Concepto y características del Derecho administrativo en el ordenamiento jurídico - Prof. , Apuntes de Derecho Administrativo

¡Descarga Concepto y características del Derecho administrativo en el ordenamiento jurídico - Prof. y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity! TEMA 4: LA POSICIÓ JURÍDICA L’ordenament jurídic vincula a l’administració publica i també als particulars, per tant la AP no pot actuar al marge del principi de legalitat. El principi de la legalitat és la columna vertebral de la AP, sense aquest no hi ha dret administratiu. Ara bé, aquest principi no el podem contemplar en abstracte, és a dir, no tot ordenament jurídic li podem dir segons la òptica del dret administració, li diem principi de legalitat. Una de les bases del dret administració és la submissió al principi de legalitat. Aquest principi l’hem de construir i definir. D’entrada partim de la base de l’existència de l’estat del Dret. Quan neix el dret administració, aquesta expressió era desconeguda, l’expressió d’estat de dret va sorgir als països germànics a finals del segle 19 i amb més potencia a partir del acabament de la primera guerra mundial. L’estat de dret és entès com un estat en el qual la llei és fruit de un poder legislatiu que ha estat escollit en unes eleccions de caràcter democràtic i l’estat de dret en el sentit de proclamar, respectar i protegir els drets i llibertats de caràcter fonamental. Junt amb l’estat de dret hi ha la separació dels poders. Aquesta doctrina que es va anar formant en els països germànics, passa a la CE actual amb algunes expressions que són una mica dubtosos en quan a les idees concebudes sobre aquests conceptes que es tenia en l’àmbit espanyol i que mereixen una explicació. Quan la constitució en el seu art 103.1CE ens diu de forma clara i determinant que l’administració publica té una submissió plena a la llei i el dret estem davant d’uns conceptes que ha costat una mica entendre exactament en què consistia. És que la llei no és dret? Cal remarcar aquesta diferencia entre dret i llei? Això s’ho ha plantejat el TC que ens ha donat unes pautes d’interpretació. Aquesta expressió de dret i llei està copiada literalment de la llei fonamental de la república alemana. Hi ha una traducció al castellà que es parla d’aquesta submissió de la constitució a la llei i al dret. Tota traducció és complicada i aquesta inspiració que apareix en la CE, el TC i fins i tot la jurisdicció contenciosa administrativa han intentat definir la diferencia entre la llei i el dret i no quedar-se en que més o menys és el mateix o no, s’ha establert una diferenciació. Aquesta diferenciació és: tenim dos conceptes el de la llei i el de dret que als efectes constitucionals i administratius s’han d’intentar diferenciar, la doctrina ens porta en síntesi a la següent reflexió: quan al 103.1 ens parla de submissió entén el TC és la llei en sentit formal, és a dir, les normes emanades del poder legislatiu, les lleis autonòmiques i de les corts generals. Això és perquès és raonable i a més perquè se li afegeix un seguit de matizacions, seguit la doctrina alemanya, seguit l’escola positivista es considera que la llei ha de venir necessàriament d’un poder legislatiu que representi la voluntat popular, democràtica. I aquest poder també ha de venir de la voluntat popular, si no és així no podem parlar de l’existència de la llei. El TC també ha dit, que la llei és la que regeix l’actuació de l’administració publica, que els aspectes essencials de la AP han d’estar dirigits per la llei. I d’acord amb que diu l’art 9.3CE el principi de legalitat és que ha de regir totes les actuacions de l’administració publica. Es a dir, per una part li donem un valor democràtic a la llei per l’altre diem que l’administració publica està sotmesa a quests tipus de llei. Aquesta concepció que va ser imposada pels redactors de la CE va ser una idea molt més avançada que als altres constitucions vigents en el moment. Per l’altre part s’enllaçava d’alguna manera amb la constitució de la segona república i si la analitzem a fonts viem que aquestes paraules també hi eres vigents en aquella constitució. Per l’altre banda, trobem