Resumen Fuentes del Derecho Post Solemne, Resúmenes de Introducción a la Filosofía

¡Descarga Resumen Fuentes del Derecho Post Solemne y más Resúmenes en PDF de Introducción a la Filosofía solo en Docsity! Fuentes formales del Derecho Chileno Efectos de la ley (ámbito de su vigencia- Kelsen): • En cuanto al tiempo (ocasión) Ámbito de validez temporal (Kelsen) // Ocasión (Von Wright) • En cuanto al territorio Ámbito de validez espacial (Kelsen) // Ocasión (Von Wright). • En cuanto a las personas (sujeto normativo) Ámbito de validez personal (Kelsen) // Sujeto normativo (Von Wright). Efectos de la ley en cuanto al tiempo: ¿Desde cuándo obliga la ley? • Desde que entra en vigencia: • Desde que ha sido promulgada y publicada en el Diario Oficial (art. 6° CC). • La publicación es la fecha a partir de la cual obliga (art. 7° CC): • Presunción de conocimiento de la ley (art. 8° CC). • Vacancia legal Periodo de tiempo (plazo) entre promulgación de la ley y la puesta en marcha de ésta, para que entre en vigencia. Puede depender de un tiempo de plazo o la necesidad de un reglamento para ésta. ¿Hasta cuándo obliga la ley? • Hasta que cesa su vigencia: • Causa extrínseca= Derogación Antes era válido, pero se anula. • Causas intrínsecas Son las que vienen incluidas en la proposición, se olvida de la Vacancia Legal. ✓ Hasta que cumple su plazo de duración. ✓ Hasta que cumple con su propósito. Derogación: Supresión de la fuerza obligatoria de una disposición legal, por vía de otra disposición legal, se necesita de un segundo acto normativo. Lo que se deroga si era válido anteriormente. ■ No es lo mismo que “desuso” (personas dejan de aplicar una norma, pero mientras no se derogue la norma en desuso, se puede seguir aplicando). ■ No es lo mismo que declaración de inconstitucionalidad. Siempre pudo ser anulable o inválido. Tipos de derogación (art. 52 CC): ■ Expresa Cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. ■ Tácita (antinomia ley nueva ley antigua) Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. • Es la única posible para normas implícitas. • Excepción: Prevalece la ley especial anterior (principio de especialidad). • Contra excepción: criterio de jerarquía. ESTA ES LA QUE PREVALECE. • La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley (Art. 53 CC). ■ Total: se deroga toda una ley. ■ Parcial: se derogan algunas normas, pero no el bloque entero o similares. ■ Orgánica (tipo de derogación total): ocurre cuando se deroga todo un cuerpo normativo que regula una rama del derecho, por ejemplo, los códigos (código de aguas). Problemas: • Retroactividad de la ley civil. • Principio de irretroactividad civil (Art. 9° CC): • Ultra posse nemo obligatur y “Estado de Derecho”. • La retroactividad es excepcional y de “derecho estricto” Solo excepcionalmente se aplica. Se debe interpretar restrictivamente. • La prohibición tiene rango meramente legal (posibilidad de excepciones legales). • Excepciones legales: • Leyes interpretativas (art. 9° CC). • Ley sobre efecto retroactivo de las leyes (1861). ✓ Derechos adquiridos vs. Meras expectativas (ej. mar para Bolivia). ✓ Leyes procesales. • Retroactividad de la ley penal. • Principio de irretroactividad penal (art. 19 n° 3, inc. 7 CPR); PIDCP, art. 15). • La potestad reglamentaria autónoma puede regular todo lo que queda fuera del dominio legal máximo. Sirve para evitar decir que en Chile hay lagunas normativas (Todo lo que no esté en el art. 63 CPR). 3. De complementación. ■ Para poner en ejecución la voluntad del legislador en todos aquellos detalles que van más allá de las “bases” mencionadas en el dominio legal máximo del art. 63CPR. ■ Es una modalidad de la Potestad Reglamentaria Autónoma. III. Potestad Reglamentaria De Complementación: ▲ Para poner en ejecución la voluntad del legislador en todos aquellos detalles que van más allá de las “bases” mencionadas en el dominio legal máximo del art. 63 CPR. ▲ El DLM no es tan restrictivo por todas las excepciones vagas a las que estas se refieren. ▲ Todas aquellas materias que no sean básicas pueden ser reguladas por la potestad reglamentaria de complementación. ▲ Estamos proponiendo una contracepción con este tipo de potestad. ▲ Se refieren a materias que no pertenecen al DML, o que no están complementadas en el artículo 63 potestad