. Por ejemplo, como sucede con los terremotos, tsunami. 2. Leyes Sociológicas. Dice Orgaz es “la expresión de la regularidad de los procesos humanos, reveladora de un sentido social permanente y armonioso, que se fija en modos tendenciales”. Es decir, se refieren a la actividad humana. Los fenómenos o hechos sociales, así, por ejemplo, se dice que la miseria hace que aumenten la delincuencia y la prostitución; o bien, el precio de un bien varia en razón de la demanda y la oferta –Ley económica- O sea, responden a leyes sociológicas y no se trata de relacionarlas con los grados de probabilidad. 3. Leyes de conducta. Las normas. Entre ellas las jurídicas, enfocan la conducta humana desde el punto de vista de la libertad, en tanto deber ser. O sea, que tienden a regular o encauzar la vida en dentro de la sociedad. En caso de violarse las normas, tiene su correlato en una sanción. Son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana en sociedad, y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos. II. LA LEY JURÍDICA 1. Sentido restringido o técnico-jurídico: Las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo con carácter de leyes. En nuestro país, las leyes stricto sensu, pueden ser: Nacionales, provinciales o porteñas, según emanen del Congreso Nacional, de las Legislaturas Provinciales, o bien de la Legislatura de la C.A.B.A. A su vez, algunos autores clasifican a éstas leyes y las distinguen: a) Ley en sentido formal: A las emanadas del Poder Legislativo, dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración de las Leyes, que carecen de contenido jurídico por ejemplo la declaración de interés de un libro. b) Ley en sentido material: Las dictadas por el Poder Legislativo que tienen contenido jurídico propio, es decir que se refieren a las conductas humanas en su interferencia intersubjetiva. 2. Sentido amplio (lato sensu): Se refiere a todo el derecho legislado (o escrito). Toda norma sancionada deliberadamente y consciente, por órganos con potestad legislativa de acuerdo a lo que establece nuestra Constitución Nacional, por ejemplo, las leyes emanadas de los Poderes Legislativos; los decretos del Poder Ejecutivo; las ordenanzas municipales, ciertas resoluciones administrativas, etc. La palabra ley es usada con esta extensión, cuando se opone a costumbre. Otras Clasificaciones. Codificación o leyes de nombre específico. La codificación tiene su génesis en el código de Napoleón, en el Código Civil Francés de 1.804. Desde el punto de vista técnico legislativo, no hay diferencia ni jerarquía entre la ley stricto sensu y un Código; de modo que podemos decir que un Código es una ley y que solo se diferencia de las demás leyes por su mayor extensión e importancia. La ventaja que tiene la codificación es tratar ordenado y circunstanciado problemas vinculados entre sí y no tratarlos con leyes sueltas. La codificación puede ser por materia o rama, por ejemplo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación o el Código Penal de la Nación o el Código Contencioso Administrativo o el Código Aduanero, entre otros. También la codificación puede ser por institución, por ejemplo, Código de la familia, del niño; entre otros. Jerarquía de la ley como fuente del Derecho en el sistema continental. Ventajas. Hoy en día, la ley lato sensu, en los Estados que comparten el sistema continental, está en el primer plano. La preferencia de la ley responde a varias razones, por un lado, a la rapidez en su elaboración y reforma, que le permite adaptarse mejor a las necesidades de los cambios sociales. Por otro lado, permite el debate, reflexión y ofrece mayor certeza y seguridad. Por último, es escrita y facilita su conocimiento y su aplicación obligatoria. Partes constitutivas de la Ley Tiene tres partes: La condición (el hecho jurídico que debe cumplirse en la realidad y al que la norma hacer referencia). La disposición u orden (la parte imperativa que la hace de cumplimiento obligatorio). La sanción (en caso de incumplimiento del mandato). Procedimiento formativo de las Leyes La Constitución de la Nación Argentina se refiere especialmente en los artículos 77 a 84 (que son de lectura obligatoria para los alumnos) bajo el título “De la formación y sanción de las leyes” al procedimiento para la sanción de las leyes, distingue seis etapas: I) Iniciativa. II) Discusión. III) Sanción por el Poder Legislativo. IV) Promulgación por el Poder Ejecutivo. V) Publicación. VI) Comienzo de la obligatoriedad. I) Iniciativa. El proyecto de Ley puede ser presentado en cualquiera de las dos Cámaras salvo excepciones que establece la carta magna. Según quien sea el titular de la iniciativa puede ser: parlamentaria, ejecutiva, judicial o