el Dret, la paraula dret en aquest cas que a més a més és una paraula que té un significat, que seguint la doctrina alemana i la constitució alemana Dret vol dir, tot aquell conjunt de l’ordenament jurídic que en realitat també inclouria les lleis però que va més enllà de la llei en el sentit de que: 1. entemen que forma part del dret la constitució 2. entenen que els tractats internacionals incorporats a l’ordenament jurídic obliguen també els poders públics 3. el dret comunitari europeu en quan no es pot dir que siguin lleis si no es transposen el dret espanyol intern però formes part del conjunt 4. la potestat reglamentaria i l’aplicació de la inderrogabilitat, és a dir la AP no pot deixar d’aplicar un reglament en un cas particular pel seu propi arbitratge. 5. dins del dret incloem els principis generals del dret com una espècie de principis informatius de tot l’ordenament jurídic i de transcendència transversal a tot l’ordenament jurídic. Amb aquests idees és com s’entén que l’administració públic es troba lligada al dret i a la llei. L’art diu aquesta submissió la llei i al Dret. La submissió plena significa que l’administració publica quan actua i quan pren decisions no pot actuar en contra de la llei i del Dret entès d’aquesta manera. Que no es poden adoptar decisions ni normes reglamentàries al marge del marc general que marca la constitució. Aquí es planteja un problema, com ha d’actuar l’administració publica? Que pot fer l’administració publica? EL dret administració es configura de forma molt diferent del dret privat essencialment per una qüestió, el dret privat dóna una primacia a l’autonomia de la voluntat, és a dir, a que les persones jurídiques físiques, puguin fer les seves relacions amb un marge molt important de llibertat, de tal manera que podríem dir que les normes del dret privat el que fa és assenyalar límits i dir fins a on arriba l’actuació licita o el que està prohibit però fora d’aquestes hi ha uns marges molt amplis de que unes parts puguin configurar la seva relació jurídica. Això existeix 2 particular, per interès general l’administració pot portar a terme la expropiació forçosa amb una indemnització. I la potestat reglamentària, una potestat que està única i exclusivament en mans de l’administració publica, pot produir normes d’obligat compliment. És a dir, l’administració se li situa en una posició superior als particulars. Ara bé, no tot s’esgota amb la CE, hi ha moltes lleis de caràcter general, que enumeren una sèrie de potestats de caràcter administratiu. I en la legislació sectorial també trobem una atribució de potestats a l’administració. Per tant, la conclusió final, és que el regim jurídic de l’actuació de l’administració publica és diferent a qualsevol del dret privat, i que com que l’administració té un apoderament generals respecte els seus particulars, els ha d’utilitzar sempre i quan consideri que ha de protegir els interessos general. L’administració NO és lliure de decidir si els ha d’aplicar o no, sinó que ha d’aplicar les seves potestats sempre. Però cal aclarir, que no sempre implica un repressió sinó que la majoria estan pensades perquè l’administració aconsegueixi interessos generals. L’atribució dels potestats també tenen uns límits que venen donades pel propi ordenament jurídic. A més a més en l’art 4 llei40/2015 , s’ha introduït un principi de la AP que ja estava recollit en la legislació local de fa molt de temps i que ara s’ha extens a totes les administracions. Aquest article, es don aper suposat que l’administració actua ho fa revestida de les seves potestats, i en ús d’aquestes potestats és evident que pot limitar l’exercici de drets individuals o col·lectius, o pot posar límits pel desenvolupament d’una determinada activitat. Quan la administració, amb la única finalitat que suposa de protegir els interessos generals imposa limitacions i condicions als particulars, sempre que aquestes conductes estiguin regulades pel dret administratiu, quan es donen aquestes situació, segons l’art 4, l administració ha de aplicar el principi de proporcionalitat i per l’altre part escollir la mesura menys restrictiva de la llibertat individual, és