reglamentaria de complementación y autónoma. Lo que tienen en común. ▲ Complementa todas las materias básicas. Y todo lo no básico, es lo que la potestad reglamentaria autónoma regula. ▲ Es una modalidad de la Potestad Reglamentaria Autónoma. ▲ Es una categoría doctrinaria. ▲ Argumentos a favor: mejor desempeño, concepción dinámica y constructiva del Jefe de Estado (Silva Bascuñán), gobierno moderno que conduce la vida nacional (Jaime Guzmán). ▲ Problemas: separación de funciones (el poder frene al poder), principio de legalidad en derecho público (art. 7 CPR – tiene que restringirse al máximo el poder según lo que dice la constitución. Todo tiene que estar explícitamente regulado. Los órganos públicos deben estar lo más limitados posibles). EN CUALQUIERA DE SUS VARIANTES… 1. Reglamentos: • Generales, abstractos y permanentes (vigentes hasta que sean derogados o reemplazados por otra norma). • Ejecutan y pormenorizan la ley. • También pueden referirse a materias únicamente administrativas. • Su ausencia no invalida a la ley, pero puede conllevar vacancia legal si la ley así lo dice. • Requisito esencial: firma del presidente y del ministro respectivo (art. 35 CPR). “Los reglamentos y decretos del presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito”. • A pesar de ser un decreto supremo, es para darle o revestirlo de una formalidad jurídica, no es un acto personal, sino que es un acto republicano, del poder ejecutivo, por eso concurren otras personas como ministros entre otros, para así despersonalizarlo. • Publicación en el Diario Oficial, se supone que tienen un alcance nacional y se le debe dar en noticia. 2. Simples Decretos: • Particulares, específicos. • Requisito esencial: firma del ministro respectivo a lo menos (art. 35 CPR). *No la del presidente. “(…) Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del ministro respectivo, por orden del presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley”. • Publicación en el Diario Oficial si es general. • Ej.: Decreto promulgatorio de la ley; Decretos en estados de excepción constitucional; etc. 3. Instrucciones: • Preceptivas técnicas para funcionarios de la Administración del Estado. • “Oficio” = para un solo funcionario. • “Circular” = para todos los funcionarios de un servicio público. • Requisito esencial: firma del ministro respectivo a lo menos (art. 35 CPR). “Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del ministro respectivo, por orden del presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley”. SON DE RANGO INFRA - LEGAL, NINGUNA DE ESAS NORMAS PUEDE CONTRAVENIR A LA LEY, A FORTIORI NO PUEDEN CONTRAVENIR A LA CONSTITUCIÓN (NINGUNA LO PUEDE HACER). *En cuanto a su naturaleza y funciones son distintas. Distintas herramientas que tiene el estado. SENTENCIAS JUDICIALES Y AUTO ACORDADOS. Los auto acordados de los tribunales superiores de justicia: • Poder Judicial: • Tribunales ordinarios: jueces de policía local, juzgados de letras, tribunales de juicio orales en lo penal. Juzgados de garantía, tribunales superiores de justicia. • Tribunales especiales: tribunales de familia, juzgados del trabajo, tribunales ambientales, tribunales tributarios, etc. Tribunales Superiores de Justicia: • Cortes de Apelaciones (x17): Características: • Ordinario (que puede ver todo tipo de materias). • Colegiado (compuesto de más de una persona). • Letrado (compuesto de abogados y abogadas). • De derecho (falla en derecho). • Permanente (funciona siempre, todo el año, hasta que sea clausurado en algún tipo de estado de excepción, etc.). ♦ Son la segunda instancia por antonomasia la primera, es el tribunal ordinario. ♦ También falla en única y primera instancia. • Corte Suprema: Características: • Ordinario. • Colegiado. • Letrado. • De derecho. Art. 96 inc. Final COT. Todos los autos acordados de carácter y aplicación general que dicte la Corte Suprema deberán ser publicados en el Diario Oficial. Principales materias reguladas por Autos Acordados: • Acción de amparo: aquella acción que la Constitución concede a toda persona detenida, presa o arrestada con infracción a la Constitución o a la ley, o que sufra otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. • Acción de protección: aquella acción que la Constitución concede a todas las personas