RESUMEN MODULOS, Resúmenes de Relaciones Laborales y Recursos Humanos

¡Descarga RESUMEN MODULOS y más Resúmenes en PDF de Relaciones Laborales y Recursos Humanos solo en Docsity! Descargado en: patatabrava.com INTRODUCCIÓ AL DRET (UOC) RESUM INTRODUCCIO DEL DRET PROF. 16-17 Página 1 de 46 Mòdul 1 Funcions del dret 1. Rellevància de l'anàlisi funcional 2. Anàlisi funcional i funcions socials del dret Seguint Añón, quan es parla d'anàlisi funcional sempre es fa referència al fet que un element X desenvolupa una tasca Y en un context més ampli Z. D'altra banda, la pregunta general sobre les funcions socials del dret admet respostes diferents segons si es tracta d'esbrinar per què serveix el dret (quina funció compleix respecte de la societat entesa en el seu conjunt, per exemple, o en relació amb un subsistema o nivell social concret: polític, econòmic, etc.) o quina funció "hauria de complir" el dret en determinat context. S'ha de distingir entre anàlisi funcional d'una institució i funcionalisme. Aquest darrer terme fa referència a una teoria global de la societat que no és necessari assumir per tal d'estudiar les funcions socials del dret. El funcionalisme és un tipus de filosofia social que conceptualitza la societat com un sistema format per un conjunt d'elements en equilibri que es coordinen i integren entre si amb l'objectiu de preservar-ne la unitat orgànica. El conflicte s'interpreta com a disfunció, com un supòsit de mal funcionament que s'ha de corregir des de dintre del sistema. En el marc de l'anàlisi funcional del dret, els corrents que s'adhereixen a aquesta teoria tendeixen a destacar el paper del dret en el manteniment de l'equilibri i la integració socials. Les institucions i normes jurídiques, com a elements dins d'un sistema social més ampli, contribueixen a eliminar els factors de desestabilització d'aquest sistema que tendeix cap a la cohesió i el consens. Aquesta seria la funció primària del dret. La construcció conflictualista, la visió de la "societat com a conflicte", que posa de relleu els antagonismes socials i les relacions de poder entre els diversos grups que la componen, és l'alternativa més rellevant a l'anterior. A diferència dels autors funcionalistes, els partidaris d'aquesta concepció emfatitzen el paper que té el dret en els conflictes socials, ja sigui contribuint a la seva disminució o resolució com fins i tot coadjuvant a generar-los. En opinió d'alguns autors, aquesta segona concepció permet adoptar una actitud molt més crítica respecte de la societat, mentre que la primera té un caràcter eminentment conservador. la idea que el conflicte és l'element central per a comprendre la història de la lluita entre classes socials amb interessos antagònics. La concepció objectivista és la més comuna, fonamentalment perquè expressa els postulats bàsics del funcionalisme. D'acord amb el paradigma biològic que aquí s'utilitza per analogia, funció és la contribució que aporta un element a l'organització o a l'acció del conjunt o del tot del que és part. Els partidaris d'aquest concepte se solen basar en la idea de societat com a unitat o totalitat, composta d'elements interdependents que compleixen diferents funcions que, en conjunt, promouen l'equilibri de l'organisme. En altres paraules, el sistema social, segons aquesta visió, està compost de diversos subsistemes i cada unitat fa una aportació singular al conjunt. En canvi, la concepció subjectivista emfatitza que la funció d'un element (en el nostre cas, el dret) en un sistema d'interaccions humanes depèn dels projectes, objectius o propòsits dels subjectes que intervenen en les relacions socials. Els autors que utilitzen aquest concepte opinen que la concepció objectivista de funció deixa l'individu al marge del disseny sociològic i tracten els sistemes normatius com si tinguessin una existència independent de les relacions humanes. 3. Tipologia bàsica de les funcions del dret Finalment, l'anàlisi funcional es basa en una lògica mitjà-fi en la qual el fi, una vegada assolit, es converteix en mitjà per a la consecució d'un altre fi. Aquest esquema es reprodueix successivament fins a arribar a la finalitat acceptada com a última. D'aquí que a lguns autors d is t ingeixen ent re f i (o f ins ) úl t im (o pr imar i ) i f ins Página 4 de 46 En síntesi, un aspecte central de la noció d'estat de dret consisteix a postular la submissió de tots els poders al dret. La rellevància de la funció legitimadora del dret està, per tant, vinculada a evitar que les conductes o sancions que prescriuen les normes jurídiques s'associïn a un pur exercici de dominació per part dels més poderosos El terme legitimació, en el sentit emprat per sociòlegs com Weber, té caràcter descriptiu. Contribueix a comprendre el que ja hem destacat en el subapartat anterior: el fet que, normalment, els sistemes jurídics i polítics funcionen sense haver de recórrer més que excepcionalment a l'exercici de la força física. Això no vol dir, però, que legitimació equivalgui a legitimitat, en el sentit que, malgrat que la consciència de legitimitat constitueix una condició per a l'existència i estabilitat dels sistemes polítics, no tots els sistemes polítics són necessàriament legítims en el sentit de justos (sigui quina sigui la concepció normativa de justícia que prediquem). Aquesta darrera tesis té un caràcter normatiu i no sociològic. 3.3. Seguretat jurídica En un sentit molt bàsic, la noció de seguretat jurídica està relacionada amb les idees de certesa i previsibilitat. Més concretament, fa referència a la possibilitat de conèixer què és el que exigeix el dret de manera prèvia a l'acció, així com amb la possibilitat de predir la conducta dels altres. La finalitat d'aquest principi és, doncs, que els ciutadans puguin saber el que està prohibit o permès i planificar o dirigir la seva conducta a partir d'aquest coneixement La certesa o seguretat jurídica és una funció central del dret en els estats democràtics. En la pràctica, però, aquesta funció es compleix en diferents graus. És a dir, no tots els sistemes jurídics ofereixen el mateix grau de seguretat jurídica. En general, la seguretat jurídica es tracta d'assegurar per mitjà de les pautes següents: Página 5 de 46 Redacció de normes clares i precises. La manera de redactar les normes és important per a promoure la certesa. Idealment, les normes s'han d'expressar en un llenguatge que resulti fàcilment comprensible als seus destinataris, per tal de facilitar-ne el coneixement. També han de ser precises, de manera que els ciutadans no tinguin dubtes sobre les obligacions, prohibicions o permisos que estableixen Publicitat de les normes. La certesa requereix que les normes siguin conegudes. El motiu és obvi: de poc servirien la transparència i la precisió si els destinataris no tinguessin accés a la normativa. És per això que els sistemes jurídics moderns atorguen a la publicació de les normes una importància crucial, fins al punt que aquest és un requisit necessari perquè siguin vàlides. Compliment de les normes per part de l'estat i la seva aplicació per part dels tribunals. La seguretat, aquí, es tradueix en la percepció de no arbitrarietat institucional per part dels ciutadans, que, alhora, els permet mantenir la convicció de què tothom és igual davant la llei, amb independència de factors racials, de gènere, classe social, etc. La igualtat formal, entesa en aquest sentit, també és fonamental en un estat de dret. 3.4. La justícia com a funció del dret. Algunes observacions sobre les relacions entre seguretat jurídica i justícia La noció de justícia és extremadament complexa, atesa la multiplicitat dels seus significats i valors, no sempre fàcils d'harmonitzar o compatibles entre si, a què sovint s'associa. En resum, podem afirmar que la justícia és una funció del dret –si més no, del dret en els estats democràtics– en la mesura en què una de les aspiracions centrals dels diferents sistemes jurídics consisteix en la realització de determinats ideals (llibertat, igualtat, dignitat, etc.) que normalment s'associen a aquest concepte. En conclusió, la noció de justícia formal involucra una sèrie de principis que, com la igualtat de tracte o la seguretat jurídica, confereixen racionalitat al discurs jurídic, en la mesura en què expressen certs ideals, com ara la universalitat, la coherència i la no contradicció. Ara bé, la satisfacció d'aquests criteris és una condició necessària però no suficient de la justícia entesa en sentit material o substantiu. En aquest sentit, el debat sobre la legitimitat de les normes jurídiques és un debat permanentment obert. Alguns corrents doctrinals recents fan referència a les funcions educativa i terapèutica del dret: 1) Es parla de funció educativa en la mesura en què, per exemple, normes com ara les que prohibeixen tot tipus de discriminació per raons de gènere, raça, orientació sexual, etc. promouen el civisme, encara que sigui indirectament, i contribueixen a rebutjar falses creences i estigmes socials. 