a dir, la doctrina administrativa és conscient de que l’administració publica està en una situació tant importat de poder, que li formula dues advertències: que ha de ser proporcional, proporcionalitat consisteix en que l’administració utilitzi en mesura, de forma normal, els seus poders. Això es manifesta en no imposar sancions excessives, adaptar a cada persona l’actuació de l’administració. També ens diu que ha d’escollir el mitjà menys restrictiu, és a dir, complir i fer complir l’ordenament jurídic als particulars sense que es produeixin discriminacions en el tractament dels particulars. Això ens porta a la inderogabilitat singular dels reglaments. També si s’aparta d’un criteri, l’administració ha de justificar la seva actuació i apartament del criteri. ** • Existència d’un sistema de garanties dels particulars en front dels possibles abusos o il·legalitats que pugui cometre l’administració en ús de les seves potestats. Administrat respon a una situació real molt concreta, és si els particulars es troben un una situació diferent, és evident que els particulars d’alguna manera són destinataris d’aquesta administració. Un administrat és una persona física o jurídica que és susceptible d’estar sotmesa d’alguna manera a l’ordenament jurídic administratiu. L’ordenament jurídic administratiu és un ordenament de dret públic, de general aplicació, i en molts casos traspassa de condicions de caràcter personal. El dret privat, sobre tot el civil, és un dret que acompanya a la persona segons la seva condició. Les lleis i els reglaments en un principi s’aplica a tothom sense prejudici de que les característiques personals determinaran si s’aplicarà o no. Se aplica a tot el món significa que als nacionals i als estrangers en el territori. En abstracció de l’origen de les persones, de la seva condició, l’ordenament jurídic administratiu s’ha aplica a tothom. Aquestes condicions determina que la doctrina hagi distingit dos tipus d’administrats: els simples i els qualificats • Els simples: ho són tots. Qualsevol persona física o jurídica, i sobretot física, que d’una manera està vinculada a l’ordenament jurídic administratiu és un administrat. A finals del segle 19 i principis del 20, alguns administrats alemanys van crear un concepte matitzat que va ser acceptat de forma general: administrat qualificat • Qualificat: aquell que respecte l’ordenament jurídic administratiu es troba en un estat de vinculació especial, el vinculen normes i el vinculen actuacions de l’administració que no s’apliquen a altres administrats que no tenen aquelles condicions. Es distingeixen dels simples perquè estan en estat de submissió especial respecte de l’ordenament jurídic administratiu. És a dir, qui té permès de conduir és un administrat qualificat, els estudiants universitaris, els funcionaris. Amb la qual cosa arribem a la conclusió de que aquests dos conceptes no són conceptes contraposats ni són conceptes que anul·lin a uns altres sinó que coincideixen. El que passa és que la condició d’administrat simple perdura en el temps en canvi de qualificat pot anar variant amb el pas del temps. Aquests estats de submissió general i especial es tradueix que es tenen uns deures i obligacions de caràcter general i que també tenen drets. També aquesta condició de administrat determina la capacitat d’obrar dels administrats cara a l’administració pública. La capacitat jurídica nomes hi ha una que és la civil. El que passa es que en el dret administratiu el que té la capacitat d’obrar s’amplia qui té capacitat d’obrar segons el dret civil la té en un principi en el dret administratiu, però pot passar que en determinades relacions administratives tal com diu l’art 3 llei 30/2015, 6 ens diu que hi ha una ampliació del concepte de capacitat d’obrar, els menors edats tenen aquesta capacitat limitada, aquests s’han de subjectar al que estableix el dret civil, però ara bé hi ha uns aspectes regulats pel dret administratiu, un àmbit d’actuació propi sense l’existència de que hi tingui tutela curatela, ex: funcionaris públics que poden accedir a partir dels 16 anys. Ara bé, només és en les condicions establertes pel dret administratiu, sinó és així haurà d’actuar com estableix el dret civil. Tot això és important perquè determina si en un moment determinat una persona té o no la capacitat per formar part d’aquella situació. També tenint compte que la regle general que s’ha d’aplicar en l’àmbit administratiu és el de antiformalisme. Per tant, l’edat és una circumstància modificativa ampliatoria en el dret administratiu. Entre elles trobem la nacionalitat que pot modificar la capacitat davant l’administració, però no amb caràcter general ja que l’administració s’aplica de forma general. 