Tema 1 1. El Derecho Internacional Público. Su sistema de ..., Resúmenes de Derecho

¡Descarga Tema 1 1. El Derecho Internacional Público. Su sistema de ... y más Resúmenes en PDF de Derecho solo en Docsity! TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 1 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca GRUPO PRIMERO DERECHO INTERNACIONAL Tema 1 1. El Derecho Internacional Público. Su sistema de fuentes. La costumbre. Los actos unilaterales del Estado. El Derecho de las Organizaciones internacionales. Los Principios Generales del Derecho. La doctrina. La jurisprudencia. Las normas imperativas: el «ius cogens» internacional. Sumario: 1. Contextualización. 2. El Derecho Internacional Público. Su sistema de fuentes. 3. La costumbre. 3.1. Elementos de la costumbre. 3.2. Clases de costumbre. 3.3. Interacción entre costumbre y tratado y costumbre-resoluciones de la Asamblea General de la ONU. 4. Los actos unilaterales del Estado. 4.1. Concepto y efectos. 4.2. Clases. 5. El Derecho de las Organizaciones Internacionales. 6. Los Principios Generales del Derecho. 7. La doctrina. 8. La jurisprudencia. 9. Las normas imperativas: el “ius cogens” internacional 1. Contextualización Para aludir al proceso de formación de las normas internacionales, tradicionalmente se ha recurrido al concepto de "fuentes del Derecho Internacional”. En todo caso, hemos de recordar que esta expresión se aplica al Derecho Internacional Público de manera diferente al Derecho interno puesto que la comunidad internacional carece de un poder político superior a los Estados con competencias legislativas, es decir, con capacidad para dictar normas obligatorias para todos ellos. Sin embargo, la determinación de cuáles son las normas de Derecho Internacional Público que rigen las relaciones de los sujetos de Derecho Internacional es de gran relevancia para el ejercicio de la carrera diplomática. En este tema abordaremos el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico internacional, para, a continuación, detenernos en cada una de las fuentes, salvo en los tratados, que son objeto de tratamiento aparte. De especial relevancia para un internacionalista es el conocimiento del concepto de normas imperativas o normas de ius cogens, las normas que ocupan un lugar especial en el Derecho Internacional Público. 2. El Derecho Internacional Público. Su sistema de fuentes La determinación de cuáles son esas "fuentes del Derecho Internacional" se ha venido basando en lo dispuesto por el artículo 38.1 del Estatuto del TIJ, que establece que el Tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales b) La costumbre internacional TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 2 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca c) Los principios generales del Derecho y d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas, como medios auxiliares para determinar las reglas de Derecho. Varias consideraciones deben tenerse en cuenta respecto de esta disposición. En primer lugar, hemos de recordar que dicho Estatuto del TIJ es aceptado generalmente por todos los Estados que son miembros de la ONU, ya que forma parte de la Carta de dicha organización. En segundo lugar, ciertos sectores de la doctrina consideran, en cambio, que los únicos procedimientos de creación de normas internacionales que poseen autonomía son los procedimientos consuetudinario y convencional. Formalmente, la jurisprudencia y la doctrina serían, por tanto, "medios auxiliares". No obstante, las especiales características del ordenamiento jurídico internacional les confiere una importancia extraordinaria. En tercer lugar, el artículo 38.1 no utiliza números sino letras para mencionar las distintas fuentes, puesto que no existe un orden o prelación entre ellas. Los únicos criterios aplicables en caso de conflictos entre fuentes serían los de lex posterior derogat lex anterior, y el de que la norma particular prima sobre la general. En todo caso, existe la excepción a estos criterios de las normas imperativas o de ius cogens, que prevalecen siempre. Por último, hemos de mencionar que, en dicha enumeración faltan los actos unilaterales y las resoluciones de las organizaciones internacionales, que pueden crear derechos y obligaciones internacionales para los Estados. 3. La costumbre Tradicionalmente, el Derecho Internacional ha sido un Derecho fundamentalmente consuetudinario, pero, en la actualidad, la costumbre sigue siendo relevante en nuestro ordenamiento, porque la actuación de los Estados en las organizaciones internacionales, sobre todo en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas, es expresión del consenso o convicción jurídica de la comunidad internacional1. La costumbre es un procedimiento de creación espontánea no formalizada de normas del Derecho Internacional Público, surgido por la repetición constante de unas conductas uniformes de sus sujetos a lo largo del tiempo, las cuales se inician libremente, pero que en un momento indeterminado son consideradas para todos o por la mayoría de los que las practican como obligación jurídica. 3.1. Elementos de la costumbre Así pues, la costumbre se compone de dos elementos: a) la práctica de los Estados o elemento material u objetivo b) la convicción jurídica de su obligatoriedad u opinio iuris (elemento subjetivo o psicológico). 1 Un ejemplo muy claro lo podemos hablar en el asunto Yerodia ante el TIJ. En éste, el TIJ acudió al Derecho consuetudinario para establecer la ausencia de excepciones respecto de la regla general que establece la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de los ministros de asuntos exteriores en ejercicio, y ello a pesar de la existencia de convenios multilaterales sobre relaciones diplomáticas y consulares (Sentencia de 14 de febrero de 2002 en el Caso de la Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), CIJ, Rec. 2002, párrs. 51-52 y 58-59. Se puede consultar la versión en español en: https://www.dipublico.org/cij/doc/136.pdf TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 5 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca 3.3. Interacción entre costumbre y tratado, y costumbre-resoluciones de la Asamblea General de la ONU En cuanto a la interacción entre tratado y costumbre que puede llevar a que existan dos normas con el mismo contenido: una convencional y otra consuetudinaria, es de destacar que: ambas conservan su naturaleza propia (art. 43 de la CV), y que se pueden dar tres efectos: efecto declarativo, efecto cristalizador, efecto constitutivo. 1. Efecto declarativo: una costumbre ya existente es recogida en un tratado; este hecho sirve como prueba suficiente de la presencia del elemento espiritual (opinio iuris). 2. Efecto cristalizador: Existencia de una norma consuetudinaria en vías de formación que recibe el impulso final (elemento espiritual) a través de un tratado que la recoge. 3. Efecto constitutivo o generador: Ciertas disposiciones de un tratado se convierten en modelo de conducta subsiguiente de los Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de DI consuetudinario si la práctica posterior es suficientemente constante y uniforme. Conviene destacar que, al igual que ocurre con los tratados internacionales, las Resoluciones de la AG pueden tener los mismos tres efectos sobre la costumbre: declarativo, cristalizador y constitutivo. Así, lo ha destacado la jurisprudencia internacional9. Es de resaltar que la CDI decidió en 2012 incluir en su programa de trabajo el tema titulado “Formación y prueba del Derecho internacional consuetudinario” y nombró Relator especial a Michael Wood10. 4. Los actos unilaterales del Estado 4.1. Concepto y efectos La Comisión de Derecho Internacional se viene ocupando de la cuestión de los actos unilaterales desde 1997. En 2006 aprobó los Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas y sus comentarios11. Los actos unilaterales son manifestaciones de voluntad de un solo sujeto del DI, cuya validez no depende, en principio, de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias12. Constan, por tanto, de los siguientes elementos: aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones no constituya la base de derechos y obligaciones entre ellos” (I.C.J., Rep. 1960, párr. 39). Ver el caso en español en: https://www.dipublico.org/116195/caso- relativo-al-derecho-de-paso-por-territorio-de-la-india-fondo-del-asunto-fallo-de-12-de-abril-de-1960/ 9 Tanto la jurisprudencia arbitral (Texaco-Calasatic de 1977), como la del TIJ (Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua de 1986, Licitud de la amenaza o el uso de armas nucleares por un Estado en un conflicto armado de 1996, y Opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado de 2004). 10 https://legal.un.org/ilc/reports/2016/spanish/chp5.pdf 11 Ver: https://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp9.pdf 12 Dichos actos fueron descritos por el TIJ de Justicia en su sentencia del asunto de los ensayos nucleares (1974)- como la manifestación del consentimiento hecha por un Estado con la intención de producir efectos jurídicos obligatorios con independencia de la conducta de otro u otros Estados en relación a tal declaración (CIJ, Recueil, 1974, pp.254 y ss). TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 6 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca a. Manifestación de voluntad tomada en consideración en sí y por sí misma, no como elemento constitutivo de un acuerdo; b. Realización por un solo sujeto; c. No dependencia de otros actos jurídicos; d. Producción de efectos para el sujeto que realiza el acto unilateral. En cuanto al sujeto autor del mismo, hay que resaltar que el consentimiento en obligarse ha de emanar de un órgano del Estado con capacidad para vincularle internacionalmente: Jefe del Estado, Jefe del Gobierno o Ministro de Asuntos Exteriores (AA.EE.) (art. 7 Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados)13. En todo caso, hay que destacar que es necesario que de dicha declaración unilateral se desprenda la intención de adquirir un compromiso14. De este modo, en cuanto a sus efectos, cabe destacar que el Estado queda vinculado por sus propias declaraciones, de modo que el contenido de un acto unilateral es oponible al autor del mismo. En principio, los actos unilaterales sólo atribuyen derechos a terceros, no obligaciones, por lo que no les son oponibles. La única excepción en este caso sería que el acto unilateral se convirtiera en costumbre. 4.2. Clases a. El reconocimiento: declaración de voluntad unilateral por la cual un sujeto de DI constata la existencia de un hecho, de una situación o de una pretensión y expresa su voluntad de considerarlas como legítimas. El reconocimiento se emplea con gran frecuencia, ya que abarca tanto la constatación de la existencia de hechos como el nacimiento de un Estado o el cambio de un Gobierno, de situaciones como pueda ser la de guerra o de pretensiones de terceros, como puede ser la ampliación del mar territorial a efectos de pesca u otras situaciones. b. La renuncia: manifestación de voluntad de un sujeto dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su extinción. Un subtipo de renuncia es el desistimiento, bastante empleado en el campo del derecho procesal internacional. En el Reglamento del T.P.J.I. y ahora del T.I.J. está previsto el desistimiento de un procedimiento internacional iniciado y de él se ha hecho uso ante ambos Tribunales c. La notificación: acto por el que se pone en conocimiento de un tercero un hecho, una situación, una acción o un documento, del que se pueden derivar efectos jurídicos y que será en consecuencia considerado como jurídicamente conocido por aquel a quién 13 Así, en el asunto de Groenlandia Oriental que enfrentaba a Dinamarca y Noruega, de 1933, fue el Ministro de AA.EE noruego, el Sr. Ihlen. En el asunto de las pruebas nucleares, fue el Jefe de Estado, el Presidente de la República francesa, el Sr. Giscard d'Estaing. Ver dichos casos en español en: https://www.dipublico.org/118208/estatuto-juridico-de-la-groenlandia-oriental-dinamarca-noruega- resumenes-de-los-fallos-opiniones-consultivas-y-providencias-de-la-corte-permanente-de-justicia- internacional/ y https://www.dipublico.org/cij/doc/60.pdf 14 En este sentido, el juez o árbitro internacional es quien debe determinar si en un acto unilateral concreto existe o no existe tal intención. Para ello debe interpretar el acto de acuerdo con sus términos y teniendo en cuenta todas las circunstancias en que se produjo. Ello explica que la sentencia del TIJ en el caso de los ensayos nucleares, reconociendo el carácter vinculante de las declaraciones de las autoridades francesas, difiera de la dictada en otros asuntos como el de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella (1986) y el de la controversia fronteriza Burkina Faso/Mali (1986), en los que el Tribunal no pudo apreciar la existencia de una obligación que pesara sobre Nicaragua y sobre Mali. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 7 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca se dirigió. Ejemplos los podemos hallar en: el art. 7 del Tratado de la Antártida, de 1 de diciembre de 1959, que obliga a notificar las expediciones que se envíen al continente antártico, o la notificación de todo fenómeno peligroso descubierto en el espacio extraatmosférico que ordena el art. V del Tratado de 27 de enero de 1967. d. La promesa: la manifestación de voluntad de un Estado, destinada a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer en las relaciones con otros Estados respecto de una situación concreta. Un ejemplo sería la promesa de las antiguas autoridades soviéticas de no usar en primer lugar las armas nucleares. 5. El Derecho de las Organizaciones Internacionales (OOII) Las OOII son sujetos de DI derivados, creados, generalmente por Estados a través de Tratados internacionales, dotadas de una estructura institucional permanente e independiente en cuyo seno, y a través de procedimientos de complejidad variable, van a elaborar una voluntad jurídica propia distinta de las de sus Estados miembros, destinada a realizar las competencias que les han sido atribuidas y alcanzar los objetivos comunes fijados por sus Estados miembros. Esta voluntad autónoma queda reflejada en la actividad normativa de las OOII. Para poder determinar en cada caso el alcance de la competencia normativa de una OI, será preciso examinar las “reglas de la OI”, si bien con carácter general, podemos afirmar que se manifiesta: - por medio de la concertación de tratados con otros sujetos de Derecho Internacional - a través de actos jurídicos unilaterales de la propia OI, imputables a ésta en cuanto sujeto propio, independiente de los Estados que la forman. Algunos de estos actos unilaterales de las OOII producen efectos jurídicos obligatorios y, por tanto, crean directamente normas internacionales, constituyéndose en fuente autónoma del DI. (REMISIÓN A LOS TEMAS REFERIDOS A LAS OOII) 6. Los Principios Generales del Derecho El tema de los Principios Generales del Derecho se relaciona con aquellos supuestos en que los jueces no pueden dictar sentencia sobre un litigio porque no existe normas aplicables al mismo. De este modo, tal y como señalan Casanovas y Rodrigo, o bien se les reconoce a los jueces una función creadora de las normas, o bien se les autoriza a aplicar principios generales derivados del ordenamiento jurídico que les permitan dictar sentencia15. En todo caso, un sector de la doctrina (positivista) considera que los principios generales del Derecho no son una fuente autónoma del Derecho internacional, sino que se deducen de los tratados y normas consuetudinarias. Otro sector (iusnaturalista) estima, en cambio, que la inclusión de los Principios Generales del Derecho en el art.38 del Estatuto del TIJ supone el reconocimiento de que existen principios generales universalmente reconocidos. La práctica estatal y la jurisprudencia internacional se refiere continuamente a dichos principios. Dichos principios pueden proceder de: 15 CASANOVAS, O, Y RODRIGO, A., Compendio de Derecho Internacional Público, 6ªed., 2017, p.71. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 10 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca -QUINDIMIL LÓPEZ, J., “Las normas de ius cogens y el consentimiento de los Estados ante la Corte Internacional de Justicia: ¿hacia un nuevo fundamento de jurisdicción? (comentarios sobre la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 3 de febrero de 2006, actividades armadas sobre el territorio del Congo, república democrática del Congo contra Ruanda -nueva demanda de 2002-)”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº12, 2006, en http://www.reei.org/index.php/revista/num12/notas/normas-ius-cogens-consentimiento- estados-ante-corte-internacional-justicia-hacia-nuevo-fundamento-jurisdiccion- comentarios-sobre-sentencia-corte-internacional-justicia-3-febrero-2006-actividades- armadas-sobre-territorio-congo-republica-democratica-congo-c TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 1 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca GRUPO PRIMERO DERECHO INTERNACIONAL Tema 2 Los tratados internacionales (I). Concepto y clases. Las fases de celebración. Los órganos competentes para su celebración según el Derecho internacional y el Derecho español. Otros Acuerdos: Acuerdos internacionales administrativos y Acuerdos no normativos. Sumario: 1. Contextualización. 2. Los tratados internacionales (I): 2.1. Concepto y clases. 2.2. Las fases de celebración de los tratados internacionales. 2.3. Los órganos competentes para la celebración de los tratados internacionales según el Derecho internacional y el Derecho español. 3. Otros acuerdos: Acuerdos internacionales administrativos y Acuerdos no normativos. 1. Contextualización El artículo 38 del Estatuto de la CIJ menciona a los tratados como una de las fuentes del Derecho internacional público. Su importancia hizo aconsejable la codificación y desarrollo progresivo del Derecho de los tratados. Se adoptaría así la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, de 23 de mayo de 1969, que se aplica a los tratados entre Estados. A este instrumento hay que añadir la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, de 21 de marzo de 1986, aún no en vigor y cuya regulación guarda un estrecho paralelismo con la de 1969. Ambas Convenciones no agotan el Derecho de los tratados1. En este tema se sigue a la Convención de 1969 (CVDT), calificada como el Tratado de los tratados, en la que España es parte. Asimismo, el estudio de esta materia ha de tener en cuenta la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de tratados y otros acuerdos internacionales, que recoge el régimen aplicable en España a los tratados internacionales, los acuerdos internacionales administrativos y acuerdos internacionales no normativos. 2. Los tratados internacionales (I): 2.1. Concepto y clases A) Concepto El artículo 2.1.a) de la CVDT establece la siguiente definición de tratado internacional: “se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular”. 1 Así, la Convención de Viena de 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de tratados. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 2 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca A partir de este enunciado, una definición más amplia y completa de tratado internacional es la siguiente: Un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos y regido por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. Esta definición comprende los siguientes elementos esenciales del tratado: a) Que exista un acuerdo, esto es, que exprese unas declaraciones de voluntad coincidentes. Esta voluntad concordante se materializa habitualmente por escrito pero es posible que se realice a través de la forma verbal. El acuerdo celebrado por escrito puede constar en un instrumento único o en dos o más instrumentos separados pero conexos o complementarios. b) Que se celebre entre al menos dos sujetos de Derecho internacional. Junto a los Estados, la capacidad para celebrar tratados se reconoce a otros sujetos de Derecho internacional como las organizaciones internacionales. En cambio, los concluidos entre personas privadas (individuos, organizaciones no gubernamentales, sociedades y asociaciones) o entre Estados y personas privadas no son tratados internacionales. c) El acuerdo debe estar destinado a producir efectos jurídicos, crear derechos y obligaciones, entre las partes. No son tratados internacionales los acuerdos o instrumentos que generan sólo compromisos políticos como los acuerdos entre caballeros, los comunicados conjuntos, las declaraciones de principios o los memorandos de entendimiento. d) Está regido por normas de Derecho internacional. Se excluyen así los acuerdos sometidos al Derecho interno. B) Clases Los tratados pueden clasificarse en función de diversos criterios: a) Por el número de partes: bilaterales -entre dos sujetos internacionales- y multilaterales -en los que participan más de dos sujetos-. Estos últimos se dividen, a su vez, en restringidos -abiertos a un número determinado de Estados- y generales -con vocación de universalidad-. b) Por su grado de apertura a la participación: abiertos –a los que se puede llegar a ser parte en los mismos, aunque no se haya tomado parte en su proceso de formación-, cerrados -aquellos restringidos a los participantes originarios en los mismos y en los que la participación de un nuevo Estado supone la creación de un nuevo acuerdo entre los participantes originarios y el nuevo Estado- y semicerrados -aquellos en que otros Estados pueden llegar a ser partes, distintos a los Estados originarios, pues figuran en una lista anexa al tratado o bien se prevé en el propio tratado un procedimiento particular de adhesión, y también por el envío de una invitación de los Estados originarios para que otros Estados se adhieran al tratado-. c) Por su función de creación de obligaciones: Tratados-contrato -los que prevén un intercambio de prestaciones entre los contratantes- y Tratados-ley -los que intentan crear una norma de carácter general aplicable a toda la comunidad internacional, o a una parte de ella-. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 5 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca 2.3. Los órganos competentes para la celebración de los tratados internacionales según el Derecho internacional y el Derecho español. A) Órganos competentes para la celebración de tratados según el Derecho internacional La CVDT deja al Derecho interno de cada Estado la regulación de los órganos estatales que intervienen en tal proceso, limitándose a establecer en sus artículos 7 y 8 unas reglas respecto de quién se considera internacionalmente capacitado para obligar a un Estado por medio de un tratado. A estos efectos, se entiende por plenos poderes o plenipotencia “un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado” (art. 2.1. c)). La regla general establece que para la adopción y autenticación del texto como para manifestar el consentimiento, se considerará que una persona representa a un Estado si presenta los adecuados plenos poderes, o si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes (art. 7.1). Las reglas específicas contemplan que ciertas personas, en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, representan al Estado. Así, el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos a la celebración de un tratado. Los Jefes de misión diplomática para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados. Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto del tratado en tal conferencia, organización u órgano (art. 7.2) El acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos. Pero cabe la convalidación del acto si éste es ulteriormente confirmado por ese Estado (art. 8). B) Órganos competentes para la celebración de tratados según el Derecho español. La celebración de tratados por España Las normas básicas en esta materia se encuentran en la Constitución de 1978 y, hasta fecha reciente en diversos cuerpos legislativos. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de tratados y otros acuerdos internacionales2, regula esta materia en una única norma de rango legal, desarrollando lo dispuesto en la CVDT. Asimismo, recoge lo previsto en la Constitución y tiene en cuenta lo establecido en los Estatutos de Autonomía en relación con los tratados. Deroga, en particular, el Decreto 801/72, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados. La Ley dedica el grueso de su regulación a los tratados (Título I), definiéndolos conforme a lo dispuesto en la CVDT. El capítulo I de este Título I (arts. 8 a 10) lo dedica a la 2 BOE de 28 de noviembre de 2014. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 6 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca representación internacional de España y el capítulo II (arts. 11 a 22) a la celebración de los tratados internacionales. En cuanto a los órganos competentes para celebrar tratados, es el Ministro de Asuntos Exteriores el que extiende la plenipotencia en nombre del Rey, indicando el acto o actos para cuya ejecución la persona acreditada como representante ha sido autorizada. No necesitan plenipotencia ciertas personas, en virtud de sus funciones, como así se establece en el artículo 7 de la CVDT anteriormente señalado. Pero, adviértase, que siendo lo previsto en el apartado 2 de este artículo 7 una regla de mínimos, para las personas mencionadas en los subapartados b) y c), la Ley española extiende a la adopción del texto de un tratado, su autenticación (art. 10). Respecto a la celebración de los tratados internacionales, el Gobierno, que es el que en virtud del artículo 97 de la Constitución dirige la política exterior del Estado, ostenta un papel central en el proceso, siendo el Ministerio de Asuntos Exteriores el que tiene la competencia general en la materia. En cuanto a la negociación, adopción y autenticación del texto del tratado, es a los departamentos ministeriales afectados en función de la materia, según sus respectivas competencias, a los que corresponde la iniciativa de la negociación, así como su planteamiento, desarrollo y conclusión, manteniendo informado al Ministerio de Asuntos Exteriores y en coordinación con el mismo (art. 11). El Consejo de Ministros es quien autoriza la autenticación del texto, ya sea a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores o de éste conjuntamente con el titular del departamento ministerial competente por razón de la materia (art.14). En la manifestación del consentimiento, intervienen el Gobierno, las Cortes Generales y el Rey. La iniciativa sigue siendo del Gobierno, que es exclusiva. En particular, es el Consejo de Ministros el que remite los tratados a las Cortes Generales. Para determinados tipos de tratados, se requiere la previa autorización por las Cortes Generales de la prestación del consentimiento del Estado en obligarse. Se sigue, a estos efectos, un criterio material, referido al contenido y a los efectos de los tratados. Respecto a estos tratados, la Constitución española diferencia entre: - los “tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” (art. 93). En este caso, la autorización requiere la previa aprobación de una ley orgánica, que exige la mayoría absoluta del Congreso. - los tratados: a) de carácter político; b) de carácter militar; c) que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I de la Constitución; d) que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública; y e) que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución (art. 94.1). En estos supuestos, la decisión sobre la autorización se adopta por mayoría de cada una de las Cámaras, estableciendo el artículo 74. 2 de la Constitución un procedimiento específico. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 7 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca Para los demás tratados, la intervención de las Cortes Generales es limitada debiendo sólo el Gobierno informar inmediatamente al Congreso y Senado de su conclusión (art. 94.2). Se garantiza, así, el control por las Cortes de la acción del Gobierno (art. 66.2). En cuanto al Rey, el artículo 63.2 de la Constitución establece que le corresponde “manifestar el consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes”. Y conforme a éstas, este acto requiere el refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores (art. 64 de la Constitución y 22 de la Ley 25/2014). Señala también la Ley 25/2014 que la intervención del Rey se limita a la firma de los instrumentos de ratificación y de adhesión que manifiesten el consentimiento, recogiendo la práctica interna en la materia. La intervención del Rey, por tanto, no se produce en todos los tratados, requieran o no previa autorización de las Cortes. En los demás casos, el Ministro de Asuntos Exteriores o un representante autorizado por el Ministro manifestará el consentimiento en España. . La calificación del tratado, esto es, si ha de tramitarse por la vía de los artículos 93, 94.1 o 94.2 de la Constitución, corresponde al Gobierno, pero ha de consultar con el Consejo de Estado respecto de todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorización de la Cortes con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado. Esta consulta es preceptiva pero no vinculante (art. 22.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado). También cabe el control de constitucionalidad de los tratados, que puede ser extrínseca (se refiere al cumplimiento o no de las disposiciones constitucionales sobre celebración de tratados, en particular las relativas a la intervención de los distintos órganos del Estado) e intrínseca (si las disposiciones del tratado son contrarias o no a alguna disposición de la Constitución). A su vez, el control puede ser previo a la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado o a posteriori, esto es, una vez celebrado el tratado y publicado el texto del mismo. Respecto al control previo, sólo para la constitucionalidad intrínseca, (art. 95.2 Constitución y 78 de la LOTC), si el Tribunal constitucional declara que existe contradicción, cabe la previa reforma constitucional o no prestar el consentimiento en obligarse por el tratado. También pueden formularse reservas. El control a posteriori, previsto para la constitucionalidad intrínseca como extrínseca (artículos 161.1 a) y 163) Constitución y arts. 27 y ss. LOTC), puede promoverse mediante el recurso o la cuestión de inconstitucionalidad. Si se declara que existe contradicción, el tratado es inaplicable, pudiendo incurrir el Estado en responsabilidad internacional por incumplimiento. Ahora bien, si se declara la inconstitucionalidad extrínseca del tratado, el Estado podría alegar internacionalmente su nulidad y, en el ámbito interno, podría subsanar el vicio formal relativo a la celebración de tratados. Si se trata de una inconstitucionalidad extrínseca, podría reformarse la Constitución o, en el plano internacional, denunciar el tratado, si ésta denuncia es posible, o negociar con las demás partes en el tratado su terminación, suspensión o incluso su revisión. 3. Otros acuerdos: Acuerdos internacionales administrativos y Acuerdos no normativos La Ley 25/2014 diferencia entre tratados, acuerdos internacionales administrativos y acuerdos internacionales no normativos. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 1 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca GRUPO PRIMERO DERECHO INTERNACIONAL Tema 3 Los tratados internacionales (II). Las reservas. La entrada en vigor y la aplicación provisional. Efectos, interpretación y aplicación. Enmienda y modificación. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados. Sumario: 1. Contextualización. 2. Los tratados internacionales (II): Las reservas. 3. La entrada en vigor y la aplicación provisional. 4. Efectos, interpretación y aplicación. 5. Enmienda y modificación. 6. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados. 1. Contextualización En la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado y si éste lo autoriza, el Estado puede formular reservas. Asimismo, finalizado el proceso de celebración de un tratado, éste entra en vigor, momento a partir del cual produce efectos jurídicos entre las partes, aunque puede convenirse su aplicación provisional. En el tema se analizan estas cuestiones, así como la interpretación y la aplicación del tratado. Se trata también la enmienda y modificación y, finalmente, las situaciones de crisis de los tratados: la nulidad, terminación y suspensión. 2. Los tratados internacionales (II): Las reservas La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 regula en sus artículos 19 a 23 el régimen sobre las reservas, que se aplica a falta de normas propias en el tratado. A) Concepto La reserva es definida como una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado (art. 2.1, d)). Los elementos característicos de la reserva son: su naturaleza unilateral, su formulación por escrito en el momento de manifestar el consentimiento en obligarse internacionalmente por el tratado, y su objeto, que es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación al Estado que la formula. El objeto de la reserva permite diferenciarla de las declaraciones interpretativas, en las que el autor sólo busca precisar o aclarar el sentido o el alcance de un tratado o de alguna de sus disposiciones. B) Formulación de reservas Cuando el artículo 19 señala que “Un Estado podrá formular una reserva (…) a menos que (…)”, parte de una presunción a favor de su formulación, pero ésta se encuentra limitada. Ciertamente, un tratado puede contener una cláusula específica sobre reservas, TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 2 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca que puede: a) prohibir las reservas, de forma general o parcial, esto es, a ciertas disposiciones del tratado en cuyo caso se entiende que están autorizadas implícitamente las demás; b) autorizar las reservas, de forma general o parcial, esto es, se autorizan sólo determinadas reservas, considerándose prohibidas implícitamente las demás. El tratado puede también guardar silencio sobre las reservas, siendo posible su formulación si son compatibles con el objeto y fin del tratado. Este criterio de la compatibilidad es central puesto que opera también en otros supuestos como cuando hay una autorización general de las reservas o cuando las reservas están autorizadas implícitamente. C) Reacciones de los Estados a las reservas: la aceptación y la objeción Formulada una reserva, los demás Estados contratantes pueden aceptarla u objetarla. La aceptación puede realizarse expresa o tácitamente mediante silencio, esto es, “se considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando éste no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta última es posterior” (art. 20.5). También es posible la aceptación “anticipada” de las reservas expresamente autorizadas por el tratado, que no exige aceptación ulterior de los Estados (art. 20.1). Asimismo, se establecen reglas específicas para los tratados concertados por un número limitado de Estados y los constitutivos de organizaciones internacionales (art. 20. 2 y 3). Este régimen favorece al Estado reservante puesto que el silencio de los Estados en el plazo previsto para objetar presume la aceptación de la reserva. La Convención prevé dos tipos de objeciones: aquella que no impide la entrada en vigor del tratado entre el Estado autor de la reserva y el Estado autor de la objeción (art. 21.3) y la que sí lo impide, requiriéndose en este caso que el Estado objetante manifieste inequívocamente esta intención (art. 20.4, b). D) Efectos jurídicos de las reservas Sus efectos se determinan en función de la reacción de los demás Estados contratantes: - En las relaciones entre el Estado reservante y los Estados que aceptan la reserva, el tratado regirá “en la medida determinada por la reserva” (art. 21.1). - Entre el Estado reservante y los Estados objetantes, si este último Estado ha optado por la no entrada en vigor del tratado, ninguno de los dos Estados se encuentra obligado por el tratado en sus relaciones inter se. Si el Estado objetante ha optado por la entrada en vigor, “las disposiciones a que se refieren la reserva no se aplicarán entre los dos Estados “en la medida determinada por la reserva” (art. 21.3). - Entre los demás Estados parte en el tratado, la reserva no modificará sus relaciones inter se, y el tratado regirá en su integridad. 3. La entrada en vigor y la aplicación provisional La entrada en vigor de un tratado determina el momento a partir del cual éste es obligatorio para los Estados que han manifestado su consentimiento, produciendo efectos jurídicos entre ellos. El artículo 24 de la Convención establece que el tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. Los tratados suelen contener una cláusula final al respecto, aunque puede fijarse en un acuerdo aparte. A falta de cláusula o acuerdo, el tratado entra en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. En TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 3 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca los tratados multilaterales generales, se suele establecer que tenga lugar cuando un determinado número de Estados han consentido en obligarse por el tratado. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. Antes de la entrada en vigor del tratado y por razones de urgencia, los Estados negociadores pueden convenir en el propio tratado o de otro modo su aplicación provisional, que puede ser de la totalidad del tratado o parte del mismo. El artículo 25 de la Convención así lo contempla. 4. Efectos, interpretación y aplicación A) Efectos de los tratados El principio pacta sunt servanda es enunciado en el artículo 26 de la Convención de la siguiente manera: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Efectos en el tiempo: a partir de su entrada en vigor, el tratado es obligatorio para las partes, produciendo efectos jurídicos entre ellas (art. 24). La Convención establece la irretroactividad de los tratados, esto es, su no aplicación respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo (art. 28). Efectos en el espacio: el tratado obliga en la totalidad del territorio del Estado parte, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo (art. 29). Efectos respecto a otros tratados o la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia, hay varios supuestos (art. 30): - Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, que establece que “en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas en virtud de la Carta y las obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro tratado internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la Carta”. - La relación entre tratados ha sido regulada expresamente: “cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último”. - Si la relación entre dos tratados sucesivos concernientes a la misma materia en que sean partes los mismos Estados, no ha sido regulada por ellos, y el tratado anterior continúa vigente por no haber terminado, éste sólo se aplicará en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior. - Pero si, a diferencia del supuesto anterior, las partes en el tratado anterior no son todas ellas partes en el tratado posterior: en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, se aplica la regla anteriormente mencionada, y en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 6 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca En cuanto a la modificación, por la que dos o más partes en un tratado multilateral pueden celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas, cabe si está expresamente prevista por el tratado o si éste no la prohíbe. En este último caso, han de cumplirse dos condiciones: que la modificación no afecte al disfrute de los derechos que a las otras partes concede el tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones, y que no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto. En este supuesto de notificación no prohibida, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación propuesta (art. 41). 6. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados. La Convención regula en los artículos 42 a 72 la nulidad, terminación y suspensión de los tratados. La nulidad de los tratados es consecuencia de la concurrencia de ciertas causas que afectan a la validez de este acto jurídico. Con la terminación o suspensión de la aplicación, un tratado, perfectamente válido, deja de producir efectos jurídicos, definitiva o temporalmente. A diferencia de las causas de nulidad, que están vinculadas a vicios del consentimiento del Estado y a la legalidad del objeto del tratado (la violación de normas de ius cogens), las de terminación y suspensión son casusas sobrevenidas con posterioridad a la celebración del tratado. Sus efectos, por tanto, se producen ex nunc, no ex tunc, como en el caso de la nulidad. La Convención regula esta materia estableciendo las causas de forma tasada, regulando las consecuencias jurídicas y el procedimiento a seguir (art. 65 a 68). A) Nulidad Causas: a) La manifestación del consentimiento en violación manifiesta -esto es, si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe- de una norma de importancia fundamental del Derecho interno, relativa a la competencia para celebrar tratados (art. 46). b) Cuando el representante del Estado tenía una restricción específica y notificada a los demás en sus poderes para manifestar el consentimiento de un Estado (art. 47). c) En caso de error sobre una situación que sea base esencial del consentimiento, siempre que el Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error o las circunstancias fueran tan evidentes que estuviera advertido de él. Se excluye el error de derecho y el que concierne a la redacción del texto (art. 48) d) En los casos de dolo, entendiéndose por tal el que deriva de una conducta fraudulenta de otro Estado negociador (art. 49). e) En los casos de corrupción del representante de un Estado, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador (art. 50). f) Cuando el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por coacción sobre el representante del Estado, mediante actos o amenazas (art. 51). g) Cuando la celebración del tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la fuerza, en violación de los principios de Derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. La amenaza en este caso está dirigida contra el Estado mismo (art. 52). h) Cuando el tratado en el momento de su celebración esté en oposición a una norma imperativa de Derecho internacional general (ius cogens), esto es, una norma aceptada y reconocida “por la comunidad internacional en su conjunto como norma que no TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 7 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter (art. 53). Consecuencias jurídicas: Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica (art 69). En el supuesto de que se hayan ejecutado actos basándose en ese tratado, “toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado esos actos” De todos modos, los actos ejecutados de buena fe antes alegarse la causa de nulidad, no resultarán ilícitos por el mero hecho de aquélla. No obstante, en los supuestos de dolo, corrupción, coacción sobre el representante del Estado o sobre el propio Estado, el Estado al que sean imputables los actos que han viciado el consentimiento no puede exigir el restablecimiento de la situación anterior al tratado. En cuanto a las consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma de ius cogens, las partes deberán eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con tal norma, y ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general (art. 71). B) Terminación Causas: a) Por voluntad de las partes pues la terminación o el retiro de una parte puede tener lugar conforme a las disposiciones del propio tratado o, en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes, después de consultar a los demás Estados contratantes (art. 54). La Convención establece que un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa (art. 55). Por su parte, si un tratado no contiene disposiciones sobre su terminación ni prevé la denuncia o el retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos: a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro; o b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado. En todo caso, la intención de denuncia debe ser notificada al menos con doce meses de antelación (art. 56). b) Celebración de otro tratado posterior sobre la misma materia entre todos los Estados partes (art. 59). Para que termine el primer tratado es necesario, bien que se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado, bien que las disposiciones del tratado posterior sean hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. c) Violación grave de un tratado, entendiendo por está un rechazo del tratado no admitido por la Convención, o la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado. Si el tratado es bilateral, tal violación por una de las partes faculta a la otra para alegarla como causa de terminación del tratado. Si el tratado es multilateral, los otros Estados partes, procediendo por unanimidad, estarán facultados para dar por terminado el tratado, bien en las relaciones entre ellos y el Estado infractor, bien entre todas las partes (art. 60). d) La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento, entendiéndose por ésta la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. No podrá alegarse como causa de terminación o retirada por una de las partes si resulta de una violación, por la parte que la alegue, de una obligación nacida del TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 8 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado (art. 61). e) El cambio fundamental de circunstancias, existentes en el momento de la celebración del tratado, no previsto por las partes y siempre que la existencia de dichas circunstancias constituya una base esencial del consentimiento y dicho cambio tenga por efecto modificar radicalmente las obligaciones que aún deben cumplirse. No cabe alegar esta causa de terminación o retirada: si el tratado establece una frontera o si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega (art. 62). f) La aparición de una nueva norma internacional de ius cogens (art. 64). Se excluye como causa de terminación de un tratado la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares, salvo en la medida en que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicación del tratado (art. 63). Consecuencias jurídicas: Hay que estar a lo que el tratado disponga o las partes convengan. En otro caso, la terminación del tratado eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado y no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creadas por la ejecución del tratado antes de su terminación (art.70). C) Suspensión del tratado Causas: La suspensión simple puede producirse: a) Por voluntad de las partes, conforme a las disposiciones del propio tratado o, en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes, previa consulta con los demás Estados contratantes. La aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada (art. 57). b) Mediante un acuerdo entre dos o más partes, siempre que esté previsto en el tratado o no esté prohibido en él. En este segundo supuesto, siempre que no afecte a los derechos y al cumplimiento de las obligaciones por las demás partes y no sea incompatible con el objeto y fin del tratado cuyos efectos se suspendan (art. 58). c) Como consecuencia de un acuerdo sobre la misma materia. Para que el tratado primero quede suspendido es necesario que se desprenda así del tratado posterior o conste de otro modo (art. 59). Los casos que se presentan como una alternativa de la terminación son: a) Cuando haya habido una violación grave por una de las partes. Se puede pedir la suspensión total o parcial (art. 60). b) La imposibilidad temporal de su cumplimiento (art. 61). c) En los casos de haber sobrevenido un cambio fundamental de circunstancias (art. 62). Consecuencias jurídicas: Semejantes a las de la terminación, pero con carácter temporal puesto que, pasado el periodo de suspensión, el tratado vuelve a tener plenos efectos (art. 72). BIBLIOGRAFÍA: -PASTOR RIDRUEJO, J.A.: Curso de Derecho internacional público y organizaciones internacionales, 24ª edición, 2020, pp.108 -136. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 3 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca encontrarse en las Constituciones de Grecia (1975), Portugal (1976) o Andorra (1993), entre otras. En segundo lugar, hay ordenamientos que, además de establecer la adopción automática de la costumbre internacional, proclaman la superioridad del Derecho internacional general sobre el Derecho interno. Es el caso de la Constitución de la República Federal de Alemania (1949), la cual incluso prevé que el Tribunal Constitucional verifique la conformidad del Derecho Interno al Derecho Internacional. En tercer lugar, existe la posibilidad de incluir en la Constitución de forma expresa ciertos principios de Derecho internacional general, como la igualdad soberana, el arreglo pacífico de controversias, o la no injerencia en asuntos internos. La Constitución portuguesa de 1976 es un ejemplo de esta opción, compatible con otras soluciones constitucionales. En cuanto a la jerarquía de la costumbre internacional en los ordenamientos jurídicos internos, las soluciones pasan por su equiparación a la ley interna (Austria, Portugal) o por otorgar a las normas internacionales consuetudinarias un rango superior a las leyes nacionales (Italia, Japón, Alemania, Grecia). En el primer caso, la ley posterior puede derogar a la costumbre anterior. En el segundo caso, no. 2.3.2. Derecho convencional En relación con los tratados internacionales, la práctica muestra que la mayoría de los Estados no optan en sus normas constitucionales por la recepción automática. La integración de un tratado en el ordenamiento jurídico interno requiere un acto especial de recepción. En líneas generales, este acto de recepción puede consistir en la mera publicación oficial del tratado (modelo francés) o en un mandato de ejecución del mismo (modelo italiano), que según el Estado de que se trate puede adoptar la forma jurídica de ley, decreto u orden. Ambos modelos son dualistas, según Pastor Ridruejo, ya que en ambos se requiere un acto de recepción específico para cada tratado internacional. El requisito de la mera publicación constituye un dualismo moderado, la necesidad de un mandato de ejecución supone un dualismo radical. El problema de la jerarquía de los tratados en el ordenamiento interno ha suscitado diversas soluciones constitucionales. Así, la Constitución francesa (1958) reconoce a los tratados un rango jerárquico superior al de las leyes, aunque bajo reserva de aplicación recíproca por la otra parte. La Constitución de los Países Bajos (1983) establece que los tratados en vigor que forman parte del ordenamiento interno prevalecen sobre las leyes, e incluso que un tratado que contenga disposiciones contrarias a la Constitución (o imponga la necesidad de derogar normas constitucionales) puede ser aprobado por el Parlamento por una mayoría de dos tercios. La Constitución alemana (1949) establece la superioridad del tratado sobre la ley, y crea un mecanismo de control jurisdiccional para garantizarla. En los sistemas que prevén la recepción del tratado mediante ley, el tratado y la ley tienen idéntica jerarquía normativa. Ello implica que el tratado posterior deroga la ley anterior, pero también que la ley posterior deroga al tratado anterior en el ordenamiento interno. En estos casos, el tratado sigue en vigor en el plano internacional, y su eventual incumplimiento genera responsabilidad del Estado incumplidor frente al resto de Estados partes en el tratado. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 4 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca 2.3.3. Derecho institucional Las resoluciones adoptadas por las organizaciones internacionales, cuando dichas resoluciones sean obligatorias para los Estados miembros según el tratado constitutivo de la organización, también pueden producir efectos jurídicos en los ordenamientos internos. Encontrar normas constitucionales que regulen directamente la cuestión no es, sin embargo, fácil. La Constitución portuguesa estipula que las normas emanadas de las organizaciones internacionales rigen directamente en el ordenamiento interno, si así se establece en el tratado constitutivo de la organización de que se trate. Por su parte, la Constitución de los Países Bajos establece que las resoluciones de organizaciones internacionales tienen fuerza obligatoria una vez publicadas oficialmente. Estas resoluciones y acuerdos prevalecen sobre las normas internas en caso de conflicto o incompatibilidad. 3. La recepción y jerarquía del Derecho internacional en el Derecho español Al exponer estas cuestiones seguiremos distinguiendo entre Derecho internacional general o consuetudinario, Derecho convencional y Derecho institucional 3.1. Derecho internacional general La recepción de las normas internacionales consuetudinarias no es objeto de regulación específica en la Constitución española. El Derecho español ha optado por incorporar al ordenamiento jurídico interno bloques sectoriales de normas de Derecho internacional general. Dicha incorporación se ha producido tanto por vía constitucional como legal. Así, el artículo 96.1 de la Constitución se remite a las normas generales del Derecho internacional en materia de derogación, modificación o suspensión de los tratados. Como ejemplo de incorporación legislativa, el artículo 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial remite a las normas de Derecho internacional público en materia de inmunidades de jurisdicción y ejecución. Fuera de estos dos bloques normativos, las normas internacionales consuetudinarias han surtido efectos en el ordenamiento jurídico español sin necesidad de actos específicos de recepción, por lo cual el sistema español puede ser calificado como monista en lo tocante a la recepción del Derecho internacional general. La cuestión de la jerarquía de la costumbre internacional no aparece directamente regulada en la Constitución española con carácter general. Es, sin embargo, posible acudir a la analogía jurídica para abordar esta materia. Así, en relación con la ley, una norma particular, como el artículo 96.1 señala que los tratados internacionales solo pueden ser derogados, modificados o suspendidos del modo previsto en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho internacional. Ello implica que, en esta materia específica, la costumbre internacional prevalece sobre las leyes internas. Se puede sostener, con Pastor Ridruejo, que esta solución es aplicable por analogía al resto de normas de Derecho internacional general, y así concluir que en Derecho español la costumbre tiene rango supra-legal. En caso de conflicto entre una norma internacional consuetudinaria y la Constitución española (conflicto que es difícil que se produzca en la práctica), desde el punto de vista del Derecho interno la Constitución prevalecería sobre la costumbre internacional. Para llegar a esta conclusión, hay que interpretar analógicamente el artículo 95 de la Constitución, el cual, en relación con los tratados, prevé que en caso de conflicto entre un tratado internacional y la Constitución prevalecerá esta última. Extendiendo por TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 5 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca analogía esta solución a las normas consuetudinarias, es posible concluir que la costumbre internacional tiene en Derecho español rango infra-constitucional. 3.2. Derecho convencional La recepción de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico español ha sido regulada en diversos preceptos normativos. Así, el artículo 1.5 del Código Civil dispone que “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”. Asimismo, el artículo 96.1 de la Constitución establece que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”. En esta misma línea, el artículo 23.3 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales señala que “los tratados internacionales formarán parte del ordenamiento jurídico interno una vez publicados en el Boletín Oficial del Estado”. La publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado es por tanto requisito imprescindible para que el tratado, o algunas de sus cláusulas tras una enmienda, formen parte del ordenamiento jurídico interno y, en consecuencia, puedan ser aplicados por el juez español, sin que, en ausencia de publicación, sea suficiente que el juez competente tenga conocimiento de las normas del tratado por medios o cauces distintos del Boletín Oficial del Estado (Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 1998). La publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado “habrá de producirse al tiempo de la entrada en vigor del tratado para España o antes, si se conociera fehacientemente la fecha de su entrada en vigor”, tal y como establece el artículo 23.1 de la Ley 25/2014. Además, “si se hubiera convenido la aplicación provisional de un tratado o de parte del mismo, se procederá a su inmediata publicación”, conforme establece el artículo 23.2 de la misma norma legal. En cuanto al contenido de la publicación en el Boletín Oficial del Estado, debe incluirse “el texto íntegro del tratado junto a cualesquiera instrumentos y documentos anejos o complementarios, así como los actos unilaterales dependientes del tratado. Además, se publicará la fecha de entrada en vigor del tratado y, en su caso, la de aplicación provisional y su terminación”, como establece el artículo 24.1 de la Ley 25/2014. El artículo 24.2, por su parte, obliga a publicar asimismo en el Boletín Oficial del Estado “cualquier acto posterior que afecte a la aplicación de un tratado internacional”, como por ejemplo la retirada de una reserva, o la formulación de una objeción a una reserva. A tenor de lo expuesto, es posible calificar el sistema español de recepción de los tratados internacionales como sistema dualista moderado. Dualista, por exigir un acto especial de recepción para cada tratado. Moderado, porque ese acto especial de recepción consiste en la mera publicación. La cuestión de la jerarquía del Derecho convencional en el Derecho español encuentra una respuesta clara en el artículo 31 de la Ley 25/2014, que establece que “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”. Es decir, los tratados internacionales en España tienen rango supra-legal e infra-constitucional. En relación con esto último, el artículo 95.1 de la Constitución establece que la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la misma exigirá la previa revisión TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 8 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca especial a su respectivo ámbito territorial”. El Gobierno resolverá motivadamente acerca de estas propuestas. Por otro lado, el artículo 50 establece deberes de información hacia las Comunidades Autónomas. Así, el Gobierno, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, remitirá a las Comunidades Autónomas información sobre la negociación de aquellos tratados internacionales que tengan por objeto materias de su competencia o interés específico o por afectar de manera especial a su ámbito territorial. Las Comunidades Autónomas podrán remitir al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación las observaciones que estimen convenientes sobre la negociación. La decisión adoptada sobre las observaciones deberá ser motivada y comunicada a las Comunidades Autónomas. Por último, las Comunidades Autónomas serán informadas de los tratados concluidos por España que afecten a sus competencias, sean de su específico interés o incidan de manera especial en su ámbito territorial. Finalmente, las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla podrán solicitar al Gobierno formar parte de la delegación española que negocie un tratado internacional que tenga por objeto materias de su competencia o interés específico o por afectar de manera especial a su respectivo ámbito territorial. El Gobierno decidirá motivadamente sobre dichas solicitudes. 5.2. Celebración de acuerdos internacionales administrativos y no normativos Las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla, y las Entidades Locales podrán celebrar acuerdos internacionales administrativos en ejecución y concreción de un tratado internacional cuando tengan por ámbito materias propias de su competencia y con sujeción a lo que disponga el propio tratado internacional. Los proyectos de acuerdos internacionales administrativos serán remitidos al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación antes de su firma para que sean informados en un plazo máximo de diez días por la Asesoría Jurídica Internacional acerca de su naturaleza, procedimiento y más adecuada instrumentación según el Derecho Internacional. Además, las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla, y las Entidades Locales podrán establecer acuerdos internacionales no normativos en las materias que sean propias de su competencia. La Asesoría Jurídica Internacional emitirá informe en los mismos términos y con los mismos requisitos que en el caso de los acuerdos internacionales administrativos. BIBLIOGRAFÍA DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 18ª edición, 2013, pp. 247-267. MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “La ley de tratados y otros acuerdos internacionales: una nueva regulación para disciplinar una práctica internacional difícil de ignorar”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. 67/1, enero-junio 2015, pp. 13- 60. PASTOR RIDRUEJO, J.A.: Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, Tecnos, 24ª edición, 2020, pp. 171-188. SHAW, M.: International Law, Cambridge University Press, 8th edition, 2017, pp. 96-138. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 1 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca GRUPO PRIMERO DERECHO INTERNACIONAL Tema 5 Los sujetos de Derecho Internacional: concepto y clases. El Estado: concepto y caracteres. Reconocimiento de Estados y reconocimiento de gobiernos. La sucesión de Estados. Sumario: 1. Contextualización. 2. Los sujetos de Derecho Internacional: concepto y clases de sujetos. 3. El Estado: concepto y caracteres. 4. Reconocimiento de Estados y reconocimiento de gobiernos: 4.1. Reconocimiento de Estados; 4.2. Reconocimiento de Gobiernos 5. La sucesión de Estados. 1. Contextualización En cualquier ordenamiento jurídico se atribuye personalidad jurídica a aquellos entes que son los destinatarios de sus normas. El Derecho Internacional Público no es diferente en este sentido y, así, nos encontramos con sujetos plenos de Derecho como el Estado y las Organizaciones Internacionales y otros con una subjetividad jurídica más restringida. Centrándonos en el Estado y sus elementos (territorio, población y organización política), nos hallamos con una casuística muy variada en el plano internacional en el sentido de reconocimiento de Estados y de gobiernos. En este sentido, la posición mantenida por España en determinados supuestos como el de Kosovo, merece ser objeto de análisis. Finalmente, otra de las cuestiones asociadas al Estado como sujeto de Derecho Internacional sería la sucesión de Estados, relevante respecto de los Tratados, la deuda o los bienes públicos, la nacionalidad de la población, los archivos del Estado o la condición de miembro de una Organización Internacional. 2. Los sujetos de Derecho Internacional: concepto y clases de sujetos Utilizamos la expresión “sujetos de Derecho Internacional” para referirnos a aquellos entes que son titulares de derechos, obligaciones, competencias y responsabilidades. En definitiva, serían sujetos del Derecho Internacional los destinatarios de las normas de dicho ordenamiento jurídico. Aunque originariamente solo se consideraban sujetos a los Estados soberanos, el ordenamiento jurídico internacional ha evolucionado. Actualmente, se consideran sujetos de Derecho Internacional: los Estados, las Organizaciones Internacionales, y el individuo (aunque su subjetividad internacional sigue siendo discutida entre los internacionalistas). Además, como afirma Pérez González1, existen otros actores de las relaciones internacionales de los que se puede predicar una subjetividad jurídica internacional restringida al ejercicio de unos derechos específicos y a unas obligaciones correlativas a esos derechos. Entre estos actores se hallarían: los Pueblos, la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano, la Soberana Orden de Malta, los beligerantes y los Movimientos de Liberación Nacional. Igualmente, se reconoce personalidad jurídica limitada a ciertos entes como las empresas transnacionales, o las Organizaciones No Gubernamentales. 1 PÉREZ GONZÁLEZ, M., “La subjetividad internacional” en DÍEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, 18 ªed, 2013, p.298. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 2 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca 3. El Estado: concepto y caracteres El Estado constituye el sujeto principal del Derecho Internacional. La existencia del Estado depende de que concurran sus tres elementos constitutivos, es decir: a) un territorio, b) una población, c) y una organización política que, mediante los correspondientes órganos de gobierno, ejerza sus poderes sobre ese territorio y esa población. Además, desde el punto de vista jurídico, la característica fundamental del Estado radica en su soberanía e independencia, de modo que no se encuentra sometido a ninguna jerarquía exterior, excepto al respeto del Derecho Internacional Público. Esta soberanía se manifiesta: i) hacia el exterior (ad extra) en la posibilidad de que los Estados mantengan relaciones internacionales con otros Estados y demás sujetos internacionales; ii) ii) y hacia el interior (ad intra), en el derecho al ejercicio pleno y exclusivo de los poderes estatales en su territorio. a) El territorio El territorio diferencia a los Estados de las Organizaciones Internacionales. Se trata del espacio sobre el que el Estado ejerce soberanía y comprende no sólo el espacio terrestre, sino también las aguas interiores, el mar territorial y el espacio aéreo suprayacente. La adquisición, delimitación y conservación del territorio se rige por el principio de efectividad, según el cual el territorio se encuentra bajo la soberanía del Estado que efectivamente lo administra o controla (con la excepción de los territorios sometidos a dominación colonial). Por otra parte, el territorio tiene una importante dimensión económica para el Derecho Internacional, que reconoce a cada Estado la soberanía permanente sobre los recursos naturales que se encuentran en el mismo. b) La población En cuanto a la población, hemos de partir de la existencia de un grupo de población que, de manera permanente, habita en el territorio del Estado, y normalmente se hallan vinculadas a éste por la nacionalidad. Ni la cantidad de personas perteneciente al grupo de población, ni las diferencias étnicas, culturales, o lingüísticas de este grupo pueden constituir obstáculos a la consideración de este elemento. En efecto, aunque el Estado es un ente de base territorial y el ejercicio de la soberanía territorial constituye uno de los aspectos más relevantes de las competencias estatales, también cuenta, conforme al Derecho Internacional, con competencias de carácter personal que ejerce sobre sus nacionales, con independencia de que se encuentren en su territorio o fuera de él, debido a su especial vinculación con ellos. Este vínculo se extiende también a las personas jurídicas y a ciertos objetos como los buques y aeronaves. Pero, además de las competencias que el Estado ejerce sobre su territorio y sobre sus nacionales, también le corresponden otras sobre los extranjeros o apátridas que se encuentran en su territorio. En definitiva, la interrelación entre población y territorio hace que se puedan mantener enlaces jurídicos con nacionales fuera del territorio estatal y, al mismo tiempo, que el Estado, dentro de su territorio, pueda crear leyes para los extranjeros. c) La organización política El último requisito exigido para la existencia del Estado consiste en la organización política del Estado, que se manifiesta a través de los órganos encargados de las relaciones internas e internacionales. El gobierno ha de reunir los requisitos de efectividad en el cumplimiento de sus funciones, incluido el mantenimiento del orden interno y el cumplimiento de las obligaciones internacionales. Igualmente, por lo que al ámbito exterior se refiere, para que un Estado pueda ser TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 5 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca repercusiones, especialmente en el continente americano, debido a convulsiones políticas prolongadas que han conllevado cambios en los gobiernos de dichos Estados. En realidad, esta doctrina se orienta a sustituir el reconocimiento expreso por el tácito, al referirse a la posibilidad de mantener (o retirar) los agentes diplomáticos acreditados. En definitiva, ese mantenimiento o retirada es un signo externo de la intención de reconocer (o no) al nuevo gobierno. España es partidaria de esta doctrina de la efectividad, y tradicionalmente, retira o mantiene sus agentes diplomáticos acreditados. En cuanto a la doctrina de la legalidad o “doctrina Tobar”, ésta recibe su nombre de la doctrina formulada en 1907 por el entonces Ministro de Asuntos Exteriores ecuatoriano Carlos Tobar. Conforme a dicha doctrina, “la manera más eficaz de poner término a los cambios violentos de gobierno inspirados en la ambición consiste en que los Estados se nieguen