La Ciencia Jurídica: Dogmática Jurídica y Filosofía del Derecho - Prof. Espuny, Apuntes de Filosofía del Derecho

¡Descarga La Ciencia Jurídica: Dogmática Jurídica y Filosofía del Derecho - Prof. Espuny y más Apuntes en PDF de Filosofía del Derecho solo en Docsity! TEMA 1 –EL DRET I ELS PUNTS DE VISTA SOBRE EL DRET 1.1. Dogmàtica jurídica o ciència del Dret a) Caràcter nacional o estatal - Objecte: un fragment d’un SJ vigent - Diferència amb la Teoria del Dret b) Mètode - Punt de vista intern o normatiu - Diferència amb la Sociologia del Dret c) Seguretat jurídica: perquè facilita el funcionament i desenvolupament del Dret i que les conseqüències dels actes siguin previsibles. d) Funció pràctica– subministrar criteris per l’aplicació de les normes i l’estabilitat o el canvi del SJ. Funció normativa. Tiene sus características y una composición triple: 1.Dogmática jurídica, 2. Derecho comparado, 3. Teoría general del derecho. Es el estudio acerca de las normas válidas que forman parte de un ordenamiento jurídico. Se dice que es normativa por varias razones: La primera es que su objeto de estudio está constituido por normas, se ocupa de describir y analizar cuál es el derecho vigente en una comunidad jurídica determinada. En el caso de la dogmática jurídica, por ejemplo, se trata de la dogmática civil o penal viviente en un estado determinado. La segunda razón establece que la ciencia jurídica es normativa en el sentido que el jurista cuando hace ciencia no analiza las normas desde el punto de vista causal, en otras palabras la tarea del jurista es explicar por qué razón jurídica una norma es obligatoria. La tercera razón señala que la ciencia del derecho es normativa porque su función contribuye a fijar y modelar el material normativo que es su objeto de estudio. No siempre es claro distinguir entre las normas del derecho y proposiciones normativas, estas últimas describen el contenido de las normas, el contenido de una norma siempre es interpretado: no hay solo un acto de conocimiento, sino también un acto constitutivo de derecho, es recurrente que un juez interprete de manera distinta al otro. Las normas en cambio deben ser susceptibles de aplicarse a la variedad de realidades que se puedan dar, no son inferencias o suposiciones, no se pueden entender como inferencias que finalmente llevan a una conclusión. Dentro de la ciencia jurídica distinguimos tres niveles de estudio: (dogmática jurídica, derecho comparado, teoría general del derecho) 1. Dogmática jurídica: disciplina que tiene por objeto identificar, interpretar y sistematizar las normas jurídico-positivas del ordenamiento jurídico nacional o de una rama del derecho de ese mismo ordenamiento, con el propósito de establecer las reglas de administración de esas mismas normas. Ejemplo: cuando se estudia en el estatuto constitucional los Decretos con Fuerza de Ley (proceso de formación, materias que pueden ser reguladas, control), se lleva a cabo un estudio dogmático en el ordenamiento jurídico chileno. 2. Derecho comparado: disciplina que tiene por objeto la formación de conceptos comunes para explicar las diferencias o afinidades que puedan presentar dos o más ordenamientos jurídicos. Ejemplo: podemos estudiar el matrimonio en el derecho chileno y el matrimonio en el derecho argentino para considerar diferencias, igualdades, etc. 3. Teoría general del derecho: nivel o sector de la ciencia jurídica cuyo propósito es la formación de conceptos fundamentales para explicar y sistematizar cualquier ordenamiento jurídico positivo independientemente de sus contenidos valorativos y de los sustratos histórico-sociales de tales ordenamientos. Nos encontramos aquí con las categorías, los conceptos más abstractos en que se alcanza un nivel de síntesis para el estudio del derecho. Manuel Atienza sostiene que la jurisprudencia no es una ciencia, sino una técnica, sin que ello implique negar su importancia o dejar de considerarla como una actividad estimable y socialmente útil (12). Es de destacar también que Atienza formula su tesis del carácter técnico de la jurisprudencia en referencia estricta a la dogmática jurídica, siendo concebida la misma como el primer nivel básico de la ciencia del derecho, sin comprometer en su tesis a los otros dos planos (el derecho comparado y la teoría general del derecho). Desarrollando su tesis, Manuel Atienza se apoya en Mario Bunge para sostener que en la dogmática jurídica se presentan la mayor parte de los rasgos diferenciales de la tecnología, partiendo por el hecho que la dogmática jurídica importa un conjunto de actividades encaminadas en última instancia a la realización de una actividad práctica: la que consiste en resolver problemas jurídicos concretos, aunque dichos problemas revistan cierto carácter abstracto, dado que, al fin de cuentas, impera en la dogmática jurídica la preocupación por encontrar soluciones a los problemas prácticos del derecho. Eso sucede porque la dogmática jurídica tiene como objeto de estudio al derecho positivo, y éste sólo se concibe alrededor de una concreta sociedad humana, con concretos problemas que resolver. La definición de la dogmática jurídica viene a estar dada alrededor del derecho positivo. La dogmática jurídica estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempo históricos que se precisan en el ordenamiento jurídico de un país que, bajo la forma de repúblicas o monarquías constitucionales, no es sino una parte de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y obligaciones. Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmática estaría implícita una adhesión formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto que el dogmático, al describir el derecho, recomienda su aplicación tal como surge de esa descripción (8). La dogmática jurídica se identifica con la ciencia jurídica a partir del hecho de destacar el ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del derecho positivo. Sin embargo, este último no tiene por qué entenderse como limitado inexorablemente al positivismo de las normas. En ese sentido, es de destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la ciencia jurídica estrictamente concebida como dogmática del derecho puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo (9). Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitiría la diferenciación de la ciencia jurídica en estricto respecto de la historia del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de la sociología y la psicología jurídicas. Si bien los sociólogos se interesan por las causas fácticas o por la conducta intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el pasado, es con los filósofos con quienes encuentra una plena distinción el jurista, dado que el filósofo (en términos reduccionistas) se ocupa, en general, del sentido absoluto del hecho, sin limitación de tiempo y espacio, a diferencia del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un momento y espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un ordenamiento jurídico específico en aras de su aplicación justa y racional. Mientras la filosofía indaga los fundamentos y las causas primeras del ordenamiento jurídico en abstracto, la dogmática jurídica tiene como objeto al derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurídico determinado. Por último, es de considerar que el contenido de la dogmática jurídica ha sido dividido en ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho constitucional, entre otros. 