2) Pel que fa a la funció terapèutica, aquesta es refereix, sobretot, a la possibilitat del dret de canalitzar i resoldre els conflictes amb intenció conciliadora i rehabilitadora, en lloc de centrar-se exclusivament en l'adjudicació de responsabilitats. Els defensors d'aquesta visió del dret generalment critiquen Página 6 de 46 els procediments jurídics més comuns (que enfronten les parts en un conflicte tractant-los com a adversaris i enfoquen el conflicte en termes de guanyadors i perdedors) i proposen instruments de diàleg i mediació per a promoure solucions més inclusives que contribueixin a restablir la pau social. 4. L'especificitat del dret com a fenomen social el dret no solament es considera un instrument, sinó un instrument necessari per a construir una societat. També hem esmentat algunes de les raons que justifiquen aquesta afirmació, com ara la necessitat de disposar de regles comunes, aplicables a tota la societat per sobre del pluralisme moral o religiós existent i la necessitat de promoure el grau de cooperació necessari per a promoure béns socials o garantir el compliment d'objectius col·lectius. En el fons, com sosté Hart, el dret contribueix a superar les dificultats que provenen o estan relacionades amb certes "circumstàncies" bàsiques de la vida humana: escassetat de recursos, vulnerabilitat dels éssers humans davant les agressions dels altres, racionalitat limitada i coneixement insuficient, i relativa manca d'empatia i solidaritat de les persones envers les necessitats i interessos dels altres. El fet que els ciutadans estiguin disposats a actuar d'acord amb el dret és important per a garantir l'estabilitat dels sistemes jurídics i polítics. Allò que és veritablement distintiu dels ordenaments que qualifiquem de jurídics és l'element de la coactivitat institucionalitzada: l'organització institucional de medis coercitius amb la finalitat d'induir els membres del grup social a comportar-se d'acord amb les normes. Mòdul 2 Norma jurídica i sistema jurídic Página 9 de 46 de donar perquè es pugui fer l contingut de la norma (això és, que es pugui fer o ometre allò que és ordenat, prohibit, permès o facultat). o autoritat normativa; L'autoritat normativa és l'agent que emet o dicta la norma, o la "font" de la qual emana. o subjecte normatiu; El subjecte normatiu és l 'agent o el conjunt d'agents destinataris de la prescripció (en definitiva, els que en resulten afectats directament). o ocasió; L'ocasió consisteix en la localització espai-temps en què s'ha de dur a terme el contingut de la prescripció. o Promulgació La promulgació consisteix en l 'acte de formular, dictar o exterioritzar la prescripció. o sanció. La sanció consisteix en l'amenaça d'un dany realitzada per l'autoritat normativa per al cas d'incompliment de la norma, per tal de reforçar-ne l'eficàcia. 1.1.5. Normes i proposicions normatives Podem denominar enunciats deòntics o oracions deòntiques tots els enunciats lingüístics que contenen paraules o expressions pròpies d'un llenguatge prescriptiu, com ara "ha de", "no ha de", "obligatori", "prohibit", "permès", entre altres. Considerem l'exemple següent: OD: "Està prohibit fumar a les aules" Malgrat que sembli una expressió senzilla i clara, resulta ambigua, ja que pot interpretar-se de dues maneres diferents: OD: "Prohibit fumar a les aules!" En aquesta interpretació, estem clarament davant una norma (prescripció) que pretén guiar la conducta (en aquest cas, intentant que no es fumi a les aules). Però també és possible la interpretació següent: OD: "Hi ha una norma que estableix que està prohibit fumar a les aules" En aquest cas, no estem davant d'una prescripció, sinó davant d'un enunciat assertiu que ens informa de l'existència d'una certa norma amb un determinat contingut. Com a enunciat assertiu, expressa una proposició que pot ser verdadera (si realment existeix –ha estat dictada per l'autoritat normativa– una norma amb aquest contingut) o falsa (en cas contrari). En el cas en què una oració deòntica s'entengui com un enunciat assertiu, es diu que som davant d'una proposició normativa. 1.2. Les normes jurídiques com a prescripcions. Problemes Sembla innegable que el dret compta amb normes prescriptives, ja que només d'aquesta manera pot dirigir el comportament dels ciutadans i així dur a terme una de les seves principals funcions, la del control social. Página 10 de 46 Una norma jurídica bàsicament estableix les condicions sota les quals s'ha d'imposar una sanció (si es donen certes circumstàncies x, s'ha d'imposar la sanció y). Des del punt de vista dels ciutadans, el dret actua com a instrument de motivació indirecta: no els indica directament què han de fer, sinó que, gràcies a les normes, saben com s'han de comportar per a evitar la sanció. Ara bé, no qualsevol imperatiu o prescripció, fins i tot amb l'esquema plantejat per Kelsen, serà automàticament una norma jurídica. Per a ser-ho, és necessari l'element de la validesa. Segons l'autor, una norma és vàlida (i no un mer imperatiu o ordre) quan ha estat dictada d'acord amb el que disposa una altra norma que, al seu torn, també és vàlida (la qual cosa exigeix, de nou, que aquesta última hagi estat dictada d'acord amb una altra norma vàlida, i així successivament). D'aquesta manera, les normes jurídiques s'estructuren d'acord amb una cadena de validesa. Com que aquesta cadena no pot ser infinita, en darrer terme totes les normes depenen de la norma bàsica o fonamental que no és una norma positiva (no ha estat dictada per cap autoritat), sinó més aviat un pressupòsit teòric o una hipòtesi de treball per a donar unitat al sistema (vindria a ser la norma pressuposada que obliga a obeir la primera constitució no reformada de l'ordenament). Amb caràcter general, H. L. A. Hart exposa a The Concept of Law (1961) els problemes o deficiències que tindria un sistema normatiu que contingués exclusivament normes d'obligació (prescripcions), que en la terminologia de l'autor es denominen regles primàries. Tals deficiències són les següents: 1) Falta de certesa. En un sistema format exclusivament per mandats, podrien sorgir dubtes o discrepàncies sobre quines normes formen en part, ja que mancaríem dels criteris necessaris per a identificar quin compta i quin no compta com a norma del grup. Aquests criteris d'identificació no poden ser establerts per una prescripció. 2) Caràcter estàtic de les regles. En un model exclusivament de mandats, no hi haurien mecanismes per a introduir o eliminar normes del sistema, i adequar-lo a les necessitats canviants del grup, amb la qual cosa el dret tindria un caràcter estàtic. 3) Ineficàcia de la pressió social difusa. Sempre és possible que sorgeixin dubtes o discrepàncies sobre si certa norma ha estat o no ha estat infringida. En un model de regles primàries exclusivament, no hi hauria ni òrgans ni procediments específics per a determinar quan una d'aquestes normes ha estat infringida, i en conseqüència, les normes tendirien a ser ineficients, ja que només es comptaria amb la pressió social difusa per a intentar assegurar-ne el compliment. Per a evitar aquestes dificultats, segons Hart tots els sistemes jurídics compten amb regles secundàries, anomenades d'aquesta manera perquè són normes referides a altres normes (les primàries). En cert sentit, doncs, són "normes sobre normes". Així, segons l'autor anglès, el dret es concep com una unió entre regles primàries i secundàries. Les regles secundàries són, segons l'autor, de tres tipus: 1) La regla de reconeixement, que evitaria els problemes de falta de certesa, en assenyalar les característiques o propietats la possessió de les quals per part d'una norma determina la seva pertinença al dret. 2) Les regles de canvi, que evitarien el caràcter estàtic del dret mitjançant l'atribució de poders o competències a certs òrgans o particulars (per exemple, en el cas dels contractes) per a dictar noves normes o eliminar normes antigues, així com la regulació dels procediments per a fer-ho. 