4. la activitat Quan parlem d’activitat regulada estem parlant en un principi de com la AP utilitza les seves potestats per donar una resposta i un tractament a una situació contreta. En tant en quan hi ha tota una sèrie d’activitats de l’administració en els quals la resposta administrativa ve predeterminada por l’ordenament jurídic i en altres es deixa un marge de llibertat davant determinades circumstàncies perquè adopti la decisió que consideri mes oportunes pels interessos generals. Quan parlem d’activitats regulades parlem de quan es produeixi una situació, sobre la qual l’administració publica competent ha d’adoptar una decisió, decisió que es traduirà normalment en la producció d’un acte administratiu, un acte jurídic de la AP, un acte subjecte al dret administratiu. A llavors, si ens trobem en una activitat reglada, si aquest fet, l’ordenament jurídic li dona un tractament reglat això significa que aquest fet s’ha de subsumir en l’ordenament jurídic aplicable en cada moment, i que l’ordenament jurídic ens donarà el contingut de la decisió administrativa. És a dir, davant d’un fet que exigeix una resposta de administració si l’activitat és reglada l’administració nomes pot adoptar una decisió, la que li marca prèviament l’ordenament jurídic. En canvi si este parlant d’activitat discrecional, si l’administració actua discrecionalment, estem davant del mateix esquema: un fet, sobre aquest l’administració publica ha de prendre una decisió, ha de pronunciar-se, però l’ordenament jurídic en aquests casos li està apoderant a l’administració publica no perquè prengui la decisió que ella vulgui amb arbitrarietat sinó perquè prengui dins de les que ofereixi l’ordenament jurídic aquella que consideri més oportuna per aconseguir els interessos generals. L’administració el que ha de fer és aplicar automàticament l’ordenament jurídic. En canvi en l’activitat discrecional el que diu l’ordenament és “examina les circumstancies i entre les per tant és discrecionalitat és la correcció d’exàmens, d’activitats etc perquè no hi ha cap paràmetre en l’ordenament que ens senyali el criteri. És evident per poder accedir a unes probes de selecció de personal s’han de recollir els requisits predeterminats per un reglament, ara bé quan hi ha en aquest procés de selecció, proves en els quals l’organ de selecció han d’apreciar els coneixements i els mèrits d’aquella persona, aquí hi ha una dosi de discrecionalitat tècnica. Perquè aquests òrgans de selecció han d’estar formats per persones que tenen els coneixements necessaris per avaluar, i per l’altre part han de fer un judicis de valor. I la valoració d’aquestes proves té una gran dosis de discrecionalitat tècnica. I aquest tipus de discrecionalitat és el que la jurisprudència anomena discrecionalitat tècnica. En tercer lloc, la discrecionalitat pot incórrer en la figura denominada desviació de poder. Aquesta és una figura jurídica que va sorgir com fruit de la doctrina de l’estat de França a final del segle 19 i que va costar molt que es resepciones en el sistema administratiu espanyol. La desviació del poder, es basa en una qüestió aparentment clara, és a dir, l’adminsitració disposa d’unes potestats, aquestes potestats les d’utilitzar per la persecució de les finalitats d’interès general i sempre amb el principi de legalitat. Si l’administració utilitza aquestes potestats per unes finalitats que no són exactament que senyala en cada cas l’ordenament jurídic s’incorre en desviació del poder. I la desviació de poder en França declara la nul·litat de ple dret de l’actuació administrativa. No és tant clar tot