Sucesiones varios apuntes, Apuntes de Derecho Civil

¡Descarga Sucesiones varios apuntes y más Apuntes en PDF de Derecho Civil solo en Docsity! APUNTE DE SUCESIONES (Prof. Ariza UBP) 1. Legitimación para iniciar el proceso sucesorio. Concepto de legitimación La legitimación es la capacidad procesal para iniciar el proceso sucesorio, se trata legitimatio ad processum. Legitimado es aquel a quien la ley le reconoce la capacidad; ésta puede ser de hecho o de derecho, así los herederos menores tienen capacidad de derecho pero no de hecho, y por ello necesitan alguien que los represente. Podemos distinguir dos tipos de legitimación: a) La que la ley otorga para actuar en interés de un tercero; por ejemplo, los representantes legales de incapaces, personas con capacidad restringida, menores y los mandatarios. b) La que la ley otorga para hacer valer un derecho del que se es titular. Lo normal es que la capacidad de derecho para iniciar un proceso la tenga quien va a ser parte en el mismo. Así, quien es titular de un derecho de crédito está legitimado sustancialmente para iniciar un juicio de cobro de pesos, proceso en el que será parte. En el proceso sucesorio la diferencia radica en que algunas personas se encuentran legitimadas para iniciarlo y luego no van a ser parte en él porque van a ser desplazadas por la aparición de sujetos con mejor derecho (por ej., los acreedores). La característica principal del juicio sucesorio es que muchos de estos sujetos, aunque pueden iniciar el juicio sucesorio, inmediatamente son desplazados cuando se presentan en el mismo, interesados con un derecho más cercano. Por ejemplo, ante la demora de los herederos, el acreedor puede iniciar el juicio (art. 693 del CPCC; conf. ley 29.939) perdiendo su calidad de parte cuando los herederos se presentan al mismo. La jurisprudencia, entretanto, ha expresado que no son válidas, las actuaciones promovidas en el juicio sucesorio, por quien no está investido ni sustancial ni formalmente para ello en virtud de un derecho dependiente de la sucesión[3]. 2. Antecedentes históricos El Código Procesal Civil de la Nación en su antigua redacción indicaba quiénes estaban legitimados para iniciar el proceso sucesorio. Así, el artículo 627 decía: "Son parte legítima para promover el juicio de testamentaria, los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes". Esta enumeración de quienes estaban legitimados para pedir la apertura del sucesorio se encuentra suprimida en el actual ordenamiento procesal nacional, por ello en la actualidad la respuesta al interrogante de quiénes tienen capacidad procesal para iniciar el juicio sucesorio la debemos buscar en el Código Civil y Comercial de la Nación, haciendo expresa mención de la posibilidad de que los acreedores del causante puedan requerir a los herederos que sus acreencias sean reconocidas de legítimo abono. En este sentido, tienen el derecho a iniciar la acción a fin de lograr que no se entreguen las porciones hereditarias, ni los legados, antes de haber sido satisfechos sus créditos (conf arts. 2356 y 2357 CCyC). 3. Legitimados para iniciar el proceso sucesorio El art. 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación, atribuye capacidad para suceder: a) a las personas humanas existentes al momento de la muerte del causante, b) las concebidas en ese momento, que nazcan con vida, c) las nacidas después de la muerte del causante mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos por el art. 561 y d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas mediante su testamento. Suprime de este modo, el principio general de capacidad para heredar del art. 3288 del Código de Vélez Sarsfield, modificando la terminología empleada, pues solo habla de personas que pueden suceder, aunque ello significa, en realidad, capacidad para suceder. La nueva ley de fondo establece, una serie de inhabilidades especiales para suceder por testamento (conf art. 2482); para los tutores y curadores, escribanos y testigos; y -por último- ministros de cualquier culto; cuya razón de ser radica en evitar la captación de la herencia por quienes pueden influir en la voluntad del testador aprovechando la posición preponderante que les confiere la función que ejercen. No son propiamente incapacidades relativas de derecho, desde el momento en que estas personas podrían heredar al causante si fuesen familiares de grado sucesorio habilitante. Se deroga también la regla del art. 3286 del Código anterior según la cual la capacidad para suceder se determinaba por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del causante, rigiendo a la luz del nuevo texto por la ley domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, conforme lo establece el art. 2644. Las normas procesales por su parte (arts. 689 y cc del CPCC), se limitan a decir que quien inicie la sucesión deberá acreditar prima facie su carácter de parte legítima, dejando a los jueces la tarea de determinar en cada caso si el que solicita la apertura del proceso sucesorio reúne o no la calidad de titular de derechos sucesorios. El juez deberá analizar en cada caso si quien pretende tener legitimación para iniciar el proceso sucesorio lo hace de conformidad con las normas que rigen el Derecho de las sucesiones. En este sentido se ha expedido la jurisprudencia, al decir: La sucesión como proceso judicial, tiene como objeto la determinación de los bienes dejados por el causante y de las personas que habrán de heredarlo, y no la satisfacción de pretensiones resistidas o insatisfechas, por lo que, quien alegue tener un interés tutelable, debe promover las acciones que corresponde por la vía y forma pertinente [6]. Por otra parte, establece la norma que la sustitución hereditaria no implica imponer un sucesor al instituido, adoptando el criterio del art. 3830 del Código derogado, pero aclarando que de efectivizarse esta posibilidad no se afectará la validez de la institución, siendo eficaz si: a) que subrogue al instituido frente al supuesto de que este no quiera o no pueda aceptar la herencia o legado y b) que la sustitución establecida para uno, valga para el otro. 6. El heredero por representación [10] Ninguna duda cabe de que el heredero por representación tiene legitimación para iniciar la sucesión "ab intestato". Por el contrario, el heredero del heredero no tiene legitimación para iniciar el proceso sucesorio. Así se ha resuelto jurisprudencialmente, a saber: La nieta, muerto el padre después de la abuela, no viene a su sucesión por derecho de representación, y en consecuencia carece de legitimación para promover el proceso sucesorio de esta última [11]. El Código Civil derogado, sólo mencionaba el derecho de representación en la sucesión ab intestato. No lo hacía en la parte general del derecho sucesorio ni en la sucesión testamentaria, sino que se refiere a ella en la sucesión legítima. En sintonía, establecía el artículo 3548 que los llamados a la sucesión testada heredan por derecho de representación y no dice nada sobre si se puede heredar por representación en la sucesión testamentaria. Tal posibilidad dividía a nuestra doctrina y jurisprudencia; hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación que zanja esta discusión estableciendo expresamente que la representación tiene lugar en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución de la herencia que surge de la ley (art. 2429 in fine), tomando como fuente el criterio sostenido por el art. 2040 del Código Civil de Portugal y el art. 953 del Código Civil Venezolano. 7. El heredero por representación en la sucesión testamentaria Un sector de la doctrina entendía que en principio no existía derecho de representación en la sucesión testamentaria. Su fundamento surgía de lo dispuesto por el artículo 3743 y en la nota al artículo 3799 del texto derogado, donde se expresa que las disposiciones testamentarias son estrictamente personales o bien que se hacen respecto de personas, de allí que los herederos del instituido no pueden pretender derecho alguno, porque su causante nada pudo haberles transmitido atento al carácter esencialmente revocable de toda disposición testamentaria [12]. Estos autores sostienen que en la sucesión testamentaria rige la voluntad del causante y por ende no se puede aplicar "el derecho de representación" que deviene de la voluntad legal, ya que cuando el testador pudo disponer de sus bienes el legislador no puede cambiar esta voluntad mediante el derecho de representación. Por nuestra parte, creemos que excluir el derecho de representación de la sucesión testamentaria, implica violar la propia voluntad presunta del testador -expresa o tácita-, que es la que debe ser buscada y valorada a fin de darle a los bienes del causante el destino que aquel quiso darle [13]. Sin perjuicio de ello, es indiscutible que la representación no funciona en el caso de herederos testamentarios no parientes, pues la disposición testamentaria caduca si la persona no pariente instituida heredero fallece con anterioridad al testador, ya que si el testador hubiera querido que los bienes pasaran a los descendientes del instituido hubiera modificado la disposición de última voluntad [14]. Pero a la vez consideramos que la representación se aplica en la sucesión testamentaria en el límite de la legítima y cuando el causante confirma el llamamiento de herederos legítimos no forzosos sin alterar sus cuotas de concurrencia. Esta última posición es la sostenida por la mayoría de la doctrina nacional, quienes aceptan que el derecho de representación existe también en la sucesión testamentaria en los casos antes indicados[15] y fue la postura receptada por el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 2429 in fine. Ello así pues el fundamento del derecho de representación, consiste en que evitar que a los hijos del llamado a heredar se les acumulara a la desgracia de haber perdido a alguno de sus progenitores, la de verse privado de aquellos bienes que seguramente habrían obtenido de no haber muerto alguno de aquellos en forma tan prematura. La representación sucesoria, se dice, ha sido ideada a fin de reparar en interés de los hijos, el daño que les ha causado la muerte prematura de sus padres. Argumentan los partidarios de la representación sucesoria en la herencia testada que admitido este beneficio en la sucesión intestada, constituye una desigualdad irritante el hecho de que aquí la ley prevea el supuesto de premoriencia de un hijo y no, en cambio, en la sucesión testamentaria. Si la ley, interpretando la voluntad común de los hombres llama a los nietos y a los sobrinos por derecho de representación en la sucesión intestada, no existe motivo para prescindir de este criterio en la sucesión testamentaria, ateniéndose a los llamamientos expresos, como si en la declaración testamentaria no existieran lagunas y el testador tuviera que proveer una serie de vicisitudes y circunstancias que no es ordinario puedan ser anticipadamente contempladas. Es conforme al curso ordinario de las cosas presumir que el testador que dispone a favor de sus hijos o de sus hermanos, si hubiera previsto la contingencia de premoriencia o incapacidad del heredero instituido habría querido favorecer en defecto de este a sus hijos o descendientes, que son los naturales continuadores de su persona. Como hemos señalado, la representación en la sucesión testamentaria se admite en el art. 2429, primera parte, para los supuestos de indignidad; recordando que no puede aplicarse el mismo criterio para los casos de desheredación, toda vez que esta figura fue eliminada por el legislador del Código Civil y Comercial de la Nación. Por otra parte, en la sucesión ab intestato la ley presume el afecto del causante a sus hijos y un deber hacia cada uno de ellos, y sobre sus nietos colectivamente proyecta la afección que él tenía respecto de cada uno de sus hijos, siendo la representación un instrumento para asegurar la sucesión a favor de los descendientes del hijo prefallecido y la igualdad de las sucesiones (conf. arts. 2427 y 2428 C.Civ y Com). El mismo principio es admitido en la sucesión de los colaterales privilegiados, o sea de los descendientes de los hermanos: los lazos afectivos del causante con el hermano son tan estrechos que los sobrinos se benefician por la afección que se les transmite a través de su autor, presumida por la ley al establecer el derecho de representación a favor de los sobrinos y sobrinos nietos del hermano del causante (art. 2439). Este fundamento de la representación legal, la afección presunta del causante hacia sus sobrinos, no puede desaparecer por el solo hecho de que el causante haya testado instituyendo a sus hermanos como herederos, máxime cuando no ha establecido deferencia alguna entre ellos. Es claro que cuando el causante instituye como únicos y universales herederos a todos sus hermanos sin mejorar a ninguno, no se propone alterar el sistema legal, sino, por el contrario, afirmarlo. El testador quiere simplemente confirmar y acentuar sus sentimientos fraternales, sin efectuar diferencias entre sus parientes ajenas a sus sentimientos. En este orden de ideas es preciso concluir que cuando la institución testamentaria recae en personas que no son parientes en grado sucesible del testador, no hay representación a favor de los descendientes de los mismos; pero cuando la institución se ha realizado a favor de los herederos legítimos, ratificando el llamamiento legal, sin alterar las reglas de la sucesión ab intestato -o sea, sus cuotas de concurrencia-, funciona el derecho de representación, pues el derecho a la herencia de los descendientes del heredero prefallecido, hermano del testador, les viene de la ley, que presume la voluntad del causante de proteger a su familia (arts. 2484 y ss del Cód. Civ y Com.). Por el contrario, y tal como lo establece el límite legal previsto por el art. 2429 in fine, es coherente y lógico que no se presuma tal voluntad cuando se trata de los descendientes de un extraño [16]. A nuestro juicio resulta indiscutible que en el supuesto de que los herederos instituidos por el testador son a la vez hermanos llamados por la ley a su sucesión, no hay motivo para excluirlos del ámbito de aplicación del derecho de representación; siendo este el principio general establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación (conf art. 2485). Así, por ejemplo, cuando un hermano del causante es instituido por ella heredero al mismo tiempo que la ley lo llama a la sucesión de su hermano por carecer éste de herederos forzosos (art. 2485). Si el hermano heredero testamentario fallece antes que el testador, puede ser representado en la sucesión de éste por sus descendientes, porque la ley presume el afecto del causante hacia su sobrino y se da el requisito exigido por el artículo 2439: que sólo se puede representar a las personas que habrían sido llamadas a la sucesión del difunto. Hay que tener en cuenta que los hijos del hermano designado heredero por expresión de última voluntad son llamados por voluntad de la ley a la sucesión y cuando la causante no calidad de heredero, ya sea legitimado o instituido; en este caso, como ya hemos dicho, el albacea tendrá legitimación para iniciar el proceso sucesorio en su carácter de heredero. El Código Civil y Comercial de la Nación establece sus atribuciones (art. 2523), la forma de su designación (art.2524), sus deberes y facultades (art.2526), el alcance de su responsabilidad (art. 2527) y fija los parámetros para establecer su remuneración (art.2530). En el supuesto de carecer el albacea, de vocación sucesoria, sólo tendrá legitimación para iniciar el juicio sucesorio ante la inacción de los herederos; ello, en pos de cumplir con el objetivo para el cual fue designado [27]. La promoción del juicio sucesorio por el albacea solamente se justifica cuando media inactividad de los herederos[28], si el albacea se extralimita en sus funciones corre el riesgo de que su actuación sea considerada nula, con los consiguientes daños. En este sentido se ha juzgado que: - La sentencia que declaró ineficaz e inoficiosa la actuación de un albacea testamentario que inició la sucesión a dos días de fallecido el causante sin presentar la partida de defunción respectiva debe ser confirmada, pues la inobservancia de lo prescripto por el art. 724 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires determinó que su presentación resultara insuficiente, apresurada e inconducente, máxime cuando al momento de agregarlo ya obraban en el expediente dos testamentos posteriores que revocaban al presentado por aquél[29]. - Careciendo el albacea de autorización para tramitar el sucesorio y careciendo de legitimación para hacerlo, su actuación y lo obrado como consecuencia, es nulo. El perjuicio sufrido por los herederos forzosos y testamentarios, consiste en haberles sido conculcado el derecho que tienen a tramitar la sucesión, que emana de la transmisión del patrimonio. De ahí también el interés jurídico que se intenta proteger con la nulidad[30]. Ante la falta de herederos, las facultades del albacea es primordial, ya que representa a la sucesión y lleva adelante todos los trámites del juicio, como consecuencia de tener la posesión material de la herencia, según lo dispuesto por el art. 2529 del Código Civil y Comercial[31]. El art. 2529 del Código Civil y Comercial, a diferencia del derogado art. 3854, amplía el espectro de intervención del albacea en el caso de inexistencia de herederos, nombrándolo representante de la sucesión y en tal carácter puede hacer inventario de los bienes recibidos e intervenir en todos los juicios en los cuales la sucesión es parte, a diferencia de la prohibición que en tal sentido le imponía el art. 3862 del Código derogado. Consideramos que cuando no hay herederos, las facultades del albacea son amplias y tiene la de promover la sucesión, ya que el propio Código le confiere el carácter de curador de la herencia en el art. 2529.