a reconocer a los gobiernos transitorios, nacidos de las revoluciones, hasta que demuestren que gozan del apoyo de sus países”, apoyo que debería reflejarse en el asentimiento de una Asamblea representativa. Esta aprobación por una Asamblea u otro órgano representativo es lo que ha conducido a la otra denominación de la doctrina: “legitimidad constitucional”. La doctrina Tobar tuvo sus prolongaciones en formulaciones posteriores dentro del continente americano. Otra de las aplicaciones del criterio de la legalidad la representa la llamada doctrina Larreta, formulada en 1944 por el entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay Eduardo Rodríguez Larreta, la cual propugna la adopción de una posición colectiva o concertada por parte de los distintos países americanos respecto de los gobiernos surgidos por vías de hecho, en defensa de los principios de la democracia y de la solidaridad americana. PRÁCTICA ESPAÑOLA EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y DE GOBIERNOS: Reconocimiento de Estados: el caso de Kosovo España reconoce en la actualidad a la práctica totalidad de las entidades estatales. Así, reconoció a Israel en 1986 y también a las Repúblicas surgidas de la disolución de la antigua URSS y de la antigua Yugoslavia, empezando por las Repúblicas Bálticas, Estonia, Letonia y Lituania, aunque, al haber reconocido en 1940 su anexión, no reconoció su independencia hasta que lo hizo la Unión Soviética. La fórmula consistente en el acuerdo recíproco de establecer (o restablecer, en el caso de los tres Estados bálticos) relaciones diplomáticas y proceder en el más breve plazo posible a la acreditación de embajadores, ha sido utilizada en la práctica española reciente en relación con los nuevos Estados surgidos en la Europa central y oriental. Caso de Kosovo El caso de Kosovo merece una atención especial, puesto que España presentó su posición ante el TIJ en el caso de la Opinión Consultiva del Tribunal Internacional de Justicia sobre la cuestión de la conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo, de 22 de julio de 2010. En esta Opinión, por diez votos contra cuatro, el Tribunal considera que la declaración de independencia de Kosovo adoptada el 17 de febrero de 2008 no había vulnerado el Derecho Internacional, puesto que ni había violado el Derecho Internacional General, ni la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad ni el marco constitucional, adoptado en nombre de la MINUK por el representante especial del Secretario General. Comenzando por la cuestión de si son lícitas las declaraciones de independencia en Derecho Internacional General, el Tribunal señaló que, en el curso de la segunda mitad del siglo XX, el Derecho Internacional, en materia de autodeterminación, había evolucionado para dar lugar a un derecho a la independencia en beneficio de los pueblos de territorios no autónomos y de aquellos TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 6 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca sometidos a dominación extranjera. Fuera de ese contexto, a juicio de la Corte, también se habían producido declaraciones de independencia, y nada hacía deducir que había aparecido una nueva norma de Derecho Internacional prohibiendo que dichas declaraciones fueran hechas. Ante el argumento, formulado por varios Estados (entre ellos, España) de que la prohibición de las declaraciones unilaterales de independencia estaba implícitamente contenida en el principio de integridad territorial, el Tribunal se fundamenta en el art.2.4 de la Carta de la ONU, en la Resolución 2625 (XXV) “Declaración relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, y en el Acta Final de la conferencia de Helsinki sobre la seguridad y la cooperación en Europa de 1 de agosto de 1975, y llega a la conclusión de que el alcance del principio de integridad territorial, tal y como está formulado en estos instrumentos, se limita a la esfera de las relaciones entre Estados, por lo que aquí no sería de aplicación. Posteriormente, el TIJ señala que la ilicitud de las Declaraciones de independencia relativas a las situaciones de Rhodesia del Sur, Chipre o la República Srpska, hacía referencia al uso ilícito de la fuerza o a la contravención de normas de ius cogens, elemento que no se daba en el caso de Kosovo. La situación actual es que solo 5 de los Estados de la UE no reconocen a Kosovo como Estado. Así, Eslovaquia, Grecia, España, Rumanía y Chipre se niegan a dar su reconocimiento internacional a Kosovo. La Unión Europea tiene catalogado Kosovo como candidato potencial al ingreso y mantiene un acuerdo de estabilización y aso­ciación. Con todo, hemos de señalar que la postura de España, mantenida ante el Tribunal Internacional de Justicia, cuenta con el sustento del Derecho Internacional Público. Reconocimiento de gobiernos En cualquier caso, la práctica española en materia de reconocimiento de gobiernos ha venido inspirándose en general en la doctrina Estrada, limitándose a mantener o retirar a los agentes diplomáticos enviados al Estado en cuestión, según se estime conveniente, En definitiva, no ha hecho más que sustituir el reconocimiento expreso por el implícito. Esta doctrina ha sido utilizada por España en Latinoamérica, y en particular en Cuba, para justificar la continuidad de las relaciones diplomáticas evitando emitir juicios de valor sobre el régimen político de los Estados afectados, sobre todo en las relaciones con los países iberoamericanos. Sin embargo, en ciertas ocasiones, al aplicar el criterio de la efectividad, España se ha visto en situación de decidir, no ya sólo en términos de establecer o mantener relaciones diplomáticas, sino incluso en términos de otorgar su reconocimiento formal, como ocurrió en el caso de la República Popular de China, en relación con el cual los dos gobiernos decidían establecer relaciones diplomáticas a nivel de Embajada a partir del 9 de marzo de 1973 y el Gobierno español declaraba por su parte que “reconoce al Gobierno de la República Popular de China como el único Gobierno legal de China y reconoce la posición del Gobierno chino según la cual Taiwan es una provincia de la República Popular de China y ha decidido suprimir su representación oficial en Taiwan antes del 10 de abril de 1973”. Un caso singular es el de Venezuela, de modo que España, en febrero de 2019, reconoció a Guaidó como presidente encargado de Venezuela. La doctrina de la efectividad o doctrina Estrada implicaría continuar las relaciones diplomáticas con Maduro puesto que es, de hecho, el gobierno de facto de dicho país. España ha intentado no traicionar su tradición jurídica de sustentar la doctrina de la efectividad, al tiempo que muestra un cierto reconocimiento a Guaidó. Un equilibrio, en todo caso, difícil de mantener. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 7 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca 5. La sucesión de Estados La causa de que produzca una sucesión de Estados o sustitución de un Estado por otro es siempre una modificación territorial de conformidad con el Derecho Internacional. En relación a este tema deben tenerse en cuenta dos Convenciones: a. La Convención de Viena de 23 de agosto de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados. b. La Convención de Viena de 8 de abril de 1983 sobre sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas del Estado. Noción: Según las dos convenciones se entiende por sucesión de Estados, a efectos de su aplicación: “la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio” (art.2.1.b (1978) y 2.1.a (1983)). Tipología: 1. Transferencia de parte de un territorio a otro Estado (Ej. Alsacia y Lorena: de Alemania a Francia después de la guerra franco-prusiana) 2. Estados de reciente independencia; caso de la descolonización. 3. Unificación de Estados; dos o más Estados se unen extinguiéndose la personalidad de ambos y formándose un nuevo sujeto de D.I. (Ej. Tanganica y Zanzíbar: Tanzania) 4. Separación de parte o partes del territorio de un Estado dando lugar a la formación de uno o varios Estados sucesores (Ej. Etiopía y Eritrea) 5. Disolución; un Estado se disuelve y deja de existir, formando las partes del territorio del Estado predecesor dos o más Estados sucesores (Ej. Checoslovaquia: Chequia y Eslovaquia) Las modificaciones ilícitas del territorio y la sucesión de estados Una modificación territorial en violación del Derecho Internacional no puede dar lugar a la aplicación de las reglas de sucesión de Estados; no da lugar a la sustitución por el Estado ocupante en los derechos y obligaciones del Estado ocupado. Las normas que avalan dicha teoría son: la Resolución 2625 de A.G; la Resolución 3314 de A.G.; la Carta de la OEA; y los Convenios de Viena de 1978 y 1983 en materia de sucesión. La sucesión de Estados en materia de tratados internacionales La regulación se encuentra en la Convención de Viena de 23 de agosto de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados. Se trata de la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio. Los criterios aplicables son los siguientes: 1. Criterio de la continuidad: El Estado sucesor queda obligado por los tratados celebrados por el Estado predecesor, a fin de garantizar una continuidad jurídica. Ésta es la regla general. 2. Criterio de la movilidad: Dejan de estar en vigor los tratados del Estado predecesor respecto de la parte del territorio que cambia de Estado, entrando en vigor los del Estado sucesor (sucesión respecto de una parte del territorio). 3. Criterio de la tabla rasa: El Estado sucesor no quedaría obligado por los tratados concluidos por el Estado predecesor, aunque sí tendría derecho a ser parte en los mismos si es su voluntad. Aplicable en los casos de descolonización. Este criterio tiene dos excepciones: los tratados que establezcan fronteras y regímenes fronterizos (art.11); y lois tratados que establezcan regímenes territoriales (art.12) TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 2 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de de Estados Unidos en el asunto del Schooner Exchange v. McFaddon & Others, en 18122, que reconoció la inmunidad de jurisdicción de los buques de guerra extranjeros. Desde entonces, se puede afirmar que la inmunidad de jurisdicción gozaba de un alcance materialmente absoluto, con independencia del tipo de actos que desarrollaran los Estados. Sin embargo, si bien en un primer momento los comportamientos estatales se circunscribían principalmente a funciones soberanas, con el paso del tiempo se expandieron hacia otras principalmente el económico, por lo que la jurisprudencia de algunos Estados comenzó a restringir su alcance. Reducción que suscita varios problemas: 1) la identificación de lo que se considera por Estado; 2) la necesidad de conocer los comportamientos fuera del alcance de la inmunidad; 3) como consecuencia de la reducción o la relativización de la inmunidad de jurisdicción surge el problema de la ejecución de las sentencias dictadas por los órganos judiciales nacionales así como la identificación de sus límites. En este apartado nos referiremos al primero de ellos, en los posteriores veremos el segundo (en el apartado 3) y el tercero (en el apartado 4). El primer elemento a determinar es lo que se entiende por Estado para la aplicación de la inmunidad. En este sentido, la Convención de 20053 (artículo 2.1.b), establece que será: i) el Estado y sus diversos órganos de gobierno; ii) Los elementos constitutivos de un Estado federal o las subdivisiones políticas del Estado, que están facultados para realizar actos en el ejercicio de la autoridad soberana y que actúen en tal carácter; iii) Los organismos o instituciones del Estado u otras entidades, en la medida en que estén facultados para realizar y realicen efectivamente actos en ejercicio de la autoridad soberana del Estada; iv) Los representantes del Estado cuando actúen en tal carácter” En relación con el apartado iii), cuando se refiere a los organismos del Estado, como los “bancos centrales, los organismos autónomos o las empresas públicas”4, hemos de entender el Segundo informe del Relator especial sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, se explica (parágrafo 41) indicando que solo se beneficiarán de la inmunidad cuando actúen “en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado y sólo cuando actúen como órhanos o agentes de ese Estado”. Por otra parte, conceptualmente, todos los Estados (reconocidos o no) gozan de inmunidad ante los tribunales de todos los Estados, en tanto que se trata de un derecho derivado del principio de igualdad soberana del que, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, son titulares todos ellos. Sin embargo, habrá que observar la práctica estatal para poder responder adecuadamente a la cuestión planteada5. 2 Ver en: The Schooner Exchange v. McFaddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116, 147 (1812), en ella, el Juez Marshall afirmó: “National ships of war are viewed as been exempted by consent of the power of the friendly jurisdiction whose port the ship enters.” (p. 136) 3 Resolución 59/38 de la Asamblea General de 2 de diciembre de 2004. A 10 de noviembre de 2020 solo cuenta con 22 Estados parte y 28 firmantes, precisándose 30 manifestaciones del consentimiento en obligarse para la entrada en vigor. La relación de Estados puede verse en: https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=0800000280057946&clang=_en 4 En este sentido, A. REMIRO, R. RIQUELME, J. DÍEZ-HOCHLEITNER, E. ORIHUELA, L. PÉREZ-PRAT, en Derecho Internacional. Curso General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 572. 5 Id. nota anterior, p. 573. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 3 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca Por último, recordemos tres aspectos respecto de la inmunidad: 1) carecemos de normas convencionales mientras la Convención aún no ha entrado en vigor, pero contamos con normas internacionales de naturaleza consuetudinaria; 2) los modos de hacer efectiva la inmunidad; y, 3) su carácter renunciable. En cuanto al segundo, el artículo 6 de la Convención de 2005, indica su apreciación de oficio, si bien hay que tener en cuenta que un proceso “se entenderá incoado contra un Estado extranjero” cuando es parte o cuando, sin serlo, el proceso “tiende efectivamente a menoscabar los bienes, derechos, intereses o actividades” de aquel. En cuanto al carácter renunciable, es posible que el Estado consienta expresamente al ejercicio puntual (solo para el litigio concreto) de jurisdicción por los tribunales de los tribunales del foro, a través de un acuerdo internacional, por medio de un contrato, o por una declaración (oral o escrita) ante el tribunal (artículo 7), aunque cabe que el consentimiento se desprenda del comportamiento del Estado, como cuando el Estado extranjero ha incoado el procedimiento (artículo 8) o si “ha realizado cualquier otro acto en relación con el fondo.” 3. La inmunidad de jurisdicción De acuerdo con el segundo informe del Relator especial antes indicado, la Convención de 2005 entiende por jurisdicción no sólo “el derecho de los Estados soberanos a no estar sometido al ejercicio del poder de decidir que normalmente asume el juez o el magistrado dentro de un ordenamiento jurídico, sino también al derecho a no estar sometidos al ejercicio que, de todos los demás poderes administrativos y ejecutivos, hagan mediante cualesquiera medidas o procedimientos, las autoridades del Estado territorial” (parágrafo 30). El contenido de la inmunidad, como indica el Preámbulo de la L.O. 16/2015, es básicamente de naturaleza procesal y se aplica desde la incoación del proceso a lo largo del mismo, incluyendo evidentemente las medidas provisionales. Por lo que se refiere a su alcance, resulta difícil encontrar el momento a partir del cual, con carácter general, se produce la evolución desde la inmunidad absoluta hasta la restringida, al ser fruto de la jurisprudencia nacional de algunos Estados, en un intento de proteger los. Intereses de los particulares que huboeran podido contratar con aquellos, que veían frustradas sus reclamaciones como consecuencia de tal extensión de la inmunidad del Estado6. Para ello, cuando los tribunales estatales debían resolver un litigio en el que una de las partes era un Estado han utilizado para decidir la práctica judicial de otros Estados7 o la legislación comparada8 o ambas9. La inmunidad de jurisdicción restringida implicaba averiguar los supuestos respecto de los cuales cabía el ejercicio de esta jurisdicción (actos iure gestionis, en los que el Estado actúa como puede hacerlo un particular -ámbitos comerciales, laborales o civiles-), manteniendo en el resto de ellos la inmunidad estatal (los actos iure imperii, realizados 6 Pese a ello, se desprende del artículo 5 de la Resolución adoptada en el Sesión de Hamburgo (1891) del Instituto de Derecho Internacional,que contiene el Proyecto de reglamento internacional sobre la competencia de los tribunales en los procesos contra los Estados, soberanos o jefes de Estado extranjeros. https://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1891_ham_01_fr.pdf 7 Pueden verse en este sentido los parágrafos 28 y siguientes del Informe preliminar sobre las inmunidades de los Estados y de sus bienes, en el Anuario de la CDI, 1979, vol. II, primera parte, p. 239. 8 Id. nota anterior, p. 238-239, parágrafos 24 y ss. 9 Es el caso del Fundamento Jurídico cuarto de la Sentencia 107/92 del Tribunal Constitucional español. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 4 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca en ejercicio del poder público). Para establecer la diferencia entre ellos se utilizaron diferentes criterios, como atender a la naturaleza del acto en cuestión (actos iure imperii o iure gestionis) o a su finalidad (pública o privada), que no resolvían con carácter general el problema, pues los tribunales estatales podrían aplicar uno u otro. A ello habría que añadir que quienes califican el comportamiento en presencia son los tribunales estatales encargados de resolver el litigio, por lo que la calificación dependerá de la decisión de estos últimos. La reciprocidad tampoco nos ayuda a alcanzar una solución que nos permita resolver la cuestión. La solución más adecuada, como indicaba el Relator especial en el informe preliminar de la CDI sobre las inmunidades de los Estados, era formular en primer lugar la inmunidad de los Estados especificando posteriormente las actividades que quedarían sometidas a la jurisdicción territorial de otro Estado (parágrafo 69), postura convincente que se ha mantenido en la versión final de la Convención (artículo 5). En la Parte III de este texto convencional, bajo la rúbrica “Procesos en que la inmunidad del Estado no se puede hacer valer”, se encuentran -salvo que las partes acuerden lo contrario- los siguientes: 1) las transacciones mercantiles (artículo 10), cuyo concepto se encuentra definido en el artículo 2.1.c del mismo texto convencional; 2) los contratos de trabajo (artículo 12) cuando la persona natural haya sido contratada para ejecutar total o parcialmente las labores para las que se le contrató total o parcialmente en el territorio del Estado del foro y siempre que no se trate de contratación de agentes diplomáticos o consulares, ni de personal diplomático de misiones especiales u otra persona que goce de inmunidad; 3) las acciones “de indemnización pecuniaria en caso de muerte o lesiones a una persona, o de daño o pérdida de bienes tangibles, causados por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado” (artículo 12); 4) litigios que versen sobre derechos o intereses de un Estado extranjero relativos a la propiedad, posesión y uso de bienes muebles e inmuebles. inmuebles situados en el Estado territorial o derechos (artículo 13); 5) procesos relativos a la determinación de derechos de propiedad intelectual e industrial del Estado extranjero en el Estado del foro o a la alegación de una lesión de estos derechos por parte de éste (artículo 14); 6) participación en sociedades u otras colectividades (artículo 15), 7) los litigios sobre los buques de propiedad de un Estado o explitados por un Estado (artículo 16); 8) procesos relativos a los efectos de un convenio de arbitraje sobre la validez, interpretación o aplicación de éste, su procedimiento o su anulación o confirmación, evidentemente, salvo que el convenio en cuestión disponga lo contrario (artículo 17). En consecuencia, cuando nos encontremos ante uno de estos supuestos no será efectiva la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero, por lo que los tribunales del del foro podrán entrar a conocer del fondo del asunto. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 7 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca Constitucional se enfrentó a si la inmunidad de ejecución del Estado extranjero vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en nuestra Constitución. Entonces, el Tribunal Constitucional afirmó que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho limitado por la Ley, encontrándose la inmunidad del Estado extranjero entre esas limitaciones (Fundamento Jurídico segundo). Por lo que, el artículo 24.1 de la Constitución se vulneraría si se dotara a la inmunidad de ejecución de una “indebida extensión o ampliación por parte de los Tribunales ordinarios del ámbito que es dable atribuir a la inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros en el actual ordenamiento internacional”, lo que provocaría la reducción de las posibilidades de conseguir la efectividad del fallo sin motivo legal alguno (Fundamento Jurídico tercero). El juez ha de observar su deber de diligencia en la ejecución de la Sentencia contra un Estado extranjero, pues lo contrario podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, como establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1997, de 10 de febrero. En ella, el tribunal afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en la Constitución no exige la solvencia del demandado, pero sí el agotamiento por parte del juez de todas las vías de las que dispone conforme al ordenamiento jurídico para investigar los bienes con los que cuenta el Estado extranjero en el territorio del foro (Fundamento Jurídico octavo). Por lo que se refiere a los bienes sobre los que se puede (o no) ejecutar un fallo contra un Estado extranjero, aquella Sentencia 107)2 afirmaba la imposibilidad de proceder a la ejecución sobre las cuentas corrientes del Estado extranjero en el territorio del foro, por la presunción de que sus fondos se destinan al correcto funcionamiento de la Misión diplomática y la Oficina consular. Pero, incluso, si no fuera así en su totalidad, y se empleara parcialmente para otros fines diferentes, no podrían embargarse debido tanto al: “carácter único e indivisible del saldo de la cuenta corriente, como por la imposibilidad de una investigación de las operaciones y de los fondos y destinos de los mismos en una cuenta corriente adscrita a una misión diplomática, lo que supondría una interferencia en la actividad de la misión diplomática, contraria a las reglas del Derecho internacional público.”14 La jurisprudencia posterior ha profundizado en el alcance relativo de la inmunidad de ejecución, así la Sentencia 176/2001 del Tribunal Constitucional entendió la inembargabilidad de unas plazas de garaje, de las que era titular el Consulado francés en Bilbao por destinarse a actividades oficiales. Por su parte, la indemnización debida por el despido improcedente de la Scuola Statale Italiana de Madrid, de acuerdo con la Sentencia de 22 de enero de 2002, ha de ejecutarse como si de un centro de enseñanza público español se tratara, por: “razones de reciprocidad y de respeto al principio de derecho internacional de igualdad de trato entre estado soberanos, exigen que la ejecutoria deba llevarse a cabo en los mismos y concretos términos que la legislación española prevé para las administraciones públicas”15. El Tribunal Constitucional también ha considerado que cabe la ejecución forzosa contra un Estado sobre las “cantidades correspondientes a la devolución del IVA al considerar, 14 El texto transcrito se encuentra en el Fundamento Jurídico quinto. 