La Importancia del Consentimiento del Estado: Normas Internacionales y Actos Unilaterales, Ejercicios de Derecho Internacional Público

¡Descarga La Importancia del Consentimiento del Estado: Normas Internacionales y Actos Unilaterales y más Ejercicios en PDF de Derecho Internacional Público solo en Docsity! 1 TEMA 3. La Elaboración de las Normas Jurídicas Internacionales. 3.1. Los actos unilaterales. La importancia del consentimiento del Estado. 3.1.1. Las fuentes del Derecho y las fuentes del Derecho Internacional. En D.I. no existe un legislador internacional por encima del poder de los Estados, de ahí que para que una situación produzca efectos jurídicos es necesario que el Estado haya reconocido la situación o bien que haya quedado de acuerdo en quedar vinculado por esa obligación jurídica. Este es el motivo por el cual el consentimiento del Estado en obligarse reviste una importancia esencial en la elaboración y formación de las normas jurídicas. En D.I. al igual que en el Dº interno, las obligaciones vinculan en la medida en que los sujetos la han consentido, así lo reconoció también la CIJ al declarar en el asunto “Lotus” (1927) que las reglas que obligan a los Estados proceden de la voluntad de éstos, manifestada a través de convenios o de costumbres generalmente aceptadas. El art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia recoge que la Corte, cuya función es decidir conforme al D.I. las controversias que le son sometidas, deberá aplicar: a) Las Convenciones internacionales, generales o particulares, que establecen reglas reconocidas por los Estados litigantes. b) La Costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. c) Los principios generales del D.I. reconocidos por las naciones civilizadas d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia, como medio auxiliar. Este artículo pretende servir de guía a la Corte en su función juridiccional. Aún teniendo en cuenta el contenido de este artículo, debemos tener presente que ante la inexistencia de un legislador o poder internacional, la única fuente del D.I. es el consentimiento de los Estados, es éste el único origen de las normas jurídicas internacionales. Sobre las normas convencionales no existen dudas respecto a la necesidad del consentimiento del Estado para que éste se obligue en su cumplimiento, en cuanto a la costumbre, ésta refleja la práctica que normalmente es aceptada como derecho por parte de los Estados. En la actual sociedad internacional la voluntad y el consentimiento del Estado es el origen del proceso a través del que se crean las normas, pero no es su término final, ese final se forma con la voluntad del resto de Estados en tanto que sin esa voluntad colectiva, no se alcanzaría el compromiso de cumplir lo acordado. El art. 38 no pretende establecer una jerarquía normativa entre las distintas fuentes, cualquiera de las fuentes expresa la voluntad de los Estados en obligarse, lo importante por tanto sería encontrar la fuente que en cada momento sea la mas adecuada. Pero tampoco podemos decir que en D.I. no exista una jerarquía de las normas, por ejemplo la Carta de las N.U. prevalece sobre cualquier otra obligación, igual ocurre de acuerdo con el art. 53 y 64 del Conv. De Viena sobre el derecho de los Tratados con las normas ius cogens o normas imperativas de D.I., estas prevalecen también sobre cualquier otra norma. 2 3.1.2. Los actos unilaterales de los Estados. Concepto de acto unilateral. Según la CIJ “las declaraciones que revisten la forma de actos unilaterales pueden tener como efecto la creación de obligaciones jurídicas”, estas declaraciones hacen que el Estado autor de la misma quede obligado de conformidad con su contenido, es por lo tanto un compromiso jurídico que obliga a ese Estado a seguir una conducta de acuerdo a esa declaración. La obligatoriedad de ese compromiso no exige ningún requisito posterior por parte de otros Estados, de exigirse ese requisito dejaría de ser “unilateral” y sería incompatible con esa naturaleza. La obligación del acto unilateral reside en el concepto de “buena fe” que junto con la confianza recíproca es un elemento clave en la cooperación y relación entre los Estados que aceptan la regla “pacta sunt servanda” (lo pactado obliga) con carácter obligatorio. De ahí que los Estados interesados pueden exigir que la obligación así creada sea respetada. Los actos unilaterales son un mecanismo