popular. II) Discusión. Se ajusta a los reglamentos internos de cada Cámara, a efectos de que la labor sea más ordenada y eficaz. Una vez que entra el proyecto de ley, la Cámara decide si lo envía a comisión o si se lo discute sobre tablas, es decir directamente. Si no se lo aprueba, y queda desechado por ese año, según lo dispone el artículo 81y no podrá repetirse en las sesiones de ese año. CUADRO SINÓPTICO SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN DE LAS LEYES EN EL CONGRESO (COMIENZA CON LA PRESENTACIÓN DEL PROYECTO DE LEY EN LA C.O.) La derogación es dejar sin efecto una Ley. La facultad de derogar (lato sensu) corresponde al órgano que la dictó, puede ser derogada en todo o en parte, por otras leyes. Ello puede ser en forma expresa o directa por una Ley posterior o bien, en forma tácita o indirecta que resulta de la incompatibilidad entre una Ley anterior y otra posterior (les posterior derogat priori). Dando que no pueden tener vigencia dos normas contradictorias entre sí, pues prevalece la norma posterior, en general al final de las disposiciones expresa “quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente Ley”. Un caso particular se da en la costumbre contra legem cuando la costumbre deja sin efecto la Ley. Son conductas contrarias al precepto legal. Otro caso interesante de mencionar es el desuso de la Ley (desuetudo) se refiere al divorcio entre la norma y medio social para el que ha sido establecida – esa Ley pasa a ser derecho positivo no vigente – por ejemplo, el juicio por jurados en la C.A.B.A. si bien es cierto que la C.N. lo establece el artículo 24. III. DECRETOS Nuestra carta magna, instituye como forma de gobierno la representativa, republicana y federal (artículo 1ro). Si bien es cierto que, el régimen político consagra la separación de los poderes, donde la función legislativa corresponde al Poder Legislativo, no menos cierto es que, el Poder Administrador suele tener funciones colegislativas, que se plasman en decretos; reglamentos; resoluciones, entre otras, las que son normas jurídicas emanadas del Poder Ejecutivo de carácter general o particular y obligatorias. En nuestro derecho positivo, los reglamentos –llamados ordinariamente decretos- son dictados por el Presidente de la República y refrendados por el ministro o los ministros del área correspondiente (artículo 100, 1ra parte). Desde la reforma constitucional de 1.994, el jefe de la administración pública nacional es el Jefe de Gabinete de Ministros (artículo 100, inciso 1ro), éste debe refrendar obligatoriamente los siguientes decretos (it ídem, inciso 8vo): Los que reglamentan leyes; los que disponen la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso, o la convocatoria a sesiones extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa. Asimismo, deben refrendar, junto con los demás ministros (it ídem, inciso 13) los decretos de necesidad y urgencia, y los que promulguen parcialmente leyes. Las resoluciones, en cambio, son dictadas por los ministros, dentro de los límites establecidos por el artículo 103, 1ra parte, C. N. “Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos”. Clasificación 1) Reglamentos de ejecución o ejecutivos: Más conocidos como decretos reglamentarios de las leyes dictadas por el P. L. Para su más fácil y exacto cumplimiento (los alumnos deben leer el artículo 99, inciso 2do). El fundamento, el por qué existen estos decretos, es que una ley con muchos detalles, impediría adaptarla a las circunstancias cambiantes de las necesidades sociales. 2) Reglamentos autónomos o independientes: Como su texto lo dice no emanan de una ley determinada. Pueden ser dictados por el Jefe de Gabinete de Ministros en virtud de facultades propias (artículos 100, incisos 1ro, 2do y 3ro o bien en virtud del 75 inciso 32 C.N.); artículos que son de lectura obligatoria para los alumnos, por ejemplo, un estatuto para los empleados públicos de su área. 3) Reglamentos delegados: Los dicta el P.E. en virtud de la delegación de facultades excepcionalmente el P.L. ya que dicha delegación, en principio, está prohibida por el artículo 76 C.N. éstos son frecuentes en el orden económico – financiero, ya que el P.E. puede resolver cuestiones y problemas más expeditiva y rápida, ante circunstancias imprevistas. 