3) Les regles d'adjudicació, que evitarien els problemes de la ineficàcia de la pressió social difusa mitjançant la regulació de procediments per mitjà dels quals certs òrgans poden determinar, de manera definitiva i revestida d'autoritat, quan altres normes han Página 11 de 46 estat transgredides (serien a grans trets les normes relacionades amb els processos judicials). seran normes jurídiques tots els elements que formen part de l'esmentat conjunt, independentment de si es tracta de prescripcions o no. 1.3. Tipus de normes jurídiques: normes prescriptives i normes constitutives Es pot dir, en síntesi, que el dret està compost fonamentalment per normes prescriptives i normes constitutives. La diferència bàsica entre normes prescriptives i constitutives, des d'aquest punt de vista, consisteix en el fet que mentre que les primeres correlacionen un supòsit de fet que és un "cas" amb una conseqüència jurídica que és una "solució", les segones correlacionen un supòsit de fet que és un "cas" amb una conseqüència jurídica que és un altre "cas". Les normes prescriptives correlacionen un cas (per exemple, ser un comprador o ser resident a Espanya) amb una solució (l'obligació de pagar el preu de la cosa estipulat en el contracte de compravenda o l'obligació de pagar l'impost sobre la renda). En canvi, les normes constitutives correlacionen un cas (ser un terreny, comptar amb consentiment, objecte i causa) amb un altre cas (ser un bé immoble, ser un contracte vàlid). 1.3.1. Casos genèrics i casos individuals Els "casos" continguts en les normes jurídiques, tant si són prescriptives com si són constitutives, són genèrics, ja que només d'aquesta manera és possible que puguin guiar el comportament, pel fet que inclouen també esdeveniments futurs. 1.3.2. Altres tipus de normes És possible plantejar-se si, a més de normes prescriptives i constitutives, podem trobar també altres categories de normes en els sistemes jurídics. La resposta dependrà bàsicament de com sigui cada sistema jurídic en concret, sense que es puguin establir regles generals sobre aquesta qüestió. 1.4. Regles i principis Tradicionalment, en parlar dels principis en el dret, es feia referència a una font del dret no positiva a la qual es podia acudir en defecte de llei o costum aplicable al cas (llacuna normativa). L'article 1.1. CC recull els "principis generals del dret" com a "font del dret" i l'article 1.4. CC estableix que són aplicables a falta de llei o costum que reguli el cas que s'ha de decidir. Com s'ha apuntat, s'han proposat diferents criteris per a distingir els principis de les regles, encara que tots plantegen dificultats. Alguns d'aquests criteris són els següents: a) Segons el grau d'abstracció, generalitat o vaguetat de la norma. D'acord amb aquest criteri, els principis serien les normes que utilitzen un llenguatge amb un alt grau de generalitat, indeterminació o vaguetat, mentre que les regles serien normes més precises o específiques. b) Segons el grau d'"importància" de la norma. S'ha proposat que els principis Página 14 de 46 en ser els principis preceptes constitucionals són tots de la mateixa jerarquia i temporalitat, i difícilment es poden plantejar entre ells relacions d' specialitat. Per aquesta raó, se sol afirmar que els conflictes entre principis requereixen un mecanisme específic per a la seva resolució, que es coneix com a ponderació. La ponderació al·ludeix a la idea d'acord amb la qual els elements en conflicte es posen en una bala ça per a determinar quin d'ells "pesa més" en les circumstàncies del cas, i així trobar una solució l conflicte. Expressat d'una manera no metafòrica, el nucli conceptual de la ponderació seria l'atribució perpa t de l'intèrpret o decisor d'un determinat valor o grau d'importància a cada un dels principis en conflicte per a, així, decidir el cas d'acord amb el principi que ha resultat vencedor. Plenitud i llacunes Una llacuna normativa, dit de manera simple, és un cas no regulat pel sistema; un supòsit de fet a què cap norma del sistema no assigna una conseqüència jurídica. a) Les llacunes de coneixement són situacions de falta de coneixements suficients sobre els fets del cas (individual) per poder determinar quina solució jurídica hi correspon (quina norma o normes s'hi ha d'aplicar). No es tracta estrictament d'un problema del sistema jurídic, sinó de falta d'informació sobre els fets que realment es van esdevenir. b) Les l l acunes de reconeixement són p rob lemes der i va ts de la indeterminació semàntica (vaguetat) de les nor es, que poden plantejar el dubte de si cert cas individual (del que es coneixen tots els fets; o é un problema de falta de coneixement) se subsumi o no en el supòsit de fet de la norma. Un exemple: la constitució exigeix que tot registre en un domicili estigui autoritzat per una resolució judicial. Aquesta exigència, d'altra banda, no existeix quan el registre es du a terme en recintes que no tenen la consideració de "domicili" per exemple, quan es registra un automòbil. c) Les llacunes axiològiques són situacions en les quals la "carència" se situa en un pla valoratiu o xio ògic. Es tracta de les situacions en què es considera que el legislador, o l'autoritat en general que dicta la orma, no ha considerat alguna circumstància o propietat que s'hauria d'haver tingut en compte,perquè es considera rellevant La tesi de plenitud del dret Alguns destacats juristes i teòrics del dret han sostingut que els sistemes jurídics manquen necessàriament de llacunes normatives, per raons conceptuals. Un d'aquests autors és Hans Kelsen, per qui és u a veritat necessària o conceptual que els sistemes jurídics no tenen llacunes, ja que és una verit t lògica que "tot el que no està prohibit, està permès" (principi de prohibició). Com un permís fort o com un permís feble. Un comportament està permès en sentit fort si, i només si, hi ha u a norma en el sistema que expressament permet aquest comportament, mentre que un co portament està permès en sentit feble si, i només si, no hi ha en el sistema cap norma que ho prohib ixi. Página 15 de 46 Independència i redundàncies Que un sistema normatiu sigui independent o que, al contrari, sigui redundant, dependrà de si presenta o no almenys una redundància. 2.3. El dret com a sistema dinàmic: les relacions genètiques Com hem vist en l' apartat anterior, algunes de les normes que formen part del sistema jurídic es relacionen entre si mitjançant relacions lògiques o de deduïbilitat, fet que ens permet diferenciar entre normes formulades i normes derivades. Altres normes, en canvi, formen part del dret no perquè es dedueixin lògicament d'altres elements del sistema, sinó per la seva "gènesi" o procés de creació: han estat dictades d'acord amb el que disposa una altra norma o normes del sistema La capacitat de dictar (i eliminar) normes és el que permet modificar el contingut del dret i donar-li així el seu caràcter dinàmic. Els instruments bàsics per a dur a terme aquests canvis són dos: les normes de competència i el mecanisme de la derogació. 2.3.1. Les normes de competència Els sistemes jurídics compten entre els seus elements amb cert tipus de normes, les anomenades normes de competència, que són les que permeten la incorporació de nous elements al sistema, en establir el marc i les condicions mitjançant les quals certs òrgans o autoritats poden dictar noves normes. L'estructura estàndard d'una norma de competència és la següent: l'òrgan O, mitjançant el procediment P, pot (o podrà, o està autoritzat per a, o és competent per a, o té la competència per a, etc.) regular la matèria M. 2.3.2. La derogació. Problemes d'indeterminació lògica del sistema L'expulsió o eliminació de normes del sistema jurídic es coneix com a derogació. Una norma derogada, per tant, és aquella que ha estat eliminada o ha estat expulsada del sistema, amb la qual cosa ja no es tracta d'una norma vàlida. 1) La derogació expressa és aquella que es du a terme mitjançant una disposició derogatòria. Una disposició derogatòria és un element introduït expressament o explícitament (d'aquí el nom) per l'autoritat competent i que sol tenir la forma: "Queda derogada la norma N" (o equivalent). a) La derogació (expressa) és formal o nomenada quan la disposició derogatòria identifica de manera precisa les normes que són objecte de la derogació (per exemple: "Queden derogats els articles x, y i z de la Llei L"). b) La derogació (expressa) és material o innominada quan la disposició derogatòria no fa una relació precisa dels elements derogats, sinó que només fa una referència genèrica a les normes que resulten derogades, i correspon, per tant, als intèrprets i aplicadors del dret en general identificar de manera precisa les normes derogades (per exemple: "Queden derogades totes les normes que s'oposin (siguin incompatibles) amb la llei present"). 