1.2. Sociologia jurídica a) Característiques - Objecte: conducta dels individus regulada per normes jurídiques - Crític social: denúncia d’injustícies. La doctrina del iusnaturalismo es la clave filosófica para entender el liberalismo político y económico. Según esta doctrina el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir, anteriores a la formación de cualquier comunidad política, los cuales deben ser respetados por el Estado y no pueden ser violados. Es decir, los derechos inalienables y subjetivos de cada ser humano son en ultimas los dispositivos que permiten la creación del Estado, dado que es cada individuo el que decide racionalmente entregar a un tercero regulador una fracción de su autonomía y soberanía para que este le asegure el disfrute de sus otros derechos y además se abstenga de atacarlos arbitrariamente. Esta doctrina nace como respuesta a los abusos de poder cometidos por el poder absolutista frente a los súbditos. Lo que une a los filósofos del derecho natural es que se plantean el mismo problema: ¿cuál es el origen de la sociedad? Y que lo resuelven de la misma manera: el estado natural y el contrato social. La respuesta y la pregunta misma revelan de inmediato la concepción para la cual la sociedad ya no constituye un orden natural creado por dios, sino que configura un orden artificial, plasmado por los hombres. Lo que constituye ahora el dato natural y primario es el individuo, que tiende a asociarse con sus semejantes en tanto no puede dejar de vivir en sociedad. Esta idea esta presente en Locke, Hobbes y Rousseau, pero cada autor hace énfasis en los aspectos que mas le interesan para abordar la teoría de la creación del Estado. Según el pensamientode Locke y de sus seguidores, el Estado no existe para la salvación espiritual de los seres humanos sino para servir a los ciudadanos y garantizar sus vidas, su libertad y sus propiedades bajo una Constitución. Hobbes, por su parte, busca darle una solución coherente y necesaria a la cuestión de la rectitud de la conducta humana y el orden social para mantener el difícil equilibrio entre protección y obediencia1. En el ámbito netamente jurídico el iusnaturalismo como escuela filosófica y el derecho natural como una forma de entender el fenómeno jurídico, “puede caracterizarse diciendo que consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de la filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b) Unatesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadosde “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia.”2 Esta escuela establece que la validez de la norma se mide a través de su justicia o injusticia, es decir, acepta deliberadamente que existe una estrecha relación entre derecho y moral. Existen tres escuelas dentro del iusnaturalismo. El iusnaturalismo teológico, el iusnaturalismo racionalista y el racionalismo historicista, propio de San Agustín y Santo Tomas, defiende la tesis de que existen principios de justicia universales e inherentes al ser humano, pero que solo pueden ser conocidos a través del culto a dios y su ofrenda cotidiana Esta escuela plantea una estrecha relación entre derecho divino, moral y justicia humana. El iusnaturalismo racionalista, defendido por Kant, Locke, etc.; sostiene que existen principios morales básicos y universales del hombre, y que este puede acceder a ellos por medio del cultivo de la razón y la indagación científica. Esta escuela pone el énfasis en la relación estrecha que tiene la moral, la razón y la ciencia como forma de dominar las leyes del mundo físico. Por ultimo, el iusnaturalismo historicista representado por Savigny, hace alusión a los principios básicos de justicia que han subsistido a lo largo de la historia occidental, como resultado de la dinámica histórica y del incuestionable asenso hacia el progreso de la humanidad. Una fuerte crítica que se le hace a esta escuela pretende destacar que el iusnaturalismo es una teoría de la moral, la cual se puede prestar para justificaciones de estados tiránicos dada la universalidad de los valores que persigue, pues no reconoce la diversidad moral que existe en el mundo ye impone una única forma de entender la dimensión moral del hombre. Por otro lado, sociólogos y antropólogos han demostrado con trabajos etnográficos en culturas no occidentales, que los valores que maneja cierta sociedad Occidental hegemónica, no son universales y que hacen parte de una determinada cosmovisión impuesta y distribuida a lo largo de Occidente. El positivismo por su parte, y según Hans Kelsen, apunta a que “el derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empíricamente, en una forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas.”3 El surgimiento del positivismo como escuela jurídica tiene relación con el nacimiento de las ciencias naturales en el siglo XVII, el movimiento de codificación en Europa impulsado por la Revolución Francesa y el rompimiento definitivo de la razón con la metafísica. El positivismo, defendido y desarrollado por Bobbio, Kelsen, Hart y Austin entre otros, se caracteriza por desarrollar ideas completamente contrarias a las del iusnaturalismo antes expuesto. Por un lado, arguyen que no existen principios morales validos universalmente, es decir, que el derecho no puede ni debe tener relación alguna con la moral, con lo valorativo, en últimas, con lo subjetivo. El derecho, para los positivistas más duros, es un ente autónomo, objetivo, coherente que no tiene lagunas, y que por ende puede solucionar cualquier caso que se le presente por medio de una estructura silogística. Nuevas formas de iusnaturalismo han aparecido como reacción al profundo positivismo jurídico del estado liberal moderno del siglo XIX. Algunos autores rastrean rasgos iusnaturalistas en los Estados constitucionales de la posguerra. Se puede decir que las corrientes doctrinales que nutrieron, y aun nutren, el Estado Constitucional son una especie de positivismo estatalista, mezclado con un iusnaturalismo ilustrado y actualizado a las condiciones de las sociedades post-capitalistas centrales. Como podemos ver, la tradición del iusnaturalismo y el derecho natural han nutrido enormemente las diferentes formas de entender y criticar el poder político y han fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho como asegurador de ciertos derechos pre-estatales. 2.1. Iusnaturalisme o naturalisme jurídic II Discrepàncies sobre l’origen i fonament dels principis del DN: 1 0 0 0 8 7 L’ordre del Cosmos (estoïcisme antic) Las concepciones de los derechos del hombre y una forma de justicia y humanidad universalmente obligatoria pasaron a formar parte sólida de la conciencia moral de los pueblos europeos. Se conservó la concepción de que los usos y costumbres, los derechos y privilegios prescriptivos y el poder superior debían justificarse ante el tribunal de una norma superior, que debían estar sometidos, al menos, a la crítica y a la investigación racional. Esta norma de reinterpretación y readaptación exigió mucho tiempo y recibió contribuciones de muchas fuentes. Sus orígenes son especialmente oscuros, pero, por lo que hace la filosofía, acabó por identificarse principalmente con la mantenida por la escuela estoica. Los estoicos tenían una vigorosa creencia en el poder abrumador de la divina providencia; consideraban sus vidas como vocación, deber asignado por Dios, de la misma manera en que un soldado tiene un deber asignado por su jefe. 1 0 0 0 8 7 Iusnaturalisme clàssic (Aristòtil) En el significado de la palabra naturaleza se observa una evolución en el pensamiento griego desde su consideración de naturaleza física hacia su progresiva desmaterialización. Sobre esta base elaborará Aristóteles la diferenciación entre lo justo por naturaleza y lo justo por convención. Esta distinción la aplicará a los tipos de leyes estableciendo el antecedente del derecho natural. Así diferenciará la ley particular, la que cada pueblo se atribuye a sí mismo, de la ley común, conforme a la naturaleza. Cicerón desarrollará una división tripartita entre el ius civile, derecho particular de cada pueblo, el ius gentium, derecho universal y el ius naturale, que fundamente las prescripciones de ambos. Aquí no queda claro el carácter (natural o convencional) del ius gentium, pero expresa con nitidez el sentido de la ley humana. Gayo distingue el ius civile, derecho peculiar de cada pueblo, del ius gentium, derecho establecido por la razón natural para todos los hombres. Ulpiano recupera la denominación ius naturale, siendo el derecho común a todos los animales, el ius gentium, común a todos los hombres y el ius civile, peculiar de cada ciudad. Paulo limita la clasificación al ius civile, el que en cada ciudad resulta ser útil a todos o a la mayoría y el ius naturale, el que siempre es bueno y justo. 