Actos Administrativos: Concepto, Clases y Procedimientos - Prof. Valeije, Apuntes de Derecho Civil

¡Descarga Actos Administrativos: Concepto, Clases y Procedimientos - Prof. Valeije y más Apuntes en PDF de Derecho Civil solo en Docsity! TEMA I. EL ACTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO CLASES Y El TS - tras advertir sobre la improcedencia de que la Admón. sea sustituida en su totalidad por los Tribunales en la valoración de las circunstancias que justifican la aplicación de la potestad discrecional- precisa que, la investigación judicial sobre el uso de la potestad discrecional - además de los elementos reglados de la competencia, el procedimiento y el fin público- debe ser dirigida a los hechos determinantes y el respeto a los principios generales del Derecho como al de proporcionalidad y buena fe. Hay que resaltar que el principio de proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuación discrecional de la Admón. solo es posible si se justifica adecuadamente el acto, de ahí la vital importancia y exigencia de la motivación del acto discrecional (art. 54.1 t) LRJAP-PAC). C) La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. La configuración por el legislador de poderes arbitrarios o exentos de control judicial. Una parte de la doctrina española que, tas la entrada de la CE, demanda que se respete, por parte del poder judicial, cierto ámbito de actuación administrativa libre, en base al principio de división de poderes, mediante el cual las decisiones judiciales no pueden sustituir a la decisión administrativa. En contra existe otra corriente que sostiene que la CE no ha modificado en absoluto la configuración del poder discrecional de la Admón., ni le ha aportado legitimación que no tuviera. La verdadera innovación ha sido la de erigir al juez como guardián del legislativo y del ejecutivo. Al margen de polémicas, hay que insistir que el pleno control judicial está propiciando la búsqueda de la discrecionalidad por otras vías. Tales como la huída de los Entes públicos al Derecho privado, el encubrimiento de actos administrativos en leyes singulares, o mediante la atribución a la Administración de poderes, no ya discrecionales, sino libres o arbitrarios. En relación a estos últimos, es (por desgracia) cada vez más frecuente que el legislador atribuya a la Administración un marco legislativo donde pueda actuar la libre decisión, liberándose de actuar bajo los principios constitucionales (como el mérito, la capacidad, objetividad…); como ejemplo la asignación de provisión de puestos de trabajo a través de la libre designación. 4. Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.- La distinción de estos conceptos es importante desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control judicial. Son actos que no causan estado aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque ante los mismos puede y debe interponerse recurso ante el superior jerárquico, antes de acudir a la vía judicial. El medio normal para conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la vía administrativa. Se denominan actos consentidos a aquellos que, al margen de que haya o no causado efecto, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad del órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el cumplimiento de los plazos establecidos para su impugnación. El concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza para las Sentencias judiciales. No obstante, este concepto no es impeditivo de la acción de nulidad, en cualquier tiempo, conforme al art. 102 LRJAP-PAC. Los actos reproductorios y confirmatorios son aquellos que reiteran, por reproducción o confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Se prohíbe su impugnación para evitar una petición de reabrir el acto ya resuelto, si bien hay que precisar que el acto confirmatorio no debe recoger ninguna novedad respecto del anterior. 5. Actos favorables y actos de gravamen.- O clasificación en base a su contenido. Los actos favorables son aquellos que aumentan la esfera jurídica de los particulares. Por el contrario los de gravamen serían aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados. Hay que matizar que pueden existir actos de naturaleza mixta, es decir producen efectos positivos y negativos. 6. Actos expresos y actos presuntos por silencio administrativo.- Por la forma de su exteriorización, los actos pueden ser expresos o presuntos, es decir, se manifiestan de una forma directa o expresa, o, por el contrario, se presume su resolución por la falta de respuesta, lo cual se conoce como silencio administrativo. A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones. El silencio administrativo ha tenido inicialmente un significado negativo. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 lo estableció como negativo, posibilitando el ejercicio del recurso administrativo posterior, en su caso. Cabe citar que se evidencia un peligro notorio del silencio positivo al poderse legitimar, mediante “un simple retraso en el procedimiento administrativo”, actos que pudieran ser contrarios a los intereses generales o de terceros. Es por ello que el Derecho positivo vaya corrigiendo esta problemática de forma que queden al margen del silencio positivo determinadas cuestiones, p. ej. la concesión de licencias urbanísticas. B) La extravagante regulación en la Ley 30/1.992 de RJAP- PAC. La ley 30/1.992 resuelve la problemática del silencia administrativo de una forma, cuanto menos, extravagante. Esta ley, según sus autores, pretendía acabar con la nefanda práctica del silencio administrativo. Para ello, alejándose de la anterior regulación de la Ley del PA de 1.958, pretendió acabar con la inactividad de la Administración con remedios procedimentales y de represalia a los funcionarios. La Ley 30/1.992 propugna la obligación de resolver los procedimientos de forma expresa, a base de una presión o “coacción” sobre el funcionario (que puede incurrir en sanción si no cumple los plazos), para posteriormente establecer el silencio positivo o negativo en función de la materia. C) El triunfo del silencio positivo. La ley 4/1.999 que modifica la ley 30/1.992 y su reforma por las leyes 17 y 25 de 2.009 que trasponen la directiva 2.006/123/CE, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. La ley 4/1.999, que reforma la ley 30/1.992, introdujo una nueva regulación del silencio, ampliándose los supuestos en que el silencio positivo pasa a ser la regla general. En tal sentido, se establece silencio positivo en los procedimientos iniciados por el interesado. En este triunfo del silencio positivo, tiene mucho que ver las políticas liberalizadoras de la Unión Europea, la cual limita al máximo el control a la iniciativa particular, a través de dos vías: de un lado se sustituye la autorización previa por una simple declaración responsable de la actividad; y por otro, facilita la autorización ampliando los supuestos de silencio positivo. Estas políticas se encuentran reflejadas en la directiva 2.006/123/CE, que posteriormente pasarían a formar parte del ordenamiento jurídico español, a través de la ley 25/2.009. No obstante, los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de derechos o sancionadores, no se prestan a la técnica del silencio positivo por razones obvias, teniendo la Admón. la atestiguar o certificar”. Se distingue entre contenido natural y el accidental o eventual. El contenido natural o esencial es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros. P. ej. en una autorización el contenido natural es permitir a una persona ejercitar su derecho. Los contenidos accidentales y eventuales, sólo se dan cuando la Admón. actúa dentro de sus facultades discrecionales, y son tres: • El término, que es el momento a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. • La condición, que es la cláusula que subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto. • El modo, que es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento; lo cual no debe confundirse con los deberes que impone la ley como requisito implícito en el acto. 12. Los elementos formales.- Son elementos formales del acto administrativo: el procedimiento, la forma de la declaración y la motivación cuando es legalmente exigible. A) Forma de la declaración. La regla general sobre la forma de la declaración de los actos administrativos es la exigencia de forma escrita. Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma más adecuada de expresión o constancia. B) La motivación. Como requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto en determinados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus fundamentos, la razón (o motivos) que lo justifican. La vigente Ley 30/1.992, en su art. 54, establece cuales son los actos necesitados de motivación, entre ellos: los que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, la suspensión de actos o adopción de medidas provisionales, o los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales. La motivación consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo. 13. Notificación y publicación del acto administrativo.