- 10. El albacea consular. Cónsules extranjeros La ley 163 del año 1865 faculta a los cónsules extranjeros a intervenir en la sucesión de sus connacionales al solo efecto de asegurar los bienes del causante y designar albacea[33], es así que el albacea consular no tiene legitimación para iniciar el juicio sucesorio, pues sus facultades se limitan exclusivamente a la gestión de medidas conservatorias[34]. Su intervención sólo será procedente en el caso de que no existieran ascendientes, descendientes ni cónyuge legítimos en el país, o que los herederos instituidos y el albacea designado por testamento estuviesen ausentes, y cesará una vez dictada la declaratoria de herederos o reputada la vacancia de la herencia[35]. La vigencia de esta norma fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[36], siendo aplicada por los tribunales inferiores. 11. Los cesionarios La cesión de derechos hereditarios es el traspaso de los derechos patrimoniales emergentes de la sucesión de una persona que ha muerto, por quien reviste el carácter de heredero, a una tercera persona. Este traspaso puede ser oneroso o gratuito, a título total o parcial[37]. Su regulación está contemplada en el Libro V, Título III, arts. 2302 a 2309, del Código Civil y Comercial de la Nación; zanjando la discusión respecto al momento a partir del cual la cesión de derechos hereditarios produce efectos entre los contratantes, los herederos y los deudores de un crédito de la herencia. Así, el art. 2302, expone con claridad que la cesión del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella produce efectos: a) entre los contratantes, desde su celebración; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio. c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión". Los puntos a) y b) del artículo citado, resumen la posición asumida de lege lata en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la Universidad de Belgrano, Bs. As. en el año 1987, tema que fuera tratado en la Comisión N° 6: "Cesión de derechos hereditarios"[38] La cesión de herencia comprende lo acrecido con posterioridad en razón de una causa como la renuncia o la exclusión de un heredero. Además, aclara que no comprende, salvo pacto en contrario lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión, y los derechos sobre los sepulcros los documentos privados del causante, distinciones honoríficas, retratos y recuerdos de familia. Estas disposiciones son meramente interpretativas y cabe la posibilidad de que las partes puedan pactar algo distinto[39]. En síntesis, podemos decir que producida la cesión total de derechos hereditarios, quien reviste carácter de heredero ya no posee intereses económicos respecto de la sucesión; en contrapartida el cesionario adquiere capacidad de derecho respecto de la herencia, ocupando el lugar del cedente en el juicio sucesorio, y consecuentemente se encuentra legitimado para iniciar el mismo[40]. Es deber del cesionario acompañar en autos el instrumento público por el cual se ha realizado la cesión y acreditar la vocación hereditaria del cedente. Respecto del cesionario parcial sobre los derechos hereditarios, Fassi[41], Goyena Copello[42] y Alsina[43] sostienen que no reviste carácter de legitimado para iniciar el proceso sucesorio, a menos que revista tal carácter en garantía de un crédito, lo que lo equipararía a los acreedores. No obstante ello, puede intervenir para suplir la negligencia de los herederos y vigilar el movimiento de los fondos de la sucesión. Por otra parte Pérez Lasala[44] en posición que compartimos sostiene que el cesionario parcial también forma parte de la comunidad hereditaria, por consiguiente puede promover el juicio sucesorio sin las exigencias requeridas a los acreedores. En la jurisprudencia dictada bajo el régimen del texto derogado, pero que mantiene su vigencia a la luz de los preceptos del Código Civil y Comercial se ha dicho: - El cesionario de los derechos y obligaciones patrimoniales que corresponden a sus hermanas, en la sucesión, ocupando el lugar de éstas, salvo en lo que se refiere al título de heredero, que no se adquiere por ser personalísimo e intransferible, puede iniciar el juicio sucesorio[45]. - El cesionario parcial de derechos hereditarios está legitimado para iniciar la sucesión si en el instrumento de cesión de derechos se lo facultó para iniciar, proseguir e intervenir en su tramitación. - Si bien el cesionario de derechos y acciones hereditarios sobre un inmueble no se encontraría legitimado en principio para solicitar la apertura de la sucesión, se trata de un acreedor que podrá ejercitar tal derecho siempre que acredite su legitimación mediante la presentación de las escrituras públicas pertinentes, máxime cuando los herederos se han mantenido inactivos durante un prolongado lapso de tiempo. El cesionario de derechos y acciones hereditarios sobre un bien inmueble posee carácter de acreedor o tercero interesado para promover la apertura de la sucesión en los términos del artículo 3314 del Código Civil[46]. Por su parte, el art. 2309 del CCiv.yCom., dispone reglas sobre las cesiones sobre bienes determinados, al disponer textualmente que "La cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título, sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición". Esta disposición, determina que la cesión de derechos hereditarios sobre bienes determinados, se rige por las reglas de las del contrato que corresponde, tal como fuera idénticamente previsto por el art. 1561 del Proyecto de Reforma de Código Civil de 1998. ¿Puede haber cesión antes de la apertura del juicio sucesorio? La transmisión de los derechos hereditarios se produce en el mismo instante de la muerte del causante, momento en el cual quien es heredero legítimo del causante comienza a ostentar el carácter de heredero. Tanto la nueva ley civil de fondo, como la procesal han limitado la amplitud de facultades de los acreedores del causante para iniciar la sucesión. Para abrir el sucesorio, deben haber transcurrido cuatro meses desde la fecha de su fallecimiento (art. 694, Cód. Proc.), mientras que, por otra parte, su intervención debe ser precedida por autorización judicial previa que establece el artículo 2292 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cumplidos estos requisitos los acreedores quedan recién autorizados para promover por sí mismos la sucesión. Se ha dicho al respecto, que el fin perseguido por la ley es impedir que, con el objeto de percibir los honorarios correspondientes a la iniciación del sucesorio, los profesionales puedan actuar desaprensivamente, promoviendo innecesaria y apresuradamente el proceso[53]. Ahora bien, conforme surge del juego armónico de los artículos 2292 del Código Civil y Comercial y 729 del Código Procesal, los acreedores sólo pueden actuar por el heredero para iniciar la sucesión cuando éste, previamente intimado, no lo hace, o para continuar el trámite si el sucesor lo abandona; pero solamente hasta la concurrencia de su crédito. En este contexto se ha reconocido que si bien el cesionario parcial de derechos hereditarios no es parte del proceso sucesorio, ya que no ocupa el lugar del heredero sino que es un simple acreedor, puede, en el ejercicio de la acción subrogatoria, solicitar medidas tendientes a suplir las omisiones de los sucesores y requerir la partición[54] No pueden en cambio, por vía incidental, plantear nulidades de procedimiento, ni pretender que se revean los actos cumplidos en el proceso sucesorio en pro de su conclusión, que en el caso se da con el remate del bien para liquidar la herencia vacante (art. 770 del Cód. Proc.). Su calidad de parte en el juicio sucesorio, por consiguiente, se circunscribe a suplir la inactividad del heredero a fin de impulsar la instancia, no pudiendo ir más allá[55]. En cuanto a los motivos que justifican la iniciación del proceso sucesorio por parte de los acreedores, cabe decir que no obstante no poder cobrar sus acreencias en el proceso, los acreedores del causante del heredero o de los legatarios, muchas veces inician el juicio sucesorio con el fin de: a) la necesidad de identificar los herederos; b) la necesidad de precisar la composición del caudal relicto. Pero, en definitiva, ningún acreedor puede ser considerado parte en el proceso sucesorio, porque su función se limita a cumplir la inactividad de los herederos[56]. La ley, a la vez que autoriza a los acreedores a iniciar el proceso sucesorio, determina para ellos requisitos especiales con la finalidad de poner a los herederos en resguardo de su posible actuar presuroso e injustificado que provoque respecto de los mismos el privarlos de su natural derecho a iniciar este proceso[57]. El acreedor, para estar en condiciones de iniciar el proceso sucesorio, previamente debe cumplir con los requisitos establecidos por la ley, a saber: 14. Los acreedores debe intimar a los herederos en los términos del artículo 2292 del Código Civil y Comercial Esta intimación puede ser judicial o extrajudicial, pues nada impide que el acreedor intime a los herederos dentro del marco del proceso sucesorio, con carácter previo a la apertura del mismo. Para el caso de la intimación extrajudicial, siendo ella ajena al proceso, debe ser realizada a todos los herederos fehacientemente. Por el contrario, la intimación judicial es la que se realiza en el expediente sucesorio con carácter previo a la apertura de la sucesión. Asimismo, si el acreedor conoce los domicilios de los herederos, o su existencia, se los debe intimar a esos domicilios; si fueren de domicilio desconocido, se aplicarán las reglas contenidas en el artículo 76 del Cód. Civ. y Com., y bajo juramento del acreedor de haber realizado las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona sin éxito se realizará la citación edictal. Cabe añadir que el plazo de intimación no puede ser menor a un mes ni mayor a tres (conf art. 2289, primer párrafo Cód Civ y Com), es decir que los acreedores no podrían intimar a los herederos a aceptar la herencia en un término menor[58]. Y no se puede plantear la petición que contiene la intimación (de aceptación o repudio de la herencia), mientras estén corriendo los días de llanto y luto (art.2289, segundo párrafo del Cód.Civ. y Com.)[59]. En cuanto al cómputo del plazo, ninguna intimación puede realizarse en el término de los primeros nueve días de luto y llanto; si ésta se realiza dentro del plazo se contaría a partir de la extinción del término de los nueve días referidos. Respecto del tema la jurisprudencia se ha expedido en el sentido de que: -El consorcio de propietarios que pretende la apertura de la sucesión del cotitular de un inmueble que cuenta con una deuda de expensas debe cumplir las formalidades cuya exigencia deriva de la primera parte del art. 694 del Cód. Proc. Civil y 3314 del Cód. Civil, ya que se trata de un supuesto de inicio del juicio sucesorio por parte de quien manifiesta ser acreedor de los herederos[60]. -El acreedor para estar legitimado a promover el proceso sucesorio debe, previamente, intimar al heredero en los términos del artículo 3314 del Código Civil[61]. - Los acreedores del causante que iniciaron el proceso sucesorio sin declarar la existencia de herederos, no incurrieron en una conducta temeraria que torne aplicable la multa prevista por el art. 15 del CPCCN, pues si bien el escribano que intervino en el poder suscripto por el causante para obtener el préstamo pudo haber tenido conocimiento de ello, no hay elementos de convicción suficientes para afirmarlo[62]. - Los acreedores del causante no pueden iniciar la sucesión sin cumplir, previamente, con la intimación que establece el artículo 3314 del Código Civil61. - El acreedor carente de legitimación para iniciar un proceso sucesorio debe soportar las costas derivadas de su actuación en tanto la circunstancia de que se le imprimiera trámite al pedido sin exigirle la acreditación de la intimación prevista en el art. 3314 del Código Civil, no alcanza para justificar que, impetrado por los herederos el planteo de nulidad de la declaratoria, se opusiera a la pretensión nulificatoria esgrimiendo una interpretación diversa de la normado en los arts. 656 del Cód.Procesal Civil de Córdoba y en el citado precepto del Código de fondo, lo cual lo coloca en situación de vencido[63]. - La presunta calidad de acreedor del causante no autoriza a iniciar el juicio sucesorio de éste, sin la previa intimación a los herederos66. Se ha considerado un caso excepcional, cuando el de cujus ha fallecido hace más de cuatro años y la deuda que se reclama tiene naturaleza alimentaria en favor de tres menores de edad, puede prescindirse de la intimación prevista en el artículo 3314 del Código Civil, proveyéndose la apertura del sucesorio67. No siempre es posible intimar a los herederos para la aceptación o renuncia de la sucesión. Ello es innecesario o imposible en los siguientes casos: a) cuando no existieran herederos; b) cuando hubieran transcurrido más de veinte años de la muerte del causante; c) cuando quien se presente sea la cónyuge, a título de socia de la sociedad conyugal, reclamando su derecho a los gananciales68; d) debe dejar transcurrir cuatro meses, contados desde la fecha de fallecimiento del causante, de conformidad con lo previsto por el artículo 694 del Código Procesal Civil y Comercial. Ello así, los acreedores no pueden iniciar el juicio sucesorio pasados cuatro meses de la muerte del causante. El hecho de que hayan transcurrido cuatro meses sin que el juicio sucesorio haya sido iniciado no habilita al acreedor sin más a poder hacerlo, sino que debe cumplir con la obligación establecida por el Código de fondo de intimar a los herederos. Cabe aclarar que las medidas indicadas en los puntos a y b deben ser cumplidas en forma conjunta, debido a que no son excluyentes entre sí. Al respecto diversas salas de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal han resuelto: - Si bien la intervención de los acreedores en el proceso sucesorio cesa cuando han tomado intervención los herederos, lo cierto es que si se observa una evidente inacción por parte de éstos, corresponde autorizar al acreedor, previa intimación, a continuar con el trámite de la causa[64]. - En los supuestos en que la sucesión es impulsada por un acreedor no se le debe requerir a este que acompañe el informe de libre deuda por impuesto municipal del inmueble a inscribir, sino que deberá intimarse a los herederos para que en el plazo de cinco días de notificados manifiesten lo que estimen corresponder en relación con lo previsto por el art. 5 de la ley 22.427, bajo apercibimiento de tener por asumida la deuda respecto del bien[65]. En definitiva, y sin perjuicio de los requisitos legales, para que el acreedor del causante pueda iniciar el juicio sucesorio, debe cumplir como mínimo con dos requisitos: a) demostrar su acreencia; b) haber intimado a los acreedores a iniciar el juicio sucesorio. También sobre este punto, se ha dicho que el acreedor del heredero, sin otro requisito que la prueba de su acreencia y la muerte del causante, no puede emplazar a los herederos para que, en el término de treinta días, procedan a la apertura del juicio sucesorio, bajo apercibimiento de declarar la apertura a instancia del tercero peticionante (art. 317, inc. 5º, Cód. Proc. Civ. de Mendoza). La vía que tiene el acreedor del heredero para emplazar a los herederos a la apertura del juicio sucesorio es la acción subrogatoria, por lo que tiene la carga de probar los extremos de esa acción (art. 28, Cód. Proc. Civ. de Mendoza), específicamente la prueba de su interés real, de la negligencia de su deudor y de la falta de otros bienes embargables72. El cónyuge puede iniciar o intervenir en la sucesión del causante a título de heredero o de socio de la comunidad de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2237 y 2433 del Código Civil y Comercial. Mantiene de este modo, la distinción que el Código de Vélez establecía entre bienes propios y gananciales en el régimen de comunidad, cuando el cónyuge supérstite concurre con descendientes, estableciendo que si en el acervo solo existen bienes gananciales, el supérstite en concurrencia con descendientes no hereda, sólo recibe su parte en los gananciales como socio de la sociedad conyugal disuelta por muerte. Debe tenerse en cuenta asimismo, que el Código de Velez no regulaba en forma específica la indivisión post comunitaria, mientras que el Código Civil y Comercial suple esta omisión a través de la regla introducida en el art. 481, mediante la cual se determina que si la extinción se produce por muerte, se aplican las reglas de la indivisión hereditaria, incluso, si la muerte del cónyuge se produce durante la etapa de la indivisión. Desde ya debe advertirse, que ante la posibilidad de que los consortes elijan el régimen patrimonial que regirá la sociedad conyugal (conf art. 446 inc d. 463 y 505 del Cód Civ y Com); lo expuesto en el párrafo anterior solo será de aplicación en caso de que los cónyuges se sometan al régimen de comunidad. En síntesis, la capacidad del cónyuge supérstite para promover la sucesión del esposo premuerto proviene del hecho de ser heredero en los bienes propios (art. 2433, Cód. Civ. y Com.) y socio en los gananciales (arts. 475 y concordantes, Cód. Civ. y Comercial)[74]. La jurisprudencia ha sostenido: - Al cónyuge supérstite le basta demostrar su carácter de tal para tener derecho, en principio, a iniciar el juicio sucesorio del otro esposo, a fin de reclamar la mitad de los bienes gananciales que puedan corresponderle, sin que para ello tenga que practicar intimación previa a los herederos ni esperar el plazo que fija la ley de fondo para los creedores del causante[75]. Los derechos derivados de la sociedad conyugal correspondientes al cónyuge supérstite no dependen de aceptación alguna y subsisten al margen de su comparecencia, o no, al proceso sucesorio, pues su eventual inacción no puede afectar derechos que tienen su fundamento en el régimen patrimonial del matrimonio[76]. 