1 0 0 0 8 7 En el pensament de caràcter religiós/ voluntat de Déu: la llei eterna, l’ordre de la creació. Iusnaturalisme teològic (Tomàs d’Aquino). Parte del concepto agustiniano de ley eterna (función gobernadora del orden universal). De ahí llega a la ley natural, al igual que San Agustín. Los preceptos de la ley natural son: autoconservación del propio ser, conservación de la especie y vida en sociedad y búsqueda de la verdad. Cualitativamente, hay que atender a la veracidad y a la evidencia en el proceso interactivo-racional-práctico, por lo cual cabrá hablar de preceptos primarios, secundarios y terciarios (siendo los primeros los de más evidencia y veracidad, y los últimos lo que menos). Para Santo Tomás, la ley natural es universal (la misma para todo tiempo y lugar) e inmutable (tiene una unidad en el tiempo). En esta época se entiende el aspecto racional del derecho natural vinculado a la divinidad. La razón se orienta teológicamente. San Agustín reclama la concepción racionalista que entiende el derecho natural como un derecho cognoscible por la razón humana, vinculado a la ley eterna. Considera la idea de la justicia en términos de mandato de Dios. Santo Tomás de Aquino reformula la división tripartita que estableciera San Agustín, a partir de la consideración del universo cristiano como una creación de Dios que lo gobierna por medio de la ley eterna. Así la ley eterna se presenta como principio ordenador del universo y la ley natural como la participación del hombre a través de su razón en la ley eterna. En la ley natural pueden distinguirse principios primarios y secundarios. La ley humana tendrá que adaptarse a las circunstancias de cada sociedad, pero sólo resultará obligatoria cuando sea congruente con la ley natural. Esta tesis encuentra una oposición en Gabriel Vázquez, que en su afán de objetivar las prescripciones del derecho natural, desvincula a éste totalmente de Dios, fundamentándolo en la razón del hombre, constituyendo el precedente inmediato de una nueva forma de concebir el iusnaturalismo. 1 0 0 0 8 7 En el racionalisme, la raó humana... La escuela racionalista concibe al Derecho natural a la manera de un código completo y cerrado de normas extraídas exclusivamente de la razón humana. En el siglo XVII el racionalismo se ocupa del Derecho natural con autores como Hugo Grocio. En medio de las guerras de religión europeas, estos autores intentan proporcionar un marco moral para las naciones que garantice la paz: “Ciertamente, lo que hemos dicho tendría lugar, aunque admitiésemos algo que no se puede hacer sin cometer el mayor delito, como es el aceptar que Dios no existe o que éste no se preocupa de lo humano.” De Iure Belli ac Pacis Libri Tres (Prolegomena, nº 11), 1625 De todos modos, esta posición no era radicalmente nueva, pues los jesuitas como Francisco Suárez (1548-1617) ya habían afirmado la autonomía de la ley natural. En la actualidad se asocia el derecho natural a la doctrina moral de la Iglesia Católica. El motivo es que ésta suele apelar a la ley natural cuando realiza pronunciamientos morales. Los críticos señalan que la Iglesia Católica trata el derecho natural como un código de conducta fijo y ya conocido, cuyo depositario, precisamente, sería la propia Iglesia Católica. La respuesta a esta crítica suele ser que, de lo contrario, se caería en el relativismo, a lo que los críticos responden señalando que no hay que confundir el relativismo con la diversidad en la vida buena. Así, sin ser relativista, sería posible que unos mismos valores, bienes o normas puedan combinarse de distintas maneras para generar respuestas morales igualmente válidas pero diferentes. En cuanto al iusnaturalismo en filosofía del derecho, fue defendido por el citado Tomás de Aquino y en manos del iusnaturalismo racionalista dio origen a las teorías del contrato social o contractualismo. El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo jurídico lo desbancó mediante posiciones teóricas como la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen. A comienzos del siglo XIX se difunde en Europa la Escuela Histórica del Derecho, que considera las tradiciones históricas y el derecho consuetudinario como las fuentes de todo sistema jurídico, limando las diferencias con el positivismo. Su principal autor es Friedrich Carl von Savigny. Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva la influencia del iusnaturalismo, como consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regímenes políticos totalitarios que se achacó, en parte, a las doctrinas iuspositivistas. Una expresión de ello es la Declaración Universal de Derechos Humanos. excluyó cualquier idea de «derecho natural». Analizando la estructura de los sistemas jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en el Derecho internacional; de ahí que defendiera la primacía del Derecho internacional sobre los ordenamientos nacionales. oncepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935). Dentro de la corriente del Positivismo Jurídico la visión que mas cobro perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como "positivismo analítico", o más sencillamente "concepción analítica del derecho". La filosofía analítica se caracteriza por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico, por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético- normativos. En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo esto no significa que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual sea el iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurídico es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más exigentes problemas etico-jurídicos de la sociedad. A pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores no-positivistas o antipositivistas que afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionamente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, mas allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo. Uno de los grandes detractores del Positivismo Juridico en nuestros días es el controversial filósofo y físico argentino Mario Bunge, quien señala al positivismo jurídico como el agente del subdesarrollo de los países latinoamericanos. Destaca en su crítica que esta fue la doctrina jurídica del el regimen nacional-socialista alemán y de la Unión Soviética, además de la supuesta amoralidad de la ley. 2.2. Posicions que s’atribueixen al Iuspositivisme A) Escepticisme ètic Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia umversalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo; como vimos, esta posición fue adoptada por el juez Cayo en el fallo imaginario que propusimos. Si tomamos en cuenta la obra de algunos prominentes pensadores positivistas, como Hans Kelsen y Alf Ross, advertiremos fácilmente que esta tesis es, en general, decididamente defendida por ellos. Bajo la influencia de concepciones filosóficas empiristas y de los postulados del llamado "positivismo lógico", originado en el Círculo de Viena, estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son (fuera de los juicios analíticos cuya verdad está determinada por su estructura lógica) los juicios que tienen contenido empírico. Según éstos y otros autores, los enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los formulan. Kelsen afirma que, por ejemplo, las definiciones del concepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que no puede ser de otra manera, pues el concepto carece de contenido cognoscitivo; la justicia es un mero "ideal irracional". Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir, según este autor, en el vicio lógico de pretender derivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser", o descriptivos. Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis de filosofía ética. Lejos de ello, pensadores como Bentham y Austin, los que pueden ser considerados fundadores del positivismo jurídico moderno, creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral umversalmente válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente. Es más, estos autores sostuvieron que este principio está en consonancia con la naturaleza humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en última instancia, de la voluntad divina. Aun un positivista contemporáneo como H. L. A. Hart no es, de ningún modo, un escéptico en materia ética, y ha incursionado con lucidez en la discusión de problemas valorativos, como el de la justificación de la pena, poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de discusión sea irracional e involucre un mero choque de actitudes emotivas. De este modo, no es correcto identificar el positivismo jurídico con el escepticismo ético. Si algo hay en común en el pensamiento de los más importantes representantes de la concepción positivista del derecho, ello no es la creencia de que los juicios valorativos sean subjetivos y relativos. Aun en el caso de Kelsen y Ross se puede afirmar que, si bien su escepticismo ético les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender su posición positivista, ellos no identifican esta posición con el escepticismo ético. Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posición positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepción positivista del derecho (aun cuando los positivistas se resistirán a calificar tales principios de "derecho natural", para evitar que se confunda su posición con la de los iusnaturalistas). B) El positivisme ideològic En definitiva, el positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Pero una vez que se advierte esto, se advierte también la radical debilidad del positivismo ideológico. Como lo dijo el juez Ticio en el fallo que imaginamos, si bien ese principio moral parece estar, en general, justificado (hay razones de orden, seguridad y certeza en su apoyo), él no es el único principio moral válido, ni el único principio moral que los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones. Hemos dicho que los principales representantes del positivismo están lejos de ser positivistas en el sentido ideológico. Kelsen es un caso especial. Sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que “es”, sino en el mundo de lo que “debe ser”. (Aunque sean necesario ciertos hechos, como el que sean dictadas y aplicadas, para que existan). En esto Kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero como este autor pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente neutra, rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia. Para Kelsen tal validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de una norma no positiva, su famosa norma básica, que dice que lo que un orden coactivo eficaz dispone “debe ser”. Ésta no es para Kelsen una norma moral; ella es un mero presupuesto epistemológico, una suerte de hipótesis de trabajo, de la ciencia jurídica. Este presupuesto epistemológico permite a los juristas acceder, sin asumir un compromiso moral o ideológico, a la verdadera realidad jurídica, que, como hemos dicho, está compuesta, para Kelsen, no por hechos, sino por entidades –las normas jurídicas– que pertenecen al mundo del “deber ser”. Si un estudioso del derecho no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el poder debe ser observada, no estará en condiciones de describir esa orden como una norma jurídica. Describiría un mero hecho, tal como lo hacen, por ejemplo, los sociólogos. Pero en ningún momento dice Kelsen que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la norma básica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. Él sólo habla de la aceptación hipotética de la norma básica por parte de los juristas teóricos, para describir –no para aplicar– el derecho. Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas por razones morales. Esto permite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es “un positivista ideológico”. Kelsen no afirma que existe una obligación moral de obedecer o aplicar toda norma jurídica C) El formalisme jurídic También se suele atribuir al positivismo una cierta concepción acerca de la estructura de todo orden jurídico. Según esta concepción el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. También sostiene esta concepción que el orden jurídico es siempre completo —o sea no tiene lagunas—, consistente —no presenta contradicciones—, preciso —sus normas no son ni vagas ni ambiguas. En suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible. Bobbio ha denominado esta concepción "positivismo teórico", porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura de todo orden jurídico. También se suele denominar tal concepción "formalismo jurídico". Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivismo ideológico que acabamos de examinar. Esto es así porque, por un lado, el positivismo ideológico defiende, en general, la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos —lo que presupone que el derecho está compuesto sólo por leyes— y, por otro lado, el postulado del positivismo ideológico, de que los jueces deben decidir siempre según normas jurídicas y no según otro tipo de principios, presupone que las normas jurídicas siempre ofrecen una solución unívoca y precisa para cualquier caso concebible; de lo contrario los jueces tendrían que recurrir, a veces, a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su decisión. Como veremos en otro lugar de esta obra, esta concepción del derecho ha tenido una considerable influencia en la conformación del tipo de ciencia jurídica que se ha desarrollado en los países de la tradición continental europea —la llamada "dogmática jurídica"— y muchos de los cultores de esta ciencia se adhieren implícitamente a esta concepción, incluso en casos en que tales juristas manifiestan ser iusnaturalistas. Como en el caso de las tesis examinadas precedentemente, tampoco es verdad que los principales representantes del positivismo se adhieren a esta concepción del derecho. Por lo contrario, tanto Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un orden jurídico puede estar integrado no sólo por normas legisla das, sino también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca de cuáles de estas normas tienen prioridad. Por otra parte, tanto Ross como Hart (y, en la Argentina, autores como Garrió, y Alchourrón y Bulygin) han contribuido significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones que un orden jurídico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones lógicas, y vaguedad y ambigüedad lingüísticas. Ellos han mostrado que el derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no tengan más remedio muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no jurídicos. Kelsen es también respecto de este punto un caso especial. En sus obras más importantes este autor sostuvo la tesis de que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas, aunque, en cambio, sí admitió la existencia de indeterminaciones lingüísticas, lo que hace, según él, que el derecho presente a los jueces no una sola solución sino varias alternativas. Sin embargo, aun con respecto a la tesis de que el derecho es necesariamente completo y consistente, Kelsen de ningún modo sugiere que esta tesis, sea relevante para su posición positivista. D) Positivisme metodològic o conceptual Bajo la denominación de realismo jurídico escandinavo se reconocen las teorías de una serie de autores que vinculados a las enseñanzas de su fundador, Axel Hägerström. Desarrollaron su actividad a lo largo de nuestro siglo en Suecia y Dinamarca fundamentalmente, manteniendo una actitud crítica frente al iusnaturalismo y al positivismo jurídico. Acusan a estas doctrinas de elaborar y utilizar una serie de nociones que no encuentran ningún significado en la realidad. Entienden que el iusnaturalismo racionalista y el positivismo jurídico usan el mismo aparato conceptual. Axel Hägerström define su tesis de la realidad, la cual entiende el acto de conocimiento como una relación entre un sujeto y un objeto perteneciente al mundo de la realidad. Así el ámbito del conocimiento real queda limitado a los objetos físicos, no siendo posible obtenerlo de entidades como la norma jurídica, el derecho subjetivo... Ello no quiere decir que estas entidades carezcan de eficacia, sino que no cuentan con una referencia semántica en el mundo de la realidad física, constituyéndose como simples nociones ideales. Axel Hägerström crítica por irreal el concepto de voluntad del Estado y la consiguiente caracterización del derecho en tales términos. Llega a analizar las instituciones en el ordenamiento romano, así como el formalismo de esas normas jurídicas. Expresa que el sometimiento a la norma, no es por consenso sino por rigor formalista, se obedece a derecho por hábito, presión social... Los discípulos de Axel Hägerström en sus seminarios asimilaron su planteamiento metodológico, de ahí que se llame escuela de Upsala al grupo de estudiosos que