flexible de creación de obligaciones jurídicas que tienen su fundamento en el consentimiento y que sirve para vincular al Estado que lo ha otorgado utilizando cualquier fórmula válida para ello. A esa vinculación de cumplimiento le es aplicable no solo el principio de buena fe, sino también el de “stoppel”, esto es, la prohibición de ir contra sus propios actos por parte del Estado que así lo ha reconocido previamente. La Comisión de Derecho Internacional propuso codificar el derecho de los actos unilaterales de los Estados, esa propuesta apenas ha tenido respuesta; no obstante en su Principio 1º, se define el acto unilateral como “una declaración unilateral formulada por un Estado con la intención de producir determinados efectos jurídicos en virtud del D.I.” El acto unilateral no debe restringirse únicamente al ámbito de los Estados, cabría ampliar ese ámbito también a las O.I. sujeto jurídico que tiene también la posibilidad de generar actos unilaterales con los efectos equivalentes a los Estados. Requisitos formales de los Actos Unilaterales: Siendo el Acto Unilateral una manifestación del consentimiento del Estado, lo primero que debemos determinar son los órganos estatales que pueden expresar esa voluntad. El art. 7.2 del Convenio de Viena sobre el Dº de los Tratados presume que tienen capacidad para negociar tratados el Jefe del Estado, los Jefes de Gobierno y Mº de Asuntos Exteriores respecto de cuestiones internacionales, los Jefes de misión diplomática para los actos entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual está acreditado, los representantes del Estado acreditados ante una Conferencia Internacional. Por su parte la CIJ indicaba que en las relaciones internacionales cada vez era mas frecuente que otras personas que representan al Estado en ámbitos determinados, también están autorizados por el Estado al que representan para comprometerlo mediante su declaración en materia de su competencia, por ej.: el Mº de Agricultura en temas de esta naturaleza, el de Sanidad, en ésta, el de Industria también, etc. No obstante si el Estado no se considera vinculado por las manifestaciones de quienes pueden vincularle, recaería en las autoridades estatales el onus probandi de la no vinculatoriedad para el Estado de dichas manifestaciones fundamentándolo en error, dolo, corrupción, o coacción sobre el representante del Estado. 5 Por otro lado, porque la oposición de un Estado a una determinada norma contenida en el Tratado ha evolucionado hasta quedar salvaguardada mediante la figura de la “Reserva”, mecanismo mediante el cual un Estado puede excluir la aplicación a sí mismo de una disposición que él no acepta. Las Reservas facilitan que los Estados puedan generar normas “a la carta”. Tipos de Tratados: · Bilaterales si participan solo dos sujetos de D.I. · Multilaterales cuando se multiplica el número de partes. · Abiertos cuando permiten el acceso de nuevas partes. · Cerrados cuando se excluye la posibilidad de acceder a nuevas partes. 3.2.2. Celebración de los tratados. La celebración del tratado es el proceso que se sigue hasta la creación definitiva de esa norma convencional, es el conjunto de actos a través de los cuales se crea el tratado y éste empieza a generar efectos jurídicos para las partes que participan en él. Debemos distinguir dos etapas diferentes a lo largo de su creación, por un lado el proceso mediante el que se elabora el texto, y por otro, los actos mediante los cuales los Estados manifiestan su voluntad en obligarse. Elaboración y adopción de los Tratados: La Negociación es el inicio del proceso para elaborar y adoptar el texto de un tratado, será Estado negociador todo Estado que ha participado en la elaboración y adopción de su texto, la participación se hace mediante representantes del Estado y éstos deberán ostentar representación suficiente o plenos poderes para actuar en nombre del Estado. La Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, en su art. 7.2 recoge una presunción de capacidad para representar al Estado sin presentar plenos poderes a) al Jefe del Estado o Pte. de Gobierno, b) al Ministro de AA.EE., c) a los Jefes de misiones diplomáticas ante el Estado u organismo ante el que se encuentren acreditados, d) a los Jefes de misiones especiales enviadas a uno o varios Estados extranjeros, e) así como a los representantes acreditados ante una conferencia internacional. Adopción, una