16. El cónyuge del matrimonio celebrado en los treinta días de la muerte del causante Una de las causales que posibilitan la acción de exclusión hereditaria conyugal es la del matrimonio in extremis. Para configurarse la misma es necesario que se dé la concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos básicos en los que se apoyó el legislador al redactar el artículo 2436 del Código Civil y Comercial, a saber: "La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial". El artículo referido mantiene el criterio de exclusión hereditaria previsto por el art. 3573 derogado, pero haciendo algunas aclaraciones necesarias respecto de su antecesora. Por una parte, aclara que la enfermedad que ocasiona la muerte de uno de los cónyuges debe ser existente y conocida por el otro, agregando además que el desenlace fatal debe ser previsible para que produzca la pérdida de la vocación hereditaria del supérstite. Asimismo, establece una excepción a la regla general, para el caso de que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial, regulada en los términos del art.510, 511 y ss del Cód Civil y Comercial. En síntesis, la norma prevé tres presupuestos objetivos: la enfermedad de uno de los cónyuges, el desenlace fatal previsible y que la muerte se produzca dentro de los treinta días de haber contraído nupcias, mientras que el presupuesto subjetivo está constituido por el conocimiento de la enfermedad por el otro contrayente[77]. Esta acción debe ejercitarse por vía judicial en el marco del proceso ordinario, resultando los presupuestos mencionados materia de prueba. Si bien las modificaciones que establece el nuevo articulado aún no se han visto plasmada en la jurisprudencia, a fines ilustrativos, resulta oportuno hacer mención a algunos fallos dictados bajo la disposición contenida en el art. 3573 derogado: - Si bien el matrimonio entre el causante y el cónyuge demandado fue celebrado in extremis, ya que la demandada conocía la gravedad de la enfermedad del otro contrayente y éste fallece tres días después de celebrado el matrimonio como consecuencia inmediata de la dolencia que padecía, cabe aplicar la salvedad del último párrafo del artículo 3573 del Código Civil ya que, en el caso, ha sido probada acabadamente la "situación de hecho", a la que hace referencia dicha norma, tipificada en una relación afectiva con las características de perdurabilidad, estabilidad, singularidad y notoriedad, nacida muchos años antes de que apareciera la enfermedad que terminaría con la vida del causante[78]. - El artículo 3573 del Código Civil deja a salvo el caso del matrimonio que "se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho", debiéndose interpretar esa última expresión de manera amplia y flexible sin limitarla al concubinato, por lo que su aplicación aparece convertida en una cuestión de hecho que requiere prueba minuciosa y clara que brinde la certeza necesaria de que al contraer el matrimonio in extremis se pretendió regularizar la situación que existía y que no hubo ánimo captatorio de la herencia por parte del supérstite. Por todo lo expuesto, el cónyuge supérstite del matrimonio celebrado dentro de los treinta días de producida la muerte del otro contrayente tiene legitimación para iniciar el proceso sucesorio; ello, en tanto no exista una sentencia judicial que lo declare excluido de la vocación hereditaria respecto del causante. 17. El cónyuge separado inocente El artículo 3575, segundo párrafo, del Código Civil derogado, establecía que: "Si la separación fuere imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574". De este modo, nuestro Derecho positivo otorgaba vocación hereditaria al cónyuge separado inocente, haciendo la salvedad de que ello perdurará "...siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574". Estas causales a que hace referencia el artículo transcripto legitimaban a los restantes herederos para iniciar una acción de exclusión hereditaria conyugal, por medio de la cual debían obtener una sentencia que les sea favorable a fin de poder hacerla valer en el juicio sucesorio. En definitiva, la exclusión hereditaria debe ser declarada judicialmente ; en tanto ello no ocurra, de acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil, el cónyuge separado inocente conserva la vocación hereditaria, por tanto tiene legitimación para iniciar el proceso sucesorio. Aun cuando hubiese sido declarado culpable, si la sociedad conyugal no se ha liquidado, el viudo tenía legitimación en el sucesorio a los fines de la división de la sociedad conyugal. Bajo estas premisas, nuestros tribunales se han pronunciado diciendo sobre el particular: - El cónyuge supérstite que se encontraba separado de hecho debe acreditar que era inocente en esa separación si pretende derechos hereditarios en la sucesión del cónyuge fallecido[80]. - El cónyuge supérstite que se encontraba separado de hecho sin voluntad de unirse y pretende derechos en la sucesión del cónyuge fallecido, deberá probar que fue éste el exclusivo responsable de la ruptura (art. 2875, Cód. Civ.)[81]. El cónyuge supérstite que se encontraba separado de hecho del causante al momento de su muerte no puede ser declarado heredero, pues, en materia sucesoria la regla es que, ante tal circunstancia fáctica, aquél pierde la vocación sucesoria, sin perjuicio del derecho de demostrar su inocencia por la vía ordinaria pertinente[82]. Ahora bien, a partir de la eliminación de las causales culposas en el divorcio que fija el Código Civil y Comercial de la Nación -cuyas consecuencias se proyectan especialmente hacia el derecho sucesorio-, debe tenerse en cuenta, en lo atinente a la sucesión del cónyuge, que se simplifica el régimen, evitando las discusiones doctrinarias que se han suscitado en relación a la interpretación del art. 3575 de la ley de fondo derogada.[83] Ello así, pues el art. 2437 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que producido el divorcio, la separación de hecho y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges. 18. El cónyuge separado de hecho En definitiva consideramos que se encuentra legitimado para iniciar la sucesión el cónyuge que contrajo nupcias en el extranjero, después de divorciarse en la Argentina sin disolución de vínculo, siempre que lo haya realizado con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, ya que este matrimonio no viola el orden público interno porque el orden público es esencialmente mutable y debe ser juzgado al momento en que se dicta la sentencia. 20. El conviviente El Código de Vélez no le otorgaba legitimación al concubino para iniciar el juicio sucesorio del que fuera en vida su pareja, por cuanto no le reconocía vocación sucesoria. El concubino podía iniciar el proceso sucesorio como acreedor, pero en este caso debía cumplir con los recaudos que la ley fijaba para estos casos. En estos términos, la jurisprudencia ha declarado que el concubino tenía derecho a repetir en la sucesión de su concubina los gastos funerarios y de última enfermedad que él contrató con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor[87]. El Código Civil y Comercial de la Nación regula la unión convivencial (conf arts.509 a 528), estableciendo los requisitos para su conformación (art.510), fijando los parámetros para establecer los pactos relativos a los bienes de los convivientes (art. 514), enunciando los efectos derivados de su cese (art. 523) y el modo en como deberán distribuirse los bienes una vez cesada la convivencia (art.528). Pese a que ostenta una regulación específica y mucho más amplia en lo que hace al reconocimiento de derechos para los convivientes que el texto derogado; no reconoce vocación sucesoria al conviviente (art.2424), por lo que a su respecto sólo podría iniciar el sucesorio en carácter de acreedor del causante, siempre que se den los requisitos que la ley establece para justificar su legitimación como tal, o para solicitar su derecho a la vivienda. Cabe enfatizar que el conviviente, solo puede iniciar el juicio sucesorio como acreedor y no como heredero que no lo es en el régimen argentino actual 21. El heredero condicional Normalmente, el llamamiento testamentario se hace a los herederos en forma pura; pero puede ocurrir que dichos llamamientos se sometan a una condición suspensiva (art. 2280, párr. 2º). La institución condicional es aquella que subordina a un hecho incierto y futuro la consolidación o resolución del llamamiento efectuado por el testador a la adquisición de la herencia o legado[88]. Encontrándose pendiente de cumplimiento esta condición, el instituido tiene un llamamiento puro y simple como heredero, pero sometido a una condición suspensiva, lo que lleva a que se concrete su vocación hereditaria de cumplirse la misma[89]. La vocación bajo condición suspensiva es una vocación que se retrasa al momento del cumplimiento de la condición; por eso no se puede hablar de vocación actual. Como consecuencia, el heredero o legatario que muera antes del cumplimiento de la condición, aunque sobreviva al testador, no trasmite derecho alguno a sus herederos (art. 2496, referente a los legados, pero de aplicación extensiva a la herencia). En el mismo sentido se pronuncia el artículo 759 del Código Civil español[90]. Durante el tiempo de yacencia, si hay albacea puede éste administrar los bienes mientras la condición se mantenga en estado de pendencia. Si no existe albacea, el juez al declarar la vacancia debe designar un curador de los bienes (art. 2441). Consideramos, en consecuencia, que el heredero condicional tiene legitimación para iniciar el proceso sucesorio; por cuanto él mismo tiene facultades conservatorias sobre el acervo sucesorio, y el inicio del juicio sucesorio es una medida conservatoria de su derecho, en el sentido que establece el artículo 2280, párrafo segundo del Código Civil. 22. El custodio del testamento El custodio del testamento está facultado para presentar al juez el documento que tiene en su poder, pero no puede ampliar su intervención pues no se encuentra legitimado para iniciar el trámite sucesorio respectivo[91]. 23. Los beneficiarios de la herencia vacante. El Fisco El Código Civil y Comercial de la Nación adopta en relación a las herencias vacantes el articulado del Anteproyecto de 1954, sin modificar sustancialmente el régimen del código velezano. Como novedad legislativa, otorga legitimación al Ministerio Público Fiscal y a cualquier interesado para pedir la declaración de vacancia. A ello, debe hacerse lugar si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes legados. Recepta el art. 2442 del CCyC que quien reclame posteriormente derechos hereditarios debe promover acción de petición de herencia y se tiene al Estado como poseedor de buena fe. En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, si bien el producto de las herencias vacantes integra un Fondo Escolar Permanente, la promoción del juicio está a cargo de la Procuración General de la Ciudad a través de dos letrados que asumirían funciones de curadores oficiales (art. 2º del dec. 2760/98)[92]. El art. 2441 del Código Civil y Comercial de la Nación, otorga legitimación al Ministerio Público a iniciar el proceso tendiente a declarar la vacancia de herencia del causante. Resulta positiva a nuestro juicio esta incorporación pues el texto vigente no establecía pautas claras acerca de quién podía pedir que se declare la vacancia de la herencia. En cuanto al juez competente, al no establecer esta norma un criterio específico, deberá atenerse al principio general determinado por el art. 2336, primer párrafo. Prevé asimismo el art. 2442 la designación de un curador de bienes quién debe recibir los bienes bajo inventario, abonar las deudas y los legados, con autorización judicial, rindiendo cuentas al Estado Nacional o Provincial, según corresponda. El Juez, una vez efectuada la rendición de cuentas, debe mandar a entregar los bienes al Estado Nacional, quién será considerado como poseedor de buena fe, en el caso de que un posible heredero reclame los bienes una vez otorgados, mediante la acción de petición de herencia. 24. El defensor de menores En caso de tomar conocimiento de una sucesión deferida a sus representados, este ministerio estaría capacitado para solicitar su apertura con el fin de asegurar los bienes y para que se nombre un tutor a los menores, si no lo tuvieren[93]. 25. El juez Un sector de la doctrina considera que si bien el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación nada dice al respecto, cabe admitir la apertura de oficio, pues razones de economía procesal así lo exigen y además pondría en manos del juez un medio tendiente a asegurar los valores que la sociedad le confía[94]. En este sentido, opina Casimiro Varela que "las distintas leyes autorizan al juez a disponer las medidas necesarias para la seguridad de los bienes y documentación del causante, motivo que lleva a considerar que la sucesión puede ser iniciada aun de oficio si se desconoce la existencia de herederos, legítimos o testamentarios, ya que razones de economía procesal así lo autorizan. En efecto, resultaría contradictorio a las mismas que se dispusieran diversas medidas a los fines indicados por un lado y, por el otro, se dilatara el trámite de apertura del sucesorio del causante con la consiguiente dilación en el procedimiento y la posibilidad de frustración de las medidas dictadas"[95]. En consecuencia, y sin perjuicio de las facultades instructorias que reconoce el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a los jueces (conf. art. 34) , no existe norma específica que los autorice a iniciar de oficio el proceso sucesorio regulado a partir del art.2335 del CCyC. 26. Las personas con capacidad restringida Las personas con capacidad restringida que no se le haya restringido en la sentencia la administración o disposición de sus bienes, pueden iniciar el proceso sucesorio por si, de lo contrario deberán hacerlo con la asistencia de sus apoyos, Al respecto cabe señalar que el artículo 2297 CCyCN permite que las personas con capacidad restringida puedan aceptar herencias, ya sea: por sí solas, con la asistencia de un apoyo (que acompaña a la persona o lo hace en su nombre si detenta facultades de representación) o a través de un representante convencional, según las restricciones establecidas en la sentencia; o bien, la persona incapaz a través de su curador. Tanto la persona incapaz, como la que tiene capacidad restringida, nunca quedarán obligadas al pago de las deudas de la sucesión más allá - Si de los instrumentos acompañados al sucesorio no consta una serie de circunstancias que hacen a la clara determinación de los derechos sucesorios del presentante, no corresponde incluirlo en la declaratoria de herederos[105]. La vocación hereditaria se demuestra acreditando el estado de familia, y éste, a su vez, necesita de un título que lo pruebe. Cabe distinguir el título de estado en sentido formal del material. El título de estado en sentido material es el emplazamiento en un determinado estado de familia, constitutivo de relaciones jurídicas familiares, y en sentido formal, es el instrumento público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona. Ambos conceptos están indisolublemente unidos. No hay emplazamiento sin título, el que, a su vez, requiere determinadas formas que conciernen a su publicidad y oponibilidad. Tratándose de la oponibilidad erga omnes del estado como tal, se requiere inevitablemente el título como prueba del estado de familia[106]. Goyena Copello sostiene que para lograr la apertura de la sucesión no es necesaria la prueba concluyente del vínculo, bastando la verosimilitud del derecho, ya que la ley, como dice el artículo 689 de una justificación prima facie[107]. En definitiva teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1º y 25 de la ley 26.413 cabe concluir que el título de estado en sentido formal, y por tanto hábil para acreditar el vínculo en el juicio sucesorio, resulta de la inscripción de declaraciones o documentos, según el caso, en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. 33. Prueba de la filiación matrimonial El artículo 569 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la filiación matrimonial se acredita por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres; por sentencia firme en juicio de filiación y en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Para la acreditación de los nacimientos ocurridos antes de la reforma introducida por el Código Civil y Comercial de la Nación y -anteriormente- la ley 23.264, se aplica lo que disponía el artículo 114 de la ley 2393, "La filiación legítima se probará: por la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, donde exista, y a falta de éste por la inscripción en el Registro parroquial y por la inscripción del matrimonio en el Registro Civil desde la vigencia de esta ley, y en los parroquiales antes de ella...". 