como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales. • Forma de conocer recursos (“vista de la causa”) • Forma de las sentencias (que formas debe contener la sentencia) • Recurso de queja. Jerarquía normativa de los Autos Acordados: • Infra legal por debajo de la ley. • Excepción: si es que se le reserva exclusivamente la competencia para regular determinada materia, prevalece por sobre la ley ordinaria (A. Bascuñán). ■ Ej.: recurso de protección (art. 2°, Acta Constitucional N°3, 1976). Se le delegaba al poder judicial regular los recursos de protección, y según lo que diría A. Bascuñán… un auto acordado que tendría rango supralegal. • Problema: art. 19 N°3, inc. 6° CPR. Art. 19 N°3, inc. 6° CPR. La Constitución asegura a todas las personas: La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. • Control jerárquico: Tribunal Constitucional (art. 93 N° 2 CPR). Art. 93 N°2 CPR. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones. ■ A solicitud del presidente de la República, Parlamentarios, o parte en un juicio o gestión pendiente ante un tribunal. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Rol 1557 – 2011): • Isapre Cruz Blanca presenta requerimiento de inconstitucionalidad (art. 93 N°2 CPR) del AA sobre recursos de protección dictado por la CS en 1992, específicamente, la discreción para imponer cosas, pues afectaría la garantía del debido proceso. • Presidente de la CS informa las razones a favor del AA: - Fundamento de derecho positivo (Acta Constitucional 3). - Fundamento histórico (CPR 1823 a la fecha). - Homologación legislativa y falta de derogación expresa (art. 5° transitorio CPR). - Fundamento pragmático (utilidad). Consideraciones del Tribunal Constitucional: • La dictación de autos acordados contribuye al eficaz funcionamiento de los tribunales y mejora la presentación del servicio judicial. • Acepta las razones normativas esgrimidas por la Corte Suprema. • Los órganos judiciales pueden autorregularse en materias fuera del dominio legal, pero no en materia de derechos fundamentales. Sin embargo, las costas no se refieren a derechos fundamentales y están implícitas en el art. 20 CPR. • Resolución: rechaza el requerimiento de inconstitucionalidad. *Las personas jurídicas pueden tener derechos fundamentales ejemplo: derecho a propiedad. La Costumbre ♦ Fenómeno generador de derecho. ♦ Tiene un valor subordinado en Chile. El origen de nuestro sistema jurídico republicano es la Revolución Francesa. ♦ Art. 2° CC La costumbre no vale nada excepto cuando la ley se remita a ella. ♦ Críticas a la Revolución Francesa: • Crítica historicista de Hegel (el Terror; la Reforma). 1791-1793 Época del terror en la Revolución Francesa (ahí nace el concepto de terrorismo). Según Hegel, la mejor revolución europea es la Reforma Protestante Luterana Alemana porque no solo fue política, también fue espiritual. El estado alemán es el ideal. La Revolución Francesa intento exportar el sistema que creían más adecuado (libertad, fraternidad, igualdad). • Crítica conservadora de Edmund Burke: • “El acontecimiento más asombroso que hasta ahora (1790) ha sucedido en el mundo”. • Una revolución (como la de 1688) es siempre el último recurso; “es una medida que exige una disculpa”. • Preponderancia de la tradición y los prejuicios naturales por sobre la innovación; “el capital de las naciones y de los siglos”. Tradición y prejuicios naturales son buenos, positivos y deben estar por sobre la innovación. • “Derechos humanos” como abstracción artificial. Lo que realmente importan son los derechos subjetivos constitucionales, los derechos franceses, alemanes, etc. • La “jurisprudencia” es la razón colectiva acumulada a lo largo de los siglos (Coke). La teoría del derecho y la costumbre son herencia acumulada a lo largo de la historia. • Las leyes no pueden contravenir a las costumbres, o serán tiránicas. Cualquier ley que se produzca debe respetar las costumbres y tradiciones de la comunidad a la cual quiere ser aplicada o será tiranía. Costumbre y Ley ♦ Ubi societas, ibi jus Donde está la sociedad debe ir el derecho. El derecho debe adaptarse a la sociedad. ♦ Conducta humana: • En sentido descriptivo: • Usos meramente facticos (Henkel). • Simples hábitos de conducta convergente (Hart). • Ej. que toda las personas en Chile almuercen