4) Reglamentos de necesidad y urgencia (DNU): En general los dicta el P.E. frente a la necesidad que no admite demora, por ejemplo, con motivo del covid19 se están dictando una serie de DNU (un paquete de medidas excepcionales); sobre materias de competencia legislativa del Congreso, y en circunstancia extraordinarias que no permitan seguir el trámite ordinario de la sanción de las leyes (artículo 99, inciso 3ro). Se dará siempre en circunstancias excepcionales y que no sean materia penal, impositiva, electoral o de partidos políticos. Requieren el acuerdo general de ministros, quienes refrenda junto con el jefe de gabinete de ministros. Dentro los primeros días siguientes a que retome su actividad normal el Congreso, deberán elevarlo al plenario de cada Cámara del P.L. y éstas deben considerarlo “de inmediato” y decidir si ratifica o rechaza el o los DNU. 5) Decretos-Leyes: Son normas dictadas en gobiernos no democráticos o en períodos de facto, donde el P.L. queda suspendido o disuelto. Es decir, las facultades propias del P.L. las asume directamente el P.E. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N.) hasta antes de la reforma constitucional del año 1.994 tenía jurisprudencia reiterada que disponía, que para que tengan validez los D-L una vez que se reestablezca la normalidad del orden institucional, el sistema democrático y con la actividad normal del P.L. deben ser ratificadas explícita o implícitamente. Desde la reforma citada ut-supra dispone el nuevo artículo 36 C.N. que esos actos serán insanablemente nulos. LA COSTUMBRE JURÍDICA. La primera fuente histórica del derecho fue la costumbre, o mejor dicho el derecho consuetudinario. Algunos autores lo llaman derecho no escrito o tradicional, oponiéndolo al derecho escrito o derecho legislado. En las organizaciones sociales primitivas, la costumbre era la fuente del derecho por excelencia, reinando con carácter exclusivo. En los pueblos de la antigüedad tenía un valor fundamental ya que era el fiel reflejo de los caracteres del grupo social (amor, caza, pesca, fiestas, etc.). La costumbre se desvaneció, con el surgimiento del Estado (a principios del Siglo XIX), aparece el derecho legislado y se comienza a discutir el valor de la costumbre. En un principio, coexistían ambas en pie de igualdad, pero luego, poco a poco, la ley fue suplantando a la costumbre. La costumbre consiste en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada del sentimiento o de la convicción de su necesidad. Cuando ese uso común adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los demás, aparecen las normas jurídicas consuetudinarias, generalmente no escritas, que regulaban la vida de las sociedades primitivas. Elementos material y espiritual de la costumbre jurídica Según la doctrina tradicional (llamada romano-canónica) afirma que, en el derecho consuetudinario, o la costumbre o costumbre jurídica pueden distinguirse dos elementos: 1) Elemento material u objetivo la repetición de conductas de los individuos y 2) Elemento espiritual o subjetivo que es la conciencia de obligatoriedad en ellos y en la sociedad. Este elemento subjetivo fue considerado por los romanos, que lo llamaron opinio juris seu necessitatis. Clasificaciones: La costumbre puede tener varias clasificaciones. 1) Según su posición frente a la ley se distingue: a) Costumbre según la ley (secundum legem) aquellas que pueden servir para completar la ley. b) Costumbre contra la ley (contra legem) están en franca oposición con el derecho legislado o escrito. c) Costumbres fuera de la ley (praeter legem) son aquellas que rigen los casos no previstos por las leyes. Que están “fuera” de la ley, pero no contra la ley. 2) Según el territorio que abarcan puede ser: a) Generales: Se extienden a todo el país, o a varios países. b) Locales: Son las que se extienden a un pueblo o una región. En la actualidad, las costumbres generales son muy raras, salvo en el derecho internacional público y en el de la navegación. 3) Según las personas que las cumplen, se distinguen: a) Comunes: Son las cumplidas por todos o la generalidad de los habitantes de un lugar determinado. b) Particulares: Son observadas sólo por un grupo más o menos reducido de personas. 4) Según que está o no consignada por escrito, se distinguen entre: a) Escrita: Recopilaciones de costumbres, por ejemplo. b) No escrita: Por medio de boca a boca (oral) como ocurría en las épocas primitivas. 5) Puchta, distinguió: a) Costumbre vulgar, o popular, o derecho popular: Es la costumbre jurídica propiamente dicha. b) Costumbre técnica o judicial o jurisprudencia. Esta última clasificación permite distinguir a la costumbre jurídica y a la jurisprudencia, por ende, a dos fuentes del derecho diferentes. Diferencia con los usos sociales Un letrado llamado Ihering propuso el nombre de usos sociales y, por otra parte, otros autores lo llamaban reglas de cortesía, lo cierto es que, su principal característica es que son incoercibles, y no deben confundirse con la costumbre jurídica o derecho consuetudinario. Veamos con un ejemplo que son los usos sociales, si en un transporte público no hay asientos