34. Filiación en el matrimonio. Hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, las presunciones de paternidad del matrimonio previstas en el Código de Vélez, no le eran aplicables al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la adecuación normativa efectuada por la ley 26.618, no fijó pautas específicas relativas a los vínculos filiales que deriven de estos matrimonios. Ello redundaba en la imposibilidad de atribuir en forma simultánea la maternidad a dos mujeres; pues, de acuerdo al criterio asumido por Vélez, si bien se permitía el reconocimiento de la paternidad como fundamento de la filiación (conf., art. 247, Cód. Civil), ello no ocurría en el supuesto de la mujer, con relación a la cual la maternidad resultaba del parto (conf. art. 242, Cód. Civil).- Por otra parte, al quedar establecida la maternidad por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido, no existía siquiera la posibilidad de acceder a la filiación materna por reconocimiento, que sólo era posible si no hubiera tenido lugar la inscripción en el Registro Civil prevista en el precitado artículo 242 (conf. art. 248 "in fine", Cód. Civil). El principio general establecido en el art. 566 del Código Civil y Comercial de la Nación, completa un vacío legal que subsistió desde la sanción de la ley 26.618 que habilita la posibilidad para las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio, hasta la sanción de la ley 26.862 que regula la cobertura de las técnicas de reproducción humana asistida, y la completa regulación que sobre este tema realiza el Código Civil y Comercial de la Nación. De este modo, la filiación matrimonial para el caso de matrimonio constituido por dos mujeres quedará legalmente establecida si en forma previa a la concepción ambas prestaron el consentimiento libre, pleno e informado que regulan los arts. 560 y 561 del mismo cuerpo legal. 35. La filiación en el matrimonio homosexual constituido por dos hombres Bajo el régimen legal del Código derogado, en el caso del matrimonio entre dos hombres, el hijo natural de uno de ellos, en forma indefectible, no podía tener vínculo alguno con el cónyuge homosexual de su padre, salvo que el otro esposo lo adopte, para lo cual debería mediar un abandono materno o una entrega en adopción por parte de la madre biológica. En este contexto, la ley 26.618 autorizó los matrimonios entre personas del mismo sexo, pero en relación a la capacidad de procrear un hijo propio, reconoció al matrimonio constituido entre dos mujeres la posibilidad de someterse a una técnica de fertilización asistida de carácter heteróloga con semen de donante anónimo, en virtud de las prerrogativas dispuesta por la ley 26.862. Ahora bien, ante la misma situación un matrimonio compuesto por dos hombres no posee la misma protección legal, pues para poder concebir un hijo propio, con semen de uno de los cónyuges y ovodonación, debería recurrir a una tercera mujer que geste ese embrión, práctica que no fue expresamente reconocida por el Código Civil y Comercial, pero que la jurisprudencia ha aceptado un caso de gestación por otro[108]. Cabe señalar que como la gestación por sustitución no ha sido aceptada legislativamente, para que dé lugar a filiación debe mediar un reconocimiento judicial. 36. Prueba de la filiación extramatrimonial en el Código de Vélez Sarsfield Con anterioridad a la ley 23.264 la filiación extramatrimonial paterna o materna se acreditaba por el reconocimiento o por sentencia judicial. Ello daba lugar a un sinnúmero de injusticias porque niños que se sabían hijos de una mujer determinada quedaban sin filiación alguna, ya fuere porque la madre era demente o incapaz para el reconocimiento, o porque moría antes de hacerlo, o porque se retiraba del hospital abandonando a la criatura sin reconocerla[109]. A partir de la ley 23.264 la filiación extramatrimonial se acreditaba de diferentes formas en los casos de paternidad y maternidad. 37. Prueba de la maternidad extramatrimonial en el Código de Vélez La filiación materna extramatrimonial (al igual que la matrimonial) se acredita por el hecho del parto y el certificado de nacido vivo debidamente inscripto en el Registro Civil, por el reconocimiento y por sentencia. Es decir que se había agregado una tercera forma de acreditar la filiación materna extramatrimonial diferente a las dos anteriores, cual es la inscripción del nacimiento conforme a lo dispuesto por el artículo 565 del Código Civil y Comercial. Ello implica que el hijo extramatrimonial podrá acreditar su filiación materna con el certificado de nacimiento aun cuando la madre no lo haya reconocido expresamente por alguna de las formas previstas. Sobre el particular, la jurisprudencia tiene dicho que: - Corresponde tener por acreditada la filiación extramatrimonial del hijo de la causante, a los fines de su vocación hereditaria, si en la partida de nacimiento se consignó el nombre de la madre pues si allí figura es porque el funcionario interviniente tuvo elementos a la vista que le permitieron hacer constar su nombre en la partida, como establece el artículo 43 de la ley 1565 -vigente al momento de la inscripción del solicitante- y, por ende, resulta suficiente para acreditar el carácter de hijo[110]. - También se ha fallado que es improcedente exigir a la madre del causante, a fin de declararla heredera, que acredite su matrimonio, pues la prueba de la calidad de herederos se logra con la partida de nacimiento resultando innecesario la prueba del vínculo matrimonial, en tanto la ley argentina no distingue a fines de la vocación hereditaria entre ascendientes matrimoniales y extramatrimoniales[111]. 38. La filiación extramatrimonial en el Código Civil antes de su unificación con el Código de Comercio. La filiación extramatrimonial sólo se acredita por el reconocimiento o la sentencia, ya que la inscripción del nacimiento no prueba la paternidad extramatrimonial si no ha mediado reconocimiento expreso. La partida de nacimiento prueba exclusivamente el nacimiento y la filiación materna, con las previsiones previstas en el art. 565 del Código Civil y Comercial, salvo que el instrumento fuera suscripto por el progenitor, en cuyo caso también acredita el reconocimiento. 39. La prueba de la filiación extramatrimonial en el Código Civil y Comercial de la Nación no habilita la posibilidad de que ésta sea la única prueba utilizable para acreditar la relación entre los cónyuges. 42. Prueba del parentesco El principio general es la acreditación del vínculo que se invoca mediante las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Así, los grados de parentesco se prueban con las partidas del estado civil de las personas. Por ejemplo, para acreditar la filiación matrimonial, el peticionario debe presentar la partida de matrimonio de los padres y la de su nacimiento. El cónyuge supérstite necesita acompañar testimonio del acta matrimonial, y tratándose de hijos reconocidos se adjuntará copia certificada del instrumento correspondiente. Los hermanos del causante deben acompañar las partidas de nacimientos suyas y del causante y si son hijos matrimoniales es conveniente que acompañen la partida de matrimonio de sus padres, o la libreta de familia para acreditar el doble vínculo, debiendo aplicarse este razonamiento para todos los casos de prueba de parentesco colateral que pudieren presentarse. Si bien desde el punto de vista de la legitimación para iniciar el sucesorio no existen diferencias entre ellos, debe tenerse en cuenta la trascendencia de la distinción que efectúa el art. 534 del Código Civil y Comercial en cuanto a los hermanos bilaterales y unilaterales en materia sucesoria, por cuanto el art. 2440 del mismo Código, dispone que "en la concurrencia entre hermanos bilaterales y unilaterales, cada uno de estos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquellos". 43. Prueba de la legitimación del separado judicialmente Durante la vigencia del Código Civil de Vélez, en los casos en que alguno de los cónyuges conservara la vocación hereditaria en la sucesión del otro, luego de la separación personal, el que mantuviera la vocación hereditaria y pretenda ser declarado heredero debía probar esta situación en el juicio sucesorio del cónyuge fallecido. Por tanto, a más de la partida de matrimonio con la anotación marginal respectiva debía adjuntar al expediente el testimonio de la sentencia de separación judicial de donde surja la circunstancia alegada. El Código Civil y Comercial de la Nación elimina de plano esta posibilidad, pues ha eliminado la separación personal como figura legal; quedando estableciendo por el art. 2437 que producido el divorcio, la separación de hecho y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges;. 44. Partidas Son la copia fehaciente de los asientos registrados en el Registro Civil correspondiente, que dan fe de los hechos cumplidos por ante el funcionario a cargo, o que se denuncian y acreditan debidamente, en los casos previstos por la ley. El artículo 289, inciso b), del Código Civil y Comercial dispone que los instrumentos extendidos por los funcionarios públicos son instrumentos públicos. De acuerdo a ello y tomando en cuenta que las actas o partidas son instrumentos expedidos por funcionarios públicos, debemos concluir que son instrumentos públicos, y por lo tanto, y según lo prevé el artículo 296 del Código Civil y Comercial, hacen plena fe de los hechos que aparecen mencionados en la misma, hasta que se demuestre su falsedad. Las partidas, si bien son instrumentos públicos, no se rigen solamente por el Código Civil y Comercial. Al respecto debe distinguirse dos clases de reglas: por una parte, las que se refieren a las formas que deben observarse en su redacción, y por la otra, las que se refieren a su valor probatorio. 1) En cuanto a las formas, están regidas por las disposiciones especiales contenidas en las leyes del Registro Civil; por ejemplo, todo lo relativo a la manera de llevar los libros, formalidades de redacción, testigos que deben comparecer en los distintos actos, condiciones que deben reunir los testigos, etcétera. Esta doctrina se funda en el mismo inciso b) del artículo 289 citado, cuyos términos textuales son: cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; la forma de los instrumentos públicos queda, pues, sometida a lo que dispongan las distintas leyes, y esas leyes son el Código Civil y Comercial respecto a los instrumentos públicos sobre los cuales él legisla, y las distintas leyes especiales, respecto a las otras categorías de instrumentos públicos que el mismo artículo 289 enumera. Así, las formas que deben observarse en las partidas o actas de estado civil están regidas por las leyes del Registro Civil. Sin embargo, el Código Civil y Comercial contiene algunas disposiciones sobre las formas de los instrumentos públicos en general. 2) En cuanto al valor probatorio, todos los instrumentos públicos contenidos en la enumeración del artículo 289 del Código Civil y Comercial están sometidos a las disposiciones del mismo cuerpo legal. La partida constituye el título de estado formal y legalmente idóneo para probar el vínculo. Existe jurisprudencia que avala lo expuesto, que si bien fue dictada bajo el régimen del Código de Vélez, aplica a las disposiciones contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación: - El modo de establecer el estado de familia, y consiguiente parentesco, deriva de la presentación de las respectivas partidas o de las documentales que puedan legalmente computarse a tal fin[115]. - La legitimación activa debe acreditarse con documentación eficaz, por lo que el estado de familia invocado por el actor al demandar en representación de quienes afirma son sus hijos, debe probarse con la partida de nacimiento respectiva no siendo suficiente a tales fines la adjunción de un estudio médico --arts. 10 y 979, inc. 2, Cod.Civil.-- [116]. - Es improcedente exigir a la madre del causante a fin de declararla heredera que acredite su matrimonio pues la prueba de la calidad de herederos se logra con la partida de nacimiento resultando innecesario la prueba del vínculo matrimonial, en tanto la ley argentina no distingue a fines de la vocación hereditaria entre ascendientes matrimoniales y extramatrimoniales[117]. Por otra parte tanto durante la vigencia del decreto-ley 8204/63 como en la ley 26.413 se admite que el parentesco sea acreditado mediante otros instrumentos que expide el Registro Civil y Capacidad de las Personas; sobre ello nos extenderemos en los parágrafos siguientes. 45. Constancias del Registro Civil Como hemos explicado, en el sistema anterior al decreto-ley 8204/63 y a la ley 26.413 sólo eran aceptados como títulos de estado las actas o partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y sus testimonios. En la actualidad hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 23 de la ley 26.413, que dice: "Los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el artículo 5º y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el Código Civil y Comercial. Esta documentación no podrá retenerse por autoridad judicial o administrativa ni por entidades o personas privadas debiendo limitarse a tomar constancias o certificar, por cualquier medio fehaciente, el contenido de los mismos, a los efectos a que hubiere lugar. La única excepción a esta disposición, será la referida al acto de identificación, en que el acta de nacimiento podrá ser retenida por el Registro Nacional de las Personas para acreditar la matrícula individual de la persona identificada". Con lo cual se abre la posibilidad de justificar el vínculo con constancias diferentes a la partida o acta propiamente dichas, entre otros por los certificados emitidos por el Registro. La norma citada es trascendente en lo concerniente a la prueba tanto del matrimonio como de la filiación. En cuanto a lo primero, porque constituyó un avance con respecto al artículo 96 de la ley 2393. Según esa norma, el matrimonio sólo se acreditaba "con el acta de celebración del matrimonio o su testimonio". Este artículo fue modificado por el artículo 24 del decreto-ley 8204/63, el que a su vez fue modificado por la ley 26.413, de conformidad a esta norma el matrimonio no sólo se prueba con el acta de su testimonio, sino también por "copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por el Registro Civil", siempre que los mismos guarden los recaudos formales exigidos por la norma[118]. Finalmente el criterio del decreto-ley 8204/63 fue receptado por el Código Civil de Vélez en su artículo 197 y adoptado literalmente por el art. 423 del Código Civil y Comercial, que establece que "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podrá probarse la celebración del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad". referencia a tipo de instrumento alguno; por ello, tanto la inscripción del nacimiento como la prueba del matrimonio de los padres pueden resultar de la libreta de familia[127]. En cuanto al reconocimiento de eficacia probatoria a la libreta de familia para acreditar el vínculo en el proceso sucesorio, la jurisprudencia no es pacífica. Así, en el sentido expresado precedentemente, cabe citar las siguientes decisiones: - La presentación en juicio de la libreta de familia es suficiente para acreditar el vínculo conyugal invocado a los efectos de la declaratoria de herederos[128]. - Se desconoce el carácter de instrumento público que en forma expresa y categórica una ley atribuye a la libreta de familia cuando no se la admite como prueba suficiente de lo que se encuentra debidamente asentado. El Código Procesal Civil en ningún momento se refiere a partidas, ni a sus testimonios, sino que con buen sentido solamente dispone que la declaratoria de herederos debe solicitarse comprobando la muerte del autor y acompañando los documentos relativos al título que se invoca (art. 591), indicando en la forma en que el vínculo podrá acreditarse: prueba preexistente, que por sí misma lo acredite, la supletoria correspondiente o el reconocimiento de los coherederos[129]. El Código Civil y Comercial determina expresamente que la libreta de familia es uno de los medios de prueba del matrimonio, asignándole además la categoría de instrumento público, y el artículo 24 del decreto 8204/63, que en este aspecto no fue mayormente modificado por el artículo 1º, inciso f, de la ley 18.327, establece que "los testimonios, copias, certificados, libretas de familia", o cualesquiera otros documentos expedidos por la Dirección General y/o sus dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en sus libros y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescriptos por el Código citado. Además, el artículo 423 del cuerpo legal referido, recogiendo los preceptos de la ley 23.515, expresamente enuncia la libreta de familia entre los medios de prueba del matrimonio. En consecuencia, la ley asigna a la libreta de familia la categoría de instrumento público. Y precisamente por serlo hace fe respecto de los hechos "que el oficial público ha adquirido certeza por sí mismo", como puntualiza la nota al artículo 994 del Código Civil derogado, cuya doctrina es receptada por los arts. 292 y 293 del Código Civil y Comercial , es decir que prueba que existe, en un tomo perteneciente a una determinada sección y señalado con un número, el acta de matrimonio de los cónyuges, cuyos datos se consignan como así también los del nacimiento de sus hijos, que son precisamente los extremos que se pretende acreditar en este juicio sucesorio[130]. Por consiguiente, los vínculos de filiación y conyugal invocados pueden ser demostrados mediante la presentación de la libreta de familia que aparece reservada [131], o bien mediante la acreditación del consentimiento libre pleno e informado prestado por el o los progenitores en caso de que la filiación haya sido determinada por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (conf arts. 560 y 561 del CCyC), con independencia de quién haya aportado los gametos. En contraposición con los fallos citados, otra postura jurisprudencial ha sostenido que la norma que ordena el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas es una norma genérica y que por lo tanto no se aplica en el caso que nos ocupa, dado que existen normas específicas, y por consiguiente sólo es dable aceptar la libreta de familia como prueba del vínculo cuando se demuestre la real imposibilidad de obtener las partidas o testimonios correspondientes. De esta forma se ha resuelto: - Si bien el artículo 24 del decreto-ley 8204/63 reemplazado por el artículo 1º, apartado f, de la ley 18.327, consagra una regla de tipo general por la que se reconoce calidad de instrumento público a la libreta de familia, lo cierto es que no configura ni mucho menos una real excepción a favor de ella, respecto a su admisión para la acreditación del vínculo en defecto de las correspondientes partidas; por tanto es de pertinencia decidir con criterio restrictivo y a favor de las fotocopias certificadas de partidas que el tribunal puede exigir y demandar en la especie, debiendo limitarse las libretas de familia a los casos en que se prueba la existencia de obstáculos insoslayables en la obtención de los testimonios que conduzcan a su reemplazo Por nuestra parte pensamos que, después de la reforma de la ley 23.515 y más aún el Código Civil y Comercial, ninguna duda cabe de que la libreta de familia acredita el matrimonio de los cónyuges, máxime en razón de lo dispuesto por el artículo 23 de la ley 26.413, en concordancia con lo establecido por los artículos 979, inciso 10, y 995 y 197 del Código Civil; la libreta de familia constituye un instrumento público perfectamente hábil para la justificación del vínculo y, además, ha quedado equiparada, en cuanto a su calidad de tal, a los demás instrumentos que expide dicho Registro, incluyendo las partidas y testimonios. Por tanto la libreta de familia tiene idoneidad suficiente para acreditar el vínculo en el proceso sucesorio. No admitirlo es desconocer la eficacia de los instrumentos públicos e ignorar las normas probatorias expresamente dispuestas por el Código Civil para acreditar la filiación y el matrimonio. 