componen el movimiento del realismo jurídico escandinavo. Destacan Lundstedt, Olivecrona y Ross. El desarrollo de las tesis del realismo jurídico escandinavo. Vilhelm Lundstet negó el carácter científico a la denominada ciencia jurídica. Rechazaba la caracterización tradicional del derecho positivo por entender que ni la justicia ni las normas pueden ser consideradas entidades reales. Para él no hay más realidad que el mecanismo del derecho entendido como organización de fuerza. El derecho debe servir para realizar el bienestar social, eliminando del discurso jurídico toda la serie de nociones metafísicas e irreales. Contempla a la noción de derecho subjetivo como un grave obstáculo para la paz entre las naciones. Karl Olivecrona no fue un autor espacialmente original, pero supo dar un tratamiento sistemático que favoreció la divulgación de muchas ideas que ya habían expresado Axel Hägerström y Lundsted. También fundamentó su concepción jurídica en la realización de estudios sobre el derecho romano. El concepto de fuerza vinculante del derecho no es más que una noción ideal, al igual que el derecho subjetivo y la norma jurídica, nociones que aunque carezcan de referencia semántica, desarrollan una extraordinaria influencia condicionando los comportamientos de las personas. Critica el carácter metafísico de la concepción tradicional de las normas jurídicas como expresión de la voluntad del Estado. Alf Ross por su parte propone un realismo jurídico mucho más atenuado. Realza una combinación de elementos normativistas (consideración de las normas jurídicas como directivas de comportamiento) y de elementos realistas (vigencia del derecho en función de la eficacia de las normas, y de ésta en función de su aplicación por parte de los jueces) Cuanto más se violen las normas jurídicas, más oportunidades se le dan al juez de poner en relieve su vigencia. Alf Ross procede a rehabilitar a las denostadas nociones clásicas de la ciencia jurídica, no niega que carezcan de referencia semántica, pero entiende que constituyen un instrumento eficacísimo del lenguaje jurídico. TEMA 3:LA CIÈNCIA DEL DRET O DOGMÀTICA JURÍDICA 3.1. Model positivista de Ciència del Dret KELSEN (1881-1970): Ciència normativa i descriptiva. Distinció entre: 1 0 0 0 8 7 Proposicions jurídiques (les de la Ciència del Dret): descriptives. Tracten sobre l’ésser (Sein). 1 0 0 0 8 7 Normes: prescriptives. Enunciats de l’haver de ser (Sollen). 1 0 0 0 8 7 Entre l’activitat del jurista i la del jutge. Puresa metodològica de la Ciència jurídica: perspectiva estrictament jurídica. 3.1. Model positivista de Ciència del Dret Alf ROSS (1899-1979): Objecte de la Ciència del Dret: afirmacions sobre quin és el Dret vigent. Dret vigent: conjunt de directives que probablement els jutge tindran en compte en les seves decisions. Per tant, les proposicions de la Ciència del Dret són prediccions sobre quines normes aplicaran els jutges. Per a aquesta tasca, els juristes poden fer servir aportacions d’altres ciències. ALCHOURRÓN (1931-1996) i BULYGIN (1931) La Ciència del Dret ha de desenvolupar dues tasques: 1. Empírica 2. De sistematització 2.1. Deducció lògica per mostrar defectes. 2.2. Reagrupar les normes en un conjunt més reduït de principis. 3.2. Les funcions descriptives i reconstructives de la dogmàtica jurídica. A partir dels anys 1970 es planteja no només què ha de fer, sinó QUÈ FA la Ciència Jurídica: 1)Descripció: activitat científica. 2)Reconstruir, reelaborar, molt sovint resoldre indeterminacions i altres defectes del sistema. Encara que aquesta tasca no sigui estrictament científica i neutral, és una tasca necessària per la societat i no menys prestigiosa. 3.3. La dogmàtica jurídica com a especialització del discurs moral. Típica dels països amb predomini de Dret legislat, la dogmàtica jurídica presenta les característiques: a) Adhesió dogmàtica al Dret positiu: descriure el Dret sense valoracions personals. b) Realitzar-hi determinades funcions: adaptar a noves necessitat socials, reformular. c) Utilitzar tècniques específiques per justificar la seva activitat: legislador racional, sistematització, formulació de teories. El mite del legislador racional 1 0 0 0 8 7 1) Legislador únic. 1 0 0 0 8 7 2) És un legislador imperible. 1 0 0 0 8 7 3) És conscient de totes les normes que ha creat El jurista dogmàtic atribueix al legislador certes característiques ideals: (produït). 1 0 0 0 8 7 4) És omniscient (ho sap tot). 1 0 0 0 8 7 5) El legislador és coherent (no dicta normes contradictòries). 1 0 0 0 8 7 6) És operatiu, no dicta normes supèrflues. 1 0 0 0 8 7 7) El legislador és just. Sistematitzacio 1 0 0 0 8 7 Ordenar les normes per categories generals 1 0 0 0 8 7 La norma general ha de tenir teòricament el mateix contingut que les normes concretes 1 0 0 0 8 7 Cobrir llacunes : analogia iuris. Formulació de teories 1 0 0 0 8 7 Es presenten com a descriptives, però sovint són creació doctrinal. 1 0 0 0 8 7 Tensió entre: - l’ideal valorativament neutre de la dogmàtica i - la funció real de reconstrucció del SJ per adequar-lo a les noves necessitats socials i per eliminar imperfeccíons (contradiccions, llacunes, imprecisions, etc.) Altres tècniques dogmàtiques per justificar solucions originals En resum, Cal ser conscient que de la dogmàtica jurídica realitza dos tipus de tasques: a)Tasca de descripció: determinar quin és el dret vigent, interpretar, sistematitzar. b)Tasca de reelaboració Conclusions Els juristes operen amb valoracions. Per tant, qualsevol reflexió jurídica ha de tenir en compte la reflexió que s’ha dut a terme en l’àmbit de l’Ètica. La dogmática jurídica consiste en una labor teórica acerca del derecho que se fue desarrollando en Europa Continental a consecuencia de la confrontación entre el movimiento de codificación y el enfoque racionalista. Para los racionalistas consistía en la construcción de sistemas jurídicos ideales, deducidos de unos pocos principios evidentes. Pero terminaron desatendiendo las normas vigentes, porque su tarea no consistía en evaluar críticamente la ley positiva, sino en adoptarla como dogma. Se asumía que los nuevos códigos eran completos, coherentes y precisos, constituyendo sistemas autosuficientes para resolver cualquier caso. La escuela de la jurisprudencia de conceptos, inspirada por Savigny, y fundada por Ihering, tenía la pretensión de construir una ciencia puramente racional que tuviera como único objeto al derecho vigente. Para ellos, si bien no había más derecho que el derecho positivo éste incluía elementos históricos que respondían a una estructura universal y permanentemente común a todo derecho. Se rechaza el recurrir a consideraciones axiológicas o sociológicas para evaluar críticamente la legislación. A lo sumo se concede que pueda recurrirse a “principios generales del derecho” que se suponen intrínsecos a todo orden jurídico. La dogmática jurídica procede a hacer una reconstrucción del sistema positivo para eliminar sus indeterminaciones y para adecuarlo a ciertos ideales subyacentes. Las teorías jurídicas cumplen la doble función de dar sustento justificatorio a los preceptos positivos y permitir derivar reglas para solucionar los casos no previstos por tales preceptos. Según el modelo de Ciencia Jurídica “pura” de Kelsen, los juristas deben dar cuenta de un sistema jurídico dado según los cánones científicos. El propósito es elevar la ciencia del derecho, aproximarlo al ideal de toda ciencia. Para Kelsen una teoría general del derecho debe ocuparse del esquema conceptual y metodológico de la ciencia jurídica. Debe ser puramente descriptiva y valorativamente neutral. Debe ocuparse de “hechos” y no de estados de cosas que no se dan en los hechos. Debe definir el concepto de derecho con exclusión de toda valoración, combatiendo así al iusnaturalismo. La ciencia jurídica es independiente de las ciencias sociales como la sociología, la psicología o la economía, porque su objeto de estudio no está constituido por acciones humanas. Se opone así al “realismo jurídico”. El objeto de la ciencia del derecho está constituido por conjuntos de normas. Pertenecen al “mundo del deber ser”. Es la validez lo que distingue a las normas de meros mandatos y órdenes. Una norma es válida cuando tiene fuerza obligatoria, es decir, cuando debe hacerse lo