2) La derogació tàcita, per la seva part, és la que es produeix sense necessitat de Página 16 de 46 disposició derogatòria alguna, ja que ocorre per la simple aplicació del criteri cronològic (les normes posteriors deroguen totes aquelles normes anteriors de jerarquia igual o inferior que resultin incompatibles). 2.3.3. Sistema jurídic i ordre jurídic Un sistema jurídic seria el conjunt de les normes jurídiques vàlides (pertanyents al dret) en un moment temporal determinat. Un ordre jurídic seria, en canvi, una seqüència o successió de sistemes jurídics, vertebrada pel criteri de legalitat. 2.4. Validesa jurídica Una norma N és jurídicament vàlida en el moment t si, i només si, pertany al sistema jurídic SJ vigent en l'esmentat moment t. 2.4.1. Criteris de validesa jurídica Com a regla general, es pot afirmar que una norma pertany al sistema jurídic (és jurídicament vàlida) si, i només si, satisfà algun dels criteris següents: de deduïbilitat, de legalitat o de validesa originària. Pel criteri de deduïbilitat, si la norma N es dedueix lògicament d'una altra norma o d'altres normes pertanyents al sistema jurídic SJ, llavors N també pertany al sistema jurídic SJ. les normes derivades també són normes pertanyents al sistema jurídic. Segons el criteri de legalitat, si la norma N en el moment de la seva promulgació (t) està correlacionada amb una altra norma N' pertanyent al sistema jurídic SJ vigent en el moment t mitjançant una relació de legalitat, llavors N també pertany al sistema jurídic SJ, així com als posteriors fins a la seva derogació. És a dir, en la mesura que es tracti d'una norma que ha estat dictada d'acord amb les exigències formals i substantives establertes per les normes de competència corresponents, pertanyerà al sistema jurídic. D'acord amb el criteri de validesa originària, certes normes, que no satisfan ni el criteri de deduïbilitat ni el de legalitat, i que usualment es corresponen amb les normes de la Constitució (o les normes de jerarquia més gran d'un sistema jurídic, en general), també són normes jurídiques vàlides, fins al punt que serveixen de punt de partida per a considerar la validesa de les normes restants del sistema jurídic. L'anterior ens serveix per a introduir la distinció entre normes dependents i normes independents 2.4.2. Pertinença i aplicabilitat En una primera aproximació informal, afirmem que una norma jurídica és "aplicable" quan els jutges o les autoritats jurídiques en general la poden usar o l'han d'usar per a prendre i justificar decisions. Per tant, que una determinada norma sigui aplicable dependrà, en suma, del fet que una altra norma vàlida del sistema jurídic n'obligui o en permeti l'aplicació. Página 19 de 46 En aquest sentit, hi ha un p rmís feble per a actuar o, en altres paraules, una situació de fet en la qual una conducta o la seva omissió no stan regulades pel dret. Ex: tinc dret a dutxar-me una vegada a la setmana b) Dret subjectiu com a permissió administrativa. En aquest sentit, es considera que en un àmbit on necess em una autorització per a fer una conducta o activitat, tenim un dret quan l'òrgan competent ens fa ulta a fer aquesta conducta (es tracta d'un permís fort per a actuar). Ex: L’ajuntament m’ha concedit el dret a construir una casa en aquesta parcel·la. c) Dret subjectiu com a reflex d'obligacions d'altres, ja siguin passives o actives. Es considera que Z té un dret en aquest sentit si, segons les normes de Dret objectiu, y té alguna obligació o bé d'actuar o bé de no actuar en relació amb Z. Ex: Tinc dret que em paguis el lloguer d) Dret subjectiu en sentit tècnic. En aquest sentit, es tracta d'un poder jurídic atorgat per una norma dedretobjectiu per a reclamar, mitjançant una acció processal, el compliment d'una obligació. Ex: Tinc dret a reclamar-te judicialment el pagament del lloguer que em deus Hohfeld va distingir quatre situacions jurídiques diferents a què els juristes fan referència quan parlen de drets: en una relació entre X i Y, X pot tenir respecte a Y una pretensió, un privilegi, una potestat o una immunitat. Aquestes situacions estan correlacionades respectivament amb quatre posicions jurídiques que pot tenir Y respecte a X: un deure, un no dret, una subjecció o una incompetència. Segons Hohfeld, només les pretensions poden ser considerades drets subjectius en sentit estricte perquè són les situacions correlacionades amb deures jurídics. En resum, una tradició de concebre els drets subjectius és la de vincular els drets amb determinades posicions i relacions jurídiques de correlació, ja sigui estrictament amb la relació dret/deure o, de manera més àmplia, a partir també de les relacions privilegi/no dret, potestat/subjecció i immunitat/incompetència. Aquesta tradició, en definitiva, considera que el llenguatge dels drets és sempre traduïble al llenguatge d'altres conceptes jurídics. 2.2. Els drets subjectius com a categoria distintiva Segons la seva opinió, no tenim un dret a x perquè se'ns reconeix una acció o una pretensió respecte a x, sinó que tenim una acció o una pretensió respecte a x perquè tenim un dret a x. Un dret seria, tal com afirma Laporta (pàg. 27), una cosa que és abans que les accions, pretensions o exigències, abans que els poders normatius, abans que les llibertats normatives i abans que les immunitats d'estatus. Raz proposa definir dret subjectiu a partir de la idea que algú té un dret quan un aspecte del seu benestar, en concret els seus interessos, són considerats una raó suficient per a justificar deures d'altres i imposar deures a altres (seria una raó suficient, però no necessària, perquè es poden establir deures jurídics que no estiguin vinculats a drets de ningú). Aquesta aproximació als drets, a diferència de la tradició que s'ha apuntat abans, defensa en definitiva la tesi següent: podem afirmar que X té un dret subjectiu, que és jurídic perquè l'ordenament l'ha adscrit als membres de la classe a què X pertany, malgrat que no hi ha cap norma jurídica que correlacioni aquest dret amb cap altra posició normativa. En aquest cas, la presència del dret constitueix una raó jurídica per a reclamar mecanismes normatius per a la seva protecció. Página 20 de 46 2.3. Conclusió Certament, la consideració que els drets subjectius són raons per l'acció o fonament de deures afecta la nostra perspectiva del Dret, perquè ens fa difícil percebre un ordenament jurídic com un simple conjunt de regles dictades per autoritats normatives. El discurs dels drets és aquí un discurs crític. Els drets subjectius limiten el contingut de les regles que aquestes autoritats poden dictar, i permeten justificar conclusions jurídiques no previstes per aquestes regles. 3. El concepte d'obligació jurídica Una de les preguntes fonamentals que ens podem formular, en l'àmbit del Dret, és quan tenim una obligació jurídica, pregunta que és diferent de la qüestió de quan tenim una obligació moral d'obeir una norma jurídica. La primera qüestió es refereix a les obligacions dins del dret; la segona, en canvi, està relacionada amb el problema moral de les obligacions cap al dret. 3.1. La concepció predictiva de l'obligació jurídica Segons la concepció predictiva, les obligacions jurídiques es defineixen en termes de prediccions sobre la possibilitat de rebre una conseqüència negativa per una acció o omissió. 3.2. La concepció kelseniana de l'obligació jurídica L'obligació jurídica és per a aquest autor la conducta oposada a l'acte il·lícit, i l'acte il·lícit és l'acció o omissió, que és condició d'una sanció prevista en una norma jurídicament vàlida. en la teoria de Kelsen, una obligació jurídica és la conducta oposada a aquella que, segons una norma jurídica, és condició perquè els jutges hagin d'aplicar una sanció. 