15 Auto de 10 de abril de 2002 del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, JUR 2002/216230 TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 8 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca razonadamente, que las mismas provenían tanto de actuaciones iure imperio como de actividades privadas.16” En consecuencia, los tribunales españoles han procedido a la ejecución de las sentencias contra Estados extranjeros en la medida de lo posible, aunque como apunta A.G. López Martín, la práctica jurisprudencial española en este punto “ha mejorado ostensiblemente en los últimos años” y los tribunales Superiores de Justicia “han demostrado ser los más progresistas en la materia17 16 Fundamento Jurídico 2 del Auto 112/2002 del Tribunal Constitucional de 1 de julio. 17 A. G. LÓPEZ MARTÍN, “Práctica jurisprudencial española en materia de inmunidades estatales”, en J. MARTIN Y PEREZ DE NANCLARES (dir.), La Ley Orgánica… op. Cit. Supra, pp. 117 y ss. Las referencias del texto se encuentran en pp. 141-142. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 1 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca GRUPO PRIMERO DERECHO INTERNACIONAL Tema 7 Otros sujetos de Derecho Internacional. Las Organizaciones internacionales. El individuo. Los pueblos y el principio de libre determinación; los movimientos de liberación nacional. Beligerantes e insurrectos. Los sujetos de tradición histórica: El caso de la Santa Sede y la Orden de Malta. Casos especiales. Sumario: 1.Introducción: la subjetividad más allá del Estado. 2 El fenómeno de las organizaciones internacionales y su subjetividad. 3. La doble legitimación del individuo en el Derecho Internacional. 4. Los pueblos y la evolución del derecho a la libre determinación. 5. Los beligerantes. 6. Los sujetos de tradición histórica y otros casos especiales. 1. Introducción: la subjetividad más allá del Estado. Uno de los axiomas más repetidos es que el Estado es el sujeto por excelencia del ordenamiento jurídico internacional. Es bien sabido que, en este sistema jurídico, el Estado tiene un papel determinante como generador de normas de Derecho y como destinatario de estas. No obstante, este papel privilegiado no le otorga la exclusividad en el ámbito de la subjetividad internacional, ya que el fenómeno de las organizaciones internacional dio lugar al reconocimiento progresivo de su subjetividad internacional y el proceso de humanización del Derecho Internacional también impulsó la subjetividad internacional del individuo. En este tema se realiza una aproximación a esas cuestiones de subjetividad de las organizaciones internacionales y del individuo, que son estudiadas en mayor profundidad en otros apartados de este temario. Asimismo, se analizan algunos aspectos de la subjetividad internacionales de otras entidades como los pueblos y de otros casos particulares como los beligerantes y los sujetos de tradición histórica. 2. El fenómeno de las organizaciones internacionales y su subjetividad. En la evolución de las relaciones internacionales durante la primera mitad del siglo XX tuvo gran relevancia el conocido fenómeno de las organizaciones internacionales. Este fenómeno estuvo impulsado por el desarrollo de los medios de transporte y las nuevas formas de comunicación que facilitaron los intercambios y acuerdos de todo tipo entre los Estados, generando así nuevos foros de encuentro en torno a los intereses comunes y compartidos. Las organizaciones internacionales, por un lado, facilitaron la gestión de esos intereses comunes (telecomunicaciones, correo postal, líneas de ferrocarril, comercio, etc.), al tiempo que fueron determinantes para acordar principios TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 4 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca (ya que pueden ser misiones permanentes de Estados no miembros de las organizaciones) y que se establece una particular "relación triangular" entre el Estado que envía la representación, el Estado huésped y la propia Organización.  En cuanto al derecho de legación activa, las organizaciones internacionales pueden tener representantes acreditados ante sus Estados miembros (como en el caso de los coordinadores residentes del Programa de las Naciones Unidas pare el Desarrollo), ante terceros Estados (como la Unión Europea hizo primero con las Delegaciones de la Comisión y después con el SEAE) y ante otras organizaciones internacionales (como las que establecen las organizaciones internacionales ante las distintas sedes de las Naciones Unidas). Cada organización internacional establece en el estatuto de sus agentes y funcionarios cómo debe operar la "legación activa" que les permitirá actuar en representación de la organización e, incluso, asumir compromisos internacionales en su nombre. La regulación de estas competencias y actividades externas se establece por medio de acuerdos que se adoptan en el seno de la propia organización, pudiendo adoptar la forma de disposiciones de derecho derivado obligatorias para los Estados miembros. 3. La doble legitimación del individuo en el derecho internacional. Tal como se estudia en otros capítulos de este temario, el proceso de humanización vivido por el Derecho Internacional a lo largo del pasado siglo permitió la aprobación de instrumentos jurídicos que facilitaron que el individuo obtuviera una doble legitimación internacional, tanto en su vertiente activa como pasiva que le ha permitido tener una limitada capacidad de actuar. Esta doble legitimación permite afirmar que el individuo tiene, aunque de forma restringida a determinados ámbitos, cierta capacidad de actuar como sujeto del ordenamiento en dos ámbitos particulares: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (legitimación activa) y el Derecho Internacional Penal (legitimación pasiva). El reconocimiento de esos derechos y obligaciones del individuo ha sido posible gracias a la cooperación internacional y al desarrollo institucional que ha acompañado al Derecho de las organizaciones internacionales. - Legitimación activa. El conjunto de instrumentos internacionales de carácter universal y regional que configura el Derecho Internacional de los Derechos Humanos concibe al individuo, y sus derechos humanos, como el principal bien jurídico objeto de protección. A través del conjunto de instrumentos de derechos humanos, los Estados han conferido al individuo (entendido como persona humana titular de derechos y obligaciones) la titularidad de derechos y obligaciones, al tiempo que le han permitido actuar en el plano internacional en los distintos foros y tribunales en los que las personas tienen capacidad de litigar o defender sus derechos frente a los Estados. En el plano universal de la Organización de las Naciones Unidas, el mejor ejemplo de ello es el conjunto de mecanismos convencionales de derechos humanos, creados en virtud de tratados suscritos por Estados, que permiten a los individuos presentar reclamaciones o comunicaciones frente a las actuaciones de los Estados. El primer TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 5 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca ejemplo fue el de la Convención internacional para la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965, que fue seguido por otros tan relevantes como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que, a través de su Protocolo Facultativo, permite la legitimación activa del individuo. Ese mismo esquema de prevención y protección (respetuoso con la soberanía de los Estados gracias al requisito del agotamiento previo de los recursos internos), fue adoptado en otros ámbitos merecedores de especial protección como, por ejemplo, los derechos de la mujer, los derechos del niño o, más recientemente, los derechos de las personas con discapacidad. Por su parte, en los espacios regionales (como los del Consejo de Europa y de la Organización de Estados Americanos) son bien conocidos algunos instrumentos jurídicos como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que también facilitan el ius standi de los individuos y que han servido de ejemplo para otros muchos tratados. Legitimación pasiva. La vertiente pasiva de la subjetividad del individuo estuvo presente en los tribunales de Nuremberg, en los que los Estados exigieron responsabilidades a individuos por los crímenes especialmente graves de la Segunda Guerra Mundial. Los conflictos de Ruanda y de la antigua Yugoslavia también dieron lugar a la creación de los llamados tribunales penales ad-hoc encargados del enjuiciamiento de los tipos penales más graves. El punto de partida era la necesidad de actuar de los sujetos del ordenamiento internacional frente a la comisión de unos crímenes que no podían quedar impunes en contextos post- conflicto en los que las estructuras estatales no podían o no querían enjuiciar a los responsables. Desde un punto de vista normativo, el objetivo de era considerar al individuo como responsable del incumplimiento de determinados tipos penales (especialmente graves) que eran recogidos en tratados internacionales, es decir, como responsable de hechos internacionalmente ilícitos. Esa vertiente pasiva de la subjetividad está en la base del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de junio de 1998, en torno al que se creo la primera jurisdicción internacional de carácter permanente encargada de juzgar a individuos que cometan “crímenes de trascendencia internacional”. Tal como se estudia en otros apartados de este temario, la jurisdicción de la Corte se relaciona con los Estados conforme al principio de complementariedad y también prevé mecanismos para iniciar investigaciones a instancia de un Estado, del Consejo de Seguridad o de la propia Fiscalía de la Corte. En síntesis, esta jurisdicción es una instancia judicial permanente, con vocación de universalidad, que permite el enjuiciamiento de los individuos cuando sean responsables de los tipos penales contemplados en el Estatuto, a saber: los crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como el crimen de agresión. 4. Los pueblos y la evolución del derecho a la libre determinación. El sujeto por excelencia para el Derecho Internacional siempre ha sido el Estado, pero en el período de entreguerras cobraron importancia nuevos conceptos como las nacionalidades y, sobre todo, el impulso de la libre determinación de los pueblos coloniales configuró un repertorio de derechos y obligaciones para esas entidades TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 6 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca conocidas como pueblos. Dada la confusión terminológica que, en ocasiones, se produce respecto de su aplicación a situaciones no coloniales, es importante delimitar tanto el propio concepto de pueblo como el sentido y alcance de derecho a la libre determinación. - El concepto de pueblo y sus clasificaciones. El enfoque más idóneo para estudiar el concepto de pueblo es el que lo relaciona con el derecho de autodeterminación. La Carta de las Naciones Unidas menciona el término de “los pueblos” y el de la “libre de determinación de los pueblos”. Su preámbulo comienza con la célebre cita de “nosotros los pueblos”, expresión similar a la que figura en el preámbulo de la Constitución estadounidense, que debe interpretarse conjuntamente con los artículos 3 y 4 que mantienen la exclusividad de los Estados para ser miembros de la Organización y con la afirmación del principio de no intervención del artículo 2.4. Con respecto a la libre determinación, el artículo 1.2 reconoce entre los propósitos de la Organización la necesidad de “fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos”, lo cual fue un primer paso en el proceso de descolonización promovido por la Organización hasta nuestros días. Para cumplir los propósitos del artículo 1.2, los capítulos XII (Régimen Internacional de Administración Fiduciaria) y XIII (El Consejo de Administración Fiduciaria)2 de la Carta establecían todo un sistema de administración controlado por las Naciones Unidas sobre tres tipos de territorios: los territorios bajo mandato, los segregados de los países vencidos en la Segunda Guerra Mundial y los que voluntariamente quisieran ser administrados (territorios fideicometidos). Asimismo, en el Capítulo XI de la Carta de las Naciones Unidas se incluyó la Declaración relativa a territorios no autónomos. Estas remisiones al sistema de administración fiduciaria y al principio de igualdad constituyeron el marco legal que permitió desarrollo normativo del principio de autodeterminación. Las reivindicaciones de los territorios sometidos a dominación colonial no siempre coincidieron con las fronteras establecidas, por lo que pronto surgieron conflictos en torno a la pregunta de ¿qué es un pueblo?3 En la determinación del concepto de pueblo hay un elemento necesario que es la voluntad de la población de constituirse como tal, si bien éste no es suficiente ya que necesita de la concurrencia de otros elementos objetivos. El conjunto de estos elementos objetivos (tales como la lengua, la religión, la historia, el territorio, la cultura y los demás elementos que conforman la identidad del pueblo) supone la interacción de los elementos nacionales con el propio Derecho Internacional que determinará la legitimidad del pueblo para reivindicar su derecho a la autodeterminación. La interpretación de estos elementos debe realizarse de forma complementaria para determinar, a través de su concurrencia simultánea, la identidad 2 Una vez que este órgano culminó con éxito su mandato, en la Cumbre de la Asamblea General de 2005 se acordó la supresión de los capítulos de la Carta que hacían referencia a sus actividades. Vid. Resolución de la Asamblea General 60/1, Documento final de la Cumbre Mundial 2005, de 24 de octubre de 2005, par.176. 3 Para un análisis más detallado del concepto y de su interpretación, vid. JARILLO ARILLO ALDEANUEVA, A., Pueblos y democracia en Derecho Internacional, ed. Tirant lo Blanch, 2012 (en especial el capítulo II); “Doctrinal reflections on the concept of people in international law”, en Spanish yearbook of international law, Nº 22, 2018, pp. 381-391. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 9 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca a esta conclusión ha sido determinante la influencia de la jurisprudencia internacional que evolucionó desde el asunto de las Islas Aaland10 hasta su reconocimiento en 1971, cuando el TIJ se mostró partidario de defender la fuerza jurídica de la autodeterminación como principio.11 Años después, el TIJ se refirió de nuevo a la autodeterminación en el asunto del Sahara Occidental reiterando el valor jurídico del principio12 y analizando otros aspectos conexos como los vínculos existentes entre la metrópoli y la población de la colonia. En la década de los noventa, volvió a pronunciarse de forma rotunda en el asunto de Timor Oriental, reiterando así su valor normativo con alcance general13, tal como confirmó con ocasión del Asunto del Muro en territorio palestino.14 Tomando como referencia toda esta jurisprudencia, el derecho a la autodeterminación debe considerarse como una norma de ius cogens con una fuerza normativa privilegiada. El derecho de autodeterminación de los pueblos es concebido en la actualidad como una norma de Derecho internacional general y tiene una fuerza normativa privilegiada al ser reconocida como norma de ius cogens dentro del ordenamiento jurídico internacional. - La consolidación del derecho y su reflejo en la dimensión interna. A medida que avanzó el proceso de descolonización, el derecho de autodeterminación desarrolló la llamada dimensión interna, que incluye aspectos como el derecho de los pueblos a regular su propia convivencia, a participar en los asuntos públicos y a elegir a sus gobernantes mediante procedimientos electorales. Podemos decir que esta dimensión interna implica concebirlo como un derecho que no culmina con la mera consecución de la independencia, sino que conlleva implícito el desarrollo del autogobierno y el derecho a disponer de su propio sistema político. En palabras del profesor ROLDÁN: “el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos se configura como un principio de tracto sucesivo, como un proceso continuo, permanente de autogobierno que infunde legitimidad popular a la regla de la soberanía del Estado”.15 Ambas dimensiones deben entenderse como complementarias ya que ayudan a conformar la propia identidad de los pueblos que, en última instancia, no es más que un reflejo de los dos aspectos de la soberanía: la dimensión externa asegurando su independencia y la 10 Vid. Journal Oficial de la Societé des Nations, Supl. Spécial Nº3, octubre 1920, pp.3-19. 11 Vid. Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, T.I.J., “Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du sud en Namibie (Sud-ouest africain) nonobstant la Résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité”, 1971, p.31, par.52 : “L’évolution ultérieure du droit international à l’égard des territoires non autonomes, tel qu’il est consacré par la Charte des Nations Unies, a fait de l’autodétermination un principe applicable à tous ces territoires ”. 12 Vid. Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, T.I.J., “Sahara occidental (Requête pour avis consultatif)”, 1975, pp.31-33, par.54-59. En el último párrafo de los argumentos de esta opinión consultiva el Tribunal, una vez analizados los vínculos de ese territorio con España y con los países vecinos, reitera : “La Cour n’a donc pas constaté l’existence de liens juridiques de nature à modifier l’application de la résolution 1514 (XV) quant à la décolonisation du Sahara occidental et en particulier l’application du principe d’autodétermination grâce à l’expression libre et authentique de la volonté des populations du territoire.” (p.68, par.162). 13 Vid. Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, T.I.J., “Affaire relative au Timor Oriental (Portugal c. Australie)”, 1995, p.102, par.29. 14 Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, T.I.J., “Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé (Requête pour avis consultatif)”, 2004, p.36, par.88. 15 Vid. ROLDAN BARBERÓ, J., Democracia y Derecho internacional, Civitas, Madrid, 1994, p.164. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 10 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca interna contribuyendo a que la propia comunidad política establezca la forma de gobierno que crea más conveniente para sus intereses. No obstante, ese derecho al autogobierno (entendido como expresión de la dimensión interna de la autodeterminación) no debe concebirse, en ningún caso, como sinónimo del derecho a la secesión. Las entidades infra-estatales con aspiraciones secesionistas lo han reivindicado en los supuestos de pueblos sometidos a ocupación u otras formas de dominación extranjera. Solo en escenarios de violación masiva de los derechos humanos o de comunidades oprimidas se ha considerado a la secesión, con carácter muy excepcional, como un corolario de la dimensión interna de la autodeterminación. Serían los casos de dominación racista o de apartheid en contextos como el de la antigua Rodesia del Sur, la República Sudafricana o el último más controvertido de Kosovo. Ante la excepcionalidad de estos supuestos podría invocarse el derecho a la autodeterminación como instrumento necesario para reorientar las relaciones con el Estado, cuya consecuencia sería una consulta sobre la forma de relación con el Estado al cual pertenecen que, en su caso, podría dar lugar a un proceso de secesión. La conocida Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General sentó los criterios para la adecuada interacción de ambas dimensiones; así, la principal aportación de la resolución respecto de la autodeterminación es el principio de la soberanía territorial en sus dos vertientes: la regla del uti possidetis iuris y la prohibición de la secesión.16 Por ello, cuando concurren voluntades secesionistas de entidades infra-estatales, es necesario conjugar las aspiraciones independentistas con limitaciones derivadas de la integridad territorial y con la soberanía del Estado. La primera limitación tiene lugar cuando el pueblo en cuestión obtiene un estatuto (entendido éste como instrumento jurídico) que determina libremente su condición política dentro del propio Estado y que sirve para “canalizar” la autodeterminación, que queda así completada en esa norma que permite el autogobierno. La segunda cláusula de salvaguardia es la que declara que el ejercicio de un gobierno representativo que no ejerza ningún tipo de discriminación —entendido de una manera positiva que satisfaga las aspiraciones identitarias de los distintos grupos— es un criterio de legitimidad suficiente para negar la secesión a los pueblos que formen parte de un Estado y confirmar así la unidad territorial y los derechos soberanos de éste. En conclusión, el principio de la integridad territorial de los Estados ha sido acogido favorablemente por el TIJ y la mayoría de la doctrina estima que la resolución 2625 (XXV) es una cláusula de salvaguardia en favor del respeto a la integridad territorial de los Estados. Por tanto, el establecimiento de un gobierno representativo de la voluntad general funciona como una salvaguardia de la salvaguardia en el sentido de que el desarrollo de un “autogobierno” (con amplio margen de autonomía) para estas comunidades infra-estatales, que permita satisfacer sus principales aspiraciones de identidad y de convivencia (lengua, religión, patrimonio cultural, tradiciones históricas, etc.) dentro de un sistema representativo de la voluntad popular, actúa como límite de las eventuales aspiraciones secesionistas que no se realicen conforme a las normas 16 Esta vinculación respecto de los aspectos territoriales de los Estados y de las fronteras de las propias colonias se deduce del párrafo de la resolución que figura en el “principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos” y que afirma: “Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta actuación alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes […] Todo Estado se abstendrá de cualquier acción dirigida al quebrantamiento parcial o total de la unidad nacional e integridad territorial de cualquier otro Estado o país”. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 11 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca (constitucionales) y acuerdos (políticos) desarrollados con el conjunto del Estado. En esta línea, el TIJ tuvo ocasión de pronunciarse en el Asunto de la controversia fronteriza (Burkina Faso c. República de Mali) reiterando la necesidad de salvaguardar el principio de integridad territorial.17 El derecho de autodeterminación no es incompatible con la integridad territorial de los Estados. Cuando un pueblo forma parte de un Estado democrático cuyo gobierno es representativo de la voluntad general, el derecho de autodeterminación queda salvaguardado si el Estado garantiza a ese pueblo la suficiente capacidad de autogobierno que le permita desarrollar los rasgos identitarios (objetivos y subjetivos) que lo caracterizan como pueblo. 5. Los beligerantes. El concepto de beligerantes, en su concepción original, hacía referencia a los grupos armados que se enfrentan a los ejércitos regulares de los Estados miembros. Al ser parte en los conflictos armados, fueron incluidos en el marco del Derecho Internacional Humanitario, tanto en los Convenios de Ginebra de 1949 (art.3) como en el Protocolo de 1977 sobre víctimas en los conflictos armados no internacionales. Ante la necesidad de establecer obligaciones y derechos para las partes enfrentadas en un conflicto armado, las normas de DIH han intentado establecer obligaciones para que esos grupos humanos organizados, a pesar del contexto caótico propio de la guerra, respeten las normas básicas del ius in bello. El reconocimiento de esta beligerancia tiene relevancia, por ejemplo, en conflictos armados internos en los que terceros Estados reconocen el control de esos grupos sobre parte del territorio. En la práctica, es importante para aspectos como la participación en las negociaciones, la protección de los nacionales de esos terceros Estados durante el conflicto o la celebración del acuerdo que ponga fin al conflicto. Podemos decir que ese reconocimiento de la beligerancia supone para el grupo armado un cierto reconocimiento de la subjetividad internacional, que tendrá carácter limitado y temporal mientras dure el conflicto. 7. Los sujetos de tradición histórica y otros casos especiales. Entre los sujetos de tradición histórica, debemos incluir a la Santa Sede que durante siglos ha actuado en calidad de sujeto internacional realizando negocios jurídicos, ejerciendo el derecho de legación y celebrando concordatos con los Estados (privilegios que no se reconocen a otras confesiones religiosas). Ha habido cierta discusión doctrinal sobre si el verdadero sujeto es la Santa Sede o la Iglesia Católica; no obstante, en la práctica, lo más relevante es que el Sumo Pontífice y las distintas estancias eclesiásticas se relacionan con los demás Estados conforme a las normas del Derecho Internacional en nombre de su Iglesia. La base territorial de la Santa Sede está en la 17Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, T.I.J., “Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali)”, 1986, par.25, p.567. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 2 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca Corresponde al Derecho interno determinar qué personas y órganos ejercen determinadas competencias, si bien históricamente, y en la práctica, los órganos que ejercen ciertas funciones relevantes tienden a coincidir en los distintos Estados. Por otro lado, el Derecho internacional reconoce cuáles son los individuos y órganos que representan al Estado, realizan actos atribuibles al mismo y pueden comprometerle internacionalmente, y por ello regula su estatuto jurídico internacional. La diplomacia llevada a cabo por órganos centrales de la administración del Estado como el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores ante sus homónimos de otros Estados recibe el nombre de diplomacia directa. 2.2. Categorías y estatuto jurídico 2.2.1. El Jefe del Estado y el Jefe del Gobierno El órgano supremo del Estado es el Jefe del Estado, que en determinados sistemas políticos es también el Jefe del Gobierno. Contemplaremos estas figuras desde el Derecho interno y desde el Derecho internacional en relación con sus competencias en materia de relaciones internacionales. El Derecho interno de cada Estado establece las competencias concretas de cada Jefe de Estado en el ámbito internacional. Es habitual que se atribuya al Jefe del Estado un poder de representación general o ius representationis omnimodae, que según Diez de Velasco abarca facultades tales como la alta dirección de la política exterior, la ratificación de los tratados, la facultad de enviar y recibir agentes diplomáticos, el poder de nombrar cónsules y de conceder el exequátur a los cónsules extranjeros, o el de declarar la guerra y concluir la paz. El Jefe del Estado tiene la facultad de declarar la voluntad del Estado, si bien a la hora de formar dicha voluntad debe colaborar con otros órganos como el Gobierno o el Parlamento. Cuando existe un dualismo entre Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, este último tiene frecuentemente atribuida la dirección política del Estado, facultad en la que queda incluida la política exterior. En el Derecho español, el Rey, como Jefe del Estado, “asume la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales”, conforme al artículo 56.1 de la Constitución de 1978. Como funciones específicas, el artículo 63 de la Constitución enumera algunas funciones específicas del Rey en el ámbito internacional. Estas son: 1) acreditar a los embajadores y otros representantes diplomáticos. Los representantes extranjeros están acreditados ante el Rey; 2) manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes; 3) declarar la guerra y hacer la paz, previa autorización de las Cortes Generales. El artículo 4 de la Ley 2/2014 de la Acción y del Servicio Exterior del Estado reconoce al Rey las mencionadas competencias recogidas en los artículos 56 y 63 dela Constitución de 1978, salvo la de declarar la guerra y hacer la paz. Por su parte, el artículo 6 de esta misma ley atribuye al Presidente del Gobierno la facultad de dirigir la acción del Gobierno y coordinar las funciones de sus miembros y, en particular, determinar las directrices de Política Exterior y velar por su cumplimiento, en el desarrollo de la Acción Exterior del Estado. La facultad de declarar la guerra atribuida en el artículo 63 de la Constitución resulta hoy anacrónica, puesto que el Derecho internacional contemporáneo parte del principio de prohibición del uso de la fuerza, cuyas dos excepciones bien establecidas son la acción autorizada de las Naciones Unidas y la legítima defensa, excepciones que no cabe TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 3 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca supeditar a una declaración de guerra previa. Además, el Derecho de los conflictos armados no precisa de una declaración de guerra formal y previa para su aplicación, que debe producirse desde el momento mismo del inicio efectivo de las hostilidades. Por otro lado, como se deduce del artículo 63 de la Constitución, la facultad de manifestar el consentimiento del Estado en obligarse mediante tratados requiere de un desarrollo legislativo. Este ha llegado con la Ley 25/14, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, cuyo artículo 16 dispone que dicha manifestación del consentimiento es competencia del Consejo de Ministros, a lo que el artículo 22 añade que “el Rey, con el refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación, firmará los instrumentos de ratificación y de adhesión que manifiesten el consentimiento de España en obligarse por un tratado internacional”. Además, ni el Rey ni el Presidente del Gobierno necesitan plenipotencia para representar a España en relación con cualquier acto internacional relativo a un tratado. En Derecho internacional se considera que tanto el Jefe del Estado como el Jefe del Gobierno actúan en nombre del Estado y pueden comprometerle internacionalmente, tanto a través de actos unilaterales como mediante la manifestación del consentimiento en obligarse mediante tratado. En relación con los actos unilaterales, en 1974 la Corte Internacional de Justicia, en el caso relativo a los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), estableció con claridad que un Jefe del Estado tiene capacidad para comprometer internacionalmente a su Estado a través de un acto unilateral. Surge la pregunta de si, en un sistema dualista que cuente con Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, este último goza de la misma capacidad que el primero. Según Pastor Ridruejo, la respuesta ha de ser afirmativa por dos razones. Si el Jefe de Gobierno puede vincular jurídicamente al Estado mediante un tratado, no hay razón para que no pueda hacerlo mediante un acto unilateral. Además, si el Ministro de Asuntos Exteriores puede comprometer unilateralmente al Estado, el Jefe de Gobierno, cuyo rango es sin duda superior, también debe poder hacerlo. En relación con los tratados internacionales, el artículo 7 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) reconoce al Jefe del Estado y al Jefe del Gobierno, sin necesidad de presentar plenos poderes, competencia para la realización de todos los actos relativos a la celebración de un tratado. Este artículo codifica una regla de Derecho internacional general. Además, el Jefe del Gobierno, según el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, tiene derecho a ocupar un asiento en el Consejo de Seguridad sin necesidad de presentar credenciales. Por último, los Jefes de Estado y los Jefes de Gobierno tienen el estatuto de personas internacionalmente protegidas en el sentido de la Convención sobre la prevención y castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, incluidos los agentes diplomáticos (1973), en vigor desde 1977, que cuenta con 57 Estados partes y a la que España se adhirió en 1985. Entre las obligaciones derivadas de este tratado, hay que destacar la obligación de los Estados partes de tipificar como delito en su Derecho interno una serie de actos intencionalmente cometidos contra estas personas. 2.2.2. El Ministro de Asuntos Exteriores La figura del Ministro de Asuntos Exteriores no ha dejado de ganar relevancia en una sociedad internacional en la que se han intensificado muy notablemente las relaciones internacionales y la proyección exterior del Estado. Diez de Velasco llama la atención TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 4 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca sobre la creciente práctica de adoptar acuerdos en forma simplificada, que requieren tan solo la firma del Ministro de Asuntos Exteriores. Además, en el ámbito de organizaciones internacionales como la Unión Europea, el Consejo de Europa o la Organización de Estados Americanos existen órganos que integran a los Ministros de Asuntos Exteriores de loa Estados miembros. El estatuto jurídico y las funciones del Ministro de Asuntos Exteriores están regulados en normas nacionales e internacionales. En el Derecho español, la Ley 2/2014 de la Acción y del Servicio Exterior del Estado dispone en su artículo 6.5 que el Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación, bajo dirección del Gobierno y de su Presidente, planifica y ejecuta la Política Exterior del Estado, y coordina la Acción Exterior y el Servicio Exterior del Estado. Asimismo, de conformidad con la Constitución y las leyes, representa a España en todos los actos de celebración de tratados internacionales, incluida la manifestación del consentimiento de España en obligarse por los mismos. Esta disposición, común actualmente en los distintos Derechos internos, configura al Ministro de Asuntos Exteriores como el garante de la unidad de la acción exterior del Estado y como el jefe de la diplomacia estatal. El Derecho internacional, por su parte, reconoce como regla general la capacidad que los Derechos internos atribuyen a los Ministros de Asuntos Exteriores de comprometer al Estado en el ámbito internacional. Así, respecto de los actos unilaterales, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en su sentencia de 1933 en el asunto Groenlandia Oriental señaló que una declaración hecha por un Ministro de Asuntos Exteriores (el de Noruega, en este caso) creaba una obligación para el Estado respectivo, interpretación que se mantuvo en la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 1974 en el caso de los Ensayos Nucleares. Y en su sentencia de 2002 en el asunto relativo a la Orden de Arresto, la Corte Internacional de Justicia describe las funciones que un Ministro de Asuntos Exteriores ejerce en el ámbito internacional, indicando que “ocupa una posición tal que hace que, en ausencia del Jefe del Estado o del Jefe del Gobierno, se vea reconocer por el Derecho internacional la cualidad de representar a su Estado por el solo hecho de su función”. Y en cuanto a los tratados, el artículo 7 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) le concede la misma competencia general que el Jefe del Estado y al Jefe del Gobierno en relación con la realización de actos relativos a la celebración de un tratado. El Ministro de Asuntos Exteriores también es una de las personas especialmente protegidas en el sentido de la Convención sobre la prevención y castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, incluidos los agentes diplomáticos (1973). 2.3. Inmunidades Como parte importante del estatuto jurídico-internacional de estas personas, procede ahora estudiar en particular el régimen de inmunidades que les resulta aplicable. Partiendo de la actual equiparación en esta materia de ambas figuras, cuando el Jefe del Estado o el Jefe del Gobierno se encuentran fuera de su Estado gozan de un status privilegiado que descansa sobre doble fundamento del principio de igualdad soberana entre los Estados y de la necesidad funcional de garantizarle una posición jurídica que le permita ejercer de modo independiente sus funciones. Los privilegios e inmunidades que integran este status peculiar están contenidos de modo exclusivo en normas consuetudinarias, y son esencialmente los siguientes: TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 7 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca de lo establecido en la Convención, estas personas gozarán de las facilidades, privilegios e inmunidades que les reconoce el Derecho internacional. El fin de la misión especial tendrá lugar por acuerdo entre el Estado que envía y el Estado receptor, por cumplimiento del cometido que se perseguía, por expiración del plazo señalado para la misión especial (salvo prórroga expresa), o por notificación de cualquiera de los Estados interesados, tal y como establece el artículo 20 de la Convención. Además, la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre el Estado que envía y el Estado receptor no pone fin, por sí misma, a las misiones especiales existentes en el momento de esa ruptura. En cuanto a los privilegios e inmunidades, es posible distinguir entre las inmunidades y privilegios reconocidos a la misión especial, y los reconocidos a los miembros integrantes de la misma. a) La misión especial tiene derecho a tener una sede en el territorio del Estado receptor. Los locales en que la misión esté instalada son inviolables, aunque con un grado de inviolabilidad más matizado que el de las misiones diplomáticas permanentes, pues el artículo 25 de la Convención señala que, si bien el consentimiento del jefe de la misión es necesario para que los agentes del Estado entren en los locales de la misma, ese consentimiento podrá presumirse en el caso de incendio o de otro siniestro que ponga en peligro la seguridad pública, si no ha sido posible obtenerlo de manera expresa del jefe de la misión especial o del jefe de la misión permanente. La misión especial también goza de libertad e inmunidad de las comunicaciones, del derecho a usar la bandera y el escudo del Estado que envía en locales y vehículos, y de exenciones fiscales y franquicias aduaneras respecto a los objetos destinados al uso oficial de la misión especial. b) Las personas que integran la misión especial pueden pertenecer a diversas categorías: representantes del Estado y personal diplomático, personal administrativo y técnico, personal de servicio de la misión y personal al servicio privado de los miembros de la misión. Los representantes del Estado y los miembros del personal diplomático gozan de inviolabilidad personal (también su alojamiento particular), inmunidad de jurisdicción penal absoluta, e inmunidad civil y administrativa, aunque en este caso menor que el de los agentes diplomáticos de la misión permanente, pues la inmunidad no se aplica en caso de acción por daño causado por un vehículo usado fuera de las funciones oficiales. Gozan también de exenciones fiscales, de seguridad social y franquicia aduanera. Los miembros de su familia que les acompañen gozan de las mismas inmunidades y privilegios, siempre que no sean nacionales del Estado receptor o tengan en él su residencia permanente. El personal administrativo y técnico goza de los mismos privilegios, con la excepción de que la inmunidad de jurisdicción civil y administrativa no se extiende a los actos realizados fuera del ejercicio de sus funciones, y la franquicia aduanera solo alcanza los objetos importados en la primera entrada al Estado receptor. El personal de servicio de la misión goza de inmunidad de jurisdicción por actos realizados en el ejercicio de sus funciones, de exenciones fiscales en sus salarios y de exenciones de seguridad social. El personal al servicio privado de los miembros de la misión goza de exenciones fiscales en los salarios que perciban. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 8 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca 3.2. Las delegaciones en conferencias y reuniones internacionales La práctica internacional muestra que, cuando se celebra una conferencia internacional, los Estados anfitriones reconocen el deber de conceder inmunidades y privilegios a los miembros de las delegaciones estatales que participan en la conferencia, aunque las inmunidades y privilegios varían según los casos. Algunos autores, como Cahier, sostienen que el estatuto de estas personas debería ser muy cercano al de los representantes estatales ante organizaciones internacionales. El Estado anfitrión puede decidir o acordar extender a los delegados estatales en una conferencia internacional el estatuto contenido en la Convención sobre Misiones Especiales (1969), en la Convención de Viena sobre representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales (1975), u otro estatuto contenido en un acuerdo específicamente concluido para la ocasión. Con frecuencia, sin embargo, las conferencias internacionales son convocadas por una organización internacional, o se celebran bajo sus auspicios. En esos casos, es posible celebrar un acuerdo específico entre la organización y el Estado anfitrión, o acudir al régimen aplicable en la mencionada Convención de Viena de 1975, que sin embargo no está aún en vigor ni cuenta con la ratificación de un buen número de Estados anfitriones o de sede. En las reuniones de órganos de organizaciones internacionales, las delegaciones estatales suelen estar compuestas por representantes del Estado ante la organización, pero también por personal ad hoc enviado por los gobiernos de los Estados participantes. Si no resulta de aplicación la Convención de 1975, habrá que aplicar las disposiciones del acuerdo de sede o del acuerdo sobre privilegios e inmunidades que haya concluido la organización internacional de que se trate. El Estado anfitrión también puede optar por regular estas cuestiones en su Derecho interno, como ha hecho España con la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España. A falta de acuerdo específico, se aplican los artículos 42 a 48 d esta ley, que prevé la inviolabilidad de los locales dedicados a la conferencia y un régimen de inmunidades y privilegios aplicable a los participantes en la reunión o conferencia similar al de los agentes diplomáticos. BIBLIOGRAFÍA DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 18ª edición, 2013, pp. 403-417. PASTOR RIDRUEJO, J.A.: Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, Tecnos, 24ª edición, 2020, pp. 507-517 y 538-548 SHAW, M.: International Law, 8th edition, Cambridge University Press, 2017, pp. 554- 559 y 585-587 TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 1 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca GRUPO PRIMERO DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Tema 9 Los órganos del Estado encargados de las relaciones internacionales (II). La Convención de Viena de 1961. Las misiones diplomáticas: concepto y funciones. Los locales de la misión. La Jefatura y el personal de la misión. Estatuto diplomático: inmunidades y privilegios. Las Representaciones Permanentes ante Organizaciones Internacionales. Sumario: 1. Contextualización. 2. La Convención de Viena de 1961. 3. Las misiones diplomáticas: 3.1. Concepto. 3.2. Funciones. 4. Los locales de la misión. 5. La Jefatura y el personal de la misión. 6. Estatuto diplomático: Inmunidades y privilegios. 6.1. Fundamento. 6.2. Inmunidades y privilegios de la misión diplomática. 6.3. Inmunidades y privilegios del personal de la misión. 6.3.1. Agentes diplomáticos. 6.3.2. Personal administrativo y técnico. 6.3.3. Personal de servicio. 7. Las Representaciones Permanentes ante Organizaciones Internacionales. 1. Contextualización Las reglas que regulan los diversos aspectos de las relaciones diplomáticas constituyen una de las manifestaciones más tempranas del Derecho internacional. En cualquier momento de la historia en que una pluralidad de entidades políticas independientes ha coexistido se ha producido un desarrollo de normas consuetudinarias reguladoras del trato que ha de dispensarse a los embajadores y otros representantes diplomáticos. La diplomacia, como método de comunicación y relación entre Estados, es una institución de larga data, y las normas jurídicas que la regulan son el resultado de siglos de práctica estatal. El estatuto jurídico de los agentes diplomáticos, y especialmente los privilegios e inmunidades que les son reconocidos, han ido surgiendo, en parte, como manifestación del principio de igualdad soberana entre los Estados y, en parte, debido a necesidades prácticas de las relaciones internacionales. El Derecho diplomático es uno de los sectores del Derecho internacional menos controvertidos y que cuenta con un mayor grado de aceptación, lo cual sin duda responde al interés de todos los Estados en mantener y preservar relaciones diplomáticas estables y no conflictivas, aunque existan puntualmente conductas estatales que se aparten de las normas y principios establecidos. 