47. Fotocopias certificadas Puede ocurrir que las partes, para acreditar la legitimación en el proceso sucesorio, acompañen fotocopias certificadas por escribano de la documentación que, de acuerdo con el ordenamiento legal, deben adjuntar (partidas, certificados, entre otras). También puede darse el caso de que acompañen al expediente fotocopias para su certificación, junto con los originales respectivos, a fin de desglosar estos últimos, quedando agregadas en los autos sucesorios las mencionadas fotocopias certificadas por el Secretario del Tribunal. La jurisprudencia dictada bajo el régimen del Código de Vélez, mantiene su vigencia a la luz de los preceptos contenidos en el Código Civil y Comercial de la Nación, declarando que: - La admisibilidad de fotocopias de partidas certificadas por escribano público para acreditar el vínculo con el causante se ajusta a la directiva del artículo 24 del decreto 8204/63, ratificado por la ley 16.478 en la versión de la ley 18.327, en cuanto la documentación a que se refiere (testimonio, copias, certificados, etc.) no podrá retenerse por autoridad judicial o administrativa ni por entidades o personas privadas, quienes deberán limitarse a tomar constancia o certificar "por cualquier medio fehaciente", el contenido de aquéllos a los efectos que hubiere lugar[132]. - Si bien la declaratoria no prejuzga sobre el vínculo, debe existir sobre el mismo una prueba cierta, y, en ese sentido la fotocopia autenticada de la libreta de casamiento no es suficiente para configurarla[133]. Por lo tanto, creemos que las fotocopias certificadas de las partidas u otro documento que permita justificar el carácter de heredero son totalmente admisibles para acreditar el vínculo en el proceso sucesorio. 48. Instrumentos públicos extranjeros El título de estado también puede acreditarse con un instrumento público (acta, partida, sentencia, "acta de notoriedad de escribano") emitido en el extranjero. Para ello el mismo debe tener presunción de autenticidad. La necesidad de asegurar la autenticidad de los documentos provenientes de extraña jurisdicción impuso la exigencia de las legalizaciones o autenticaciones[134]. El procedimiento de legalizaciones y autenticaciones es en general lento y costoso. Consiste en que diferentes autoridades públicas certifiquen la firma del funcionario que emitió el acta y luego ésta se legalice por el Ministerio de Relaciones Exteriores y por el Consulado del país al que va dirigida. Lo engorroso del trámite, su alto costo y gran lentitud motivó que a propuesta de Inglaterra el tema fuera tratado en La Haya y diera lugar a la Convención de 1961. Ésta, en su Exposición de Motivos, expresa que su fin es suprimir la exigencia de la legalización diplomática o consular de los documentos públicos extranjeros. A tal fin reglamenta la apostille. La apostille puede ser traducida como "acotación" pero no interesa en absoluto su traducción porque siempre debe ser escrito en francés Es decir, sea cual fuere el idioma en que se emita, debe decir en la parte superior Apostille. La apostille es la única formalidad que puede exigir un Estado (signatario de la Convención) para demostrar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o del timbre que lleva el documento (art. 3º de la Convención). Ello implica que si al juicio sucesorio se presenta un documento público que conste de apostille debe ser tenido por auténtico sin exigir ninguna otra formalidad. Los instrumentos públicos que pueden ser autenticados mediante la apostille son, según el artículo 1º de la Convención: a) los documentos emitidos por una autoridad o por un funcionario perteneciente a un tribunal del Estado, inclusive los extendidos por un Fiscal de justicia, un secretario o un oficial de justicia; b) los documentos administrativos; a) la autenticidad de la sentencia; b) la competencia del juez que la dictó; c) el conocimiento del juicio por las partes en virtud de la situación; d) el carácter definitivo del fallo; e) el contenido, que no debe contrariar el orden público[142]. De los requisitos antes enumerados el más importante es el de "que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado que se ha pronunciado, emane de juez competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional". Este tema ha sido considerado con mucha prudencia cuando se ha tratado de temas vinculados al ámbito del Derecho de Familia, como por ejemplo en el caso de divorcio o nulidades de matrimonio, ya que según el artículo 2621 y ss del Código Civil y Comercial la jurisdicción corresponde al juez del último domicilio conyugal, y en consecuencia la sentencia que declara el divorcio o la nulidad del matrimonio cuando el domicilio conyugal estuviera en la Argentina sería de ningún valor[143]. El artículo 518 del Código Procesal Civil y Comercial regula la competencia, los recaudos que deben cumplirse y el trámite por el que debe sustanciarse, por lo tanto lo analizaremos por partes. Así, el artículo 518 dispone en su primera parte: "La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda..." El juez competente para resolver sobre la eficacia en nuestro país de una sentencia dictada en un país extranjero es el juez de primera instancia competente en la materia a que se refiere. Por ejemplo, si lo que se pretende es otorgarle fuerza de sentencia nacional a una sentencia en un juicio de filiación dictado en otro país, el pedido debe ser presentado ante el juez de primera instancia en Familia. Continúa el citado artículo diciendo: "...acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma". De los testimonios legalizados y, en su caso, traducidos que se acompañan deben seguir los recaudos exigidos por el ordenamiento (art. 517 del Cód. Proc. Civ. y Com.) o tratado o convenio aplicable. Luego establece: "Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes". El exequátur tramita ante el juez competente y se le aplican las normas del proceso incidental. Una vez presentado el requerimiento de reconocimiento de la sentencia extranjera se da vista al Fiscal y traslado a las demás partes que se hubieren presentado en el proceso sucesorio, en su caso, quienes pueden oponerse por falta de algunos de los requerimientos legales ya referidos. Finalmente el juez, luego de evaluar los elementos del caso, debe resolver sobre la homologación de la sentencia extranjera. Por último, el artículo 518 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe: "Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos". De acuerdo a ello, si el juez resuelve haciendo lugar a la homologación de la sentencia extranjera, ella tendrá la fuerza probatoria suficiente para acreditar el vínculo en el proceso sucesorio. 52. Reconocimiento por los demás herederos Según expone Gozaíni, el reconocimiento de herederos es la institucionalización de una antigua práctica judicial. Uno de los pretendientes a la herencia no puede justificar su llamamiento, pero los demás se lo reconocen, lo que no implica otorgarle estado de familia pues sus efectos se limitan a la sucesión en que ha tenido lugar. Así, el reconocimiento contemplado por el artículo 701 suple la presentación de partidas o prueba supletoria, respecto de los herederos reconocidos, pero no crea ni importa reconocimiento del estado de familia[144]. Por su parte, Goyena Copello refiere sobre el particular que el reconocimiento del carácter de coheredero por parte de quien ha acreditado carácter de tal en autos releva la obligación de acreditar el vínculo, y autoriza a que se dicte declaratoria de herederos en su favor (conf. art. 701, Cód. Pen. Nac.)[145]. Tiene dicho la jurisprudencia dictada bajo la vigencia del Código de Vélez, pero que mantiene su vigencia a la luz de los principios del Código Civil y Comercial que: -El reconocimiento de herederos (art. 701, Cód. Proc.), es la institucionalización de una antigua práctica judicial. Uno de los pretendientes a la herencia no puede justificar su llamamiento, pero los demás se lo reconocen, lo que no implica otorgarle estado de familia pues sus efectos se limitan a la sucesión en que ha tenido lugar. Los herederos, si son mayores de edad y capaces, pueden disponer de sus derechos limitando su porción para compartirla con quien sufre la falta de certeza de susituación de familia. La herencia se reparte entre todos176. -El reconocimiento de una persona como coheredera del causante en los términos del art 107 del CPCyC no implica por sí solo su inclusión en la declaratoria, sino que tiene por finalidad tener por justificado el vínculo dispensándolo de producir la prueba pertinente, pues resulta necesario contar con el consentimiento de la persona que se intenta introducir como heredera para que eventualmente sea tenida por tal[146]. - Aun cuando el art. 701 CPCCN permite incluir en la declaratoria de herederos a quien, a pesar de no haber justificado su vocación hereditaria, es reconocido en tal carácter por los otros coherederos, ello no implica un reconocimiento del estado de familia, pues la inclusión en la sucesión es eficaz a los efectos patrimoniales, mas no acredita la filiación[147] Cuando no media oposición de otros herederos y las pruebas aportadas permiten tener por probado el reconocimiento del vínculo invocado, se ha considerado que carece de utilidad práctica exigir la promoción de un juicio ordinario para la declaración judicial de la filiación[148]. Debe tenerse en consideración al respecto, que el Código Civil y Comercial de la Nación mantiene en su art. 573 el principio general sustentado en el Código derogado, en cuanto a que el reconocimiento del hijo fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quién lo formula, pero agrega una importante excepción para el caso en que haya existido posesión de estado de hijo previo al fallecimiento, permitiendo que pueda ser reconocido por los restantes co-herederos como tal, sin perjuicio de que haya existido la promoción de la acción de filiación pertinente. En cuanto a la forma del reconocimiento de la calidad de heredero cabe señalar que no se presume del mero silencio de los restantes coherederos, ello así si un heredero se presenta y solicita ser reconocido heredero, el silencio de los restantes sucesores no basta para tenerlo por reconocido. Cuando no existe obligación de expedirse sobre la situación. En tal sentido la sala I de la Cámara Nacional Civil de la Capital decidió que: - El silencio de los herederos frente a la pretensión deducida por quien pretende ser incluido en la declaratoria de herederos a pesar de no haber acompañado la partida que acredite su vínculo con el causante, no puede ser tomado como una manifestación de la voluntad habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 919 del Código Civil, máxime cuando no medió una intimación que conminase a los herederos a expedirse al respecto bajo apercibimiento, de considerar su silencio como señal de conformidad178. a) Declaración de legítimo abono La declaración de legítimo abono es una solicitud o manifestación de deseos de quien se titula acreedor del causante, formulada dentro del propio juicio sucesorio, en el sentido de que se le reconozca su crédito y se le abone de inmediato[149] . La declaración de legítimo abono nace como práctica judicial y se plasma en el art. 2357 del C.Civil y Comercial, permitiendo a los herederos reconocer los créditos del causante. Si los herederos reconocieran expresamente el crédito se declarará como de legítimo abono, pero el silencio guardado por los mismos no será considerado como presunción de asentimiento; por el contrario, de configurarse éste no será factible el reconocimiento del crédito, ya que no se trata de uno de los supuestos en que existe obligación legal de expedirse, artículo 263 del Código Civi y Comercial, ni es aplicable el trámite de la preparación de la vía ejecutiva[150] . 3. Prueba del vínculo con la declaratoria de herederos dictada en otra sucesión Corresponde determinar si la declaratoria de herederos dictada en un juicio sucesorio es idónea para acreditar el vínculo a los efectos del dictado de declaratoria de herederos en un proceso sucesorio de otro causante. Como explicamos en el Capítulo IV, la declaratoria de herederos verifica y reconoce la condición de heredero, para lo cual se requiere el estudio por parte del Ministerio Público y del tribunal de los instrumentos con los cuales se pretende demostrar la vocación sucesoria. Asimismo, si analizamos la calidad que reviste la declaratoria de herederos concluimos que, Cabe mencionar que la prueba supletoria producida en el proceso sucesorio , en caso de ser aprobada por el juez de la causa, es válida al solo efecto del juicio sucesorio, es decir que sólo tiene eficacia probatoria en el juicio sucesorio en el que es aprobada. Comúnmente el trámite empleado es el que rige acerca de los incidentes, a condición de que el parentesco no sea discutido por otros coherederos, situación ésta que se ventila en juicio ordinario. a) Prueba supletoria del matrimonio En el caso de la prueba del matrimonio, cuando se torna imposible la acreditación de la celebración del mismo, el art. 423 del Código Civil y Comercial, segundo párrafo, prevé expresamente la admisión de prueba supletoria. Para probar los matrimonios celebrados antes de la sanción de la ley 2393 era de aplicación el derogado artículo 179 del Código Civil, que disponía: "El matrimonio se prueba por la inscripción en los Registros de la parroquia o de las comuniones a que pertenecieren los casados. Si no existiesen Registros o no pudiesen presentarse por haber sido celebrado en países distantes, puede probarse por los hechos que demuestren que marido y mujer se han tratado siempre como tales, y que así eran reconocidos en la sociedad y en las respectivas familias, y también por cualquier otro género de prueba". Tratándose de matrimonios celebrados hace muchos años, la prueba testimonial no sólo puede ser difícil de obtener sino también puede adolecer de cierta inverosimilitud; por ello se ha resuelto que en la prueba supletoria del matrimonio no cabe exigir la testimonial acerca de la ceremonia realizada setenta años atrás. En estos casos, la posesión de estado es importante para los matrimonios celebrados con anterioridad a la Ley de Matrimonio Civil 2393 y a lo establecido en el citado artículo193. Los matrimonios celebrados durante la sanción de la ley 2393, y hasta la sanción de la ley 23.515, se prueban según el artículo 97 de aquélla que dispone: "Si hubiere imposibilidad de presentar acta o su testimonio, se admitirán todos los medios de prueba; estas pruebas no se recibirán sin que previamente se justifique la imposibilidad". El artículo 98 de la ley 2393 prevé los casos en que se aplica el artículo anterior. El artículo 101 de la citada ley dispone que: "La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba bastante, cuando se trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de la celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su validez". Para probar los matrimonios celebrados luego de la sanción de la ley 23.515 y a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, debe remitirse a lo dispuesto por el artículo 423 del cuerpo legal citado. A partir del texto del referido artículo, se verifica que el Código Civil y Comercial, admite expresamente que el matrimonio se pruebe con medios diferentes, siempre que exista y se demuestre imposibilidad de acompañar la documentación que el ordenamiento legal requiere. En consecuencia, tanto el artículo 101 de la derogada ley 2393 como el tercer párrafo del artículo 423 del Código Civil y Comercial, importan una limitación a la prueba supletoria que puede ser presentada para acreditar el vínculo, ya que la posesión del estado de casados no puede ser alegada si el matrimonio no puede acreditarse con el correspondiente título de estado que lo justifique. Pero, aunque el título de estado que se presentase no reuniere todos los requisitos formales exigidos legalmente, éste, de todas maneras, será tenido por válido y por lo tanto como instrumento hábil para acreditar el vínculo. Sin embargo la jurisprudencia ha declarado que: -Si bien la posesión de estado está proscripta para probar el matrimonio, puede ser admitida como prueba corroborante cuando hay imposibilidad de presentar prueba formal. b) Prueba supletoria de la filiación Con relación a la justificación de la filiación, también existen formas de prueba supletoria. Para probar la filiación legítima de los nacidos hasta la sanción de la ley 2393 se aplica lo previsto por el artículo 263 en su redacción originaria: "...a falta de inscripción en los libros parroquiales y la posesión de estado, la filiación legítima puede probarse con testigos, cuando la inscripción en los registros se ha hecho bajo falsos nombres, o como de padres no conocidos". Cuando lo que se trata de probar es la filiación legítima de los nacimientos ocurridos a partir de la sanción de la ley 2393 y hasta la reforma de la ley 23.264, se aplica lo dispuesto por el artículo 263 (ley 2393): "...A falta de inscripción o cuando la inscripción en los registros se ha hecho bajo falsos nombres o como de padres no conocidos, la filiación legítima puede probarse por todos los medios de prueba". No se ha previsto en el Código Civil y Comercial sancionado por ley 26.994, pese a la reforma de la ley 23.264, la prueba supletoria para justificar la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial. Sin embargo ello no significa que, ante la probada imposibilidad de adjuntar la documentación legalmente requerida, la misma no sea admisible. Cuando de lo que se trata es de justificar la filiación, se ha decidido que por el consentimiento dado para contraer matrimonio a un menor, se infirió que sus padres lo habían legitimado por el propio matrimonio, posterior al nacimiento, celebrado entre ellos, cuya única prueba era, a su vez, esa misma partida de matrimonio del hijo195. 