3.3. La concepció hartiana de les obligacions jurídiques Util itzem l'expressió sentir-se obligat per a fer referència a una situació psicològica en la qual algú té un motiuper a fer una determinada conducta, sense tenir cap obligació moral o jurídica de dur-la a terme. Si volem entendre el concepte d'obligació jurídica com a categoria distintiva, hem de poder donar compte del que Hart denomina "l'aspecte intern de les regles". L'aspecte intern de les regles, doncs, està vinculat a la seva acceptació com a raó o criteri per a guiar la conducta i v lorar críticament el comportament. Per a Hart, tenim una obligació jurídica quan aquesta obligació està prevista en una regla que forma part del Dret segons els criteris de validesa de la regla de reconeixement del sistema. Tenim obligacions jurídiques perquè, en última instància, els ciutadans obeeixen generalment les regles primàries d l sistema i les autoritats institucionals accepten les regles secundàries com a raons per a l'acció. La regla de reconeixement serà una convenció si consisteix en una pràctica social dirigida a coordinar criteris de validesa jurídica. En aquest sentit, els òrgans d'aplicació del dret accepten un conjunt de criteris de vali sa jurídica motivats no per la seva correcció moral, sinó pel seu interès recíproc a obtenir riteris uniformes. 3.3.1. La crítica de Dworkin a la regla de reconeixement La crítica de Dworkin a la regla de reconeixement de Hart és, en resum, que Página 21 de 46 aquesta regla no permet id ntificar tot el Dret d'un ordenament jurídic en tractar-se d'un conjunt de criteris que estableixen quines utoritats poden crear normes jurídiques vàlides. El Dret no és exclusivament el producte de l' utori at, sinó el producte d'actes d'autoritat interpretats i limitats pels principis que justifiquen la seva activitat. Des de la teoria de Dworkin, tenim una obligació jurídica quan una determinada conducta (o la seva omissió) és exigible segons el conjunt de regles i principis jurídics que legitimen l'ús del poder dins d'una comunitat política. 3.4. Balanç Com hem anat veient, el concepte d'obligació jurídica és complex perquè no es pot desvincular de la nostra manera de distingir un ordenament jurídic d'una simple estructura de poder. La teoria d'Austin és insatisfactòria perquè no permet fer aquesta distinció. La concepció de Kelsen, encara que pretén separar el Dret d'un sistema de pura coerció, també és insatisfactòria per la seva dependència de la noció de sanció. Aquesta visió no pot explicar el funcionament general dels ordenaments moderns i l'existència d'obligacions jurídiques en àmbits on l'organització social no depèn directament de sancions. Per la seva part, la teoria de Hart permet superar aquestes dificultats incorporant la idea de l'aspecte intern de les regles. Però el seu recurs a la regla de reconeixement com a forma d'identificar el conjunt d'un ordenament jurídic també resulta insatisfactori, perquè no permet identificar la globalitat del Dret a causa de les seves limitacions per a determinar quins són els principis jurídics i el conjunt de les nostres obligacions jurídiques. Finalment, la teoria de Dworkin permet oferir una visió més àmplia del Dret i ens fa possible explicar per què x pot tenir una obligació jurídica de mantenir una determina conducta, encara que aquesta conducta no estigui prevista en una regla jurídica. 4. El concepte de responsabilitat jurídica Seguint les aportacions de Hart, és comú començar l'anàlisi del concepte de responsabilitat distingint quatre sentits en què utilitzem l'expressió ser responsable, segons si la responsabilitat és entesa, respectivament, com a causalitat, capacitat, funció o reacció. 1) Responsabilitat entesa com a causalitat Quan fem afirmacions com "un llamp ha estat el responsable de l'incendi a la fàbrica", "la inflació té la responsabilitat de la disminució del consum" o "Joan ha estat el responsable del tall de la llum", utilitzem l'expressió "ser responsable" per a contestar la qüestió de qui o què ha causat un determinat resultat. Així, pensem que el llamp ha causat l'incendi, que la inflació ha causat una disminució del consum o que en Joan ha estat qui ha tallat la llum. Página 24 de 46 estaríem preguntant si és equitatiu assignar aquests costos als empresaris i als pares. Però la regulació civil d'aquests casos no sembla obeir a aquesta lògica, ja que el mateix article 1903 preveu el següent: "La responsabilitat que tracta aquest article cessarà quan les persones que s'hi esmenten provin que van emprar tota la diligència d'un bon pare de família per a prevenir el dany". Mòdul 4 Interpretació i aplicació del dret El dret es pot observar des de diferents punts de vista. Un d'ells és el de la creació de normes i un altre, el de la seva aplicació. El primer es coneix normalment com a legislació, això és, la producció de normes generals que s'apliquen a supòsits particulars. Aquí el focus d'atenció és l'activitat dels diferents legisladors, autoritats de diferents tipus i jerarquia (Parlament, Govern, òrgans de l'Administració en general) que creen normes. El segon se centra en l'aplicació de les normes (la jurisdicció). En aquesta perspectiva, l'atenció es localitza en la tasca que exerceixen els òrgans aplicadors, jutges i òrgans de l'Administració. Página 25 de 46 Si la sentència no està degudament justificada, rep el qualificatiu d'arbitrària. Al contrari, una decisió del jutge és discrecional quan té a disposició seva un cert marge d'elecció entre un conjunt d'interpretacions (raonables i justificables) i n'elegeix una. Malgrat que no s'ha de confondre una decisió arbitrària amb una de discrecional, la distinció entre l'una i l'altra no sempre és clara. 1. L'aplicació del dret i la justificació de les sentències 1.1. La justificació interna S'entén que una sentència està justificada internament si s'ha derivat lògicament de les premisses normatives i fàctiques expressades en els fonaments de dret i de fet, respectivament. 1.2. La justificació externa Una decisió jurisdiccional està justificada externament si ho estan les seves premisses normatives i fàctiques. o 1.2.1. La justificació de les premisses normatives El jutge ha d'elegir les normes aplicables al cas que se li planteja. Es pot definir interpretar com el procés d'atribució de significat a enunciats. La interpretació jurídica es caracteritzaria pel fet que aquests enunciats són disposicions jurídiques. o 1.2.2. La justificació de la premissa fàctica L'exigència que els enunciats fàctics en les sentències siguin verdaders es vincula amb la idea de justícia a què han d'aspirar les decisions judicials, especialment en un estat de dret en què s'estableixen un conjunt de drets i de garanties per als seus ciutadans, d'índole tant processal com substancial. La infracció d'aquestes garanties suposa un exercici arbitrari del poder. Per aquest motiu, els enunciats fàctics sobre els fets que es declaren provats han de ser verdaders. Sense aquesta premissa les garanties dels ciutadans no estarien adequadament protegides. Problemes de coneixement el procés judicial no és sempre el millor escenari per al descobriment dels fets, ja que no s'admeten tots els mitjans de prova que puguin aportar les parts o que siguin adequats per a aquest propòsit. Alguns d'aquests límits són els següents: a) Els límits a l'admissió de proves obtingudes de forma il·legal o irregular, amb independència que puguin ser rellevants per al procés. b) Les presumpcions iuris et de iure que s'estableixen per llei i en virtut de les quals es declaren com a provats fets respecte dels quals no es permet la prova. Es diferencien de les presumpcions iuris tantum pel fet que en aquestes sí que es permet provar que són errònies. Un exemple de presumpcióiuris et de iure es dóna en el cas que una dona embarassada sigui acomiadada del seu lloc de treball, de manera que es presumeix que ha estat acomiadada per culpa del seu embaràs. No cal prova en contrari. c) Els drets que s'atorguen als individus per no declarar com a imputats sobre alguna qüestió que els pogués incriminar. Problemes de reconeixement Els fets rellevants d'un cas necessàriament són qualificats a la llum d'algun enunciat normatiu. Però en aquest procés d'incloure un fet en una o una altra figura jurídica establerta en una disposició jurídica poden aparèixer problemes Página 26 de 46 originats per la indeterminació del llenguatge, tals com l'ambigüitat o la vaguetat. Per exemple, un mateix fet pot ser inclòs en dues figures delictives diferents. 