- La comunicación de los actos a los interesados se realiza por medio de la notificación o la publicación. La notificación es una comunicación singular a una persona o personas determinadas, mientras la publicidad se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido. Para la doctrina española, la notificación o publicación, más que una clase de acto, son condición de su eficacia. La regulación de la notificación y publicación se lleva a cabo en los arts. 58 y ss. LRJAP-PAC, y se impone el deber de notificar a los interesados “las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos o intereses”. El plazo en que deberá iniciarse la notificación es de 10 días a partir de la fecha en que sea dictado. El contenido de la notificación deberá incluir: “texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos”. Si falta alguno de estos requisitos la notificación es defectuosa y el acto no producirá efectos, si bien se podrá convalidar. En cuanto al lugar de la notificación será en el lugar designado por el interesado y cuando no fuese posible en cualquiera lugar adecuado a tal fin. En cuanto a los medios se realizará “por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado o representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado”. Cabe mencionar que se contempla la notificación por medio de tablón de anuncios. La publicación se permite en los siguientes casos (art. 59.6 LRJAP-PAC): • Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas, o cuando la Admón. estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada. • Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. supeditada a un momento posterior, bien por motivos de publicación, notificación o aprobación posterior. Con carácter general, los actos administrativos se dictan para el futuro y producen efectos desde la fecha en que se dictan. Si bien, este principio sufre dos órdenes de excepciones: la demora de eficacia o la retroactividad. La demora o retraso en la producción de efectos, puede originarse cuando así lo exija la naturaleza del acto, porque el contenido accidental incluya una condición suspensiva o término inicial que lo establezca, o bien, porque la eficacia quede suspendida a su notificación, publicación o aprobación superior. La proyección de la eficacia sobre un tiempo pasado se rige por la regla de irretroactividad. Un principio que no admite excepción en los actos de gravamen o limitativos de derechos. Para los actos favorables también rige la regla de la irretroactividad, si bien, es posible la irretroactividad cuando se dicten en sustitución de actos anulados, siempre que los supuestos de hecho necesarios ya existiesen y la eficacia no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas. 3. La ejecutoriedad de los actos administrativos.- La ejecutoriedad designa la cualidad del acto de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados. Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados. Podría decirse que la Administración puede “tomarse la justicia por su mano” mientras que los particulares deben acudir al Juez para imponer sus derechos sobre terceros. Esta potestad se regula en el art. 95 LRJAP-PAC: “las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales”. La ejecutoriedad de los actos administrativos se manifiesta de manera diversa según la naturaleza y contenido de éstos. De igual manera, tampoco puede hablarse de ejecución forzosa cuando el acto, favorable para el interesado, impone deberes para la Administración, pues, en tal caso, el administrado debe acudir a la vía judicial si la Administración no lo ejecuta de forma voluntaria. Tampoco puede hablarse de ejecutoriedad cuando el acto administrativo supone unas medidas de ejecución dentro del ejercicio natural de la autodefensa posesoria, como también podría hacerlo una persona privada. Por ejemplo, cuando la Administración ordena la expulsión de un particular de una dependencia del dominio o del seno de un servicio público. En estos casos no se quebranta la posesión ni la libertad del ciudadano. El supuesto necesario para la ejecución forzosa de los actos administrativos lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone deberes al administrado que impliquen, en cuanto éste se niega al cumplimiento voluntario, una agresión sobre aquél mediante la alteración de su ius possessionis o sobre su libertad personal. La LRJAP-PAC es tan generosa en la proclamación del principio de ejecutoriedad como en el reconocimiento de medios de ejecución, enumerando en su art. 96: el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre las personas. No obstante, esta enumeración resulta incompleta, porque no recoge la ocupación, y reiterativa porque la multa coercitiva es una modalidad de compulsión. Veamos las formas de ejecución: • La ocupación es la forma de ejecución que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aquéllos están en la posesión. Si el particular no lo entrega, la Admón. toma posesión de él por medio de sus funcionarios. • La ejecución de bienes o apremio sobre el patrimonio se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se concreta en una suma de dinero. Si el obligado no procede al pago en los plazos establecidos, la Admón. procede a trabar o embargar los bienes del deudor y a su posterior apropiación o venta forzosa. • La ejecución subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los actos que imponen al ciudadano una actividad material y fungible, es decir, aquéllos que, por no ser personalísimos, pueden ser realizados por persona diferente, como, por ejemplo, la demolición de un edificio. En este caso, la Admón. realizará por sí el acto a costa del obligado. • La ejecución por coerción sobre el administrado es utilizada cuando se trata de prestaciones personalísimas e infungibles. Esta puede ser directa o indirecta. 