55. Iniciación del juicio sucesorio por mandatario Las partes pueden actuar en el proceso por derecho propio o por medio de un representante. En este último caso, la representación puede ser necesaria o voluntaria. A esta última nos referiremos seguidamente. A la representación voluntaria se la denomina de esta forma debido a que no es obligatorio para la parte intervenir personalmente en el proceso, sino que puede hacerlo por medio de un apoderado que la represente en juicio, el que actuará en su nombre a lo largo del proceso, salvo en los actos procesales que requieran la intervención personal de la parte (conf. arts. 362 a 364 del CCyC). En el juicio sucesorio, todos los legitimados para iniciarlo pueden hacerlo por mandatario con ajuste a lo dispuesto para la representación en juicio respecto del ejercicio de la procuración[156]. Cabe aclarar que el personero actúa a tenor de las normas del mandato del Derecho común, con sus derechos y obligaciones, siempre que aquéllas "no se opongan a las disposiciones del Código de Procedimientos" (art. 1319, 1320 y cc del Código Civil y Comercial) 56. Poder para iniciar sucesiones Como dijimos, las partes que actúan en el proceso sucesorio pueden presentarse por medio de apoderado. Pero éste debe acreditar debidamente la personería que invoca. En este sentido el artículo 46 del Código Procesal Civil y Comercial establece: "La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste..." En concordancia con ello, el artículo 47 del citado cuerpo normativo dispone: "Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original". Asimismo el artículo 363 del Código Civil y Comercial establece que el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el apoderado debe realizar. Por otra parte el artículo 375 establece que las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales solo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución Son necesarias facultades expresas para...d) aceptar herencia. Hasta aquí hemos visto que para iniciar el proceso sucesorio por medio de apoderado se exige el acompañamiento de la escritura de poder o de una copia del mismo firmada por el abogado al escrito en el que el apoderado se presenta, para acreditar el mandato que se invoca. A partir de ello se plantea la cuestión de establecer el tipo de poder con el que debe acreditarse el mandato. 57. ¿Por qué se requiere poder especial para aceptar una sucesión? El artículo 375 inc d) del Código Civil y Comercial establece: "Son necesarias facultades expresas [...] D) para aceptar herencias..." El texto recoge en forma textual el principio sentado en el art. 1881, pto.16) del Código Civil derogado, cuya razón de ser se sustentaba en que al momento del dictado del Código Civil se comprometía el patrimonio del heredero en su totalidad ya que la herencia no se presumía aceptada bajo beneficio de inventario. Hoy, como la ley presume que toda aceptación es realizada bajo beneficio de inventario, ha perdido en gran medida importancia el fundamento de esta previsión, sin perjuicio de lo cual, el Código Civil y Comercial la recepta en forma expresa, por lo que corresponde examinar si en todos los casos se requiere otorgar poder especial para iniciar una sucesión por mandatario. 59. Casos en que no se requiere poder especial para iniciar una sucesión. Cuando la herencia ya ha sido aceptada Reiteramos lo dicho al comienzo del parágrafo: el poder especial es exigido por nuestro ordenamiento civil para aceptar herencia, pero no para la apertura del juicio sucesorio, por ende si la herencia ya ha sido aceptada no es necesario que el mandatario tenga un poder especial para iniciar la sucesión. La ley presume que el heredero ha aceptado la herencia cuando ha iniciado el juicio sucesorio del causante o la presentación en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad; frente a la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejercicio de actos posesorios sobre él; si procede a la ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante era dueño o condómino después de transcurrido un año del deceso. Así también implicará aceptación de la herencia el hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en caso de haber sido demandado en calidad de heredero; la cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o gratuito; la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita; o la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos. En todos estos casos la herencia ya ha sido aceptada y como la aceptación es indivisible, se entiende que ha sido aceptada en un todo, por ello el heredero no necesita dar un poder especial para la apertura del juicio sucesorio. La innecesariedad del otorgamiento del poder especial cuando la herencia ha sido aceptada ha sido receptada por nuestra jurisprudencia en un fallo de la Cámara Nacional Civil, al decir: - De acuerdo al artículo 1881 del Código Civil -son necesarios poderes especiales "para aceptar herencia"-, si la heredera ya había aceptado la herencia, a la fecha de su presentación el mandato general para actuar en juicio era suficiente[164]. En definitiva lo que debe quedar claro es que la actuación en el juicio sucesorio no siempre requiere de poder especial, éste sólo se necesita para el escrito de apertura de la sucesión o de aprobación de testamento. Cuando el heredero haya otorgado un mandato general para actuar en juicio y no quiera otorgar otro mandato especial a su letrado para el inicio de la sucesión, bastará con que le otorgue un mandato verbal para aceptar la herencia, el que podrá ser acreditado por la firma del escrito inicial por el heredero208. 60. Cuando se realizan actos conservatorios El codificador consideró que la mera realización de actos conservatorios no implicaba la aceptación tácita de la herencia. Así lo determina expresamente el artículo 2296, inc a) del Código Civil y Comercial, en tanto establece que no implican aceptación de la herencia los actos puramente conservatorios, de supervisión o de administración provisional, así como los que resultan necesarios por circunstancias excepcionales y son ejecutados en interés de la sucesión. De lo expuesto se deduce que si el heredero pretende realizar medidas de seguridad como las contempladas en el artículo 690 del Código Procesal Civil de la Nación no requiere otorgar poder especial porque tales actos no implican aceptación de la herencia. 61. Cuando la sucesión no es iniciada por un heredero. La cónyuge. En todos aquellos casos en que el proceso sucesorio no es iniciado por un heredero no se requiere poder especial para actuar porque estas actuaciones no suponen aceptación de la herencia ya que ésta no está deferida a ellos. A los fines de clarificar conceptos conviene recordar qué se entiende por aceptación de la herencia. La aceptación de la herencia es el acto voluntario por el cual una persona llamada a suceder asume de una manera, en principio irrevocable, los derechos y obligaciones que corresponden a la calidad de heredero[165]. Concretamente no requiere poder especial para iniciar la sucesión por intermedio de mandatario la cónyuge, cuando el acervo hereditario estuviera compuesto sólo por bienes gananciales ya que en este caso carece de vocación hereditaria y su participación en el proceso se limita a sus derechos como socia en la división de la sociedad conyugal finalizada por la muerte del causante. Tampoco requiere otorgar poder especial para iniciar la sucesión el cesionario, porque quien ha aceptado la sucesión ha sido el cedente al transferirle los derechos hereditarios, ello conforme lo dispone el artículo 2294 inc e) del Código Civil y Comercial al decir: Implicará la aceptación de la herencia; " e) La cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o gratuito". El acreedor que inicia el proceso sucesorio no requiere poder especial porque carece de vocación hereditaria y por lo tanto de posibilidad de aceptar o repudiar herencia. El acreedor al iniciar el proceso no acepta la herencia por su deudor, por lo que como su actuación nada tiene que ver con la aceptación de la herencia no requiere estar especialmente apoderado para comenzar el trámite sucesorio. En el caso de que la herencia se repute vacante; el Código Civil y Comercial, adapta el articulado del Anteproyecto de 1954 y otorga legitimación al Ministerio Público Fiscal y a cualquier interesado para pedir la declaración de vacancia. A ello, debe hacerse lugar si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes legados. En consecuencia, tampoco requiere poder especial porque el Estado no es un heredero sino que recibe los bienes en virtud del dominio eminente que detenta como tal. En la jurisprudencia se ha señalado que: - Poder general para actuar en juicio utilizado en el proceso sucesorio no produce aceptación tácita de la herencia: El poder general, dentro del proceso sucesorio, servirá para que el apoderado realice todos los actos necesarios para su tramitación, en la medida en que no importen la aceptación de la herencia pues para ello se requiere poder especial[166]. - Poder especial para actuar en juicio utilizado en el proceso sucesorio produce aceptación tácita de la herencia El otorgamiento del poder facultando al mandatario para intervenir en la herencia, aceptarla pura y simplemente o a beneficio de inventario, efectuar adjudicaciones parciales, incluso a favor de la apoderada, de bienes sitos en la Argentina, importa aceptación de la herencia[167]. - Poder especial para actuar en juicio utilizado en el proceso sucesorio produce aceptación tácita de la herencia aunque ésta no se haya determinado El art. 375 inc e) del Código Civil y Comercial no exige la identificación concreta de alguna herencia, sino simplemente la facultad genérica de realizar el acto de aceptación toda vez que la redacción indeterminada y plural de su texto así lo hace concluir. Por lo demás, la precedente intelección gramatical respeta adecuadamente el fin tuitivo de la norma, pues debe suponerse que quien facultó a su mandatario para "aceptar herencias" no estimó necesario detallar alguno en particular; éste, obviamente, quedó comprendido en la autorización general, en la medida en que no existieren prohibiciones concomitantes. 62. ¿A qué se considera escrito inicial? Importancia del escrito inicial a los fines de la regulación de honorarios. La ley 21.839, que regula los aranceles y honorarios de abogados y procuradores en el orden nacional, establece en su artículo 43 que los procesos sucesorios se considerarán divididos en tres etapas, comprendiendo la primera el escrito inicial; la segunda las actuaciones posteriores hasta la declaratoria de herederos o la aprobación de testamento, y la tercera los trámites posteriores hasta la terminación del proceso. Es muy importante definir a qué se considera "escrito inicial" porque ello va a determinar la legitimación para el cobro y reclamo de los honorarios profesionales, por un tercio del total. Supongamos que la apertura del proceso sucesorio es intentada por diversos herederos y acreedores de un mismo causante, al mismo tiempo: la cuestión radica en determinar quién tiene el derecho a cobrar el tercio de honorarios por el escrito inicial. Sin perjuicio de volver sobre el tema al momento de abordar la regulación de honorarios, cabe indicar que en principio los honorarios sólo se le regularán a quien ha presentado el "escrito inicial" que es aquel que tiene aptitud para obtener el dictado "del auto de apertura de la sucesión". En los procesos sucesorios, la primera etapa comprende el escrito inicial, revistiendo tal carácter la presentación que se basta por sí para que el juez pueda declarar abierta la sucesión. El auto de apertura debe ser la consecuencia de dicho escrito[168]. El escrito de iniciación de la sucesión ab intestato debe ir redactado en términos que reúnan la relación de todos los requisitos que permitan la consideración por parte del juez de la legitimidad del reclamo y la propia competencia para entender en él[169]. pues, si bien la reforma introducida por el art. 2 del decreto 91/98 al inciso 8 del art. 2 de la ley 24.573, excluye al trámite sucesorio de la mediación, dicha exclusión no puede derivarse a los asuntos de corte netamente patrimonial originados en el juicio sucesorio[175]. EL Código Civil y Comercial derogado el último párrafo del artículo 3383 del Código Civil prevía que el heredero beneficiario no podía someter en árbitros o transar los asuntos en que la sucesión tenga interés, el artículo 3390 del mismo cuerpo legal disminuía los alcances de la prohibición y permitía realizar el acto si el juez lo autorizaba La prohibición que contemplaba el artículo 3383, último párrafo, del Código Civil fue prevista a fin de evitar que extrajudicialmente se realicen transacciones o se sometan a arbitraje asuntos en que la sucesión tenga interés y que constituyan actos de disposición, ya que en esos supuestos podría significar para el heredero beneficiario la pérdida del beneficio de inventarioHoy la situación es diferente, el artículo 3383 no se ha reproducido en el nuevo Código y por ende no existe óbice para la mediación. El nuevo Código Civil y Comercial regula el arbitraje y no excluye la posibilidad de someter a arbitrar las cuestiones sucesorias. Al respecto, el artículo 1651 establece que quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias: las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; las cuestiones de familia; las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; las derivadas de relaciones laborales. En definitiva se puede y debe recurrir a la mediación en todos aquellos asuntos en que los herederos sean partes sin que sea obstáculo lo que dispone el artículo 1651 del Código Civil y Comercial. 