2. La interpretació i el llenguatge jurídic 2.1. L'ambigüitat Una paraula és ambigua quan té més d'un significat. Els exemples recurrents que se solen oferir són termes com radi, espelma, banc, coll, etc. En el cas de l'homonímia, paraules amb significats diferents tenen la mateixa forma, com abans s'ha vist amb l'exemple de la paraula radi la polisèmia, això és, quan es prediquen diversos significats d'un únic terme i aquests significats estan relacionats entre si. 1) L'ambigüitat de procés-producte es produeix quan un dels significats de la paraula es refereix a una activitat o procés, i l'altre al producte o resultat d'aquesta activitat o procés. Aquest tipus d'ambigüitat es dóna en paraules com "treball", "ciència" o "pintura". 2) L'ambigüitat per ús figuratiu del llenguatge es produeix quan l'ús d'una paraula pot donar lloc, amb el temps, a un significat independent de l'original (encara que relacionat). 3) L'ambigüitat sintàctica és la que sorgeix de l'ús de les constants lògiques fora del llenguatge lògic o per la construcció gramatical de les oracions, això és, de la manera en què estan connectades les parts en l'estructura de l'oració. Aquesta classe d'ambigüitat és més freqüent en el llenguatge de les normes que la derivada de l'ambigüitat dels termes, per això, és el problema a què han de fer més atenció els juristes. 2.2. La vaguetat un concepte és vague quan hi ha casos respecte als quals la seva aplicació no està definida amb precisió En el primer tipus de vaguetat, la gradual, no hi ha un límit precís que permeti separar l'aplicació de la inaplicació del concepte. Un segon tipus de vaguetat és aquella que està provocada per la imprecisió sobre quin és el conjunt de característiques definitòries d'una paraula. Aquest tipus de vaguetat es denomina, habitualment, combinatòria. 2.3. La textura oberta Un cas de vaguetat és la textura oberta (o vaguetat potencial). Un exemple característic de textura oberta és el de la paraula gat. Respecte d'aquest terme, podem oferir un conjunt de propietats que ens permeten identificar els animals que entren en la seva referència (ser mamífer, tenir quatre potes, roncar, miolar, etc.). Tanmateix, encara que en una primera aproximació sembla que tenim una selecció de propietats més o menys adequades per a referir-nos als objectes denotats per gat, què passaria si de sobte se'ns apropés un animal amb el mateix conjunt de propietats però amb una estatura de dos metres i comencés a parlar? El continuaríem anomenant gat o buscaríem un nou terme? 2.4. El caràcter emotiu del llenguatge jurídic Això és el que Charles Stevenson va denominar significat emotiu, per distingir- lo del significat descriptiu referit a la relació de les paraules amb la realitat. no és el mateix qualificar una política governamental de "neteja ètnica" que de Página 29 de 46 comú, i referent a això, ha de descartar-la. 3.4.3. La interpretació sistemàtica Aquest tipus d'interpretació està reconeguda en l'article 3.1 del Codi civil. El seu fonament rau en el fet que, en ocasions, la comprensió del significat d'una disposició jurídica exigeix vincular-la o posar-la en connexió amb la resta de l'ordenament (o una part o branca d'aquest). 3.4.4. L'argument de la no redundància o econòmic Aquest argument fa referència al criteri en virtut del qual es rebutja l'atribució a una disposició jurídica del significat que ja ha estat imputat a una altra disposició normativa. És a dir, es tracta d'evitar la redundància o repetició de normes 3.4.5. L'argument històric L'article 3.1 del Codi civil recull aquest criteri d'interpretació quan estableix que les normes podran ser interpretades d'acord amb els seus "antecedents històrics i legislatius". Així entès, aquest criteri apunta que l'intèrpret ha de reconstruir el pensament i la voluntat que el legislador va imprimir a la disposició normativa, això és, posar-se en el punt de vista del legislador històric 3.4.6. L'argument psicològic L'argument psicològic recorre a la voluntat del legislador que ha creat la disposició normativa objecte d'interpretació. Per esbrinar quina és aquesta voluntat, l'intèrpret recorre a les fonts directes, les actes de les sessions parlamentàries, les exposicions de motius, els dictàmens, etc. Per aquesta raó, en ocasions, no és tan fàcil establir una separació nítida entre aquest argument i l'històric. 3.4.7. Criteri sociològic Aquest criteri apel·la, en la interpretació d'una disposició normativa, a la realitat social del temps en què ha de ser aplicada. Implica, per tant, que la interpretació es dugui a terme d'acord amb les circumstàncies socials, culturals, ideològiques i econòmiques del moment en què es procedeix a la seva aplicació. 3.5. Algunes precisions sobre les tècniques d'interpretació Es podria arribar a la conclusió que els criteris interpretatius examinats fins ara a penes compleixen les funcions que se'ls atribueix, això és, guiar i dirigir la interpretació fixant límits a la llibertat de l'intèrpret. Són diverses les raons que justifiquen aquesta conclusió: a) En primer lloc, perquè els esmentats criteris necessiten al seu torn ser interpretats: no és clar el sentit de "significat propi", què determina els fets socials rellevants?, com s'identifica la voluntat del legislador?, fins on arriben els antecedents històrics?, etc. b) D'altra banda, perquè manca una jerarquia entre els propis criteris que permeti establir un ordre en la seva aplicació. c) Finalment, sorgeixen dubtes sobre la determinació del criteri que s'ha d'utilitzar, així com sobre el nombre de criteris que es puguin usar en la mateixa interpretació: què s'ha de fer quan es poden utilitzar criteris que condueixin a interpretacions diferents?, quin d'ells prevaldrà? Página 30 de 46 4. Models de raonament judicial 4.1. La discussió clàssica o 4.1.1. El model formalista o del jutge autòmat Aquest model de raonament judicial suposa un concepte d'interpretació segons el qual els enunciats jurídics tindrien un significat únic i objectiu, per la qual cosa la tasca de l'intèrpret, això és, del jutge, es veuria limitada a esbrinar o descobrir aquest sentit. o 4.1.2. El model antiformalista La concepció antiformalista de la funció judicial va constituir una reacció a la visió excessivament optimista i ingènua del model del jutge autòmat. Al mateix segle XIX van aparèixer diversos corrents que donaven una imatge de la tasca judicial diametralment oposada, en la qual hi havia un explícit reconeixement del caràcter creatiu del jutge en resoldre un cas. D'altra banda, tal activitat distava molt de ser neutral i objectiva. o 4.1.3. La concepció intermèdia El jutge té en aquesta concepció un caràcter discrecional, això és, que en l'atribució de significat a un enunciat normatiu hi ha un marge per a diverses decisions interpretatives possibles i acceptables que poden ser justificades i que han de ser-ho. 4.2. La discussió moderna o 4.2.1. El ''noble somni'' Però dit molt breument, segons la seva opinió, les proposicions mitjançant les quals es descriu el dret d'una determinada societat depenen, en última instància, de l'existència de criteris morals, que és independent de l'activitat humana i que pot ser coneguda. El jutge, en aquest sentit, ha de dur a terme una tasca interpretativa de tots els components del dret, entre els quals hi ha les regles i els principis, per trobar dins dels desacords inicials i aparents, la resposta o interpretació correcta. o 4.2.2. El ''malson'' El "malson" pot ser exemplificat, en l'actualitat, amb algunes de les tesis escèptiques sobre la interpretació de Riccardo Guastini. Resumint les seves idees, hi hauria dues tesis centrals en la seva concepció: la que diu que el llenguatge, i per tant també el jurídic, és potencialment indeterminat i equívoc, i la que diu que els legisladors no creen normes, sinó disposicions jurídiques. o 4.2.3. La ''vigília'' És un model que, d'una banda, reconeix el mèrit de les concepcions antiformalistes a l'hora d'adonar-se dels problemes ineludibles que hi ha en el llenguatge jurídic, i la conseqüència que això porta aparellat que el jutge pugui somiar a descobrir el significat únic i verdader dels enunciats jurídics. Però, d'altra banda, no comparteix el seu escepticisme radical. Més aviat s'assumeix el pressupòsit que el llenguatge jurídic (com qualsevol altre llenguatge) s'assenta en un feix de pràctiques, regles i convencions que permeten donar sentit als enunciats jurídics. Página 31 de 46 sentit als enunciats jurídics. 5. Les fal·làcies en l'argumentació Les fal·làcies es defineixen com errors en l'argumentació. Són aquells arguments que incorren en un error de raonament, la invalidesa del qual no es deu a la incorrecció de la seva forma sinó a altres motius que poden passar desapercebuts. 