4. La configuración histórica del privilegio de decisión ejecutoria en el Derecho español.- En la evolución de la ejecutoriedad dentro del ordenamiento español, se observa una línea “liberal” que identifica la ejecutoriedad con la función judicial y exige que vaya acompañada del proceso, con otra “autoritaria” que reconoce a la Administración la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediación judicial. La primera formulación relativa a la orientación “liberal” se produce en la Ley dada en Toro por Enrique II el año 1.371, con la regulación del denominado juicio de despojo. Si bien, esta formulación liberal, en la práctica, no solía aplicarse y, menos aún, en asuntos de la Real Hacienda. Este panorama intenta cambiarse radicalmente en los orígenes del constitucionalismo español, surgiendo una tendencia liberal orientada a instrumentar todas las facultades ejecutorias del modo anglosajón, el cual se inspira en el principio “nadie puede ser juez en su propia causa”. La Constitución de Cádiz define la función judicial, la cual se repetirá en todas las Constituciones posteriores hasta nuestros días. Esto fue consecuencia de la erradicación de los fueros privilegiados (excepto el militar, eclesiástico y tributario). Fruto de esas ideas, el Decreto constitucional de 13/09/1.813 estableció un sistema de justicia para la Administración rigurosamente judicial, al modo anglosajón. Esta línea tendrá el apoyo doctrinal de significados administrativistas. Sin embargo, a lo largo del s. XIX también se manifiesta, incluso con más fuerza, la línea más realista y autoritaria que defienden el privilegio de ejecución forzosa de la Admón. sin intervención judicial, principalmente en materia tributaria. En tal línea se asienta el Decreto de 25/06/1.923 que establece el sistema de la Hacienda Pública, y la Ley Provisional de Administración y Contabilidad de la Hacienda de 25/07/1.870. Por otra parte, la protección de la acción ejecutiva de la Admón. frente a los tribunales ordinarios se establecerá muy tempranamente a través de la prohibición de interdictos contra ella, así como por medio del sistema de conflictos que solamente podía interponer la Admón. y que tenía como virtud la paralización inmediata de la acción judicial contraria a la ejecución administrativa. 5. La colaboración judicial en la ejecución de los actos administrativos.- Frente a lo que ocurre en los Derechos inglés y francés, donde la regla general es la ejecución administrativa por vía judicial –con la ventaja de que previamente a la ejecución se produce un control judicial sobre los poderes o competencias administrativas-, en el Derecho español puede afirmarse que el Derecho penal demostró pronto su inoperancia. La falta de operatividad del Derecho penal represor no supuso, sin embargo, que la ejecución judicial se haya marginado. Por el contrario, se utilizó a los jueces como instrumento de la ejecución de los actos de la Admón., sin que en dicho proceso existiera realmente ningún control previo sobre la regularidad de los actos administrativos. Esta posibilidad está aún abierta según lo dispuesto en el art. 95 LRJAP-PAC, que prevé la facultad de la Admón. para proceder a la ejecución forzosa sin intervención judicial, salvo que la ley disponga lo contrario. La suspensión deja de surtir efecto cuando se resuelve el recurso. No obstante, si se interpone recurso contencioso- administrativo y en éste se solicita la suspensión, la suspensión decretada en vía administrativa se mantiene hasta la resolución judicial (art. 111.4 LRJAP-PAC). También se dan supuestos de suspensión automática, el caso más común es el de la ejecución de las liquidaciones tributarias. La técnica de la suspensión automática está presente en las impugnaciones de los actos de las administraciones superiores sobre las inferiores; como puede observarse en el art. 161.2 CE, así como en la Ley Bases de Régimen Local (LBRL) y la LJC-A. 8. Los medios de ejecución forzosa.