vez negociado, supone el consentimiento de todos los participantes en su redacción definitiva, es el acuerdo de todos sobre el texto final. Autenticación del mismo, supone el acto mediante el que los Estados negociadores van a certificar que ese texto es correcto y auténtico y lo establecen de forma definitiva. La autenticación dará al texto un carácter definitivo a partir de entonces no podrá ser modificado salvo por la vía de “corrección de error” y siempre contando con el consentimiento de las partes. La firma para la autenticación no genera por sí misma obligaciones jurídicas, solo afecta a que el texto no podrá modificarse, tras esa firma los Estados dispondrán de otro periodo en el que decidirán si se obligan o no de manera definitiva. 6 Desde la firma para la autenticación las partes deberán abstenerse de realizar actos que intenten frustrar el objeto y el fin del Tratado, esa obligación de abstenerse estará vigente hasta que el Estado no haya manifestado su intención posterior de no ser parte del Tratado. Si el Estado manifiesta su consentimiento en obligarse esa obligación de no realizar actos que frustren el objeto y fin del Tratado se verá reforzada si atendemos al Principio de la buena fe. La manifestación del consentimiento: La manifestación del consentimiento en obligarse se realiza mediante la firma, el canje de instrumentos, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión. La ratificación tiene su origen histórico en la verificación que hacía el monarca sobre el contenido del tratado, verificando que éste se adaptaba a los poderes que había concedido a sus representantes para llevarlo a cabo. Hoy día la ratificación se lleva a cabo por el poder legislativo y sirve para confirmar que los actos realizados por el ejecutivo para adoptar ese tratado se adecúan a la legislación interna, autorizando así al ejecutivo a manifestar el consentimiento del Estado para obligarse. Actualmente se considera la firma a los actos del ejecutivo, y ratificación al acto del legislativo. De acuerdo con el art. 97 de la CE, corresponde al Gobierno la dirección de la política interior y exterior del Estado, por lo tanto es el Gobierno quien ostenta el poder de iniciativa en materia de tratados. Sin embargo también las CC.AA. así como las Cortes sobre cuestiones concretas, pueden instar al Gobierno a la realización de ciertos actos que tienen conexión con la política exterior. Debemos tener presente que las Cortes solo tienen la vía de la proposición de ley para cualquier iniciativa en política exterior, aunque esta proposición no vincula al Gobierno. Aún teniendo el Gobierno el consentimiento de las Cortes para obligar al Estado a través de un tratado, esta autorización no es vinculante para el Gobierno, éste puede renunciar después al tratado. Por otro lado, si el consentimiento del Estado se ha obtenido violando reglas del derecho interno sobre competencia para celebrar tratados, esto no se podrá alegar por el Estado como vicio del consentimiento, salvo que esa violación afecte a una norma de importancia fundamental de su Dº interno. Intervención de las Cortes en la manifestación del consentimiento del Estado al obligarse por un tratado: Puede seguir un triple camino: a) Según el art. 93 de la CE, si se trata de un tratado que otorga a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la CE, las Cortes autorizarán la emisión de dicho consentimiento mediante una ley orgánica. b) Según el art. 94.1, “La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los siguientes casos: tratados de carácter político, tratados de carácter militar, tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales del Título I (de la CE), tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. 7 c) De acuerdo con el art. 94.2, habrá de informarse inmediatamente al Congreso y al Senado cuando se haya concluido cualquier otro tratado o convenio. Con independencia de lo anterior debemos tener claro que la obligación de publicar los tratados afecta a cualquiera de ellos, tanto los del art. 93, (autorizados mediante Ley Orgánica), como los del 94.1 (autorizados por las Cortes) o del 94. 