que ella dispone, cuando tiene efectos normativos. El juicio por el que se dice que la primera constitución de un sistema jurídico es válida es una norma: la norma básica o fundamental. Los demás juicios de validez se derivan de dicha norma básica, y como de una norma no pueden derivarse sino normas, así todos los juicios de validez son, como la norma básica, enunciados normativos y no descriptivos. Para Kelsen sólo normas positivas pueden ser normas jurídicas. Dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son válidas de acuerdo a la misma norma fundamental. Y una norma básica sólo se distingue de otra por el hecho de que concede validez a normas diferentes de las que la otra norma básica considera válidas. La observancia de las normas primitivas del sistema está prescripta por la norma básica de ese sistema que determina tanto su validez o fuerza obligatoria, como su pertenencia al sistema. Las normas derivadas son válidas si su creación está autorizada por normas válidas de acuerdo a la norma fundamental del sistema. Los iusnaturalistas identifican el orden jurídico adoptando una posición valorativa acerca de su justificabilidad. Para Kelsen, esa justificabilidad la presupone. La norma básica tiene que se aceptada como hipótesis de trabajo, y el carácter jurídico de la Constitución sólo puede ser supuesto y el orden jurídico entero se funda sobre la suposición de que la primera Constitución era una agrupamiento de normas jurídicas válidas. esta actividad se haga o no acreedora del nombre de “ciencia” en nada incide en el reconocimiento de que constituye una tarea de enorme importancia social y que exige una gran sofisticación intelectual en sus cultores. Detrás de los modelos de ciencia jurídica positivista, las cuestiones valorativas no sólo no pueden ser objeto de un tratamiento “científico”. Por eso es que se piensa que tales cuestiones corresponden exclusivamente a los órganos que están facultados para adoptar decisiones (como el legislador y el juez) y no a teóricos. Es como si la irracionalidad que se supone inherente a toda toma de posición en materia valorativa fuera saneada cuando los que adoptan la decisión en cuestión siguen ciertos procedimientos que le otorgan validez jurídica y cuando tal decisión tiene consecuencias prácticas relevantes. La mayoría de los autores positivistas contemporáneos no defienden la idea de que el derecho es un sistema autosuficiente para proveer soluciones para cualquier caso concebible. De este modo, estos autores no niegan que en muchas ocasiones los jueces tengan que recurrir a pautas extrajurídicas, por ejemplo a principios morales, para resolver un caso respecto del cual el derecho es indeterminado. El lema del positivismo es que el derecho que “es” puede y debe ser distinguido del derecho que, de acuerdo a ciertos principios valorativos, “debe ser”. Y si los juicios éticos no son demostrables racionalmente, es absurdo hacer depender la identificación de un orden jurídico de tales juicios de valor. Bentham fue el fundador de una ética utilitarista articulada y comprehensiva. Sostiene que el bien intrínseco es la felicidad general y que un acto es moralmente correcto o incorrecto según que el balance neto de sus consecuencias contribuya o afecte negativamente tal felicidad general. La tesis del positivismo de que el concepto de derecho debe definirse en términos valorativamente neutrales, es compatible tanto con la posición que rechaza toda posibilidad de demostrar racionalmente la validez de juicios morales como con la posición opuesta que asigna a la razón un papel decisivo para dirimir conflictos éticos. No hay una vinculación entre el enfoque positivista y la postura que pretende excluir de la actividad de los juristas teóricos toda elaboración de índole axiológica sobre la base de que este tipo de elaboración es impropia de una empresa teórica sometida a criterios de racionalidad. El relativismo ético puede formularse o bien como una tesis de ética sociológica, o como una tesis de ética normativa o como una tesis de metaética o ética conceptual. Como una tesis de ética sociológica, el relativismo consiste en sostener que sociedades diferentes o grupos sociales distintos a veces divergen en sus creencias morales, de modo que una práctica o institución que es considerada moralmente aceptable en uno de ellos es condenada como inmoral en otro lo que no que unas sean unas moralmente superiores a las otras. El relativismo que se presenta en el nivel de la ética normativa dice que la corrección o incorrección moral de un acto varía según la sociedad y momento histórico en que el acto es realizado. Las variaciones del contexto social e histórico en que se ejecuta el acto, determinan que éste tenga aspectos o consecuencias diferentes que inciden sobre su calificación moral. Pero el relativismo también se puede plantear en el nivel correspondiente a la metaética o ética teórica. En este sentido, el relativismo constituye una postura acerca del significado de los términos éticos, del status lógico de los juicios de valor y de la posibilidad de demostrar racionalmente la validez de tales juicios. Este tipo de relativismo se confunde con el subjetivismo y el emotivismo. En la medida en que se admita que la argumentación racional juega un importante rol en la discusión de cuestiones axiológicas, no hay razón “a priori” para que los teóricos del derecho deban abstenerse de seguir cumpliendo su función de proponer alternativas para reformular el sistema jurídico adecuándolo a ciertos postulados valorativos. Los juristas deben encarar como tarea preeminente la de integrar en un sistema consistente y lo más económico posible de principios valorativos considerados válidos, a las normas jurídicas positivas interpretadas de cierta forma. Para ello, no solamente deben sistematizar sus convicciones axiológicas, lo que exige hacer explícitas las consecuencias lógicas de ciertos juicios éticos e intentar reemplazarlos por principios más generales equivalentes, sino que deben también formular hipótesis interpretativas de las normas jurídicas vigentes que permitan que las consecuencias lógicas de tales normas sean compatibles y, si es posible, coincidentes con las que se infieren de los principios. La función principal de la actividad de los juristas teóricos es la de proporcionar guías para la administración de justicia. Sin embargo, afirmar que la función central de las elaboraciones que los juristas desarrollan consiste en guiar la administración de justicia no es una respuesta satisfactoria al interrogante de por qué deben encarar la discusión de problemas valorativos, a menos que se muestre que las decisiones judiciales dependen necesariamente de consideraciones axiológicas. Hay varias razones que determinan esa dependencia entre los fallos de los jueces y la consideración de principios valorativos, criterios de justicia, concepciones ideológicas, etc. En primer lugar, los jueces deben enfrentar el problema de asignar significado al lenguaje con que se expresan las normas que ellos están obligados a aplicar según las reglas de reconocimiento del sistema. Generalmente se supone que las palabras de la ley tienen el significado que se les suele asignar en los usos lingüísticos corrientes. Cuando los propósitos del órgano que emitió la norma jurídica en cuestión no son claros, puede haber tanto fundamento para afirmar que la obediencia a ese órgano exige suponer que no ha pretendido consagrar tal injusticia y que ha usado el lenguaje con un significado distinto al ordinario, como para sostener que esa obediencia sólo es compatible con el presupuesto de que tal órgano ha seguido el uso corriente al formular la norma en cuestión, aun cuando eso implique establecer soluciones que se consideran injustas. Además, el sistema jurídico puede presentar indeterminaciones de distinto tipo. Pueden deberse a factores pragmáticos, como la incertidumbre acerca de la formulación correcta de una norma jurídica (sea porque se trata de una norma consuetudinaria o jurisprudencial que no tiene formulación canónica o sea porque existen dudas acerca del texto oficial de una norma legislada), a factores semánticos o sintácticos, como la ambigüedad, vaguedad y textura abierta del lenguaje legal interpretado de acuerdo al significado