entre 13:00 y 15:00 hrs. • Profesiones: Sociología, psicología, etc. • En sentido prescriptivo: (éste es el que más nos interesa). • Usos normativos (Henkel). • Reglas sociales: el “aspecto interno de las reglas” (Hart). Reglas de comportamiento morales y jurídicas. Actitud crítica reflexiva acerca de las • Hechos: • Uniformes Que la práctica sea consistente entre todos los agentes de esa práctica. • Públicos. • Generalmente ejecutados en el territorio nacional o local. • Reiterados por un largo espacio de tiempo. • Secundum legem para interpretar (art. 6° CdeC). • Prueba (art. 5° CdeC). • Por dos sentencias pronunciadas conforme a la costumbre determinada • Por tres escrituras públicas previas que se refieran a ella. 3. Derecho Público: • Principio de legalidad constitucional (art. 7° CPR) Los órganos públicos solo tienen atribuciones que le otorga la Constitución y/o leyes, no por costumbre. • Costumbre secundum summa legem en la CPR: art. 19 N°: 6°; 11°. 4. Derecho Laboral: • Costumbre (¿jurídica?) que contribuyó a la formación de una norma legal. (art. 64, Código del Trabajo, Ley 20.729 publicada el 04/03/2014). Codificó pagar el 10% de propina si el cliente lo quiere. 5. Derecho Indígena (rama del Derecho Público): • Secundum legem (incluso podría llegar a ser contra legem civile) Art. 54 Ley 19.253: único caso expresamente establecido contra legem civile único límite de costumbre indígena no se puede contravenir a la ley penal o Constitución, pero si se puede contravenir la ley común si es un caso entre dos indígenas pertenecientes a la misma etnia. “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la CPR. En lo penal se la considerará cuando ella pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal (art. 54 Ley 19.253). 6. Derecho Internacional • Fuente del derecho (art. 38 ECIJ): “La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. • Reconocimiento a través de jurisprudencia, tratados, declaraciones, etc. (Comisión de Derecho Internacional de la ONU). • En Derecho Internacional la costumbre y los tratados están al mismo nivel. Rango normativo de la costumbre en el Derecho chileno: ▲ Nunca vale la costumbre contra legem, excepto en derecho indígena (como contra legem civile; contra excepción: la costumbre no puede contravenir a la CPR ni a la ley penal, es decir, no puede ser contra summa legem ni contra legem puniendi). ▲ La costumbre secundum legem tiene rango legal. ▲ La costumbre praeter legem tiene rango infra- legal. Introducción al Acto Jurídico Clasificación de Arturo Alessandri Rodríguez: ▲ Hechos materiales: • De la naturaleza o del ser humano que no producen consecuencias jurídicas. Ejemplo: órbita de los planetas; relaciones de amistad. Son los hechos que al derecho no le interesan porque no producen consecuencias jurídicas. ▲ Hechos jurídicos: • De la naturaleza o del ser humano que producen consecuencias jurídicas, asignadas por el propio ordenamiento jurídico. Ejemplo: la muerte; contratos. Clasificación de Hecho Jurídicos: ▲ Naturales. • Ejemplo: fructificación, nacimiento, muerte, terremotos. (ejemplo: dueño de frutos de sus árboles, dueño de terneros de sus vacas, etc.) ▲ Humanos. • Lícitos: • Actos jurídicos • Hechos jurídicos voluntarios en sentido estricto. • Ilícitos: • Penales • Civiles • Contractuales Hay un contrato de por medio. • Extracontractual No hay un contrato de por medio. Ejemplo: atropellar a alguien = lo debe indemnizar. Hechos jurídicos humanos lícitos: ▲ “Acto jurídico” Hecho jurídico humano ilícito que consiste en una declaración de voluntad destinada a producir efecto jurídico, es decir, la creación, modificación o extinción de derechos, obligaciones o situaciones jurídicas. • Declaración = exteriorización del querer o pensamiento interno. • Principio de “Autonomía de la Voluntad” (art. 1545 CC). • La declaración es de voluntad, no de verdad. ▲ Hecho jurídico voluntario o en sentido estricto hecho humano lícito realizado sin el propósito de generar efectos jurídicos, pero que se producen por el sólo ministerio de la ley. • Ejemplo: informes de peritos; construir naves o casas; sembrar un terreno ajeno; ocupación de las cosas sin dueño; cambio de domicilio; etc. ▲ Otras clasificaciones de hechos jurídicos: • Positivos/ negativos. • Instantáneos/ continuados. • Unilaterales/ Bilaterales (convenciones). [Un: una parte- Bi: dos partes] • Ejemplo de unilateral: el testamento. • Ejemplo de bilateral: el contrato tipo de acto jurídico, tipo de convención. • Concepto del art. 1438 CC. • Concepto doctrinario: acto jurídico bilateral o convención destinado a crear derechos y obligaciones. Requisitos del acto jurídico ▲ De existencia: • Realismo jurídico El derecho es lo que los jueces dicen que es. Hart considera que es absurdo porque es el derecho el que decide quiénes son jueces, por lo que hay una precedencia lógica. ■ Excepción del common law: crítica positivista de Jeremy Bentham propone una modernización del common law, acercarlo a la tradición occidental; si no, iba a seguir esta mafia de los jueces y abogados poderosos que solo resguardaba sus intereses gremiales y de clases, y no los intereses generales de la población. ■ Derecho continental- ilustrado: primacía de la ley. • “El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu). Los jueces eran defensores del antiguo régimen conservador (monarquía anterior a la revolución francesa). Luego de la revolución se limita la labor de los jueces. • “Casación” de las sentencias por el Consejo de Estado francés. Vigilar que los tribunales (jueces) se dedicaran solo a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley y que no se apartaran de esto. Si se apartan de las palabras de la ley, se busca revocar esa sentencia. Actividad jurisdiccional de los jueces Tres acepciones (Squella): [Dos primeras como fuente material y la última como fuente formal.] 1. Conjunto de fallos de un tribunal (cualquiera) sobre determinada materia, que han sido dictados de manera similar. Cuerpo de fallos que se han dictado de manera similar. Ej. órganos cuasi- judiciales: órgano que tiene ciertas facultades jurisdiccionales, buena política pública (contraloría; CIDDHH); tribunales civiles, en lo oral, etc. • Fuente material del derecho. 2. Conjunto de fallos dictados por los tribunales superiores de justicia sobre determinada materia, resueltos de manera similar. Ej. Corte Suprema, Corte de apelaciones, etc. • Fuente material del derecho. *Fuente material Todos aq ellos hechos o acciones sociales, económicos, tecnológicos que influyen en l fuent formal. Hay que referirse a la jurisprudencia para darle “más fuerza”; citar sentencias anteriores. *Jurisprudencia de esos tribunales no es formalmente necesario citar una sentencia anterior, a diferencia del common law en donde sí es necesario. Citar fallos anteriores refuerza el argumento desde la perspectiva de las fuentes materiales del derecho. 3. La sentencia judicial como fuente formal del derecho o acto de producción normativa (Kelsen): • La sentencia es una etapa intermedia entre la instauración de la constitución y la ejecución de una sanción (creación y aplicación de derecho). • “Individualización en incremento ininterrumpido”. Debe ser lo más general y abstracta posible (que es lo que abarca la Constitución). • Salvo en los dos extremos, en todo el proceso hay aplicación/ creación simultánea del derecho. • En el common law los casos particulares y sus sentencias importan en otras, influyen en las decisiones, mientras que en el nuestro no. • Jueces crean y aplican derecho, por ejemplo, aplican códigos, auto acordados, constitución, etc. y crean un derecho nuevo que es la sentencia judicial, nueva en el sentido de que solo se aplica a las partes del litigio. Estos son los dos extremos que plantea Kelsen realismo jurídico no es válida como tesis. • El tribunal ordena en concreto la sanción estatuida en abstracto. • Importancia de la subsunción en el silogismo judicial, vuelve aplicable una norma general. • El tribunal no solo descubre o declara el derecho, sino que crea o constituye derecho nuevo: una norma jurídica individual. • El tribunal determina la aplicabilidad de la norma al caso concreto: cuando ha sido producida constitucionalmente, y mirando por primera vez a un caso concreto. Hay que definir si la constitución fue dictada regularmente y luego se evalúa la aplicabilidad del caso concreto. • La imposición de la sanción viene recién con la sentencia judicial, por lo que es “la continuación del proceso de producción del derecho”. • Antes de la dictación de la sentencia, nos encontramos ante meros “hechos naturales” (hechos brutos). El derecho es un hecho institucional. Actividad de los jueces es solo una parte (pequeña) del fenómeno jurídico, lo que ocurre mucho antes que llegar a los jueces. • Normas primarias y secundarias: ■ Primarias de sanción normas dirigidas al funcionario (juez) encargado de aplicar la sanción. ■ Secundarias de comportamiento normas dirigidas a todos nosotros, la cual nos permite evitar la norma de sanción. Rige el comportamiento. Ej. No matar, no robar, etc. ■ Norma primaria es más importante que la secundaria ya que pensamos en ella al realizar los actos (ej. si mato, iré a la cárcel). ■ Delincuentes le dan aplicación al Código Penal, el cual contiene normas de sanción. • Cláusula alternativa tácita (grieta/error de Kelsen) Tribunales cuando se disponen a aplicar una norma, queda a disposición de los jueces decidir si se aplica o no la norma al caso concreto. Si no se aplica la norma y sin fundar la decisión, se pasa al ámbito del realismo jurídico (tesis que dice que el derecho es lo que los jueces quieren que sea) *Decretos Leyes (dictaduras) son pura creación ya que como el derecho está suspendido, no aplican ninguna norma anterior. Normas fundantes de la sentencia judicial como norma fundada: 1. Órganos competentes: los dotados de potestad jurisdiccional (art. 76; art. 19 N°3, inc. 5° CPR). Solo los tribunales de la materia tienen la competencia de aplicar sentencias judiciales. Todos los siguientes ejercen potestad jurisdiccional. • Tribunales de justicia pertenecientes al Poder Judicial: ■ Ordinarios: Civil; Oral; Policía local, etc. ■ Superiores: Corte de Apelaciones y Corte Suprema aplican los auto- acordados. ■ Especiales: Familia; Tributario; Trabajo. • Excepciones: no son parte del Poder Judicial. ■ Tribunal Constitucional. Creación/ Aplicación del D° Sentencias judiciales y Autoacordados ↓ Creación y aplicación (jueces son los encargados de hacer cumplir) A tos jurídicos de particular Reglamento s L y sPR1° CPR ↓ Pura Creación Caso X: Ejecu ón de una sanción. ↓ Pura aplicación Límite a la noción del “juez como legislador”: Efecto relativo de las sentencias (art. 3° CC). Art. 3°. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. La sentencia va a producir efectos sólo respecto a las partes, no a terceros, incluso si luego hay un caso muy parecido el tribunal puede fallar de manera distinta al anterior. • Producto de la desconfianza Ilustrada- Revolucionaria hacia los jueces. • “El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu). • El juez no crea normas individuales, sino que infiere normas lógicamente contenidas en reglas generales (Bulygin). Matices respecto del efecto relativo de las sentencias: • Precedente obligatorio en otros sistemas (stare decisis). • En Chile: • Casación en el fondo de la Corte Suprema para uniformar la jurisprudencia. Cuando se aplica mal una norma, en infracción de la ley, se recurre a un “recurso de casación” para corregir o revocar la sentencia anterior de un tribunal inferior. La Corte Suprema los vigila. • Control constitucional preventivo y represivo- abstracto del T.C. controla la constitucionalidad de algunas acciones judiciales. • Fuerza gravitacional de la jurisprudencia como fuente material Tres acepciones de Squella, solo la última se refería a la fuente formal, las otras dos son de fuentes materiales. Son hechos, actos o fenómenos que influyen en la formación de fuentes formales del derecho, porque a pesar de que no existe el stare decisis, los tribunales intentan alinearse con la Corte Suprema, ya que ésta es la que puede anular las sentencias de los tribunales en caso de un “recurso de casación”. Doctrina Como posible fuente del derecho. ¿Es la doctrina una fuente del derecho y qué tipo de doctrina es? Acepciones de la palabra “jurisprudencia”: “Juris- prudentia”. • Phronesis - providencia - prudencia. No solo se reduce a lo que hacen los tribunales, también puede ser doctrinal y judicial. • “Jurisprudencia doctrinal” = saber o conocimiento de los juristas. • Sinónimos: “Teoría del Derecho”; “Ciencia del Derecho”. • “Jurisprudencia judicial” = actividad jurisdiccional de los jueces. En el texto de Montero se pone en duda que la Ciencia del Derecho sea un estudio del derecho como una ciencia en sí misma. El derecho siempre