RESUMEN DERECHO CIVIL PARTE GENERAL, Apuntes de Derecho Civil

¡Descarga RESUMEN DERECHO CIVIL PARTE GENERAL y más Apuntes en PDF de Derecho Civil solo en Docsity! Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 1 de 21 Capítulo 1 – Concepto, evolución y función actual del derecho civil DERECHO CIVIL Distinción entre el derecho privado y el derecho publico El derecho positivo, definido como el conjunto de normas jurídicas que rigen en un estado en un momento determinado; se divide en derecho público y derecho privado. Esta división no es esencial; pero se la considera por la herencia jurídica del continente europeo; los cuales establecieron criterios para diferenciarlos. Se han desarrollado varias tesis que distinguen, entre otras cosas, según la fuente creadora (estado o particulares; estos últimos mediante la autonomía de la voluntad); según el interés protegido, entendiendo que el derecho público estaría destinado a la protección del interés general y el privado a la tutela de los intereses de los particulares. Una tercera tesis ubica la distinción en la naturaleza del sujeto que integra la relación jurídica. Cuando ese sujeto es el estado u otra persona jurídica publica (el municipio, la provincia, etc.), la relación jurídica es parte del derecho público; cuando intervienen particulares, la relación jurídica quedaría subsumida en el derecho privado. Sin embargo, se advierte que en numerosas oportunidades el estado actúa como sujeto de relaciones jurídicas privadas, tal como cuando arrienda un inmueble para que funcione en él una escuela. Por ello el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina ha sido el de diferenciar el derecho público y el privado según la relación jurídica de que se trate; presente caracteres de subordinación o coordinación entre los sujetos. Así suele leerse que es derecho público aquel sector del derecho en el cual una de las partes tiene relación de superioridad respecto de la otra, por participar el estado con su imperium1 en lugar de hacerlo como titular de derecho subjetivo privado. En cambio, el derecho privado, las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos. Las ramas del derecho Derecho constitucional Es la rama troncal del derecho público, puesto que la constitución es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. Comprende la organización de los poderes del estado y los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al estado y en relación con los otros individuos. El derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se extiende también al derecho privado. En nuestra constitución aparecen reconocidos los derechos y garantías individuales que en el ámbito civil merecen tutela particular. Derecho administrativo El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de normas que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones de poder: la administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la función administrativa y trata del circuito jurídico del obrar administrativo. 1 Imperium: designa el poder de mando y castigo. Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 2 de 21 Derecho financiero El derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que regulan los recursos económicos que el estado y los demás entes públicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, así como el procedimiento jurídico de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios públicos. El derecho tributario es la rama especialmente destinada a la regulación de los impuestos y tasas que perciben tanto el estado nacional como las provincias y los municipios. Derecho penal El derecho penal también forma parte del derecho público, por cuanto en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el estado tiene de descubrir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los hechos que en ellas se encuadran. Derecho internacional publico El derecho internacional público es otra rama del derecho público, y es definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre sí y también las de estos con ciertas entidades que, sin ser estados, poseen personalidad jurídica internacional. Las normas internacionales (tratados celebrados por el estado nacional con otros estados; convenciones internacionales a las que adhiere el estado nacional), se incorporan al derecho positivo interno por vía de la ratificación que del hace el congreso de la nación y a partir de ese momento constituyen ley suprema de la nación (art. 75 inc. 22 CN y art. 31 CN). La doctrina nacional reconoce la influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el derecho civil. El derecho internacional público tiene relevancia significativa en otras áreas, como el derecho penal humanitario y el derecho de las inversiones internacionales. La creciente supra nacionalización del derecho en distintos campos, importa una cesión parcial de soberanía por parte de los estados que adhieren a convenciones, tratados y forman parte de organizaciones con atribuciones jurisdiccionales (corte interamericana de derechos humanos, corte europea de derechos humanos, entre otros). Derecho ambiental Una de las novedades más significativas que se han producido en los últimos decenios es la aparición de una nueva rama del derecho, que es el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o degradación y de su derecho a vivir en un ambiente sano. El ordenamiento jurídico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservación del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (llamados frecuentemente, intereses difusos o derechos de incidencia colectiva) relacionados con el ambiente. La protección del ambiente se da en principio en el ámbito del derecho público; pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparación del daño sufrido. Se ha incorporado expresamente en la constitución nacional en la reforma del 94. Se trata en el artículo 41. El código civil y comercial ha asumido esta realidad y contiene numerosas disposiciones que se refieren a los derechos de incidencia colectiva, entre ellos el derecho a la tutela del ambiente. Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 5 de 21  La neutralidad moral del estado frente a las perspectivas morales de cada uno. El estado no debe pretender imponer un modelo de vida virtuosa; por lo que los jueces no pueden sustituir las elecciones éticas de una persona por las propias, aunque estas les “parezcan mejores”. “El estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto y la preferencia genera de la gente por una política no puede reemplazar las preferencias personales de un individuo” Argumentado por la CSN. Lorenzetti agrega: “…el estado no puede establecer una moral; en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y las penas no pueden recaer sobre acciones que no son ejercicio de esa libertad”.  La autonomía personal El reconocimiento más explícito del principio de autonomía aparece muy claro en la sentencia dictada por la CSN en el caso Bahamondes en el que el voto de los jueces Fayt y Barra dijo que “…el art. 19 de la Constitución Nacional… concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio…”. La autonomía rechaza los paternalismos (y naturalmente los perfeccionismos).  La inviolabilidad de la persona La persona humana es inviolable; así lo dice claramente el CCyC en el art. 51, tomando la expresión del proyecto de 1988 que a su vez lo adopto del art. 19 del código civil de Bas-Canadá. La jueza de la CSN Dra. Argibay dijo en un sonado caso: “…es difícil concebir algo más “privado” que el propio cuerpo… el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en la que rige el principio de autonomía personal.”  La tolerancia La cultura política de una sociedad democrática siempre se da dentro del marco de la pluralidad; en toda sociedad existe diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre si e irreconciliables. Algunas de estas doctrinas son perfectamente razonables, y el liberalismo político se ve en esta diversidad de doctrinas razonables el inevitable resultado, a largo plazo, de las capacidades de la razón humana y su actividad dentro del trasfondo de instituciones libres y duraderas. Por lo que la tolerancia es la condición para que convivan, en un pluralismo razonable, las doctrinas irreconciliables en lo religioso, filosófico y moral.  La dignidad personal Toda persona tiene una dignidad. Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por el como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud) y en un ámbito propio (intimidad, honor) y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de este es la “relación jurídica fundamental”, la cual, según esta concepción, es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular. Esto alcanza a nuestro CCyC cuyo art. 51 dice que “la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” continuando en el art. 52 donde se establece “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos…”. Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 6 de 21  Los aspectos de constitucionalismo social incorporados con la reforma constitucional de 1994 La reforma constitucional de 1994 no prescindió de ninguno de los aspectos esenciales del liberalismo político que inspiraron a la constitución de 1853 y que venimos de describir a partir de las enseñanzas del gran jurista que fue Carlos Nino y de la misma jurisprudencia de la corte. La reforma de 1994 ha reconocido nuevos derechos (artículos 36 a 43) y es especialmente sensible a la tutela de las personas vulnerables (como los consumidores (art 42)) y por ello habilita expresamente las acciones afirmativas que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad (art. 75 inc. 23). Conclusiones Esta nueva realidad en la cual los derechos civiles aparecen enraizados en la constitución y en el derecho supranacional produce ciertos efectos de los cuales nos parece necesario destacar por lo menos dos.  La pérdida del centralismo del código La doctrina afirma que: “Por un lado, el código ha perdido todo valor constitucional, ya que las libertades políticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa economía privada, se tutelan en la constitución, es decir, en normas jerárquicamente superiores. A esta tutela nada puede añadir el código civil despojado de la función de garantía que asumió en el siglo XIX y expropiado día a día por las leyes especiales”. En este sentido puede decirse que el código de hoy tiene una clara subordinación a la constitución, al derecho internacional de derechos humanos incorporados a la constitución, al resto del derecho internacional que se integra al derecho interno sea en el ámbito de derechos humanos como en el ámbito de derecho patrimonial; así como coexiste con una serie de microsistemas legislativos. El código de hoy no pretende tener un valor constitucional, no pretende ser perenne ni completo, pero sigue siendo el tejido conectivo de todo el derecho privado, el que hace inteligible al sistema.  