2. La Convención de Viena de 1961 Las normas de Derecho diplomático fueron objeto de codificación temprana y parcial en el Congreso de Viena (1815) y con la adopción de la Convención sobre Funcionarios Diplomáticos de La Habana (1933). Sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX tiene lugar la obra codificadora más importante hasta el momento de las normas internacionales en esta materia. Contando con unos trabajos previos de la Comisión de Derecho Internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas convocó en Viena TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 4 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca Como anticipo importante de los privilegios e inmunidades de la misión diplomática, es preciso señalar que, conforme al artículo 22.1, los locales de la misión son inviolables. Los agentes del Estado receptor no podrán entrar en ellos sin el consentimiento del Jefe de la misión. Pero además, el Estado receptor está obligado, según el artículo 22.2, a adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe su tranquilidad o se atente contra su dignidad. Como señala Pastor Ridruejo, la obligación contenida en el artículo 22.1 es de comportamiento (omisivo), y la contenida en el artículo 22.2 es de resultado. El artículo 22.3 de la Convención dispone que “los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución”. Esto implica que en casos en los que la misión diplomática esté sometida a la jurisdicción del Estado receptor (contratos laborales con el personal administrativo, técnico o de servicio) una sentencia no puede ejecutarse sobre los bienes de la misión, a menos que el Estado acreditante renuncie a su inmunidad de ejecución. Asimismo, la cuenta corriente de la misión utilizada para sufragar las actividades oficiales es inembargable. En esta cuestión algunos tribunales, como los españoles, distinguen entre fondos bancarios inembargables, como los destinados a las actividades diplomáticas (es decir, soberanas o iure imperii) y fondos embargables, como los destinados a actividades de gestión o gastos ordinarios (iure gestionis). El problema radica, no obstante, en determinar qué parte de los fondos de una misma cuenta bancaria se destina a qué tipo de actividad. La jurisprudencia más reciente (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012) mantiene que no cabe presumir que las cuentas corrientes embargadas se destinan en exclusiva a financiar las actividades de gestión. 5. La Jefatura y el personal de la misión La Convención de Viena de 1961, en su artículo 1, contempla diversas categorías de personas que forman parte de la misión diplomática: a) El Jefe de la misión, que la Convención define como la persona encargada por el Estado acreditante de actuar como tal. El artículo 14, antes mencionado, especifica los distintos tipos de Jefe de misión. Entre estas tres figuras de Jefes de misión no se realizará ninguna distinción, salvo lo relativo a la precedencia y la etiqueta. Antes de nombrarlo, el Estado acreditante debe asegurarse de que la persona que vaya a desempeñar el cargo ha obtenido el plácet del Estado receptor, que no está obligado a explicar los motivos de una eventual negativa. En cualquier momento el Jefe de misión puede ser declarado persona non grata por el Estado acreditante, sin necesidad de dar explicaciones, debiendo ser retirado por el Estado acreditante. b) Personal diplomático, definido en la Convención como “los miembros del personal de la misión que posean la calidad de diplomáticos”. La pertenencia a la carrera diplomática no es imprescindible para estar incluido en esta categoría, pues los agregados militares, navales o aéreos pueden ser nombrados agentes diplomáticos. El criterio seguro es estar incluido en la lista diplomática publicada por el Estado receptor. El nombramiento del personal diplomático no está sujeto a plácet, aunque en el caso de los agregados mencionados, el Estado acreditante puede exigir conocer sus nombres y someterlos a aprobación. El Estado acreditante puede asimismo declarar a cualquiera de los agentes diplomáticos persona non grata, incluso antes de su llegada el territorio. Su nacionalidad será TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 5 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca la del Estado acreditante, pero se admite que tengan la del Estado receptor si este lo consiente. c) Personal administrativo y técnico, dentro del cual es posible identificar al canciller, los archiveros, operadores de telecomunicaciones, traductores, oficinistas, etc. No necesitan plácet, y pueden ser declarados en cualquier momento personas no aceptables. Pueden tener la nacionalidad del Estado acreditante, del Estado receptor, o de un tercer Estado. d) Personal de servicio de la misión. Son empleados en el servicio doméstico de la misión: conductores, ordenanzas, jardineros, cocineros, etc. No sometidos a plácet, pueden ser declarados personas no aceptables y tener cualquier nacionalidad. La Convención de 1961 también tiene en cuenta otras personas que no forman parte de la misión, como los miembros de la familia del personal diplomático y del personal administrativo y técnico, así como las personas al servicio privado de los miembros de la misión (“criados particulares”, en la terminología de la Convención). 6. Estatuto diplomático: Inmunidades y privilegios 6.1. Fundamento Históricamente se han avanzado diversas teorías sobre el fundamento de las inmunidades y privilegios de que gozan las misiones y agentes diplomáticos. Entre ellas, cabe citar la que mantenía que al representar el agente diplomático al soberano, la posición jurídica de este (legibus solutus) debía hacerse extensiva a aquel. Grocio defendió la teoría de la extraterritorialidad, basada en la ficción jurídica de que el agente diplomático no había abandonado el territorio de su Estado y que la misión diplomática constituía un enclave del territorio del Estado acreditante en el Estado receptor. Actualmente, se acepta generalmente el fundamento funcional de inmunidades y privilegios, ya anticipado por Vattel en el siglo XVIII: estos y aquellas se conceden no en interés de las personas, sino para garantizar el desempeño eficaz de las funciones de la misión diplomática, conforme al principio ne impediatur legatio, que la Convención de 1961 adopta de modo explícito. 6.2. Inmunidades y privilegios de la misión diplomática Además de lo expuesto anteriormente sobre la inviolabilidad de los locales de la misión diplomática, y la inmunidad de ejecución de sus bienes, la Convención de 1961 recoge las siguientes inmunidades y privilegios: a) Libertad e inviolabilidad de las comunicaciones para fines oficiales, que el Estado receptor debe permitir y proteger. La misión puede emplear el correo diplomático y los mensajes en clave o cifrados. La correspondencia oficial es inviolable. La valija diplomática no puede ser abierta ni retenida, y la persona que ejerza las funciones de correo diplomático goza de inviolabilidad personal, y no puede ser detenido ni arrestado. La Comisión de Derecho Internacional ha estudiado el problema de los correos diplomáticos y las valijas no acompañadas. Destaca la regla propuesta por la Comisión que permite al Estado receptor solicitar que la valija diplomática sea sometida a inspección por medios electrónicos o técnicos, si tiene razones fundadas para creer que contiene algo distinto a correspondencia u objetos destinados a uso oficial. Si el Estado que envía rechaza la solicitud, el Estado receptor puede exigir que la valija sea devuelta a su lugar de origen (pero no puede abrirla o retenerla). TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 6 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca b) Derecho a colocar la bandera y el escudo del Estado acreditante en los locales de la misión y en los medios de transporte. c) Privilegios fiscales y aduaneros: exención de impuestos y gravámenes nacionales, regionales y municipales sobre los locales de la misión. El Estado receptor permitirá la entrada, sin derechos de aduana ni gravámenes conexos, de los objetos destinados al uso oficial de la misión. 6.3. Inmunidades y privilegios del personal de la misión 6.3.1. Agentes diplomáticos Los agentes diplomáticos gozan en primer lugar de inviolabilidad personal, no pudiendo ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor debe impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad (artículo 29). Gozan también de inviolabilidad de residencia, documentación y correspondencia. La residencia particular del agente diplomático goza de la misma inviolabilidad que los locales de la misión. Los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción, que es absoluta en el caso de la jurisdicción penal. Si un agente diplomático comete un delito en el Estado receptor, el Gobierno de este Estado solo puede declararle persona non grata y obligarle a abandonar el país. También goza de inmunidad de jurisdicción civil y administrativa, con las excepciones recogidas en el artículo 31.1 de la Convención que afectan a acciones reales sobre inmuebles particulares, acciones sucesorias en casos en que el agente diplomático figure y actúe a título privado, o acciones sobre actividades profesionales o comerciales que el agente diplomático ejerza fuera de sus funciones oficiales. En todos los casos, el Estado acreditante puede renunciar de modo expreso a la inmunidad, que es un derecho del Estado y no de la persona del agente diplomático. En caso de renuncia, los tribunales del Estado receptor podrán ejercer su jurisdicción sobre el agente diplomático. Los agentes diplomáticos también gozan de inmunidad de ejecución, salvo en los casos mencionados del artículo 31.1. Esta inmunidad no les exime de cumplir las leyes y reglamentos del Estado receptor, precisión que ha de tenerse presente en el caso de la normativa sobre tráfico de vehículos de motor, que vincula a los agentes diplomáticos (también la normativa que sanciona las infracciones de tráfico), si bien la inmunidad de ejecución impide que las multas se puedan recaudar a través de medios coercitivos. Los agentes diplomáticos también gozan de privilegios fiscales, al estar exentos de todos los impuestos y gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o locales, con las excepciones recogidas en el artículo 34, también de la exención del pago de derechos aduaneros por los objetos de uso personal del agente o de los miembros de su familia que formen parte de su casa. Rige asimismo la exención en materia de normas de seguridad social, salvo que el agente quiera participar voluntariamente y lo permita el Estado receptor y los acuerdos multilaterales o bilaterales. Los familiares del agente diplomático gozan de las mismas inmunidades y privilegios que este, siempre que formen parte de su casa y no sean nacionales del Estado receptor. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca GRUPO PRIMERO DERECHO INTERNACIONAL Tema 10 La Convención de Viena de 1963. Las Oficinas consulares: concepto y circunscripción y funciones. La Jefatura y los miembros de la Oficina consular. Inviolabilidad, privilegios e inmunidades. Sumario: 1. Contextualización. 2. La Convención de Viena de 1963. 3. Las Oficinas consulares: concepto y circunscripción y funciones. 4. La Jefatura y los miembros de la Oficina consular. 5. Inviolabilidad, privilegios e inmunidades. 1. Contextualización Este tema se ocupa de la institución consular que cuenta hoy con un instrumento multilateral de gran aceptación y observancia por los Estados, la Convención de Viena de 1963. A la luz de esta Convención, se examina el concepto y circunscripción de la oficina consular, así como sus funciones que, siendo muy variadas, las más representativas son las relacionadas con la protección de los nacionales del Estado en el extranjero. Posteriormente, se trata la jefatura y los miembros de la oficina consular. Por último, la inviolabilidad, privilegios e inmunidades, cuya finalidad es garantizar el eficaz desempeño de las funciones de la oficina consular. 2. La Convención de Viena de 1963 La institución consular es muy antigua y anterior a la diplomática permanente. Vinculada en un principio al comercio internacional y a la necesidad de proteger en el extranjero a los ciudadanos que a él se dedicaban, las funciones que hoy realiza son producto de un desarrollo histórico largo y complejo, que explica el carácter variado e intrincado de las mismas. De la institución consular encontramos precedentes en la Grecia clásica (los prostates y los proxeni) pero es en la Edad Media cuando la institución adquiere las características esenciales que están presentes en las actuales oficinas consulares. Durante el siglo XII, la institución tendría un amplio desarrollo en el Mediterráneo, extendiéndose en el siglo XIII al Atlántico oriental, al Mar del Norte y el Báltico. En los siguientes siglos se generaliza el envío de consulados y dejan de ser una magistratura corporativa para adquirir la condición de órgano del Estado que envía, actuando no sólo ante los nacionales sino igualmente ante las autoridades locales. La institución, además, tendió a asumir funciones diplomáticas y jurisdiccionales. La aparición del Estado soberano en el siglo XVI, con la consiguiente centralización del poder estatal y el establecimiento de las misiones diplomáticas permanentes, que absorbieron buena parte de las funciones hasta entonces desempeñadas por los cónsules, provocó la decadencia de la institución consular. Pero a finales del siglo XVIII, TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca el impulso del comercio, la navegación y la industria, así como la explosión de la emigración transoceánica, dio lugar a una recuperación de la institución. A esta época corresponden el Convenio consular de El Pardo de 1769 entre España y Francia o la promulgación en varios países -Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña- de su propia legislación consular. En el siglo XIX se concluiría un buen número de convenios bilaterales en materia consular -bien, tratados consulares o tratados de paz, bien tratados de comercio y navegación con disposiciones consulares-. Se alcanza así un alto grado de uniformidad jurídica y práctica que hace posible la codificación del Derecho Internacional de las relaciones consulares. Una primera manifestación de la codificación fue de ámbito regional con la Convención de la Habana sobre agentes consulares, concluida en 1928. En el ámbito mundial se adoptaría el 24 de abril de 1963 la Convención sobre relaciones consulares, que está en vigor desde el 19 de marzo de 1967 y a fecha de hoy son parte 180 Estados. España se adhirió a esta Convención el 3 de febrero de 1970 (B.O.E. de 6 de marzo de 1970). El Convenio europeo sobre funciones consulares, de 11 de diciembre de 1967, completa en el ámbito europeo la Convención de 1963. En vigor desde el 2011, el Convenio sólo ha sido ratificado por cinco Estados, siendo uno de ellos España (B.O.E. de 8 de abril de 2011). Como rasgos generales de la Convención de 1963, puede señalarse que la mayoría de sus disposiciones se basan en el Derecho consuetudinario preexistente, aunque algunas constituyen manifestaciones de desarrollo progresivo del Derecho internacional. Asimismo, el régimen de la Convención se articula sobre la idea central de la oficina consular, entendida como órgano institucional de las relaciones consulares, e independiente desde el punto de vista conceptual de las personas físicas que componen la oficina. Y, relacionado con este rasgo, los privilegios e inmunidades que concede la Convención tienen un fundamento funcional y no personal. 3. Las Oficinas consulares: concepto y circunscripción y funciones A) Concepto y circunscripción La oficina consular es el órgano de la administración pública de un Estado en el territorio de otro Estado encargado del ejercicio de las funciones consulares. Al igual que en las relaciones diplomáticas, el establecimiento de relaciones consulares está basado en el principio de consentimiento mutuo (art. 2). Ahora bien, el establecimiento de relaciones consulares tiene consecuencias de menor entidad que el mantenimiento de relaciones diplomáticas pues si estas últimas significan el reconocimiento de Estados, las relaciones consulares no comportan ineludiblemente tal reconocimiento, precisamente por el carácter no representativo de las misiones consulares. El mantenimiento de relaciones consulares tampoco significa forzosamente el reconocimiento de gobiernos. Asimismo, el establecimiento de relaciones consulares no implica el establecimiento de relaciones diplomáticas y la ruptura de estas últimas tampoco implica obligatoriamente la ruptura de relaciones consulares. En todo caso, el consentimiento otorgado para el establecimiento de relaciones diplomáticas implica, salvo indicación en contrario, el consentimiento para el establecimiento de las relaciones consulares. El mutuo acuerdo entre el Estado que envía y el Estado receptor impera también en el establecimiento de una oficina consular, la fijación y modificación de su sede, clase y circunscripción (art. 4) y determinación del número de miembros de una oficina consular TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca (art. 20). Cada oficina consular tiene su propia sede y circunscripción. Se entiende por circunscripción consular el territorio atribuido a una oficina consular para el ejercicio de las funciones consulares (art. 1.1 b). Cada circunscripción tiene en principio carácter exclusivo. Esta regla tiene dos excepciones. La primera, cuando una oficina consular sea dependiente de otra oficina consular. En este caso de superposición de circunscripciones consulares, el de la oficina independiente extiende su ámbito territorial sobre la circunscripción de la oficina dependiente, de modo que ejercerá en esta circunscripción tanto las funciones no atribuidas a la oficina dependiente, como si fuese preciso, las que le han sido atribuidas. La otra excepción está prevista en el artículo 6 de la Convención, que señala que “En circunstancias especiales, el funcionario consular podrá, con el consentimiento del Estado receptor, ejercer sus funciones fuera de su circunscripción consular”. La Convención prevé también la posibilidad de que una oficina consular establecida en un Estado asuma el ejercicio de funciones consulares en otros Estados, que ejerza funciones consulares por cuenta de un tercer Estado o que dos o más Estados designen a la misma persona como funcionario consular (arts. 7, 8 y 18). En los dos primeros casos, se requiere que se notifique al Estado o Estados receptores y que éstos no se opongan. En el tercer caso, es necesario el consentimiento previo del Estado receptor. Por otra parte, el jefe de la oficina o cualquier funcionario consular puede actuar como representante de su Estado ante una organización internacional, lo que sólo requiere la previa notificación al Estado receptor (art. 17). En España, la creación, modificación y supresión de oficinas consulares se lleva a cabo mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministerio de Asuntos Exteriores, del que dependen orgánica y funcionalmente (art. 47. 2 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la acción y del servicio exterior del Estado). Los agentes consulares honorarios se rigen por el Real Decreto 1.390/2007, de 29 de octubre. En cuanto a la terminación de las funciones consulares, tiene lugar cuando deja de existir el consentimiento mutuo que está en la base de su establecimiento (art. 25). Otras causas de terminación operan en caso de conflicto armado y de extinción de la personalidad jurídica internacional de cualquiera de los Estados interesados. B) Funciones consulares El artículo 5 de la Convención ofrece una relación detallada de las funciones consulares y sin carácter exhaustivo, pues como señala su letra m, la oficina puede ejercer otras funciones que le confíe el Estado que envía, siempre que no estén prohibidas por las leyes o reglamentos del Estado receptor o que éste no se oponga, así como las que estén reconocidas en los tratados consulares vigentes entre ambos Estados. Estas funciones, numerosas y diversas, pueden ser clasificadas en los siguientes grupos: -Funciones que coinciden en cierto modo con las de las misiones diplomáticas, en las que encontramos las de protección, fomento de relaciones entre el Estado que envía y el Estado receptor, e información. En cuanto a la función de protección, se incluye como función consular la de “proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, sean personas naturales o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el Derecho internacional” (art. 5 a). A estos efectos, debe diferenciarse la protección diplomática de la protección consular. La primera supone una solicitud de reclamación que se presenta al Gobierno del Estado receptor en reparación de un daño consumado y, por tanto, definitivo; reclamación que requiere una violación del Derecho internacional y el previo agotamiento de los recursos internos si el daño ha sido TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca El inicio de las funciones del jefe de la oficina consular se produce tras su nombramiento por el Estado que envía y su admisión por el Estado receptor (art. 10). Para ello, es necesario, por un lado, que el Estado que envía expida una carta patente, que es el documento que acredita su nombre completo, clase y categoría, la circunscripción consular y la sede de la oficina consular (art. 11). Por otro lado, es necesario el exequátur del Estado receptor, que contiene su autorización para que sea admitido en el ejercicio de sus funciones y que tiene carácter discrecional. El Estado que se niegue a otorgar el exequátur no estará obligado a comunicar al Estado que envía los motivos de esa negativa (art. 12). Además, en cualquier momento, y sin tener obligación de indicar las razones, el Estado receptor podrá comunicar al Estado que envía que el jefe de la oficina consular es persona non grata (art. 23) B) Los funcionarios consulares Son las personas encargadas del ejercicio de las funciones consulares, entre ellas el jefe de la oficina (art. 1. d), que pueden ser de carrera y honorarios. El Estado que envía puede en principio nombrarlos libremente, bastando con que notifique su nombramiento, clase y categoría (art. 19). No obstante, si sus leyes y reglamentos lo exigen, el Estado que envía podrá pedir al Estado receptor, o éste conceder, el exequátur (art. 19). Pueden ser declarados personas non grata en cualquier momento por el Estado receptor, sin obligación de indicar los motivos (art. 23). C) Los empleados consulares Son las personas encargadas del servicio administrativo o técnico de una oficina consular (art. 1. e). El Estado que envía también procede libremente a su nombramiento o a su contratación entre nacionales o residentes del Estado receptor, debiendo no obstante notificarlo en cada caso. Pueden ser declaradas en cualquier momento personas no aceptables por el Estado receptor sin deber de exponer las razones (art. 23). D) Los miembros del personal de servicio Son las personas empleadas en el servicio doméstico de una oficina consular (art. 1. f). Su nombramiento o contratación se rige por las mismas reglas aplicables a los empleados consulares. Pueden ser declaradas en cualquier momento personas no aceptables por el Estado receptor en cualquier momento sin necesidad de exponer las razones (art. 23). 