había sido estudiado como un quehacer o arte, recientemente se estudia como “ciencia”, pero se acepta más como “Teoría del Derecho” (Kelsen). La Doctrina No califica como fuente supletoria del derecho (principios del derecho y equidad natural). Concepto conjunto de proposiciones normativas uniformes formuladas por académicos o profesores de derecho respecto de un asunto que reclama una solución jurídica (Montero). Es la cantidad de libros (o cosas de ese tipo) que se han escrito respecto a la doctrina lo que define si es dominante o minoritaria. ▲ Puede ser dominante o minoritaria. • Ej.: “Orden Público Económico” (Derecho Constitucional). Es una construcción doctrinaria que desarrollaron algunas personas, mencionando el derecho a la propiedad, causales de expropiación y más, por ejemplo, por la doctrina mayoritaria ha sido considerada como “el orden público económico” y puede ser verificado cuantitativamente. • Ej.: “Inexistencia vs. Nulidad” (Derecho Civil). Son instituciones distintas, es una postura más menos empatada. • Ej.: “Nexo funcional para crímenes de guerra” (Derecho Penal Internacional) para que se pueda cometer un crimen de guerra debe haber una guerra/ conflicto armado. En ningún tratado está expresamente mencionado el nexo funcional pero igual se tiene en cuenta al resolver. Nexo funcional: si yo cometo un crimen de guerra que debe ser penado, tiene que estar conectado a un conflicto armado. ▲ Es el resultado de una actividad: la “dogmática jurídica”. Su resultado es la doctrina, se refiere a lo que ha escrito el conjunto de personas mediante la dogmática jurídica. ▲ “Dogmática jurídica” • Concepto: Actividad de los estudiosos del derecho, que consiste en identificar, interpretar y sistematizar el derecho positivo vigente para facilitar su aplicación por los jueces. • Identificar el derecho (si estamos frente a una norma jurídica válida que ha satisfecho el test empírico de validez). • Interpretar el derecho lo interpretan los jueces. • Sistematizar el derecho (comprensión/divulgación) busca conferir al ordenamiento jurídico el carácter de sistema que se caracteriza por ser coherente, armonioso, carente de lagunas, etc. Juristas son quienes ingresan este concepto de sistematizar el derecho. Divulgar es difundir la palabra entre quienes son los destinatarios de las normas y también lo hacen los juristas. • Su resultado es la “doctrina”. La dogmática jurídica como fuente del derecho: ▲ No es fuente formal, pues no es un método de creación de normas jurídicas reconocido en el ordenamiento. • Excepción 1: “d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho” (art. 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). • Publicista: tratadistas o teóricos del derecho internacional. • Excepción 2: “d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo” (art.342 Código Procesal Penal). Deber de fundar las sentencias, es un requisito que establece el CPP para sus fallos. Doctrina en sede penal tiene rango formal y se menciona porque son los teóricos del derecho penal quienes definen que debe entenderse por conceptos penales. Razones doctrinales tenían tanto peso como las legales al momento de procesar y condenar a alguien. ▲ Es fuente material. • Importancia para la sentencia judicial y otras fuentes formales. Tiene impacto en la sentencia (la dogmática se puede dictar como fuente material en sentencias judiciales). La dogmática jurídica como fuente material del derecho: ▲ ¿Meramente descriptiva del derecho vigente? Hace una distinción que se refiere al carácter que consideran los teóricos. • Ethos explícito = Sí. • Ethos implícito = Mucho más que describir (permeabilidad dogmática- fenómeno jurídico). • Se optimiza el derecho vigente, es decir, es una actividad de creación normativa: • Se mejora el derecho. • Se expande el derecho. • Se adapta el derecho a los nuevos tiempos (ubi societas ibi jus). • Principio de incertidumbre (científico) uno puede saber a ciencia cierta cuando un fotón se encuentra en cierta posición, pero eso trae un costo: mientras mayor certeza tenemos de donde está ahora, más incerteza tendremos de cómo se comportará después. • Derecho la dogmática: teóricos del derecho influyen en derecho subjetivo y objetivo. • Principios stricto sensu: patrón de justicia, equidad o moralidad en general. No