Un nuevo perfil del código El código debe ser la expresión de los valores liberales de la constitución, su sujeto es la persona, su ámbito de regulación es el ejercicio de libertad y sus presupuestos la inviolabilidad de la persona, el reconocimiento de su dignidad, la autonomía personal y la tolerancia. El nuevo CCyC que nos rige, se preocupa no solo de los derechos individuales, sino también de los denominados derechos de incidencia colectiva, e incorpora nuevos paradigmas que hunden sus raíces en la constitución reformada en 1994: no discriminación, igualdad real, sociedad multicultural. La constitucionalizacion del derecho civil tal como está reflejada en el CCyc Ya hemos dicho que los fundamentos exponen de manera clara que el CCyC reconoce el proceso de constitucionalización, la influencia de los tratados de derechos humanos, y por ello asume nuevos paradigmas como la igualdad real, la multiculturalidad, sin despreciar la seguridad jurídica. Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 7 de 21 De este modo podemos señalar como hitos de este proceso:  Inviolabilidad de la persona: el art. 51 consagra expresamente la inviolabilidad de la persona humana y el reconocimiento de su dignidad.  Autonomía: El principio de autonomía tiene una relevancia significativa en numerosas cuestiones que se relacionan con decisiones que el hombre toma acerca de si mismo. El CCyC lo asume como una regla general que se manifiesta en el tema de los actos de disposición sobre el propio cuerpo, tratamientos médicos, investigaciones científicas, directivas anticipadas (arts. 56 y ss.). Pero también e el fundamento de las nuevas reglas en materia de personas con capacidad restringida (arts. 32 y concs.), inhabilitados (art. 48) y en la capacidad de menores.  El principio de igualdad: Entendida la igualdad en el sentido que pretende hacerlo el CCyC, esto es de la igualdad real, implica la necesaria tutela y promoción del mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la comunidad; lo que en el ámbito del derecho privado importa. o La generación de instituciones de protección y representación de las personas débiles, tales como niños, mujeres, discapacitados, ancianos, aunque con el mayor respeto posible a su autodeterminación. o En el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, una cierta intervención del estado a favor de las personas con menor poder de negociación lo que se traduce en la limitación del papel de la autonomía de la voluntad y en algunos límites impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos. Ello en el CCyC también se evidencia, pues se incluyen normas de protección al consumidor y en general sobre contratos con contenidos predispuestos, se amplía enormemente el ámbito de eficiencia de la “vivienda protegida”, se extiende la capacidad de los menores, etc. Conclusiones El reconocimiento de los principios de inviolabilidad de la persona, dignidad personal, autonomía, tolerancia, igualdad, libre critica, es el presupuesto de la convivencia en un pluralismo razonable; ellos son exigencias de la sociedad democrática. Se trata de que cada persona cuente con la más amplia posibilidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a los demás, de conocer y de adherir a formas de vida distintas; esta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos se expresen, critiquen a los demás y se eduquen mutuamente en la diversidad. Lo que queremos destacar aquí es que la relación entre la constitución y el derecho privado no se limita a que este no contradiga el texto constitucional en una interpretación minimalista. Esa relación exige un derecho privado que milite efectivamente por la concreción del ideario democrático y liberal de la constitución. El derecho civil Noción preliminar El derecho privado es básicamente el derecho civil en cuanto este es el derecho común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derechos sin consideración a sus calidades personales o profesionales. De las muchas definiciones que se han dado del derecho civil, una que se ha hecho tradicional es la Clemente de Diego, quien lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 10 de 21 Propicia la interdisciplinariedad en el estudio de los fenómenos jurídicos; incorporando al análisis jurídico la noción de eficiencia en la asignación de recursos. Principios básicos del AED El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del hombre, que por lo tanto siempre ha de perseguir aquello que le procure mayor utilidad (entendido utilidad en un sentido amplio: puede ser beneficio, mayor placer, menor esfuerzo, etc.). Esto está en consonancia con la tradición utilitaria anglosajona, según la cual la economía no es sino la ciencia del cálculo individual, el juego del interés personal del homo economicus, y ello conduce a apreciar las reglas de derecho en términos de eficacia. Y a partir de allí, el AED se sostiene en algunos de los otros siguientes principios que definen los profesores alemanes Schaffer y Ott:  La eficiencia en la administración de los recursos (escasos) consiste en aplicarlos de modo de obtener el mayor grado de satisfacción de necesidades; de allí el criterio de restricciones, propio del análisis económico. Ese criterio no es propio del mundo del derecho, sin embargo, incide en la toma de decisiones jurídicas. El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas producen un despilfarro o aplican adecuadamente los recursos.  