corriente o las ambigüedades de ciertas conectivas sintácticas, a factores lógicos, como la existencia de lagunas y contradicciones en el sistema. En síntesis, el orden jurídico no constituye, en realidad, un sistema autosuficiente para resolver cualquier caso concebible. Y, no siendo posible resolver los casos no previstos unívocamente mediante técnicas de interpretación y de reconstrucción del sistema axiológicamente neutrales, los jueces están compelidos a resolver tales casos recurriendo, en algún punto de su razonamiento, a principios y reglas no jurídicos. Y tampoco hay una modalidad única de aplicación de normas jurídicas a casos particulares. No sólo la elección de uno u otro modelo de conformidad normativa por parte de los jueces, implica que éstos deben tener en cuenta consideraciones de índole valorativa a favor o en contra de adoptar cada uno de ellos, sino que también, en caso de decidirse por el modelo que da relevancia a las razones que subyacen a los preceptos jurídicos, los jueces deben incurrir en una sutil apreciación de propósitos y finalidades en la que factores valorativos juegan un papel decisivo. El derecho positivo no provee razones suficientes para justificar una decisión, aun cuando el orden en cuestión contenga una solución clara para el caso que debe decidirse. Si la decisión en cuestión es moralmente relevante, sólo razones de índole moral pueden proveer una justificación de tal decisión. Los jueces son moralmente responsables por sus actos y decisiones, y el hecho de aplicar lo que ciertas prescripciones positivas disponen no los exime de tal responsabilidad. En la medida en que ellos pretendan satisfacer esa responsabilidad emitiendo decisiones que sean justificables no pueden limitarse a determinar que ellas están impuestas por normas jurídicas vigentes sino que deben asumir presupuestos axiológicos que hacen legítima la observancia de tales normas. En la medida en que los jueces no pueden eludir recurrir a consideraciones valorativas para resolver estas cuestiones, parece absurdo que los juristas teóricos se abstengan de asistirlos en esta tarea, renunciando a su función de proveer orientaciones para la administración de justicia. Los juristas académicos se encuentran, en varios sentidos, en mejores condiciones que los jueces para encarar consideraciones de filosofía política y moral de las que pueden inferirse pautas para resolver los problemas axiológicos que se enfrentan en la tarea jurisdiccional, ya que no están constreñidos por la necesidad y urgencia de resolver casos concretos, y tienen mejores oportunidades de desarrollar especulaciones generales, testando sus consecuencias tanto en relación a casos reales como hipotéticos. La discusión acerca de la justificabilidad, a la luz de ciertos principios y concepciones axiológicas básicas, de instituciones jurídicas fundamentales, standards jurídicos reconocidos y prácticas generales de creación y aplicación del derecho, como por ejemplo, el alcance y límites de la separación de poderes, presupone encarar consideraciones de filosofía política y moral, con las que la filosofía del derecho normativa se encuentra estrechamente relacionada. Se trata de proporcionar pautas de lege ferenda que permiten justificar y enjuiciar regulaciones jurídicas positivas y orientar su eventual modificación. La teoría jurídica concebida como actividad fundamentalmente normativa, presupone sin someter a discusión la justificabilidad de las normas jurídicas positivas y se ocupa de proponer directivas para la interpretación de tales normas y para superar sus indeterminaciones, con la pretensión de que las soluciones que se infieren del sistema así reformulado son, de todas las alternativas compatibles con el reconocimiento de las normas en cuestión, las que mejor se adecuan a concepciones axiológicas y principios de justicia aceptados como válidos. La denominación de su actividad como “dogmática” ilustra que su función principal no es evaluar el reconocimiento de las normas jurídicas positivas, sino proponer soluciones axiológicamente adecuadas que puedan derivarse de, o al menos que sean compatibles con, las normas en cuestión. Hay diferentes formas de proceder a reconstruir el sistema jurídico sobre la base de normas oficialmente reconocidas, y tales modalidades dependen de la relación que se pretenda establecer entre esta tarea teórica y la elaboración de concepciones y principios generales que permiten valorar la justificabilidad de instituciones y normas jurídicas. La formulación de teorías jurídicas si bien tiene la función de permitir derivar nuevos standards para resolver casos no solucionados por el sistema jurídico, está sometida a la restricción de que las teorías en cuestión se adecuen a las reglas pertenecientes a tal sistema, pero permiten inferir también otras reglas. El inconveniente es que da como resultado prácticas de administración de justicia indebidamente conservadoras al otorgar a las normas institucionalmente reconocidas, cualquiera sea su valor intrínseco, un “peso gravitacional” que se extiende mucho más allá de su contenido y alcance explícitos. Quizá a veces sea posible elaborar una teoría general que sirva tanto para justificar las normas positivas que se suponen injustas, como para inferir las soluciones que se consideran justas para los casos no previstos. Una teoría jurídica normativa destinada a mostrar de qué forma puede reconstruirse un sector del orden jurídico para adecuarlo a concepciones y principios axiológicos, tiene aspectos descriptivos y lógicos sumamente relevantes. Ella debe dar cuenta de las normas institucionalmente reconocidas, proceder si es necesario y posible a una presentación más sistemática de las mismas, mostrar las consecuencias lógicas que se siguen de las interpretaciones adoptadas, y formular distinciones conceptuales que permitan manejar adecuadamente el material jurídico y las ideas valorativas subyacentes. Tal teoría debe también tener en cuenta datos de carácter sociológico, económico, psicológico, etc., que pueden incidir en la aceptabilidad de las distintas soluciones propuestas. 4.1. Seguretat i certesa jurídica Per saber fins on arriba la meva llibertat i comença la dels altres. F 0 7 0 1) Principi de legalitat: a) llei prèvia, b) publicitat, c) irretroactivitat, d) prohibició d’analogia, e) llei escrita. El principi de legalitat una llei prèvia que ha de ser escrita,de manera que tothom pugui saber que es el que està prohibit i que es el que està permès. D’es d’aquest punt de vista el Codi Penal es pot veure no nomes com un catàleg de sancions sinó com una manera de donar seguretat al delinqüent, es una garantía del delinqüent, la mesura que li assegura quina es la pena aplicable i fins a quin punt. La publicitat de les normes es un mecanisme de la seguretat jurídica, de la certesa, inclou la famosa figura de la vacatio legis, perquè assegura que tothom pugui conèixer la llei donant un termini. Respecte a la retroactivitat es una manera de burlar el principi de legalitat i per això en els principis morals s’estableix la irretroactivitat, s’estableix a la constitució. Hi ha l’excepció quan la norma sigui més favorable. Seria injust que seguissin complint condemna les persones que havien comes el delicte abans de la nova llei mentre que les que han comès el delicte desprès sortissin abans. La irretroactivitat serveix als dos casos, a la seguretat jurídica i a la justícia. Es prohibeix l’analogia en dret penal perquè la llei ha de ser escrita i estricta, en un llenguatge clar . en dret penal es on s’exigeix la llei escrita. F 0 7 0 2) Principi “la ignorància de les lleis no excusa del seu compliment”. Principi que estableix que la ignorància de les lleis no excusa el seu incompliment, serveix per satisfer la idea de seguretat jurídica. La vida social seria caòtica si la imposició d’una sanció es fes dependre del coneixement que pugui tenir l’infractor de les normes sobre la norma. Serveix per distingir el dret de moral perquè a la moral no existeix el desconeixement de la norma. Primer la seguretat jurídica sobre la justícia. F 0 7 0 3) Prescripció dels delictes i de l’acció. Hi ha de 2 tipus, responen a la seguretat jurídica. vida virtuosa. Ha de fer que els ciutadans siguin virtuosos i l’home just es el que està disposat a distribuir entre ell mateix i les altres persones alguna cosa sense quedar-se ell més del que es desitjable i deixant a l’altre persona una part més gran del que es desitjable. Es just com a tal la manera que eviti donar-se a ell mateix més que a l’altre quan la cosa sigui bona i que sigui dolenta el contrari. 