64. Requisitos del escrito inicial Dice el artículo 689 del Código Procesal Civil y Comercial: "Quien solicitare la apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su carácter de parte legítima y acompañar la partida de defunción del causante. Si éste hubiera hecho testamento y el solicitante conociera su existencia, deberá presentarlo, cuando estuviera en su poder, o indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere. Cuando el causante hubiere fallecido sin haber testado, deberá denunciarse el nombre y domicilio de los herederos o representantes legales conocidos". Quien se presente iniciando la sucesión ante el juez competente deberá hacerlo por escrito, acompañando la documentación que acredite su condición de parte legítima prima facie, esto es su condición de parte o de legitimado. El escrito inicial del proceso sucesorio, por su importancia y función, se asemeja al escrito de demanda y, como tal, debe cumplir con los recaudos que se exigen para la presentación de éste. Por lo tanto, creemos que debe contener: o El habitual encabezamiento, con mención de las partes que se presentan al proceso, si lo hacen por derecho propio, y del letrado que los patrocina. Si se presenta letrado apoderado, deberá acompañar el instrumento que acredite la personería por éste invocada. Si se presentan en representación de incapaces deberán acompañar el título que los legitime. En todos estos casos deberán consignarse los domicilios reales y constituidos (art. 40, Cód. Proc. Civ. y Com.) y acompañarse copia para el expediente de los instrumentos que presente (art. 120, Cód. Proc. Civ. y Com.). y el domicio electrónico para las notificaciones. - En el cuerpo del escrito deben mencionarse los datos del causante, su último domicilio y fecha de su fallecimiento. Es necesaria la explicación del vínculo existente entre el causante y las partes presentadas y es de práctica pero no imprescindible el detalle de los bienes que conforman el acervo hereditario. - En caso de que las partes conozcan la existencia de otros herederos deben denunciarlo a fin de que sean citados a tomar intervención en el juicio. Por otra parte, La jurisprudencia ha reconocido que la denuncia de bienes no debe obligatoriamente existir dentro del escrito inicial, ya que ninguna norma lo impone y su omisión no trae consecuencias prácticas, pues dicho enunciado podrá llevarse a cabo en cualquier momento a lo largo del proceso[176]. En definitiva el escrito de inicio de un juicio sucesorio es aquel que se basta por sí solo para que el juez pueda declarar abierta la sucesión, debiendo contener como requisitos mínimos la acreditación del vínculo, y la denuncia del fallecimiento del causante para probar la competencia del juez, sin que fuera de esos recaudos se prevean estilos rigurosos ni reglas sacramentales para su confección y representación. En diferentes precedentes judiciales se ha sostenido que: - En los procesos sucesorios la primera etapa comprende el escrito inicial y reviste tal carácter la presentación que basta por sí para que el juez pueda declarar abierta la sucesión, siendo el auto de apertura consecuencia de dicho escrito. Esta calificación no se altera por presentaciones posteriores de herederos que fueron citados como consecuencia de aquel[177]. Cuando el escrito inicial -no obstante su aptitud para obtener la apertura del sucesorio- no es proveído en dicha forma, ello no obsta a que pueda ser considerado "inicial" a los fines del artículo 43 del arancel, puesto que a tal efecto basta con que reúna los recaudos suficientes para lograr el dictado del respectivo auto de apertura, aunque no lo consiga efectivamente por otras razones[178]. - A los efectos regulatorios, la ley arancelaria no dispone que únicamente se considere inicial aquel escrito que obtenga la apertura del juicio sucesorio, pues sólo exige que reúna los requisitos suficientes e idóneos para ello, es decir, la acreditación del vínculo y la denuncia de bienes para acreditar la competencia del juez[179]. En definitiva los requisitos imprescindibles del escrito inicial son dos: a) acreditar la muerte del causante, y b) justificar la legitimación. 65. Acreditación del fallecimiento y del vínculo invocado La justificación de la muerte del causante reviste fundamental importancia dado que el fallecimiento de una persona física es el hecho que motiva la promoción del juicio sucesorio. De esto deriva que si no es posible justificar la defunción, el juez no puede dictar el "auto de apertura del juicio sucesorio". El art. 94 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la comprobación de la muerte de una persona queda sujeta a los estándares médicos aceptados, debiendo verificarse al efecto la constatación conjunta de los requisitos previstos por el art. 23 de la ley 24.193 de transplantes de órganos y materiales anatómicos. El medio de prueba para acreditar la muerte es la partida de defunción expedida por el Registro Público correspondiente, siendo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Sin embargo este principio general admite tres excepciones: a) lo previsto en el artículo 108 del Código Civil y 98 del CCyCN; b) el supuesto de muerte en combate, y c) el Código Aeronáutico y la Ley de Navegación. A continuación trataremos estos distintos supuestos. 66. Supuesto de que el cadáver no aparezca pero la muerte sea innegable Puede ocurrir que no se pueda extender certificado de defunción porque el cadáver no aparezca aunque el accidente se haya producido en situación tal que la muerte ha de tenerse por cierta. Para este supuesto el artículo 98 del CCyCN establece que "....si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta En definitiva en los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siempre que la desaparición se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver La innecesariedad de acreditar la muerte con una partida de defunción se da por ejemplo cuando un barco se hunde en un lugar que por la temperatura de las aguas ha de tenerse por cierta la muerte acaecido un cierto tiempo (hundimiento en el Estrecho de Magallanes), o en el caso de un accidente aéreo que no deje posibilidad de sobrevida; en estos casos se admite la prueba supletoria del deceso se ha aceptado la prueba supletoria cuando se ha desaparecido La solución del caso fue correcta porque en la representación si los hijos son colocados en el grado de su padre para suceder lo que el padre habría sucedido, es porque el padre no pudo suceder. Así, si muere antes, evidentemente no puede suceder, y si murieron al mismo tiempo, tampoco puede suceder, por expresa disposición del actual 95 del CCyC, por lo que en ambos casos hay derecho de representación.Finalmentecabe preguntarse "si no se puede representar sino a las personasmuertas, ¿es acaso el conmuerto menos muerto que el premuerto? La idea que en la conmoriencia no se produce el derecho de representación ha sido abandonada por la moderna doctrina y jurisprudencia, por cuanto para que funcione el derecho de representación. solamente requiere que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, y este requisito se cumple en el caso de conmoriencia. 70. Presunción de fallecimiento El Código Civil y Comercial de la Nación regula la presunción de fallecimiento en el Libro 1, Título I, capítulo 7; estableciendo como regla general que la ausencia de aun persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella durante un lapso de tres años, causa la presunción de su fallecimiento (art. 85); estableciendo asimismo en el art. 86, los supuestos en los cuales el fallecimiento se presume por vía de excepción, a saber: a) si por última vez se encontró en lugar donde ocurrió un terremoto, incendio, acción de guerra u otro suceso semejante y b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragado o perdido, no se tuviese noticia de su existencia en un lapso de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. En todos los casos, para iniciar el proceso sucesorio del causante es necesario presentar la sentencia que declara la ausencia con presunción de fallecimiento, debidamente inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (conf. arts. 88, 89 y 90 del Código Civil y Comercial). La importancia de la sentencia radica fundamentalmente en que en la misma se establece el día presuntivo del fallecimiento; ello es trascendental porque en ese día se abre la sucesión del presunto difunto, y en consecuencia se determina quiénes son las personas que tienen derecho a los bienes de aquél. El art. 91 del Código Civil y Comercial aclara el confuso contenido del art. 28 de la ley 14.394 derogada y adopta el criterio asumido por el art. 129 del Proyecto de Código Civil de 1998; estableciendo el régimen legal que deben cumplir los herederos y legatarios para recibir los bienes del causante presuntamente fallecido. Asimismo, el art. 92 del mismo cuerpo legal, establece taxativamente que bienes puede reclamar el ausente si reaparece con vida 71. La declaración judicial de ausencia por desaparición forzada La ley 24.321, por las circunstancias trágicas que ha padecido nuestro país, ha previsto la declaración judicial de ausencia por desaparición forzada, cuyos efectos civiles son análogos a los prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento. La comprobación de los extremos y circunstancias previstos en la ley 24.321 de ausencia por desaparición forzada, al disponer un método expeditivo para la solución de los casos contemplados, debe conjugarse con los efectos civiles ínsitos en la resolución de tal declaración, pues los establece en forma análoga a los prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento, reafirmados en el artículo 8º por la primera ley citada, que comprende situaciones emergentes de la aparición con vida del causante respecto a los efectos patrimoniales y extrapatrimoniales del matrimonio, en similares términos a los previstos en los artículos 28 y siguientes de la ley citada. En los casos de ausencia por desaparición forzada, si bien la fijación el día presuntivo de fallecimiento trae como consecuencia que se produzcan los efectos jurídicos de la muerte, el legislador al equiparar los efectos ha sido cuidadoso en la denominación de esta particular categoría, puesto que, sin considerar que la persona ha fallecido, permite no obstante que los causahabientes revistan la calidad de herederos con los alcances de los artículos 2424 a 2441 del Código Civil y Comercial y 3545 a 3587 del CoCiv, cuyo carácter puede dar lugar a la declaratoria de herederos del fallecido de la declaratoria de herederos del desaparecido. Dado que existe una paridad en las consecuencias derivadas del fallecimiento de una persona con relación a los declarados ausentes por desaparición forzada con la protección que brinda la ley 24.321, corresponde sustituir el término "presunto fallecimiento" por el de "desaparición forzada" en la declaratoria de herederos. En tal sentido se ha resuelto que: - Corresponde declarar la "desaparición forzada" y no la ausencia con presunción de fallecimiento, si así lo solicita el requirente, aun cuando los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada son análogos a los prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento[187]. Cuando se pretende cobrar la indemnización por desaparición forzada el objeto es ajeno al fenómeno sucesorio, sin embargo la jurisprudencia ha aceptado que corresponde admitir la apertura de la sucesión del declarado ausente por desaparición forzada, a fin de que sus causahabientes puedan percibir la indemnización establecida por la ley 24.411 (texto ley 24.823)[188]. 72. Prueba de la legitimación Otro de los elementos que debe contener el escrito inicial es el de la prueba de la legitimación, para cuya consulta nos remitimos a lo tratado en puntos precedentes respecto al tema. Sin embargo Fassi sostiene que no es un requisito imprescindible del escrito inicial la prueba de la vocación para recibir la herencia. "Baste que se acredite prima facie, por ejemplo, con la partida de nacimiento que enuncie como padre al causante, sin perjuicio de que oportunamente se presente la partida de matrimonio de los padres"[189]. El ejemplo en la actualidad carece de relevancia por cuanto los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales heredan por igual, con lo cual no sería necesario presentar la partida de matrimonio de los padres. 73. Denuncia de bienes No es imprescindible que en el escrito inicial se realice la denuncia de los bienes del causante. Aun cuando no sea inevitable realizarlo, resulta conveniente que en el escrito inicial se denuncien los bienes, y de práctica hacerlo, pero no existe ninguna obligación legal de efectivizarlo. Expresa Alsina: "No es indispensable denunciar la existencia de bienes para la iniciación del juicio sucesorio, porque ellos resultarán del inventario que se practique, y aun pueden no existir bienes, ya que el heredero puede tener interés en que se declare su calidad para ejercer acciones que no sean patrimoniales, y el acreedor para hacer efectivo su crédito"[190]. La jurisprudencia por su parte, ha reconocido que no es indispensable denunciar la existencia de bienes para la iniciación de juicios sucesorios, porque ellos resultarán del inventario que se practique; y aún puede no existir bienes, ya que el heredero puede tener interés que se declare su calidad de tal para ejercer acciones que no sean patrimoniales, y el acreedor para hacer efectivo su crédito sobre los bienes del heredero; bastando se acredite el vínculo del peticionante para demostrar la existencia de un interés suficiente para proceder a la apertura del sucesorio[191]. 74. Disposiciones del auto de apertura del proceso sucesorio Una vez que el juez hubiere corroborado el cumplimiento de los requisitos correspondientes, declara abierto el juicio sucesorio. En este auto ordena la citación de los herederos denunciados por las partes en su escrito de inicio y la publicación de edictos por tres días sólo en el Boletín Oficial si, prima facie, el haber hereditario no excediere el monto de la cantidad máxima que correspondiere para la inscripción del bien de familia; en caso de que el monto sea superior se ordena la publicación en otro diario del lugar del juicio (art. 699 del Cód. Proc. Civ. y Com.). Por otra parte, el Código Civil y Comercial exige la publicación de edictos por un solo día en el Boletín Oficial, es decir, no requiere que los edictos se publiquen por tres días como lo hace el Código Procesal Civil y Comercial. La cuestión reside en determinar si debe aplicarse la norma procesal o la de fondo. La Cámara Civil de la Capital, en su sala F, ha resuelto que solo a las sucesiones abiertas con posterioridad al 1° de agosto de 2015, se les exige la publicación de los edictos por un día en el Boletín Oficial, a las restantes se les aplica el Código Procesal Civil y Comercial[192]. Asimismo, se ordena el cumplimiento del decreto-ley 3003/56. El mismo establece que el presentante tiene la obligación de comunicar al Registro de Juicios Universales -el que depende del archivo de actuaciones judiciales y notariales-, y dentro del plazo de tres días, del inicio del juicio sucesorio. Esta comunicación se efectuará mediante un formulario con los datos que prevé el artículo 2º del decreto-ley. La intervención del Ministerio de Menores en el proceso sucesorio es necesaria en la medida en que alguno de los herederos intervinientes sea menor o incapaz; así lo dispone el artículo 103 del Código Civil y Comercial, bajo pena de nulidad de todo lo actuado. En el mismo sentido, Goyena Copello refiere que dada la representación que les confiere el artículo 103 citado su intervención en el expediente sucesorio no sólo es admisible, sino que es necesaria, bajo pena de nulidad de lo actuado[198]. Cesará la intervención del Ministerio de Menores una vez que los menores intervinientes en el juicio sucesorio hayan arribado a la mayoría de edad o una vez realizada la partición definitiva del acervo hereditario. Jurisprudencialmente se ha dicho que: * La garantía de la defensa en juicio consiste en que se dé a la parte una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos. La privación de esa oportunidad, al no haberse dado la debida participación en la sucesión al Ministerio Público Pupilar y al representante legal del heredero menor, omisión no convalidada por dicho Ministerio, comporta la violación de la tutela jurídica constitucional del proceso (arts. 18, Constitución Nacional y 29, incs. 1º y 2º, Constitución de la Provincia de Jujuy), razón por la cual corresponde declarar la nulidad de lo actuado[199]. La actuación del incapaz en el sucesorio y su interés con relación al acervo hereditario estará representada por su curador y el Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 103 del Código Civil y Comercial. 81. El defensor de ausentes La intervención del defensor de ausentes en el juicio sucesorio es inadmisible, salvo en el período que va desde el nombramiento de dicho funcionario en el juicio de ausencia simple, o de ausencia con presunción de fallecimiento, hasta la sentencia que nombra curador a sus bienes; que incluso puede ser designado mediante una directiva anticipada por el propio ausente (arts. 82, 139 y cc del C.Civil y Comercial). 82. El cónyuge no heredero La intervención del cónyuge en el proceso sucesorio no sólo está dada por su carácter de heredero, también lo hace en el carácter de socio de la sociedad conyugal. En este último supuesto la actuación del cónyuge es la misma que la del heredero. Goyena Copello considera sobre el particular que la personería del cónyuge para intervenir en el proceso sucesorio proviene del hecho de ser heredero forzoso, y entrar en la posesión de la herencia de pleno derecho (conf. art. 2337 y 2433, Cód. Civ. y Com.). El Código Civil y Comercial de la Nación, establece que el divorcio vincular; la separación de hecho sin voluntad de unirse y cualquier decisión judicial que implique el cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre los cónyuges (art. 2437). En todo caso, su intervención en el juicio sucesorio cesa una vez que haya finalizado la distribución y adjudicación de los bienes que integran el acervo sucesorio, debido a que ése es el momento donde se discrimina el carácter de propio o ganancial de los mismos. 83. Legatarios El legatario sólo está facultado para participar en el proceso sucesorio en la realización de los trámites necesarios tendientes a percibir su legado. También podrán participar en aquellos actos que se relacionen con el cuestionamiento de la validez del testamento, o la conservación de la cosa que le ha sido legada[201]. Interviene en igualdad con herederos en lo que se refiere a administración y custodia del caudal, así como para inventariar y avaluar, lo cual puede exigir, no obstante cualquier disposición en contrario del testamento[202]. En cuanto al legatario particular, si bien la regla es que este legatario no es parte en el juicio sucesorio, lo es en cambio para solicitar la entrega de los legados (conf. art. 2498, Cód. Civ. y Com.), así como para discutir todos los actos por los cuales resulte indebidamente desnaturalizada la cosa a entregar, o se dificulte su individualización, o la cantidad de cosas legadas, lo mismo que si sólo se establecen legados, o se cuestiona la validez del testamento[203]. Cesa la intervención del legatario una vez que le ha sido entregado el legado. 