El AED hace un análisis consecuencialista de las normas y decisiones judiciales, de modo de apreciar cuales son las consecuencias (efectos) que la norma o decisión produce en la sociedad y los individuos. La eficiencia es el valor que debe realizar el derecho. La eficiencia, la justicia y otros valores jurídicos Según algún criterio, una sociedad eficiente no debe ser necesariamente justa. Es este un motivo de crítica al AED entre los profesores de Derecho, pues parecería que se propicia la sustitución de todos los valores propios del derecho por la sola eficiencia. Sin embargo, este es un criterio que dista de ser predominante. En realidad, la justicia debe presidir toda acción en lo jurídico (al legislar, al juzgar) y se impone a la eficiencia. Uno de los fundadores del AED (al menos en su concepción moderna), Guido Calabesi, en una obra ya clásica dice: por ello un sistema de responsabilidad civil o en cualquier otro ámbito del derecho privado patrimonial y del derecho en general, deber ser inicialmente justo y buscar también la eficiencia, lo que se evidencia en que ha de reducir el coste de los accidentes y ha de desalentar las conductas antisociales en el ámbito de la responsabilidad civil y ha de perseguir la satisfacción de las finalidades económicas de los contratos lo que supone que ambas partes han de conseguir una utilidad del mismo. Por otro lado, la aplicación de os criterios de eficiencia tampoco se justifican por la sola circunstancia de su obtención por lo que la eficiencia cede frente a otras exigencias o valores. Los mismos Schafer y Ott reconocen que protección de los débiles (menores de edad, enfermos mentales), la tutela de privacidad y los derechos inviolables que hacen a la dignidad humana no pueden ser medidos en términos de eficiencia. Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden con ella. Así, la defensa del consumidor, las restricciones al poder económico (en general las que limitan las posiciones Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 11 de 21 monopólicas), la supresión de las discriminaciones y la protección del medio ambiente no son solo justas, sino que además suelen conducir a soluciones eficientes. En otro plano, Mitchell Polinsky plantea el posible conflicto entre eficiencia y equidad en la distribución de la renta, admitiendo que pueda preferirse la equidad a la eficiencia. Por ello en todos los casos, los criterios de determinación de la elección entre dos situaciones sociales están limitados por los derechos fundamentales de los individuos. El derecho privado en la actualidad, funcion del derecho civil Ramas del derecho privado Por un lado, el derecho civil apunta inicialmente al derecho de las personas y el derecho de familia. Por otro, existe una clara tendencia a la formulación de un derecho privado patrimonial común que tanto rige para las relaciones patrimoniales comúnmente calificadas como civiles, cuanto para las relaciones generalmente llamadas mercantiles. Es decir, el derecho de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales es básicamente un derecho común. Ello ha quedado plasmado entre nosotros con la sanción del CCyC que unifica la legislación civil y comercial. Claro es que el CCyC no sustituye toda la legislación especial y en particular la que forma lo que solemos conocer como “derecho comercial”. Por ello subsisten los microsistemas legislativos como la Ley de concursos, de sociedades, de seguros, de transporte multimodal, de navegación, de tarjeta de crédito y muchas otras. Además, ciertas ramas van formando lo que hemos identificado como derecho de la empresa o de los negocios, con sectores que pertenecen algunos al derecho privado y otros al derecho público como lo son el derecho de la competencia, el fiscal y el aduanero. Función actual del derecho civil El derecho civil sigue siendo la rama en que se encuentran los institutos de base, y así constituye el tejido conectivo de todos los sectores del derecho privado. Definición De acuerdo con lo expuesto, puede intentarse definir al derecho civil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distinción de calidades accidentales, y de las relaciones jurídicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto, regulando las instituciones básicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexión de las demás ramas del derecho privado. Capítulo 2 – Fuentes del derecho civil FUENTES DEL DERECHO. INTRODUCCION Concepto La palabra fuente significa manantial, lugar de donde brota el agua; llevado este concepto al derecho sigue manteniendo su sentido original, aunque aplicado de modo figurado. En este sentido puede ser utilizada la palabra fuente en varias acepciones. Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 12 de 21 La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada norma; se refiere entonces al origen de la norma. Pero la que nos interesa ahora, responde a la idea de dónde o como nace el derecho vigente en un momento determinado, es decir cuáles son las formas de producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo. En síntesis, como se positiviza en normas el derecho. Este concepto, que habíamos desarrollado en nuestras instituciones de derecho civil aparece ahora consagrado en el título preliminar del CCyC que distingue el derecho y la ley, atribuyendo a esta ultima el carácter de fuente de aquel. Clasificación Las clasificaciones de las fuentes son diversas según los autores que examinan el tema. Entre nosotros, los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales (que algunos autores denominan fuentes directas) y fuentes materiales. La fuente formal del derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista, la ley es la principal fuente del derecho. Pero, como la costumbre también suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se la incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir también a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces. Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del derecho y a su más certera aplicación. Se incluyen acá la jurisprudencia, también según algunos autores, y la doctrina. Cuáles son las fuentes del derecho. El título preliminar del CCyC La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno del problema de la enumeración de las fuentes, pudiendo encontrarse posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el número de fuentes. El CCyC aborda la cuestión en el Título Preliminar, y concretamente en el art. 1 que dice: “fuentes y aplicación. Los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la republica sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” Juicio crítico sobre el art. 1 del CCyC Distinción entre derecho y ley Hemos señalado que el CCyC distingue derecho y ley; ello se trasunta de la mera denominación de los capítulos del título preliminar. Los fundamentos también se explayan sobre el punto diciendo: “El anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley. Una identificación entre ambos no es admisible en el estado actual de la evolución jurídico-filosófica. …Por esta razón, se incluye un título relativo al derecho, y otro referido a la ley como fuente principal”. Este es un planteamiento conocido como “principalista” o de la “razón practico-prudencial”, en el que el derecho aparece comprendiendo un conjunto de reglas, principios y valores. Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 15 de 21 Generalidad La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso (Llambias); la norma vinculada a un acto determinado o a una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal. A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular, la ley se aplica de manera permanente desde el día de su puesta en vigencia hasta su derogación. Justicia El concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley está también vinculada a su adecuación a la constitución, es decir a la supremacía constitucional. Autenticidad La ley debe emanar del poder con función legislativa ejercido en forma legítima. En consecuencia, el tema se relaciona con la sanción y promulgación de la ley. Clasificaciones de la ley Ley en sentido material y en sentido formal La ley en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. Se incluyen entonces la misma constitución nacional, los tratados cuando han sido incorporadas, etc. Estas son leyes supremas de la nación (art. 31 CN) y por ello las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ellas. Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el congreso conforme al mecanismo constitucionalmente determinado. Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir lo que sucede cuando la norma sancionada por el congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el código civil, el código penal o la ley de trasplantes. Leyes imperativas y supletorias Ley imperativa es a que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias. Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes. Leyes internacionalmente imperativas El CCyC dispone en el art. 2599 lo siguiente: “Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 16 de 21 disposiciones internacionalmente imperativas de terceros estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso” El CCyC alude en este dispositivo a las denominadas leyes o normas de policía también llamadas de aplicación inmediata. Son normas que están destinadas a tutelar intereses de orden social, político o económico que el estado se encuentra especialmente interesado en proteger. Ley preceptiva y prohibitiva Esta es una clasificación que corresponde a las leyes imperativas. La preceptiva es la que ordena positivamente una consecuencia jurídica forzosa, imponiendo determinados actos y presentaciones; por ej., la obligación alimentaria entre los parientes. La ley prohibitiva es la que prohíbe algo, sin pronunciar una norma jurídica positiva que haya que regir en lugar de lo prohibido; por ej., la prohibición del matrimonio entre hermanos. Ley complementaria e interpretativa Esta es una clasificación que corresponde a las leyes supletorias. Las leyes complementarias suplen la falta o carencia de una manifestación de voluntad de las partes. Pueden referirse a un punto o tema de una relación jurídica (quien carga con los gastos de la locación de un inmueble) o a la integridad (la sucesión intestada). La jerarquía de las normas Supremacía de la constitución Podemos decir que la expresión supremacía constitucional apunta a que la constitución nacional, revestida de supra legalidad, obliga a que las normas y los actos estatales, se ajusten a ella; todo el orden jurídico político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal. Dada la estructura general del estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) La constitución nacional prevalece sobre todo el orden jurídico del estado (art. 27, 8 y 86, inciso 2 CN.). b) La constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo derecho provincial. Ejercicio de contralor de la constitucionalidad En nuestro país el contralor constitucional lo ejerce la corte suprema y por delegación el resto de los tribunales (art. 43 CN). Pero ningún tribunal puede dejar de aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional. La jerarquía del resto de la legislación Atribuciones de las provincias En nuestro sistema constitucional, las provincias conservan todas las facultades no delegadas expresamente al estado nacional. Por lo tanto, las legislaturas provinciales tienen competencia para legislar todo aquello que no esté expresamente mencionado en el art. 75 de la constitución, que enumera las materias de competencia del congreso nacional. Ubicación de la legislación provincial con relación a la legislación federal Pese a esta facultad, lo cierto es que todo el derecho federal, inclusive las leyes dictadas por el congreso nacional y los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la legislación provincial; así surge de los arts. 5 y 31 de la constitución. Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 17 de 21 Atribuciones de los municipios y otros órganos El régimen municipal debe ser asegurado por las provincias (art. 5 CN). Los municipios son además personas jurídicas públicas (art. 146, inc. A, CCyC), y tienen atribuciones en determinadas materias, particularmente establecidas por las constituciones provinciales o por las leyes orgánicas. Dentro de esa competencia las disposiciones dictadas por los municipios constituyen ley en sentido material. Naturalmente las disposiciones dictadas por los municipios dentro de su competencia, deben subordinarse a las leyes provinciales, leyes federales, constitución provincial y federal. Lo mismo cabe decir de las disposiciones que son emanadas de otros órganos, es decir, resoluciones dictadas por los ministerios o por la AFIP. Atribuciones del poder ejecutivo nacional El poder ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que están establecidas en el art. 99; naturalmente los decretos del poder ejecutivo deber estar sometidos a la ley y a la constitución. Jerarquía de los tratados El artículo 75 inciso 22 de la constitución nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional El art. 75, inc. 22 de la constitución nacional enumera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de la constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no enumerados en el art. 75, inc. 22 CN Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales pueden adquirir jerarquía constitucional. El art. 75, inc. 22 CN establece que “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. Otras clasificaciones Por la esfera territorial de aplicación Existen normas de aplicación nacional, o sea que se extienden en su eficacia en todo el territorio nacional, y otras que se aplican solo en determinadas provincias y municipios. Por la materia que abarcan Hay códigos de fondo y de forma; los códigos de fondo son el código civil y el código de comercio (hoy unificados) el penal, el de minería, y, la constitución autoriza también al congreso nacional a dictar el código de trabajo y seguridad social. Los códigos de fondo son competencia de la legislatura nacional (Art. 75 Inc. 12 CN). Las leyes de forma o códigos de forma o adjetivos regulan la manera procesal, es decir la reglamentación del ejercicio de las acciones judiciales. Estas son competencias de las legislaturas locales, es decir son dictados por las provincias. Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 20 de 21 Valor de la doctrina como fuente De todos modos, es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudiéndosele solo reconocer el carácter de fuente material en el sentido de que contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes. Pero sin duda no constituye fuente formal en el sentido de creadora del derecho objetivo. OTRAS POSIBLES FUENTES La autonomía de la voluntad Algunos autores sostienen que la autonomía de la voluntad constituye una fuente del derecho en la medida en que por vía de los contratos las partes crean normas que son obligatorias para ellas. En principio la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de derecho, pues el pacto o contrato solo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas generales sino meramente individuales. La equidad La equidad puede tener dos sentidos:  La mitigación del rigor de la ley; aplicándola templada por la humanitas, pietas o begnitas;  Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquella resulte más justa de lo que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades. De modo que la equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración de ordenamiento. Debe reconocerse, sin embargo, que en algunos casos la ley remite la solución a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente. Las reglas corporativas Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesión, como la que puede dictar el colegio de abogados en punto a la ética profesional. Algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que la afiliación a la corporación es voluntaria. Si la afiliación a la corporación es obligatoria, con mayor razón la regla corporativa constituirá em primer lugar fuente del derecho regulador de las actividades profesionales, control de la matrícula, etc. Y puede en definitiva constituir fuente del derecho civil, aunque no fuere mediatamente. Las reglas tradicionales de la experiencia Hay un cierto número de aforismos, algunos de los cuales provienen del derecho romano, o quizás más precisamente de los glosadores, o de juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos principios de derecho, como “no hay responsabilidad sin culpa”, “la posesión vale título”, etc. Obviamente no son fuente de derecho; generalmente no hacen más que expresar de una manera ingeniosa y fácil de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales. Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Página 21 de 21 El derecho comparado La expresión derecho comparado puede llamar a engaño en cuanto al contenido y la finalidad de lo que no es sino un método de investigación en el ámbito de la ciencia jurídica. En efecto, el derecho comparado es la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos. Cuando se investiga alguna institución de derecho nacional, el interés de la aplicación del método comparatista reside en que nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Del mismo modo permite un planteamiento mas correcto de ciertos problemas y una comprensión del carácter inadecuado o antiguado de algunas soluciones de nuestro derecho. El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislación, para la actividad doctrinaria y para la enseñanza del derecho.