2 de la CE, (comunicados a las Cortes). Una vez que se ha obtenido la autorización de las Cortes, se extiende el instrumento de ratificación que firma el Rey, a quien le corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente, esa ratificación será refrendada por el Mº de AA.EE. La autorización de las Cortes es obligatoria para la validez del consentimiento del Estado en los casos del art. 94.1 de la CE pero no es vinculante, es decir, una vez obtenida esa autorización el Gobierno tiene libertad para vincular o no al Estado, puede seguir adelante o no. En definitiva y en relación con la actividad de las Cortes en materia de tratados, éstos o son aprobados por las Cortes mediante Ley Orgánica, (art. 93 CE), o son autorizados por éstas, (art. 94.1 CE), o las Cortes son informadas de su conclusión (art. 94.2 CE), dependiendo de la naturaleza de cada tratado. Una vez canjeado o depositado el instrumento que ratifica el tratado, se considera prestado el consentimiento del Estado para obligarse de forma definitiva en los términos del tratado. 3.2.3. Las reservas a los Tratados. Concepto y función de las reservas: Una reserva es una declaración unilateral que hace un Estado o una O.I. cuando firma, ratifica, confirma, aprueba un tratado o bien cuando estando ya en vigor ese Estado se adhiere a ese tratado. La reserva tiene como objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. Exigir la unanimidad al adoptar un tratado es casi imposible en no pocas ocasiones, de ahí que para superar esa dificultad se permita que los Estados que se encuentran en minoría reserven la aplicación de aquéllas disposiciones del tratado con las que no están de acuerdo. Esto plantea conocer si existen límites a la formulación de reservas a los Tratados. El Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece a salvo de que el tratado disponga otra cosa, la absoluta libertad en formular reservas, excepto en los casos siguientes: a) que la reserva esté prohibida por el tratado, b) que el tratado diga qué tipo de reservas pueden hacerse y que la pretendida por el Estado no se encuentre entre esas autorizadas , y c) que en los casos no previstos anteriormente, la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado. Efectos de las reservas: La objeción a una reserva realizada por un Estado no impide que el tratado de que se trate entre en vigor entre ese Estado que objeta y el Estado que efectúa la reserva, a no ser que el Estado autor de la objeción así lo manifieste. 10 El depositario del Tratado dará cuenta del número de Estados partes, de la entrada en vigor, las reservas, denuncias, suspensiones, etc., y servirá también vía de comunicación entre las partes en el mismo. Podrá ser uno de los Estados u Organización que formen parte de él, sus funciones serán entre otras, custodiar el texto, recibir las firmas, así como los instrumentos y documentos relativos a éste, informar a las partes de cualquier incidencia respecto de la “vida” del Tratado, etc. En cuanto al Registro, la Carta de N.U. recoge que cualquier Tratado en el que forme parte cualquier miembro de N.U., debe ser registrado en la Secretaría de ésta organización y publicado. Dispone también que ninguna parte de un Tratado que no haya sido registrado podrá invocar ese Tratado ante ningún órgano de N.U. En España es responsabilidad del Ministerio de AA.EE. la publicación periódica de los Tratados, así como la publicación de una lista de aquéllos que están en vigor y son obligatorios. 3.3. La costumbre. 3.3.1. La costumbre en el ordenamiento internacional. En la sociedad internacional no existe un poder centralizado que tenga la potestad de crear las normas jurídicas. Aún así, esa falta de poder centralizado no evita la creación de este tipo de normas. Esa producción normativa se sigue generando, si acaso se ralentiza, en tanto que se produce mediante un consenso que puede ser expreso o tácito entre quienes forman la sociedad internacional. Si esa sociedad dispone de adecuados mecanismos de cohesión, permitiría un rápido proceso en el nacimiento y eficacia de las normas. Por el contrario, si esa sociedad carece de cohesión, la creación y eficacia de sus normas presentaría dificultades para regular sus conductas. En definitiva, el Dº Internacional lo crean los Estados, esto hace que el consentimiento de éstos sea de especial importancia en el proceso de elaboración de las normas jurídicas internacionales. El profesor Díez de Velasco define la Costumbre Internacional como “la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada como derecho”. Podemos decir que prácticamente todo el D.I. General que rige en la sociedad internacional está