4.2. La justícia com a virtut i com a valor II B) Justícia com a valor o fi del Dret: A partir de Kant (1724-1804) no es concep la justícia com una virtut. Bobbio (1909-2004) la defineix com "aquell conjunt de valors, béns o interessos per a la protecció o increment dels quals els homes recorren a aquesta tècnica de convivència a la qual anomenem Dret“ . Els autors moderns a partir de Kant no creuen que la justícia es fonamenti en una possessió de la vida bona sinó que una societat es la que deixa escollir als seus ciutadans el model de vida que estimin convenient respectant la llibertat dels altres. Per tant així es com es concep la virtut avui dia. 4.3. La tensió Justícia i Seguretat F 0 7 1Totes dues són valors del Dret. Però de vegades cal sacrificar una per l’altra. F 0 7 1Antics romans: Fiat iustitia, pereat mundus. F 0 7 1Altres autors sostenen que l’aplicació dels principis de la seguretat no impliquen contradicció entre valors o fins del Dret, sinó que hi ha interessos contraposats que el Dret ha d’harmonitzar. F 0 7 1Components de la justícia: seguretat, igualtat i llibertat. F 0 7 1Seguretat: valor adjectiu dels altres components de la justícia: igualtat, llibertat. F 0 7 1Conflicte amb una concepció massa formalista del Dret. F 0 7 1La justícia significa harmonitzar tots els valors. F 0 7 1Els conflictes provenen de les diferents maneres d’entendre la seguretat, la igualtat, la llibertat i la justícia. La tensió Justícia i Seguretat. II F 0 7 0 Aquest tema es relaciona amb el de la desobediència al Dret injust (per realitzar la certesa i seguretat prescindeix de la justícia). F 0 7 0 L’expressió “Dret injust” pot tenir un abast parcial o total. PARCIAL: discrepància entre la concepció de la justícia implícita al Dret vigent i la d’un sector de la societat. TOTAL: les normes jurídiques positives contradiuen els requisits bàsics de la justícia reconeguts per la generalitat de membres de la societat. TEMA 5: PRINCIPIS DE JUSTÍCIA 5.1. CONTINGUT DE LA TEORIA DE LA JUSTÍCIA. F 0 7 0 Reflexió profunda sobre el problema de la justícia. Diferents visions. F 0 7 0 Reflexió crítica sobre el Dret positiu concret. Relacionada amb Històricament: Justícia criteri suprem de legitimitat. En l’actualitat: principi informador del Dret. Dilema iusnaturalisme/ iuspositivisme legitimitat Classes de Justícia Aristòtil: F 0 7 0 1.- JUSTÍCIA LEGAL O GENERAL: Obeir la llei. F 0 7 0 2.- JUSTÍCIA PARTICULAR F 0 7 0 a) Justícia distributiva: distribuir avantatges de la societat segons mèrit. F 0 7 0 b) Justícia retributiva o commutativa: intercanvi regit per la igualtat. Ulpià (Tiro? 170? - Roma, 228): “La justícia és la constant i perpètua voluntat de donar a cadascú allò que li és propi, que li correspon”. Què és la Justícia? Fórmula clàssica (des d’Aristòtil):tractar igual els qui són iguals i tractar de manera desigual als qui són desiguals. Fórmules diverses: 1) Rang social (societats estamentàries) 2) Contribució 3) Necessitats 4) Capacitat 5) El que és seu 6) Avui dia: els drets humans. 5.2. JUSTÍCIA MATERIAL I JUSTÍCIA FORMAL. F 0 7 0 - Justícia material: quan parlem d’una determinada concepció de la justícia, dels seus continguts. F 0 7 0 - Justícia formal: les característiques comunes de qualsevol concepció de la justícia Per Justícia Material ens referim al contingut de la justícia, a una determinada concepció de la justícia, no es pot determinar però si que es possible obtenir respostes concretes per a cada cas concret, perquè estan condicionades pel moment, les condicions, en formes de pensar, per tant al llarg del temps s’han donat diferents conceptes de justícia. Per justícia formal ens referim a característiques comunes de la majoria de les teories sobre la justícia, no tots els trets però hi ha alguns que es van repetint. Per exemple que parlem de judicis de valor i no de fet. 5.3. ELEMENTS DE LA JUSTÍCIA F 0 7 0 Alteritat: està en tots, ja la va senyalar Aristòtil. La justícia té sentit quan ens referim a conductes que son importants per la seva transcendència social. Una conducta que posseeix alteritat es una conducta que està referida a una altre, vol dir que la justícia es interpersonal. Matisa el criteri de la llibertat. F 0 7 0 Llibertat: es un concepte més modern. Es condició necessària per al lliure desenvolupament de l’individu, sense llibertat no hi ha autèntica justícia. Nomes pot ser restringida a favor de la llibertat d’un altre. Sobretot es un requisit perquè hi hagi igualtat. Ha de ser matisada per l’alteritat,és a dir, per a tenir en compte l’altre. F 0 7 0 Igualtat: clàssicament s’ha entès que la igualtat només es dóna entre persones. Tampoc es una igualtat absoluta la que es en realitat, hi ha diferències naturals inevitables, malgrat la diversitat som iguals davant la llei i la justícia. Tots som iguals en drets malgrat la diversitat pel fet de ser humans podem participar en aquesta diversitat humana perquè en essència humana som iguals, son característiques essencials. Que som iguals davant la llei es pot entendre en dos sentits, diversitat com a diferència i diversitat com a desigualtat. Les de diferencia son les son les de naixement d’opció personal que no perjudiquin als altres. En les de desigualtat la diferencia s’utilitza perquè una persona estigui per sobre de l’altra. Es en aquest segon sentit en el que podem parlar de justícia o injustícia. La justícia intenta equilibrar les desigualtats. F 0 7 0 Exigibilitat: es el fenòmens que es dóna quan una persona diu una cosa a una altra i li dóna la cosa deguda s’ha perfeccionat la relació de justícia. Perquè la societat pot esperar que la conducta deguda es compleixi i a més a més existeix la possibilitat d’exigir el seu compliment com a conducta obligatòria. En aquesta conducta no es pot qualificar de justa si no es pot requerir obligatòriament i aquest criteri ens porta a distingir entre la justícia i la realitat. En la justícia es dóna a cadascú el que se li deu o allò que no se li deu. F 0 7 0 Generalitat: la fórmula clàssica de tractar com iguals als iguals i desigual als desiguals, donar un maetix tractament a la generalitat de persones que es troben en les mateixes condicions. Però si la situació de fet es injusta la justícia també pot ser injusta. La generalitat complementa la igualtat en la mesura que tendeix a igualar les desigualtats i les discriminacions negatives. F 0 7 0 Mereixement: dóna a cadascú el que li correspon. Hem de donar coses bones als que s’ho mereixen. F 0 7 0 Imparcialitat: té dos significats: • La objectivitat del judici: es considera imparcial qui jutja de manera objectiva sense prejudicis ni distorsions • L’equilibri quan es en front d’interessos oposats. Té un sentit negatiu que vol dir absència de favoritisme o de partidisme. La justícia aplicada 1.- LA JUSTÍCIA EN L’ORGANITZACIÓ SOCIAL Igualtat proporcional 1.1.- Atribució de drets 1.2.- Imposició de deures o càrregues 2.- LA JUSTÍCIA EN LES RELACIONS PRIVADES Igualtat estricta L’EQUITAT F 0 7 0 Delimitació conceptual: L'equitat és la Justícia contemplada en el moment de projectar els seus requisits sobre els casos particulars. La justícia l’apliquem a casos concrets i particulars. La justícia davant de peculiaritats rellevants s’ha de flexibilitzar i adaptar les seves exigències generals al cas concret i per això s’ha dit que és un principi diferent de la justícia però en realitat és la justícia aplicada en el cas particular, és una manifestació del principi general de la justícia. F 0 7 0 Funcions: L'equitat fa possible el restabliment de la igualtat exigida per la Justícia general perquè les normes tenen un caràcter general. Prescindeix de factors diferenciadors per a destacar els elements comuns d’una situació típica. És una manifestació que es veu en el cas particular, és on es pot produir la injustícia i la equitat corregeix el defecte de la justícia general però no es pot basar la sentència totalment en l’equitat. L’estricta aplicació del dret pot ser la màxima injustícia.