84. Cesionario de derecho hereditario El cesionario total de derechos hereditarios interviene del mismo modo que un heredero en el proceso sucesorio, ello debido a que toma el lugar del cedente en cuanto a los derechos y deberes que le hubieran correspondido a éste en relación al acervo hereditario. Cesa su intervención en el proceso sucesorio una vez que haya finalizado la distribución y adjudicación de los bienes que integran el caudal relicto. Por el contrario el cesionario parcial sólo puede intervenir en el proceso sucesorio ante la negligencia de los herederos en su carácter de acreedor o cuando ha sido autorizado en instrumento de cesión, y para vigilar el movimiento de los fondos de la sucesión. En este sentido se ha juzgado que: - El cesionario parcial de derechos hereditarios está legitimado para iniciar la sucesión si en el instrumento de cesión de derechos se lo facultó para iniciar, proseguir e intervenir en su tramitación. La inscripción de la declaratoria de herederos, la cesión de derechos hereditarios y la partición judicial de la herencia debe suspenderse hasta que se dicte sentencia que defina la querella penal promovida por un heredero contra un coheredero y un cesionario, pues dicho trámite importa un acto de disposición que debe contar con la anuencia de todos los causahabientes. [205] Por otra parte en casos excepcionales se ha considerado que: - Si bien el cesionario de derechos y acciones hereditarios sobre un inmueble no se encontraría legitimado en principio para solicitar la apertura de la sucesión, se trata de un acreedor que podrá ejercitar tal derecho siempre que acredite su legitimación mediante la presentación de las escrituras públicas pertinentes, máxime cuando los herederos se han mantenido inactivos durante un prolongado lapso de tiempo[206]. En cuanto al cesionario parcial y el total, Goyena Copello sostiene que si la cesión es total, el cesionario sustituye al cedente, que puede ser un heredero u otro cesionario anterior ocupando su lugar en el juicio, por cuanto la adquisición por parte del mismo "de una universalidad de hecho permite considerarlo parte interesada en el proceso en el cual se efectivizará la transmisión" mientras que el cesionario parcial no tiene derecho a intervenir; sin embargo, se le ha reconocido que en su carácter de tal, como acreedor del heredero que es y en ejercicio de la acción indirecta, puede solicitar las medidas de vigilancia tendientes a suplir las omisiones o negligencias de los herederos, como por ejemplo las medidas que persiguen notificaciones de trámites pendientes desde varios meses, por negligencia manifiesta de aquéllos. Si la cesión es condicional se aplicarán los principios generales de la institución, pero cuando sea suspensiva ya a favor del cedente, ya del cesionario, aquel que tiene el derecho en suspenso tiene derecho a velar por sus eventuales intereses, solicitando las medidas del caso. La jurisprudencia se expidió en el siguiente sentido: - Si la cesión de derechos hereditarios es total, es decir de todos los derechos y obligaciones hereditarias que correspondía al cedente, el cesionario queda colocado en el lugar de éste y adquiere el derecho a intervenir en el juicio sucesorio respectivo para hacer efectiva la cesión de derechos hereditarios que invoca. De ahí que resulta indudable su facultad de solicitar la inscripción de dicha cesión en el Registro respectivo -en forma conjunta con la declaratoria de herederos aún no inscripta-, toda vez que es a él a quien interesa efectuarla para adquirir legalmente el domino del bien cedido[209]. - La cesión de la totalidad de los derechos hereditarios que incumben al cedente, faculta al cesionario para intervenir en el juicio sucesorio, desde que la adquisición por este último de una universalidad de hecho permite considerarlo parte interesada en el proceso en el cual se efectivizará la transmisión[210]. - El cesionario parcial de derechos hereditarios que ha sido facultado en el instrumento de cesión para intervenir en el juicio sucesorio no puede ver restringida su participación en el mismo, pudiendo en tal carácter impulsar el proceso que se ha detenido por negligencia de los herederos, pedir la partición o impugnarla y hasta iniciar la sucesión frente a la omisión de aquéllos[211]. - El cesionario total -que es a su vez sucesor universal del heredero en los términos del artículo 3263 del Código Civil- puede intervenir en el sucesorio en calidad de parte, excluyendo al heredero cedente a quien sustituye, y con los mismos derechos que éste tenía[212]. La intervención del albacea consular en el proceso sucesorio se reduce a tomar las medidas tendientes a la conservación de los bienes del causante, pero no puede percibir créditos del causante ni tomar posesión de sus bienes[219]. Es decir, sus funciones se limitan a complementar las medidas conservatorias de los bienes del causante que no hubiese realizado el cónsul, pudiendo entre ellas denunciar bienes, solicitar informes, transferencias, así como otras medidas que no alteren las funciones y permitan el mejor cumplimiento de su cometido[220]. En el ejercicio de esta intervención tendiente a la conservación de los bienes del causante, actúa en los juicios que promueven terceros contra la sucesión. Cesa la intervención del albacea consular con la presentación de los herederos en los autos sucesorios o la comparecencia del albacea testamentario, como así también cuando es declarada la vacancia de la herencia[221]. Cabe señalar que jurisprudencialmente se ha señalado que: * En una sucesión testamentaria en la cual sólo se han instituido legados, las facultades del albacea deben ser juzgadas de manera amplia, toda vez que cuando no existen herederos legítimos o instituidos, la posesión de la herencia corresponde al albacea en virtud de lo previsto en el artículo 3854 del Código Civil279. 89. Acreedores Los acreedores no pueden iniciar el proceso sucesorio si han comparecido en el mismo los herederos o si existe un curador de la herencia designado. No obstante esto, el acreedor tiene derecho a presentarse en la sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados, haciendo uso de las atribuciones que les son conferidas por los artículos 2356 y 2357 del Código Civil y Comercial, créditos que deberán ser abonados por el administrador de la sucesión según el rango de preferencia establecido por la ley de concursos (art. 2358). Con la nueva redacción del Código Civil y Comercial de la Nación los acreedores intervienen en el proceso sucesorio porque es allí donde van a cobrar a sus créditos, así Los acreedores hereditarios que no son titulares de garantías reales deben presentarse a la sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos montos no se encuentran definitivamente fijados se denuncian a título provisorio sobre la base de una estimación (artículo 2356 CCyCN). Opina Goyena Copello que la intervención de los acreedores debe reducirse y admitirse en la medida en que tiendan a lograr el aseguramiento de su derecho, o suplir la inacción de los herederos, cuando a través de un lapso regularmente largo, aquéllos no hayan demostrado interés en proseguir las actuaciones, y previa intimación a ellos bajo apercibimiento de ser continuados los trámites por el o los acreedores que lo pidiesen, aun cuando no sean ellos quienes después activen el procedimiento[222]. En principio, cesa la intervención de los acreedores en el proceso sucesorio una vez que cobren sus acreenciasSe produce también el cese de su intervención de cumplirse alguna de las formas ordinarias por las que se extinguen civilmente las obligaciones, por ejemplo: pago, novación, compensación, transacción, etcétera[223]. Los acreedores de la sucesión pueden intervenir en el proceso sucesorio:1) Iniciando acciones de legítimo abono (art. 2357 del Código Civil y Comercial). 2) Oponiéndose a la partición (art. 2371, inc. b., Código Civil y Comercial). 3) Deben ser notificados de las operaciones de inventario y avalúo (art. 724, Cód. Proc. Civ. y Com.). 4) Oponiéndose a la inscripción de la declaratoria[224]. La jurisprudencia, ha reconocido que si bien el cesionario parcial de derechos hereditarios no es parte del proceso sucesorio, ya que no ocupa el lugar del heredero sino que es un simple acreedor, puede, en el ejercicio de la acción subrogatoria, solicitar medidas tendientes a suplir las omisiones de los sucesores y requerir la partición[225] Asimismo, en otros precedentes dictados bajo el régimen derogado pero aplicables a la regulación prevista por el Còdigo Civil y Comercial, se ha establecido que: - Una vez iniciado el sucesorio por el heredero, puede paralizarse el trámite por su desidia, circunstancia que autoriza el impulso mediante la intervención de los acreedores, sin que al efecto quepa distinguir entre acreedores del causante y de los sucesores. - La oposición del acreedor embargante a la venta de dos automóviles que conforman el acervo hereditario debe rechazarse si frente al caudal de bienes que arroja el inventario definitivo practicado y aprobado y a la parquedad de la manifestación opositora del acreedor, no existen argumentos suficientes para impedir el traspaso de los vehículos automotores, cuyos valores, confrontándolos con las demás cosas - y su cuantía - que integran el acervo hereditario no desmerecen la garantía del crédito que se intenta cubrir por lo que la aceptación de la resistencia del embargante conllevaría un abuso del derecho[226]. - La intervención en el sucesorio del condómino del causante que es acreedor de un canon locativo por el uso del inmueble que hace uno de los herederos debe admitirse con carácter excepcional y limitado, a fin de solicitar los actos necesarios y permitidos para la tutela de sus derechos, ya que el fundamento de tal intervención radica en el derecho a percibir el crédito impago a raíz de la indivisión comunitaria, para lo cual se necesita, en principio, identificar a los herederos y precisar la composición del caudal relicto, a fin de suplir la inactividad de estos e, inclusive, subsanar actos que puedan ser perjudiciales.[227] - El consorcio de propietarios que pretende la apertura de la sucesión del cotitular de un inmueble que cuenta con una deuda de expensas debe cumplir las formalidades cuya exigencia deriva de la primera parte del art. 694 del Cód. Proc. Civil y 3314 del Cód. Civil, ya que se trata de un supuesto de inicio del juicio sucesorio por parte de quien manifiesta ser acreedor de los herederos..[228] 90. Síndico de la quiebra del heredero El síndico en los procesos falimentales tiene como función principal la administración del patrimonio falencial. Se trata de la actividad inherente a la conservación de los bienes que forman el patrimonio: conservación material y conservación jurídica (de los derechos impidiendo caducidad o prescripción). El síndico ejerce voluntariamente, temporalmente y con retribución una función judicial[229], consistente en la tutela de los intereses de los acreedores en su conjunto, ejerciendo activa y pasivamente los derechos y acciones de éstos contra el fallido o los que terceros ejerzan contra él. El fallido queda desapoderado de pleno derecho, desde el dictado de la sentencia de quiebra, de sus bienes existentes a esa fecha y de los que adquiera hasta su rehabilitación, impidiendo que ejercite los derechos de disposición y administración (conf. art. 107, ley 24.522), perdiendo la legitimación procesal en todo litigio respecto de los bienes desapoderados, o los futuros que caigan dentro del desapoderamiento, debiendo actuar en ellos el síndico (art. 110, ley 24.522). Dentro de este marco dispone el artículo 111 de la ley 24.522 que: "El fallido puede aceptar o repudiar herencia o legados. "En caso de aceptación, los acreedores del causante sólo pueden proceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados los del fallido y los gastos del concurso. "La repudiación sólo produce sus efectos en lo que exceda del interés de los acreedores y los gastos íntegros del concurso. En todos los casos actúa el síndico en los trámites del sucesorio en que esté comprendido el interés del concurso". Este artículo, como toda la Ley de Quiebras, tiene por finalidad la liquidación del patrimonio del fallido y su distribución, siempre teniendo en cuenta la satisfacción de los acreedores. Por su parte, el art. 2292 del Código Civil y Comercial, establece en forma más genérica que los derogados arts. 3351 y 3352 del Código Civil las acciones de inoponibilidad de las renuncias (arts. 338 y 339 del CCyC), cuyo objeto es oponer los efectos de ese acto al acreedor solicitante, y de la acción oblicua (art. 739 del CCyC), a través de la cual el acreedor podrá requerir la aceptación del heredero a fin de cobrar sus acreencias. Desde esta perspectiva, el primer requisito que debemos verificar para la procedencia de esta acción lo determina el hecho de que se trate de acreencias anteriores a la renuncia, circunstancia que se infiere en forma inequívoca de la expresión "renuncia a la herencia en perjuicio de sus acreedores", ya que no podrá atribuirse carácter perjudicial al acto, siempre que sea anterior al nacimiento del derecho en el que se funda. Una segunda cuestión a considerar para la procedencia de la acción la constituye la insolvencia del renunciante ya que si este cuenta en su patrimonio con bienes suficientes para afrontar la deuda, no se justificaría la habilitación de su acreedor para solicitar la inoponibilidad de este acto ni el posterior ejercicio de la acción subrogatoria, expreso que se encuantra contemplado en forma expresa en la norma genérica (conf art. 339 del CCyC)[230] Ello así, pues si el fideicomisario fuera un mero adquirente del fiduciario no se le podrían aplicar las incapacidades para suceder, y de esta forma se vulneraría el régimen de incapacidad testamentaria. También consideramos que como es un sucesor mortis causa del fideicomitente después de la apertura de la sucesión, transmite sus derechos eventuales a sus herederos, salvo pacto en contrario. En el caso del fideicomisario testamentario nos parece claro que el fideicomisario debe reclamar la entrega de los bienes fideicomitidos en el proceso sucesorio y no en un proceso por cumplimiento de contrato, porque el título por el que se transmite es un testamento. Cierto es que el fideicomisario no recibe la propiedad del testador sino del fiduciario, pero también es cierto que el legatario recibe la cosa del heredero y no por eso deja de ser un sucesor a título particular del causante. Además puede observarse que en el legado a plazo o a condición hay un cierto lapso entre la muerte del causante y la entrega de la cosa por parte del heredero al legatario y no por ello se le niega al legatario el carácter de sucesor del causante. Igual ocurre en el fideicomiso testamentario; el fideicomisario es un sucesor a título particular del causante que va a recibir la propiedad después de vencido un plazo o cumplida una condición, pero para recibirla va a tener que tener la capacidad necesaria con respecto a la persona del testador para recibir por testamento, y necesariamente va a tener que reclamarla en el juicio testamentario, de presentarse alguna controversia. A modo de conclusión sobre este punto, entendemos que mientras exista un sistema de legítimas como el vigente en nuestro código civil y Comercial, la utilidad del fideicomiso por testamento será relativo salvo en el caso de mejora a favor del heredero con discapacidad; conforme se desprende de la interpretación armónica de los arts. 2493 y 2448 del Código Civil y Comercial. 94. Hermanos del causante Cuando interviene la cónyuge, los descendientes o ascendientes en principio los hermanos del causante no tienen legitimación para intervenir en el proceso sucesorio porque son excluidos por los primeros. Sin embargo excepcionalmente puede admitirse la legitimación de los hermanos delcausante para intervenir en el sucesorio para defender un interés propio, por ejemplo cuando los hermanos alegan en el proceso sucesorio iniciado por el cónyuge supérstite que los esposos se hallaban separados sin voluntad de unirse desde hacía varios años, mientras se encuentra pendiente de trámite y dilucidación definitiva el proceso por exclusión de heredero iniciado al cónyuge supérstite[234]. 95. Curador de bienes En los casos en que proceda la designación de un curador a los bienes de un ausente (conf. art. 83 del Código Civil y Comercial), éste tiene legitimación procesal suficiente para intervenir en los juicios sucesorios en que él era parte por entonces, o que se le defiriesen en lo sucesivo; quedando limitada su actuación a actos de conservación y administración ordinaria de los bienes, debiendo contar con autorización judicial para todo acto que exceda la autorización legal referida. 96. Los tutores Cuando existen intereses contrapuestos entre un menor y uno de sus progenitores, es procedente hacer lugar a la solicitud de autorización formulada por aquél para iniciar el juicio sucesorio del progenitor fallecido, debiendo ser asistido por un tutor especial que deberá comparecer en los términos del artículo 109, inc a. del Código Civil y Comercial y prestar juramento de ley[235]. Así, los tutores ad litem cesan de intervenir cuando a sus pupilos se les designe un representante definitivo o desaparezca la incapacidad o la oposición de intereses que dio motivo a su designación.