això en el sistema del dret administratiu espanyol. L’article 70 apartat 2 de la llei de la jurisdicció contenciosa administrativa intenta donar una definició legal del que s’entén per la desviació del poder. És a dir, que l’adminsitració utilitzi les seves potestats administratives per unes finalitat diferents per les fixades a l’ordenament jurídic. El concepte de la llei de jurisdicció és molt ampli, quan parem de desviació de poder podem caure en la temptació de pensar que l’administració ha d’actuar per finalitats de caràcter privat, i no és això tota la veritat, sinó que l’ordenament jurídic senyala en cada cas perquè i com s’han d’utilitzar les potestats administratives i per quines finalitats, llavors si resulta que s’utilitza per una altre finalitat aquí esta incorrent l0amdinstraccio en desviació de poder. És a dir, la desviació de poder esta pensada per protegir els interessos dels administrats, està pensada perquè l’adminsitració ajusti la seva conducta sempre al principi de legalitat i perquè no faci actuacions iniciades a uns objectius que després es canvien. Tot això fa que la desviació del poder sigui complicada d’apreciar. En donen molts pocs casos de desviació del poder perquè els tribunals han exigit sempre una evidencia molt concreta de que l’administració ha incorregut en aquest vici i com que ens movem en el terreny de la discrecionalitat en la majoria dels casos és difícil arribar a pronunciaments sobre l’existència de la desviació del poder. Per tant, és una figura important i invocable amb existència real però també una figura d’escassa utilització per part de la jurisprudència. 10 8 Quan la jurisdicció es troba amb una activitat reglada el control és encara relativament senzill. El Tribunal ha de comprovar la vista de les proves que es presentin per part del que actua contra l’administració, i comprovar si el fer s’ha subsumit de forma correcta a la norma i per tant la decisió de l’administració s’ha pres o no conforme el pª de legalitat. El problema es planteja quan s’impugna per part d’algun un acte de caràcter discrecional. Fins la CE es van passar respecte el control dels actes discrecionals dos etapes: • 1888 a 1956 En que era materialment impossible arribar a impugnar un acte de caràcter discrecional, perquè la llei de l’època posava moltes traves processals. • Al 1856: es produeix un canvi. Va ser un avanç. Quan es promulga la CE tots els actes subjectes al dret administratiu són susceptibles al control jurisdiccional siguin discrecionals o no. Seguin la orientació que ja estava en la llei 96 es produeix el fet de que no es nega de cap manera l’accés a la impugnació jurisdiccional del actes discrecionals però si que es marca un límit, que ve recollit a l’art 71.2.d Aquest límit es de que quan la jurisdicció contenciosa anul·la un acte discrecional en la sentencia no pot senyalar quin es el contingut d’aquest acte discrecional, es a dir, quan la jurisdicció s’enfronta a dictar una sentencia sobre un acte reglat, no nomes al pot anular sinó que a mes a mes pot reconèixer el que la llei de jurisdicció en diu situacions jurídiques individualitzades. Per tant la jurisdicció en aquests supòsits esta ordenat quin va ser el contingut del seu acte. En canvi quan la jurisdicció s’enfronta a un acte discrecional pot arribar a anul·lar- lo, però no pot ordenar a l’administració quin ha de ser el contingut, la decisió administrativa en substitució de l’acte discrecional anul·lat. En conseqüència, hi ha encara una prevenció legal respecte del control dels acte discrecionals. El control no és total, no arriba fins les ultimes conseqüències. Amb la qual cosa s’està consagrant el principi de que hi ha alguns àmbits que no arriben al ple control judicial. Aquesta prevenció legal que s’imposa a la jurisdicció té una repercussió clara sobre les tècniques de control sobre els actes discrecionals. Aquí ens trobem amb la figura de que la jurisprudència dels tribunals de d’alguna manera creadora del dret administratiu perquè hi ha una sèrie de practiques que es veien analitzant la jurisprudència que permeten establir uns paràmetres per intentar el control dels actes discrecionals. Estem