formado por normas consuetudinarias y Pº Generales del derecho. El D.I. Convencional no tiene carácter general, es decir, no existe ningún Tratado internacional que haya sido aceptado por todos los Estados de la Comunidad Internacional. Puede decirse también que la costumbre es resultado de una conciencia colectiva, en el asunto Lotus la CPJI decía que “las reglas jurídicas que vinculan a los Estados provienen de la voluntad de éstos, que es manifestada en las convenciones o en los usos aceptados generalmente como consagradores de principios jurídicos”. Respecto de la prueba de la costumbre, también la CIJ decía que “la parte que invoca la costumbre regional o local, debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte…” Sólo se podrá oponer una norma consuetudinaria a aquéllos Estados que han participado en el proceso de elaboración de la misma, o en su caso que se han opuesto a ese proceso de formación. 11 El Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados dice que cuando un Estado no forma parte de un determinado Tratado no quedará eximido de cumplir las obligaciones a las que está sometido en virtud del D.I. y que han sido recogidas en ese Tratado; es decir, obligaciones que han cristalizado en el Tratado pero que para el Estado no parte tienen naturaleza de costumbre. La costumbre sería así el resultado de una conciencia jurídica colectiva con independencia de la falta de participación en su creación, e incluso con la oposición de algunos Estados frente a los cuales sin embargo la costumbre sería oponible. Por otro lado, la costumbre carece de un momento concreto de inicio o final. Incluso cuando es una costumbre consolidada puede estar transformándose en su aplicación, por ejemplo la libertad de alta mar y sus límites, algunos Estados reclaman competencias en éste ámbito para reprimir en alta mar el narcotráfico, esto afectaría a la costumbre sobre alta mar, habría que reformularla. 3.3.2. Los elementos de la costumbre. Para poder decir que existe una costumbre se exige la concurrencia de dos elementos, por un lado una práctica repetida por los sujetos del D.I., (elemento material), por otro, que esa práctica sea producto de una convicción que se está actuando de acuerdo con una obligación jurídica, (elemento subjetivo o psicológico). La práctica general repetida, se constituye como un precedente, debe ser una práctica constante y uniforme, -pero no rigurosa y absolutamente uniforme-. Parece suficiente que los Estados ajusten a esa práctica sus comportamientos, y que a aquéllos que no lo hacen se les atribuya la violación de una regla que se reconoce como costumbre. Aunque la costumbre sea una práctica general de los Estados, no se exige que todos los Estados participen en su creación, puede ocurrir que sea un grupo reducido de Estados quienes la generen ante la ausencia de protesta por parte de los demás. Práctica uniforme, supone la concordancia de los precedentes, es decir, que ante situaciones semejantes se hayan aplicado soluciones parecidas. Cuando no existe uniformidad en la práctica, se impedirá la creación de la costumbre. Duración de la práctica, la repetición de la práctica es el requisito necesario para su creación, si la práctica no se repite, no se puede hablar de un uso, de una costumbre, es necesario que esa práctica sea constante. Sin embargo este requisito es en cierto modo relativo en tanto que en periodos de pocas transformaciones sociales se exigirá una mayor duración de la práctica; sin embargo, en periodos de rápidas transformaciones la duración se acortará para adaptarla a la sociedad y sus cambios. Convicción jurídica, supone la convicción de los sujetos del D.I. de que se encuentran ante una norma de carácter obligatorio. La CIJ ha llegado a rehusar como vigente una costumbre si en la práctica de los Estados no aparece esa convicción. (Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte). La CIJ afirma que los actos considerados como costumbre deben presentar una práctica constante, y además deben reflejar que en su realización existe una convicción de que la práctica se ha convertido en obligatoria debido a la existencia de una norma de Derecho.Para algunos autores la opinio iuris ha sido un elemento al que se ha recurrido frecuentemente para negar la costumbre cada vez que se encontraban los demás elementos, y eso debido a que su análisis exige un cierto grado de subjetivismo.