dicen que esté fuera del derecho, sino que el fenómeno jurídico no se compone solo de reglas, que además agrega principios, los cuales pueden ser morales y estándares jurídicos. • En consecuencias, a falta de reglas el juez no usa su discreción, sino que resuelve en base a principios jurídicamente obligatorios. P: Principios. R: Reglas. • Estructura normativa de los principios (Alexy): • Reglas = normas de aplicación binaria, es decir, sólo pueden ser cumplidas o no (“todo o nada”). Contienen mandatos definitivos. • Ejemplo: prohibición de tocar la pelota con la mano; reglas de gol; prohibición de homicidio (uno mata o no mata, no mata un poquito); obligación de pagar impuestos. • Principios = “mandatos de optimización”, es decir, mandatos prima facie que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. • Ejemplo: “ley de la ventaja”; “jugada peligrosa”; buena fe; autonomía de la voluntad; separación de funciones del Estado; DD.FF. • En el caso del derecho hay muchos principios importantes: buena fe actitud de cooperación y respeto por los intereses de la contraparte. // Autonomía de la voluntad firma los derechos del contrato. // DD.FF. PositivismoDerecho como teoría de Dworkin: No hay una respuesta correcta. Derecho se compone de reglas y principios. R P derechos fundamentales (art. 19 CPR): derecho a la vida, libertad de expresión son mandatos generales. • AMBOS SON ESTÁNDARES JURÍDICOS (PRINCIPIOS Y REGLAS). El género es la norma. • Colisiones o antinomias de normas (Alexy): • Reglas = cuando colisionan se soluciona por jerarquía, especialidad o temporalidad y se elimina (en general, pueden ser anuladas o dejadas sin aplicación) la regla del ordenamiento. • Principios = Los principios poseen algo que las normas no: una dimensión de “peso”. Sus colisiones se solucionan por ponderación del peso relativo de cada principio a la luz del caso concreto (“precedencia condicionada”, Alexy; “jerarquía móvil”, Prieto Sanchís). En algunos casos la libertad de expresión podría ser más importante que la honra vulnerada de una persona o viceversa, depende del caso concreto. • Principios son estándares jurídicos, después de Hart y Dworkin se concluye que el fenómeno jurídico se compone de reglas y principios. Principios en el derecho chileno: • Interpretación de la ley: “espíritu general de la legislación” (art. 24 CC). • Deber de fundar las sentencias: “principios de equidad” (art. 170 CPC) = Principios generales del derecho + equidad. • Derecho internacional = Fuente formal, de igual importancia que los TI y la costumbre (art. 38 ECIJ). • Otras referencias: Ley de Bases de los Procedimientos administrativos; Código Procesal Penal. Equidad Principios no son una fuente supletoria del derecho, sino que son tan fuente jurídica como las reglas (Dworkin al extremo). ≠ Equidad es una fuente supletoria del derecho y operan cuando la ley falla en sus tres sentidos. ▲ Concepto aristotélico de equidad: • “Justo” = conforme a la ley y a lo equitativo. • Justo- legal lo conforme a la ley, lo que conocemos como legalidad. • Justo- natural = equidad. • La equidad corrige el universalismo de la ley, adaptándola al caso concreto, “como si el legislador mismo estuviese ahí” (Regla de Lesbos). • Regla de Lesbos: es una regla flexible que se adapta a los cuerpos. ▲ Otros conceptos de equidad: • “Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la dádiva, sino con el de la misericordia” (Cervantes, Don Quijote). Si vas a ser un juez corrupto que no va a aplicar la ley, que no te coimeen, sino que déjate llevar por la misericordia y no por tu interés personal pecuniario ($$$). Se reconoce que la equidad no es justicia sino misericordia, pero aun así se aplica jurídicamente. • “De cada quien, de acuerdo a sus capacidades, a cada quien de acuerdo a sus necesidades” (K. Marx) Se concentra en particularidades que cada uno tiene para aplicar las reglas/normas. • “Equidad de género”. • El Vaticano, países musulmanes. Equidad en el derecho chileno (en cuanto a fuentes formales): • Art. 24 CC: “Equidad natural”. • Art. 170 N° 5 CPC: “Principios de equidad”. • Art. 223 COT: Árbitros arbitradores: fallan conforme a la equidad y la prudencia (son más pitucos). • Art. 38.2 ECIJ: Fuente supletoria (ex aequo et bono) Se falla desde la equidad y la bondad.