per tant en l’àmbit de la sistematització. La jurisprudència ha ideat una sèrie de tècniques algunes adaptades de la jurisprudència de l’estat francès i que podríem resumir de la següent manera: en primer lloc, els tribunals quan s’enfronta a un acte discrecional fan molta enfasi en el tema de competència, la competència s’ha d’entendre d’una forma molt amplia en aquest sentit, es a dir els tribunals han de veure si l’adminsitració que ha dictat l’acte té atribuïda la potestat, i en segon lloc en que entén que tingui atribuïda la potestat, si aquella potestat respon a una activitat de caràcter discrecional So entén que s’ha la atribuït la potestat a llavors fixen la tensió sobre la competència en sentit estricta, hi ha competència funcional, és a dir, aquella administració té atribuïda aquelles competències, hi ha competència territorial? L’adminsitració ha guardat el principi de competència orgànica? Si es produeix un vici greu d’incompetència això pot determinar la nul·litat de l’acte administratiu i per tant si es dona aquest vici de nul·litat es pot declarar la seva nul·litat sense arribar a analitzar cap altre aspecte de l’acte discrecional. Ara be, suposem que s’arriba a la conclusió que s’ha dictat l’acte en plena competència de l’administració, per tant si el tribunal entén que es donen aquests, és quan s’enfronta al fons de la qüestió, l’acte es legal o no? Llavors, els tribunals arriben a determinar la legalitat per una sèrie de tècniques que passen en primer lloc pel que la jurisprudència el que denomina el control dels fets determinants. A principis segle 20, el consell de l’estat francès va començar a idea el que ells denominen la exactitud material dels fets i que en la jurisprudència espanyola s’ha denominat control dels fets determinats. Això vol dir que els tribunals han d’examinar si el fet sobre el qual s’ha dictat l’acte discrecional existeix o no. I en el cas de que hagi existit si el relat d’aquest s fets per part de l’administració s’ajusta totalment a la realitat. Un acte discrecional sobre un fet inexistent o sobre un fet sobre el qual ‘extruein conseqüències que no responen al fet és un sistema de controla la discrecionalitat. Un altre sistema de control és examinant si l’acte administratiu s’ha pres observant les garanties que consagra el procediment administratiu si s’ha seguit el procediment que marca la llei. UN vici greu del procediment pot donar lloc a la declaració de nul·litat i per tant en aquests supòsits tampoc s’entraria en el fons de l’acte discrecional. Ara be, si resulta que la competència existeix, els fets determinats són correctament apreciats per l’administració i s’ha observat el procediment, els tribunals s’han d0ecftronat al fons e l’acte discrecional Aquí és planteja la gran qüestió. Els tribunals veient la jurisprudència apliquen una sèrie de paràmetres, un paràmetre és veure si l’administració ha actuat en desviació de poder. Un acte discrecional pot incórrer en la desviació del poder. Això podria portar a l’anul·lació de l’acte. Un altre paràmetre és la de si en la decisió administrativa hi hagut una infracció dels principis generals del dret. Els principis d’igualtat, de proporcionalitat, de coherència, racionalitat, congruència, poden ser unes dades/tècniques de decidir si efectivament l’acte discrecional s’ajusta no a la legalitat. Un altre manera és veure si l’acte discrecional ha incorregut en arbitrarietat. La distinció entra discrecionalitat i arbitrarietat és una frontera que moltes vegades és molt difícil arribar a definir, la polèmica sobre on arriba la discrecionalitat i on comença l’arbitrarietat ´sempre esta present. No hi ha paràmetres general per dir si un acte es arbitral o no. Si el tribunal entén que aquell excedeix la discrecionalitat per caure en la arbitrarietat aplicant els art 9 i 103 pot arribar a la anul·lació. Un dels criteris que utilitza la jurisprudència es fer aquesta reflexió: en l’activitat discrecional l’administració té marge d’apreciació per prendre diferentes decisions davant d’un acte concret per no la decisió que ella vulgui sense cap raonament, no una decisió irracional. Finalment, últimament s’ha 12