5.1. Fal·làcia ad ignorantiam La fal·làcia ad ignorantiam (apel·lar a la ignorància) és l'error que es comet quan s'argumenta que una proposició és verdadera sobre la base que no se n'ha provat la falsedat. O a la inversa, que és falsa perquè no se n'ha provat la veritat. 5.2. La fal·làcia ad verecundiam Basada en l'apel·lació inapropiada a l'autoritat, la fal·làcia ad verecundiam es tracta de l'apel·lació a persones que no són expertes en la matèria sobre la qual es discuteix, amb independència que sí que ho siguin en altres àmbits del coneixement. En efecte, és fal·laç, per exemple, la remissió a Picasso com a autoritat en temes de biologia. Mòdul 5 Dret i moral Página 34 de 46 Les lleis són mandats d'éssers humans. No existeix una relació necessària entre el dret i la moral. El dret és un sistema lògic tancat, en el qual es poden deduir, per mitjans lògics, les decisions jurídiques correctes a partir de les normes preestablertes. No es poden justificar racionalment els judicis morals. L'existència del dret positiu justifica per ella mateixa la seva obediència. Aquesta ambigüitat porta a distingir, com a mínim, dos significats de positivisme jurídic: el positivisme ideològic i el positivisme com a enfocament metodològic. El positivisme ideològic Representa la creença en certs valors i, sobre la base d'aquesta creença, confereix al dret existent, pel sol fet d'existir, un valor positiu, prescindint de tota consideració sobre la seva correspondència amb el dret ideal. El positivisme com a enfocament metodològic Entès d'aquesta manera, el positivisme no és una tesi substantiva sobre el dret, és a dir, no ofereix una caracterització del dret (què són les normes, com s'estructura el sistema jurídic, qui són les autoritats jurídiques, etc.), sinó una concepció sobre quins pressupòsits cal adoptar per a apropar-se a l'estudi del dret. És un enfocament, una forma de delimitació del dret com a objecte d'investigació 1) La tesi de la separació conceptual entre el dret i la moral El positivisme jurídic metodològic distingeix clarament entre el dret que és i el dret que ha de ser (dret ideal). No és necessari apel·lar a la moral per a identificar el dret vigent en una societat. La concepció positivista es proposa oferir una imatge neutral del dret, la qual cosa suposa que per poder descriure'l no és necessari un compromís amb ideals morals 2) La tesi de les fonts socials del dret El dret positiu és creat per éssers humans. Les normes jurídiques són fruit d'actes de voluntat de les autoritats jurídiques d'una societat. L'únic dret existent és el dret positiu, i aquest constitueix l'únic objecte de la ciència jurídica. La qüestió de saber quin és el dret que hi ha en una determinada societat s'ha de resoldre mitjançant la constatació que certs fets han tingut lloc en l'espai i en el temps. Bàsicament es tracta de fets, actes humans realitzats per determinats membres de la societat: els legisladors, els governs, els jutges, etc. El jurista s'ha de preocupar per descriure el dret que és, el que està vigent en una societat. 1.2. La discussió contemporània En efecte, el que ve a sostenir Dworkin és que el positivisme jurídic és incapaç d'explicar, des dels seus pressupòsits, una sentència com la del cas Elmer, ja que segons els seus propis postulats el que hauria d'haver fet el jutge, donat el buit legal existent, no és apel·lar a principis morals, sinó dictar una nova regla jurídica per al cas L'atac al positivisme: el model de Dworkin Página 35 de 46 Dworkin presenta una alternativa al positivisme jurídic basant-se en la incapacitat d'aquest per a resoldre els "casos difícils", aquells en els quals no és possible trobar una solució jurídica en el conjunt de regles (ja sigui per dificultats lingüístiques, sistèmiques, etc.). El seu enfocament consisteix a assenyalar que un sistema jurídic no solament consta de regles jurídiques, sinó també de principis. Aquests principis estableixen drets individuals El positivisme inclusiu Aquest tipus de positivisme, que en ocasions també es denomina positivisme inclusiu, incorporacionisme o soft-positivism, tracta de salvar el positivisme del desafiament dworkinià segons el qual hi hauria una relació necessària entre el dret i la moral. L'envit dworkià té com a virtut principal detectar un tret indefugible de la pràctica jurídica: els jutges amb certa freqüència han de dur a terme argumentacions morals, com succeeix reiteradament en el cas dels tribunals constitucionals quan discuteixen sobre principis com els d'igualtat, dignitat, etc., o quan s'apel·la a raons subjacents a les regles. Un raonament típic del positivisme inclusiu Si una regla de trànsit estableix que està prohibit passar un semàfor quan està en color vermell, llavors el conductor té allà una pauta clara i definitiva per a guiar la seva conducta (si és que vol evitar la sanció). Ara bé, el positivisme inclusiu afirma que això no és sempre així, per tal com, circumstancialment, el jutge ha d'identificar el contingut de la norma sobre la base de raons morals subjacents, com per exemple, les finalitats que van guiar el legislador en crear la norma. Així, tornant a l'exemple, si la infracció la va fer una ambulància que transportava un malalt greu cap a l'hospital, el jutge podria interpretar que el legislador potser hauria inserit una excepció en el redactat de la norma per a aquest tipus de supòsits. És a dir, el jutge podria interpretar que la norma que prohibeix passar-se el semàfor en vermell inclouria, encara que tàcitament, una raó que permet tal acció quan es fa per a garantir o protegir un altre bé jurídic de tanta o més rellevància que la seguretat en el trànsit, com és en el cas de l'ambulància per a salvar la vida d'una persona. El positivisme excloent Si el positivisme inclusiu afirmava que la identificació del dret no necessita dependre de la moral, el positivisme excloent sosté que no ha de dependre de la moral. a) L'argument de la controvèrsia Penseu en les dificultats que hi hauria si per a identificar una norma, el seu contingut, s'hagués de tenir en compte si és justa, si afecta la dignitat, etc. Pràcticament no hi ha dubte que, respecte dels criteris morals, hi ha una enorme discussió sobre el seu significat i abast, de manera que tals nocions són altament indeterminades i possiblement cada òrgan aplicador arribaria en una conclusió diferent sobre quin és el Página 36 de 46 seu contingut. b) L'argument de l'autoritat Les regles jurídiques són vinculants pel simple fet d'haver estat dictades per l'autoritat competent, més enllà del fet que el seu contingut sigui just o no. 2. La imposició de la moral per mitjà del dret 2.1. El liberalisme i el principi del dany Els utilitaristes clàssics, J. Bentham i J. Stuart Mill, van sostenir que l'ús del dret com a instrument repressiu només estava justificat quan un individu havia lesionat a un altre efectivament. Mancava de justificació quan l'acció afectava el codi moral de la comunitat. 2.2. El perfeccionisme La tesi principal del perfeccionisme sosté que és una missió legítima de l'estat fer que els individus acceptin i materialitzin ideals vàlids de virtut personal. Per tant, l'estat es caracteritza per no ser neutral respecte de les concepcions morals que puguin assumir els individus, i per adoptar les mesures educatives, punitives, etc. necessàries perquè els individus ajustin la seva vida als verdaders ideals de virtut i de bé que sostingui una determinada concepció moral 2.3. El paternalisme El paternalisme sosté que està justificat imposar als individus conductes aptes perquè satisfacin les seves preferències subjectives i els plans de vida que han adoptat lliurement. La finalitat que persegueix és protegir els individus davant actes i omissions d'ells mateixos que puguin afectar els seus propis interessos subjectius o les condicions que els fan possibles. Per tant, a diferència del perfeccionisme, no es tracta d'imposar ideals d'excel·lència sinó de preservar la salut física i mental dels individus que possibilita la realització dels seus plans de vida. 2.4. El moralisme legal La discussió sobre el moralisme legal se sol examinar a la llum de la crítica de Devlin a l'informe "Wolfenden" (1957) sobre la regulació jurídica anglesa de la prostitució i l'homosexualitat, les propostes de la qual coincidien amb les idees dels utilitaristes sobre el principi del dany, és a dir, que no seria legítim castigar les accions sobre l'exclusiva base de la seva immoralitat, sinó que aquestes han de produir un dany efectiu a tercers. En definitiva, davant la qüestió de si la societat té el dret