5. Inviolabilidad, privilegios e inmunidades El estatus consular está integrado por un conjunto de facilidades, privilegios e inmunidades que garantizan el desempeño eficaz de las funciones consulares. Aunque el preámbulo de la Convención les asigna un fundamento funcional, éstos son mayores para las oficinas dirigidas por funcionarios consulares de carrera y personas que la integran, que para las oficinas encabezadas por cónsules honorarios y personas físicas que forman parte de ellas. A) Oficina consular: Facilidades: el Estado receptor debe conceder “todas las facilidades para el ejercicio de las funciones de la oficina consular” (art. 28) y facilitar la adquisición de los locales necesarios (art. 30). Asimismo, debe facilitar la libre comunicación, incluida la comunicación con los nacionales del Estado que envía (arts. 35 y 36). TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca Privilegios: exención fiscal de los locales consulares y la residencia del jefe de la oficina consular de carrera de los que sea propietario o inquilino el Estado que envía o cualquier persona que actúe en representación suya (art. 32); libertad de tránsito y circulación de los miembros de la oficina consular por el territorio del Estado (art. 34); libertad de comunicación de la oficina consular (art. 35); y exención fiscal sobre las cantidades percibidas en concepto de derechos y aranceles consulares (art. 39). Inmunidades: inviolabilidad de los locales consulares, siempre que se utilicen exclusivamente para el trabajo de la oficina consular, en los que las autoridades no podrán penetrar sin autorización del jefe de la oficina (art. 31); e inviolabilidad de los archivos y documentos consulares dondequiera que se encuentren (art. 33). A) Funcionarios consulares de carrera y demás miembros de la oficina consular: Facilidades: ser tratados con la debida deferencia y adoptarse todas las medidas adecuadas para evitar cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad (art. 40); comunicar sin demora al jefe de la oficina sobre cualquier arresto o detención de un miembro del personal consular (art. 42) y al ser llamado como testigo, evitarle cualquier perturbación en el ejercicio de sus funciones (art. 44). Privilegios: la exención de inscripción en el registro de extranjeros y del permiso de residencia para los empleados consulares y sus familiares, a excepción de aquellas personas que no sean funcionarios permanentes o ejerzan una actividad privada lucrativa (art. 46); eximirles de la obligación de prestar testimonio por hechos relacionados con el ejercicio de sus funciones, así como de exhibir la correspondencia y los documentos oficiales referentes a ellos (art. 44); exención de las obligaciones relativas a los permisos de trabajo que las leyes les impongan para el empleo de los trabajadores extranjeros (art. 47); exención de las disposiciones sobre la seguridad social (art. 48); exención fiscal de impuestos o gravámenes personales o reales (art. 49); la concesión de franquicia aduanera para los objetos de uso oficial de la oficina consular y de uso personal de los funcionarios y sus familias (art. 50); permiso de exportación de bienes muebles y exención del pago de impuestos de transmisión por los mismos en caso de fallecimiento de un miembro de la oficina consular (art. 51); y exención de prestaciones familiares (art. 52). Inmunidades: gozan de inviolabilidad personal, aunque en grado menor que los agentes diplomáticos, puesto que no podrán ser detenidos o puestos en prisión preventiva, sino cuando se trata de un delito grave y por decisión de la autoridad judicial competente (art. 41). En los demás casos, sólo podrá limitarse su libertad por sentencia firme (art. 41). No se les reconoce la inviolabilidad de la residencia particular. En cuanto a la inmunidad de jurisdicción, los funcionaros consulares están beneficiados cuando se trate de actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones, aunque si se trata de la jurisdicción civil no hay exención cuando el procedimiento resulte de un contrato no concertado, explícita o implícitamente, como agente del Estado que envía, o de la acción de un tercero como consecuencia de daños causado por un accidente de vehículo, buque o avión ocurrido dentro del Estado receptor (art. 43). C) Funcionarios consulares honorarios y las oficinas consulares dirigidas por los mismos: Los privilegios e inmunidades son menores tanto en lo relativo a la propia oficina como en lo concerniente a las personas que la integran. Así, los locales de la oficina no gozan de inviolabilidad. Sólo se les protege de toda intrusión o daño y se evitará que la tranquilidad de los mismos se vea perturbada (art. 59). Los archivos y documentos sí son inviolables dondequiera que se encuentren, a condición de que se encuentren TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca separados de otros papeles y documentos, en especial de la correspondencia particular del jefe de la oficina (art. 61). La exención fiscal de los locales consulares sólo se concede para los casos en que el Estado que envía sea directamente propietario o inquilino de los mismos (art. 60). La oficina disfruta de franquicia aduanera respecto a ciertos objetos, descritos específicamente, destinados a su uso oficial (art. 62). Goza también de libertad de comunicación, con alguna pequeña excepción (art. 58). Respecto al jefe de la oficina y demás funcionarios consulares, no disfrutan de la inviolabilidad personal, aunque el Estado receptor tiene la obligación de concederles la protección que puedan necesitar en razón de su carácter oficial (art. 65). Sí gozan de inmunidad de jurisdicción por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones (art. 58). Por su parte, sólo se benefician de exención fiscal respecto de los emolumentos que perciba del Estado por el ejercicio de sus funciones consulares (art. 66), están exentos de prestaciones personales (art. 67) y tienen algunos otros privilegios e inmunidades (art. 58). Los privilegios e inmunidades no se extienden a los miembros de su familia (art. 58). BIBLIOGRAFÍA: -PASTOR RIDRUEJO, J.A.: Curso de Derecho internacional público y organizaciones internacionales, 24ª edición, 2020, pp. 549-562. -VILARIÑO PINTOS, E.: Curso de Derecho diplomático y consular, 6ª edición, 2019, pp. 112- 142, 173-177 y 539 y ss. PÁGINAS WEB: -Corte Internacional de Justicia: www.icj-cij.org En particular, Asunto LaGrand (Alemania c. Estados Unidos), sentencia de 27 de junio de 2001 (ICJ, Reports, 2001): https://www.dipublico.org/cij/doc/134.pdf (resumen del fallo) Asunto Avena y otros ciudadanos mexicanos (México c. Estados unidos de América), sentencia de 31 de marzo de 2004 (ICJ, Reports): https://www.dipublico.org/cij/doc/147.pdf (resumen del fallo) Asunto Jadhav (India c. Pakistán), sentencia de 17 de julio de 2019 (ICJ, Reports, 2019): https://www.dipublico.org/cij/doc/234.pdf (resumen del fallo) TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 3 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca internacional ha considerado el descubrimiento como un título incipiente o imperfecto (inchoate title), que si no va seguido del ejercicio de funciones estatales cede ante el principio de efectividad, como muestra la sentencia arbitral en el asunto de la Isla de Palmas (1928). c) Accesión: Se produce cuando aparecen masas terrestres que se incorporan al territorio ya existente, ya sea de modo artificial (obra humana, como la construcción de muelles) o natural (aluvión, delta o formación de islas). El Estado del territorio principal adquiere soberanía sobre estas tierras ipso facto y sin necesidad de proclamación, según el principio accesorium sequitur principalis. Un ejemplo de aluvión se da en la lengua de arena formada entre el Peñón de Vélez de La Gomera y la costa continental africana, cuya soberanía corresponde a España y Marruecos a partes iguales. Otro ejemplo de accesión se dio con la emersión volcánica de una isla en el mar territorial generado por la isla de Iwo Jima. La nueva isla es considerada territorio de Japón. 4.3. Modos derivativos a) Cesión: Existen varios ejemplos de cesión territorial por título convencional o tratado, como muestra la práctica de los tratados de paz, o también los tratados de cesión de un territorio a cambio de una contrapartida pecuniaria, como la compra de Luisiana a Francia por parte de Estados Unidos (1803), o el Tratado de Madrid (1899), por el que España cedió las Islas Carolinas, Marianas y Palao a Alemania a cambio de 25 millones de pesetas. La adquisición de soberanía por cesión se perfecciona con la ocupación del territorio y el ejercicio efectivo de funciones estatales por parte del Estado cesionario. La Corte Permanente de Justicia Internacional consideró en el asunto de los intereses alemanes en la Alta Silesia que la soberanía sobre el territorio cedido continuaba hasta “la completa desaparición de todo vínculo político con el Estado cedente”, aunque el tratado de cesión hubiera entrado en vigor. b) Conquista: Fue importante en el Derecho internacional clásico, cuando la guerra era considerada una prerrogativa del Estado, posición luego fuertemente cuestionada por el Pacto Briand-Kellogg (1928) y la doctrina Stimson. El Derecho internacional contemporáneo repudia la conquista como modo de adquisición territorial, a la vista de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza (artículo 2.4 Carta de las Naciones Unidas). La resolución 2625 de la Asamblea General (1970) declara expresamente que “no se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada del uso de la fuerza”. c) Prescripción: Se puede dar cuando el territorio ha estado bajo la soberanía territorial de un Estado, pero otro Estado ha ejercido de modo efectivo funciones estatales durante un tiempo, sin protesta del primer Estado, lo cual equivaldría a aquiescencia. El Derecho internacional no cuantifica el período de tiempo necesario para que la prescripción se haga efectiva. Este modo de adquisición territorial es discutido, si bien la Corte Internacional de Justicia aceptó valorar los argumentos jurídicos relativos a la prescripción en el asunto relativo a las islas de Kasikili/Sedudu (Botsuana c. Namibia) en 1999. 4.4. Principio de efectividad y principio uti possidetis iuris El principio de efectividad tiene importancia en todos los modos de adquisición de la competencia territorial. Sin embargo, en las controversias sobre límites territoriales entre Estados de reciente independencia como resultado del proceso de TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 4 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca descolonización, prevalecen siempre los títulos sobre el principio de efectividad. En estos casos, rige el principio uti possidetis iuris (“como poseéis de acuerdo al derecho, así poseeréis”), que impone el respeto a los límites, internacionales o internos, establecidos en títulos procedentes de la época colonial. Solo cuando estos títulos son imprecisos o inexistentes entra en juego el principio de efectividad, como apreció la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la controversia fronteriza entre Burkina Faso y la República de Malí (1986). En el caso de la controversia fronteriza terrestre, insular y marítima entre El Salvador y Honduras (1992) la Corte aplicó el principio uti possidetis iuris a la soberanía sobre espacios marítimos. Por otro lado, la aplicación del principio uti possidetis iuris requiere que las autoridades coloniales hayan realizado en su momento una delimitación entre los territorios concernidos, a falta de la cual este principio no resulta aplicable, entrando entonces en juego el de efectividad. 5. Las fronteras y la cooperación transfronteriza 5.1. Las fronteras: determinación y características Como señala Pastor Ridruejo, en la determinación de las fronteras concretas se sigue un proceso que comprende tres fases: a) Elección de principios: la línea media en los lagos, la línea central en las vías de agua no navegables, la línea de mayor profundidad (thalweg) en los ríos navegables, la línea que une las crestas más elevadas de montañas y picos, o líneas astronómicas como meridianos y paralelos. En Estados surgidos de la colonización, se aplica el principio uti possidetis iuris; b) Trazado de los límites sobre un mapa, operación que se realiza en el propio tratado fronterizo, o bien posteriormente por una Comisión de Límites establecida por aquél; y c) Demarcación del terreno, realizada por la Comisión de Límites o las autoridades locales en un proceso contradictorio, y que se hace constar por señales visibles, como el amojonamiento. Desde un punto de vista jurídico-internacional, la característica más importante de las fronteras ya establecidas es su estabilidad, lo cual tiende a evitar conflictos territoriales potencialmente peligrosos. Dicha estabilidad se manifiesta en que no cabe invocar el cambio fundamental de circunstancias como causa de terminación de un tratado cuando el mismo establezca una frontera (artículo 62 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, 1969), o en que una sucesión de Estados en un tratado no afecta a las fronteras establecidas por el mismo (artículo 11 Convención de Viena sobre sucesión de Estados en materia de tratados, 1978), y ni siquiera afecta a la frontera la terminación del propio tratado, como decidió la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la controversia territorial, Jamahiria Árabe de Libia c. Chad (1994). 5.2. La cooperación transfronteriza Las fronteras representan un límite a la soberanía territorial, pero también ofrecen la posibilidad de cooperación internacional, en forma de cooperación transfronteriza. Este tipo de cooperación trata de dar respuesta a las cuestiones que plantea el hecho fronterizo, como el tráfico de personas, en especial trabajadores, los controles policiales y aduaneros, las comunicaciones o la explotación de recursos compartidos. La cooperación transfronteriza puede realizarse a nivel estatal, regional y local. En el seno del Consejo de Europa se ha adoptado la Convención-marco europea sobre cooperación transfronteriza entre autoridades y colectividades territoriales (1980), que España ratificó en 1990, subordinando su aplicación efectiva a la conclusión de acuerdos interestatales con el Estado interesado. Ello sucedió en 1995 con Francia y en 2002 con TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 5 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca Portugal. La cooperación que establezcan las Comunidades Autónomas con regiones francesas y portuguesas al otro lado de la respectiva frontera debe respetar los límites del Convenio-marco de 1980. Antes de la entrada en vigor del Convenio-marco, la cooperación transfronteriza entre regiones se articuló a través de mecanismos de coordinación que no constituían acuerdos jurídicos propiamente dichos, como la Comunidad de Trabajo de los Pirineos, en 1983 (con participación de País Vasco, Navarra, Aragón y Cataluña) o la Comunidad de Trabajo Galicia- Región del Norte de Portugal (1991). Estos mecanismos no pueden ser considerados acuerdos internacionales dado que sus participantes carecen de ius ad tractatum. La entrada en vigor del Convenio-marco de 1980 y la de los mencionados acuerdos con Francia y Portugal ha significado la necesidad de adaptación de los mecanismos de cooperación no normativos entre regiones como ha ocurrido en 2006 con el Convenio de cooperación transfronteriza entre la Región del Norte de Portugal y Galicia. 6. Las fronteras españolas Siguiendo a Pueyo Losa, se pueden describir las fronteras españolas del modo siguiente: 6.1. La frontera con Francia La frontera occidental hispano-francesa, desde la desembocadura del río Bidasoa hasta el límite de la provincia de Huesca (provincias de Guipúzcoa y Navarra), está delimitada por el Tratado de Bayona (2 de diciembre de 1856). El condominio sobre la Isla de los Faisanes está reglamentado en un Tratado de 1857 y el Convenio de 27 de marzo de 1901. El sector correspondiente a las provincias de Huesca y Lérida, hasta Andorra, está delimitado por el Tratado de Bayona (14 de abril de 1862). El túnel fronterizo de Somport está delimitado por el Convenio de París de 12 de junio de 1928. Por último, la frontera desde el Valle de Arán hasta el Mediterráneo está delimitada por el Tratado de Bayona de 26 de mayo de 1866 y en la Declaración de Bayona de 4 de junio de 1906. En este sector de la frontera se encuentra el enclave español de la Villa de Llivia, regulado por el Tratado de 12 de noviembre de 1660. 6.2. La frontera con Portugal Las fronteras hispano-lusas están establecidas con carácter general en el Convenio de Lisboa de 29 de septiembre de 1864. La delimitación de la frontera desde la desembocadura del Miño hasta la confluencia del Caya con el Guadiana se fija mediante Canje de Notas de 1 de diciembre de 1906. Los límites fronterizos con la Dehesa La Contienda se establecen en el Convenio de Madrid de 27 de marzo de 1893. Y finalmente, la frontera que va desde la confluencia del Cuncos con el Guadiana se establece en el Convenio de Lisboa de 29 de junio de 1928. 6.3. La frontera con el Territorio de Ultramar Británico de Gibraltar Está establecida en el artículo 10 del Tratado de Utrecht de 13 de julio de 1713, por el que se cede a la Corona británica la Ciudad y el Castillo de Gibraltar, así como su puerto, defensas y fortalezas que le pertenecen. 6.4. La frontera con Andorra TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 8 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca navegación por tales ríos, el principio tradicional es el de libertad de navegación, si bien es necesario atender al régimen convencional particular establecido por los Estados interesados en cada río. Por otro lado, está en vigor la Convención sobre el régimen de la utilización de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación (1997), de la que España es parte desde 2009. Se trata de una Convención-marco, cuyo objetivo es orientar a los Estados en la conclusión de acuerdos particulares. La Convención se basa en el principio de utilización equitativa y razonable del curso de agua internacional, y en la obligación de no causar daños significativos a otros Estados. Las relaciones hidráulicas de España (Estado de aguas arriba) con Portugal (Estado de aguas abajo) se regulan en el Convenio de Albufeira (1998), y otros instrumentos bilaterales. 8.3. Los canales internacionales Como señala Abellán Honrubia, son vías de agua, creadas artificialmente, que comunican dos espacios marítimos y que están sometidos a un régimen internacional. Los estrechos marítimos naturales, y los canales que comunican dos cursos de agua o dos cuencas hidrográficas, no son canales internacionales. Los canales internacionales se localizan en el territorio de un único Estado, y su carácter internacional se debe a que en ellos rige un régimen internacional convencional que regula su uso y aprovechamiento. Existen tres canales internacionales: a) Canal de Suez, regulado por la Convención de Constantinopla (1888). Establece la libertad de navegación para buques comerciales y la de tránsito para buques de guerra, con posible detención de 24 horas en casos excepcionales. Egipto nacionalizó la compañía concesionaria del canal en 1956, y tras la crisis de Suez se comprometió a respetar la Convención de Constantinopla. Tras los Acuerdos de Camp David (1979), la Convención de Constantinopla se aplica también a Israel. b) Canal de Panamá: Actualmente regulado por el Tratado del Canal de Panamá y el Tratado relativo a la neutralidad permanente y al funcionamiento del Canal, ambos de 1977. El 31 de diciembre de 1999 finalizó la gestión de Estados Unidos y Panamá asumió la responsabilidad total de la administración del canal, que se constituye como una vía acuática de tránsito internacional permanentemente neutral, abierto al tránsito pacífico de buques de todos los Estados. En 1981 España se adhirió a un Protocolo sobre la neutralidad del canal en tiempo de paz o de guerra. c) Canal de Kiel, internacionalizado por el Tratado de Versalles (1919), denunciado por Alemania en 1936. El régimen internacional fue restablecido en 1945. El paso de buques de guerra extranjeros está sometido a autorización previa por Alemania. 8.4. El espacio ultraterrestre La era espacial comienza el 4 de octubre de 1957, cuando la Unión Soviética pone en órbita el primer sputnik. A partir de entonces, con la práctica de dos Estados (Unión Soviética y Estados Unidos) y la opinio iuris de estos y muchos otros (expresada en la Asamblea General de las Naciones Unidas) va surgiendo un corpus normativo que regula la actividad en el espacio ultraterrestre. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 9 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca El régimen jurídico general del espacio ultraterrestre se encuentra en el Tratado del Espacio (1967), al que España se adhirió en 1968, que tiene carácter de convenio-marco, y que incorpora principios jurídicos enunciados por la Asamblea General en 1963. Entre esos principios, cabe destacar: a) El espacio ultraterrestre, la Luna y los cuerpos celestes son patrimonio común de la humanidad; b) Su exploración y utilización ha de hacerse en interés de todos los países; c) Exclusión de la soberanía estatal; d) Libertad de acceso, exploración y utilización por todos los Estados; e) Desmilitarización del espacio ultraterrestre, que es parcial, pues se permite el tránsito de misiles con cabezas termonucleares y el uso de armas convencionales. El régimen-marco del Tratado de 1967 se ha desarrollado en parte en otros tratados, entre los que destacan: 1) Acuerdo sobre salvamento y devolución de astronautas y devolución de objetos lanzados (1968) 2) Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales (1972) 3) Convenio sobre registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre (1976) 4) Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes (1979) Las organizaciones internacionales que lleven a cabo actividades espaciales están sometidas a este régimen convencional elaborado en el marco de la ONU, si declaran que aceptan los derechos y obligaciones que derivan del convenio relevante, y si una mayoría de sus Estados miembros son partes en él y en el Tratado de 1967. Bibliografía y páginas web ABELLÁN HONRUBIA, V.: “Los canales internacionales”, en DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, 18ª edición, 2013, pp. 592-595-447. PASTOR RIDRUEJO, J.A.: “Las competencias del Estado”, Curso de Derecho internacional público y organizaciones internacionales, 24ª edición, 2020 pp. 347-363. PASTOR RIDRUEJO, J.A.: “Las competencias del Estado sobre el espacio ultraterrestre: el Derecho del espacio ultraterrestre. Los cursos de agua internacionales. Los espacios polares”, Curso de Derecho internacional público y organizaciones internacionales, 24ª edición, 20202, pp. 456-493. PUEYO LOSA, J.: “Las competencias del Estado (I): Competencias territoriales”, en DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, 18ª edición, 2013, pp. 423-447. PUEYO LOSA, J.: “Las competencias del Estado (II): El territorio terrestre y el espacio aéreo”, en DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, 18ª edición, 2013, pp. 453-477. SHAW, M.: “Territory”, International Law, 8th edition, Cambridge University Press, 2017, 361-409. TEMARIO OPOSICIÓN INGRESO CARRERA DIPLOMÁTICA 10 M a te ri a l d e re fe re n ci a p a ra l a p re p a ra ci ón d e la o p os ic ió n , co rt es ía d e la E sc u el a D ip lo m á ti ca Organización de la Aviación Civil Internacional, https://www.icao.int/about-icao/Pages/default.aspx United Nations Office for Outer Space Affairs, https://www.unoosa.org/oosa/en/ourwork/spacelaw/treaties.html Corte Internacional de Justicia https://www.icj-cij.org/homepage/index.php?lang=en