desocupados, sube una anciana y ningún hombre le cede el asiento a ésta, dirán que es un descortés, pero no tiene ninguna sanción formal institucionalizada. A la inversa, si un caballero cede su asiento, cumpliendo con el uso social, dirían que es un acto de buena educación. Otros caracteres de los usos sociales es que surgen espontáneos, no tiene autor conocido y suele ser imprecisos o inciertos. LA JURISPRUDENCIA El Juez es quien hace la interpretación de la Ley para resolver “el conflicto” planteado entre las partes intervinientes en un proceso y dicta una sentencia, es decir, una norma individual compuesta de tres partes: Autos y Vistos. Los Considerandos. La Parte Dispositiva (el fallo). Las reiteraciones de las decisiones judiciales van formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto carácter obligatorio, por el valor que tiene el precedente. Jurisprudencia se denomina a la “sentencia jurisdiccional” porque emanan de órganos jurisdiccionales, que comprende las sentencias judiciales (las dictadas por los magistrados del Poder Judicial) y las sentencias administrativas (las dictadas por los jueces dependientes del Poder Ejecutivo, por ejemplo, el Tribunal Fiscal de la Nación). Tanto se refiere a una, la jurisprudencia judicial, como la otra, que será jurisprudencia administrativa. Un fallo, tiene que reunir los requisitos de validez, pues de lo contrario puede ser impugnado de nulidad para que se deje sin efecto, por medio de los recursos procesales que autorizan el código de rito. Son requisitos de validez los siguientes: a) El contenido de la sentencia (fundamentación material) por ejemplo, si el fallo es de divorcio de las partes, deberá ser congruente con lo que dispone el nuevo Código Civil y Comercial. b) El procedimiento o la forma (fundamentación formal) deberá ser dictada por el órgano competente y conforme lo dispone el Código Procesal. Partes de la sentencia 1) Autos y Vistos: Hará referencia a determinados aspectos de forma del proceso, a la caratula, en el expediente en lo Civil y Comercial o de la I.P.P. –Investigación Penal Preparatoria- en lo Penal. Además, al número registro interno; al juzgado o tribunal interviniente; a las partes intervinientes o involucradas y a la materia, es decir al tipo de proceso y las especiales condiciones que ameriten el caso en concreto. Que, en el caso de la justicia penal, referirá el encuadre típico o delito imputado. 2) Los Considerandos: Expone los antecedentes formales y materiales del caso en estudio. Desarrolla en forma sucesiva, progresiva y escalonada los hechos invocados por las partes en lo Civil y Comercial o bien, las personas imputadas e involucradas en lo Penal, las pruebas producidas, el derecho alegado por cada uno de los litigantes o involucrados, por último, cuales son las normas que los magistrados deciden aplicar para resolver el caso. En resumen, los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoyan la decisión. 3) La Parte Dispositiva: Es la decisión expresa del Juez o Tribunal para resolver las cuestiones planteadas, con el apercibimiento de ejecución forzada de lo resuelto, en caso de que no fuera cumplido voluntariamente, en lo Civil y Comercial. En el caso Penal, la condena o absolución de los involucrados. El fallo es una unidad, debe guardar congruencia, no debe ser contradictorio entre sí. Porque en este último caso, sería tachado de arbitrario y debería ser anulado por las instancias superiores, siguiendo la vía recursiva que autoriza la Ley. Hay dos tipos de sentencias: Las sentencias “definitivas” son las que resuelven el fondo del asunto, el objeto principal de litigio; y las sentencias “interlocutorias” se refieren a toda decisión judicial que resuelve una controversia incidental que se suscita entre las partes en un juicio o bien, resuelven cuestiones preliminares o urgentes que no admiten demora. Se denominan interlocutorias porque sus efectos son provisionales, es decir que, pueden modificarse al dictarse la sentencia definitiva. Las dos formas por las que adquiere vigencia el derecho 1. Por el cumplimiento espontáneo que suele ser lo habitual. O bien, 2. Por aplicación coactiva, es decir el cumplir forzado realizado por medios y órganos pertinentes conforme a la Ley vigente. En todo país civilizado, el monopolito de la fuerza pública le corresponde al Estado, o más específicamente, al gobierno. Concepto de Jurisprudencia. Las dos Acepciones 1. Amplia: Jurisprudencia es el conjunto de todas las sentencias (en sentido lato) dictada por los órganos jurisdiccionales del Estado, por ejemplo, se dice “repertorio de jurisprudencia” “unificar la jurisprudencia”, etc. 2. Restringida: Jurisprudencia es el conjunto de sentencias “uniformes” dictada por órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes. Dicha orientación uniforme de los fallos, se concreta en una norma general. Va de suyo que, para ser científica, deberá guardar coherencia lógica con las normas interpretadas. Conviene recordar que hay una tendencia de los jueces a seguir el precedente, a seguir algún fallo anterior dictado en un caso análogo, ello por razones de seguridad jurídica, dada la importancia que tiene en los diversos aspectos de la vida económico, político, etc. Para poder prever lo que resolverían los jueces en un caso dado. De modo tal que, en esa línea de pensamiento podemos decir que la jurisprudencia es una fuente del derecho. Será fuente formal general la jurisprudencia uniforme en casos similares y será fuente formal particular del derecho, siempre que se trate de una sentencia aislada, donde se resuelve un caso individual que sólo obliga a las partes involucradas en el respectivo proceso. La jurisprudencia ¿Es o no fuente del derecho? Esto nos lleva a otra pregunta ¿La jurisprudencia es “creadora de normas” o simplemente “declarativa”? Es decir, la sentencia judicial añade algo en materia jurídica a lo que dispone la norma o las normas que se aplican al caso, el juez terminaría siendo un legislador al ser un creador del derecho, siempre y cuando se aparte de los límites de la Ley. Es decir, se excede en su función el juez al crear el derecho. Por el contrario, el juez se limita a declarar lo que ya está en la norma y a aplicarlas (es decir declara el derecho), la tarea judicial es subsumir el caso en la norma. Frente a una Ley, la sentencia no agrega nada. ¿A este problema de si es o no fuente del derecho? Lo respondemos con las tres orientaciones, que son las siguientes: 1) Posición Negativa: La jurisprudencia nunca es fuente (general) del derecho: Según esta concepción el juez debe limitarse a la aplicación de la ley (en sentido amplio), para esto la fuente del derecho es siempre la ley. Los que están en contra de esta posición, sostienen, siguiendo a HANS KELSEN, que éste ha demostrado que TODA NORMA es susceptible de dos o más interpretaciones, porque da un marco de posiciones, cuya interpretación permite dos o más soluciones, desde el punto de vista racional-deductivo. Prueba de ello, lo demuestra la realidad jurídica con la gran cantidad de sentencia de primera instancia que son revocada por los tribunales de alzada. Con lo dicho queda rebatida esta posición. 2) Posición positiva: La jurisprudencia es siempre fuente (general) del derecho. El juez es un creador del derecho, siempre y en todos los casos sometidos a su estudio. Es la postura del Dr. Abelardo Torre que sostiene, el juez en la sentencia siempre agrega algo nuevo a la Ley, siempre crea algo que no se encuentra en la norma aplicada. Ahora bien, aclara que es una cuestión de grados, porque cuando la Ley es clara y sencilla, tiene poco margen para agregar algo. En cambio, frente a “lagunas” o a los “vacíos” legislativos siempre va a crear normas para el caso concreto. 3) Posición ecléctica: La jurisprudencia es a veces fuente (general) del derecho. Para entender cuando es y cuando no, distinguen tres situaciones. a) Casos previstos por la Ley: La fuente es la Ley aplicada y no la jurisprudencia. El juez se limita a aplicar la Ley al caso sub examine. En este caso, la jurisprudencia sería uniforme con fuente en la Ley. b) Casos no previstos en la Ley: Frente a ello la jurisprudencia si es fuente (general) del derecho, ya que al fallar está creando el derecho y, por el contrario, la Ley nunca puede ser fuente porque el caso no está previsto. El juez debe dar siempre una solución al caso no previsto y al no haber una ley aplicable, el juez crea una norma para el caso en particular. Ahora, bien esa puede será fuente (general) cuando sea invocada por otros jueces como fundamente en casos análogos. c) Casos intermedios: Se aplica la Ley al caso, como la jurisprudencia resultante de tal aplicación. Es un estado intermedio entre los dos anteriores. En este caso también será fuente (general) del derecho. Valor “vinculante” del precedente en los sistemas del common law y civil law ¿Que sucede en el Common law? Las dos principales cortes de los ordenamientos del common law (House of Lords Inglesa, y la Supreme Court de Estados Unidos) tienen entre sus funciones institucionales primordiales la de control de legalidad de las sentencias de los jueces inferiores (en especial, de las Courts of Appeal). No se ocupan de los hechos de la causa, enfocando entonces sus decisiones a una verificación de la legalidad o la legitimidad –también constitucional- de la sentencia atacada. De tal forma, las decisiones de estas Cortes