d'utilitzar l'aparell coactiu de l'ordenament jurídic per a fer complir la moral vigent, la resposta de Devlin és totalment afirmativa: la societat té un dret il·limitat a legislar contra la immoralitat. o 2.4.1. Les crítiques al moralisme legal Les crítiques de Hart a) En primer lloc, Hart objecta la dificultat conceptual per a acceptar l'esmentat criteri "home mitjà raonable": el que la gent "sent" com a perillós no necessàriament ha de coincidir amb allò que és efectivament perillós per a la preservació de la societat b) En segon lloc, Devlin no presenta proves empíriques que demostrin que les modificacions en els hàbits morals de la gent hagi conduït a la desintegració d'alguna societat. Página 39 de 46 1) Cada persona ha de tenir igual dret al sistema total més extens de llibertats bàsiques (dret a la propietat, llibertat de consciència, de paraula, contra detencions arbitràries, el dret al vot, etc.) que sigui compatible amb un sistema similar de llibertats per a tots. 2) Les desigualtats econòmiques i socials han de ser estructurades de manera que siguin per a major benefici dels menys avantatjats, d'acord amb un principi d'estalvi just (principi de diferència), unit al fet que els càrrecs i les funcions siguin accessibles a tots, sota condicions de justa igualtat d'oportunitats. 3.2.2. Deontologisme enfront d'utilitarisme La prioritat de la llibertat i dels drets fonamentals assegura que ningú no sigui privat dels seus drets bàsics en nom d'un presumpte interès o utilitat col·lectiva. El segon principi es completa amb la distribució estrictament igual de les possibilitats d'accés a les diferents funcions i posicions socials (principi d'igualtat equitativa de les oportunitats). 3.2.3. El contractualisme Rawls adopta la coneguda estratègia basada en un contracte social hipotètic per a justificar els principis de justícia que han de regir en una societat real. La virtut d'aquesta estratègia és que permet explicar i justificar les conclusions que s'adoptin sobre la base de la participació dels individus en l'elecció dels principis. 3.2.4. L'equilibri reflexiu i el constructivisme moral Un altre pressupòsit filosòfic des del qual Rawls erigeix la seva teoria de la justícia és el que es coneix com a constructivisme moral (o kantià). Al començament de la seva teoria, Rawls assenyala que tracta d'apartar-se de dues concepcions filosòfiques que, en el moment d'escriure Una teoría de la justicia, tenien una gran influència: l'utilitarisme i l'intuïcionisme. L'utilitarisme és una concepció filosòfica optimista sobre la possibilitat de descobrir el bé moral que s'ha de perseguir. Com ja s'ha explicat, l'utilitarisme pressuposa que hi ha un principi de justícia objectiu, la utilitat (la felicitat, el benestar). En canvi, l'intuïcionisme, tal com l'entén Rawls, seria la versió escèptica sobre la possibilitat que hi hagi principis de justícia que, de manera ordenada i estructurada, solucionin els dilemes i problemes amb què ens puguem trobar. L'intuïcionisme assenyalaria que hi ha una pluralitat de principis de justícia que poden estar en conflicte, sense que sigui viable establir un ordre de prioritat entre ells. La conseqüència seria llavors que, quan sorgeix un problema, el màxim que es pot fer és elegir el principi aplicable intuïtivament. Cap de les dues solucions no satisfà Rawls, per la qual cosa tracta de trobar una via intermèdia entre ambdós extrems. Aquesta via intermèdia és el que es coneix com a constructivisme moral (o kantià) i la característica principal del qual és fer descansar l'elecció dels principis de justícia en un procediment. 3.2.5. Crítiques a Rawls 1) Una crítica habitual a les teories del contracte social incideix en el valor justificador d'un contracte hipotètic fet per éssers que no tenen res a veure amb els éssers racionals de carn i os. 2) A la posició originària: Página 40 de 46 a) Qui forma part del contracte social? Això planteja problemes: què ocorre amb la justícia entre generacions, amb el tractament d'animals, amb les persones per néixer o amb els individus amb incapacitats greus? Estan tots ells prou representats? b) El disseny de la posició originària no és neutral, pressuposa una concepció de filosofia política més profunda. És a dir, que malgrat el seu propòsit que els principis sorgeixin del mateix procediment, semblaria que aquests ja estan predeterminats segons la seva caracterització de la persona, de la posició originària i del vel d'ignorància. 3) Respecte al vel d'ignorància: la pretensió de Rawls és que els individus no coneguin quina societat els correspondrà, la seva cultura, etc. Tanmateix, coneixen aspectes com l'organització social, els principis de l'economia política, les lleis de la psicologia humana, etc. Si és així, llavors s'ha d'acceptar que molts d'aquests coneixements són històrics i estan condicionats a la pròpia societat on es viu, per la qual cosa no poden escindir-se de la societat i la cultura. 4) Al principi del maximin: per què pressuposar que els individus tenen una actitud psicològica en la qual destaca la poca tendència al risc? És perfectament possible que hi hagi individus amb més capacitat de risc, la qual cosa els portaria a elegir altres principis de justícia. 5) Altres crítiques: a) S'ha objectat a Rawls el seu oblit de la qüestió de la producció de béns (com si les coses caiguessin com a mannà del cel) i desconeixent, en conseqüència, que els béns materials ja vénen al món com a propietat d'algú, gràcies a certs títols històrics que no es poden ignorar sense violar els drets fonamentals de les persones. b) Nozick ha criticat Rawls per no respectar prou alguns dels pressupòsits filosòfics dels quals parteix, en concret, la idea kantiana segons la qual els individus són finalitats en si mateixos. En efecte, segons Nozick, el principi de la diferència condueix al fet que les propietats dels individus més avantatjats siguin utilitzades per a benefici dels menys avantatjats. I això no deixaria de ser una instrumentalització, això és, un tractament en desacord amb la idea que els éssers humans són finalitats en si mateixos. 3.3. El llibertarisme de Robert Nozick La teoria de Robert Nozick es pot entendre com una resposta tant a l'utilitarisme com a Rawls. Aplicat a possibles polítiques estatals, es podria concloure que, per a Nozick, el govern no té dret a interferir en el mercat, en els intercanvis lliures que duen a terme els individus, ni tan sols per tal d'incrementar l'eficiència o la utilitat. o 3.3.1. Els drets naturals En aquest estat, els individus gaudeixen de diversos drets naturals que actuen com a límits davant la capacitat d'acció de la resta d'individus (restriccions morals laterals). Aquests drets són la vida, la salut, la llibertat i les propietats de la resta d'individus. En el cas que aquests drets resultessin afectats, hi ha el dret de compensació. o 3.3.2. L'estat mínim La garantia dels drets naturals és l'única funció de l'estat, la qual cosa el converteix en un "estat mínim", restringit a les estrictes funcions de protecció Página 41 de 46 contra la violència, el robatori i el frau, de compliment de contractes, etc. Un estat amb competències més àmplies violaria el dret de les persones de no ser obligades a fer certes coses i a no ser instrumentalitzades en nom del benefici d'altres. o 3.3.3. Crítiques Donada la llibertat que té qualsevol agent sobre el seu propi cos i sobre els objectes externs que hagi pogut adquirir per mitjà dels principis d'adquisició i transferència, llavors, res no impedeix tècnicament que tota la terra habitable pugui ser algun dia propietat privada de només un nombre molt reduït d'agents Una altra crítica que s'ha dirigit a Nozick és si la seva teoria basada en el dret a la propietat privada és tan independent de consideracions conseqüencialistes com pretén. En efecte, per al llibertari la justificació moral del mercat i del capitalisme se sustenta, no perquè sigui més eficient, sinó perquè en última instància deriva del dret de propietat i dels principis d'apropiació i transferència. Ara bé, si el respecte al lliure exercici dels drets fonamentals llibertaris conduís a resultats tals com una situació de pobresa generalitzada per a la majoria d'individus, no modificaria el llibertari la prioritat absoluta dels drets? És a dir, no introduiria modificacions al seu entramat justificador per a incloure un cert tipus de justificació utilitarista o de tipus rawlsià destinada a evitar aquelles conseqüències contraintuïtives?