- Se someten a la regla de la proporcionalidad, de la no intercambialidad en su empleo, de modo que no es discrecional la elección del medio a emplear para la Admón. y se aplica “si fueran varios los medios de ejecución admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual” (art. 96 LRJAP-PAC). A) LA OCUPACIÓN. Es la forma de ejecución de los actos que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aquéllos están en posesión; si el particular no lo entrega, la Admón. toma posesión de él por medio de sus funcionarios. B) EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO. Es el procedimiento más generalizado de ejecución. Se aplica al cobro de toda suerte de débitos. El art. 97 LRJAP-PAC se remite “a las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva”. Una vez dictado el acto que obligue al pago de una cantidad líquida, y transcurrido el plazo de pago voluntario, el procedimiento se inicia con la providencia de apremio. Trámite fundamental es el aseguramiento del crédito a través de los correspondientes embargos de bienes, que deberán hacerse en cantidad suficiente para cubrir el importe total de la deuda más los recargos y costas. C) LA EJECUCIÓN SUBSIDIARIA. Consiste en la realización de la conducta que el acto impone, bien por la Admón. o a través de terceros, en todo caso, a costa del obligado (art. 98.2 LRJAP-PAC). Este medio se aplica a los actos que, “por no ser personalísimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado”. D) LA MULTA COERCITIVA. Consiste en la imposición de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato. Es una técnica importada del Derecho alemán. La multa coercitiva no tiene carácter de pena, con la consecuencia de la inaplicación del principio no bis in idem: “… será independiente de las que puedan imponerse en concepto de sanción y compatibles con ellas” (art. 99 LRJAP-PAC). En todo caso la multa coercitiva se sujeta a un estricto principio de legalidad: la ley debe determinar su forma y cuantía. Los supuestos en los que tiene cabida son muy amplios, pues comprenden desde “los actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre las personas” o cuando “la Administración no la estimara conveniente”. La multa coercitiva es aplicable en fase de ejecución, no debiéndose admitir su utilización en actuaciones inspectoras. E) LA COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS. Regulado en el art. 100 LRJAP-PAC “para la ejecución de actos administrativos que impongan una obligación personalísima de hacer o soportar”. Admite formas de coerción muy variadas, como el simple impedimento a entrar en un lugar, su inmovilización, el sometimiento a determinadas medidas sobre su cuerpo (v. gr. vacunaciones obligatorias), o, incluso, agresiones físicas en casos extremos de policía como reacción frente a la violencia. Su aplicación solo es lícita cuando los demás medios de ejecución no se corresponde en absoluto con la naturaleza de la situación creada, aparte, claro está, de que la ley expresamente lo autorice. La compulsión sobre las personas exige un previo acto formal y personal de intimidación para el debido cumplimiento del acto u orden de cuya ejecución se trata. 9. Límites y control judicial de los actos de ejecución. Su recurribilidad: tercerías de dominio e impugnación contenciosa.- La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecución del acto se sitúe en línea directa de continuación con el acto administrativo. De este principio deriva la posibilidad de impugnarlos en vía contencioso-administrativa. La ejecución no puede ir más allá de lo permitido por el acto de ejecución, ni lesionar los derechos de terceros. Justamente para salvaguardar las titularidades de terceros, se ha arbitrado el incidente de tercería de dominio. Esta reclamación de un tercero, o tercería, provoca la suspensión del procedimiento de apremio, una vez se haya llevado a efecto su embargo. Las tercerías son de dos clases: de dominio, que se fundan en la titularidad de un derecho sobre los bienes embargados y que conlleva la suspensión automática de la ejecución, y las de mejor derecho, fundadas en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crédito con preferencia al perseguido en el expediente de apremio. La tercería se interpone mediante escrito dirigido al órgano de la Agencia Estatal de la Admón. Tributaria que conozca del procedimiento, debiendo de resolverse en el plazo de tres meses, entendiéndose desestimada por silencio, quedando, en tal caso, la vía civil mediante la correspondiente demanda. poderes del Estado como el judicial o legislativo. También cuando las competencias ejercidas corresponden a otro órgano, siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente, clara y palpable. Respecto a la incompetencia jerárquica, puede ser incluida, pero limitada a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el interés público o para los administrados, y que no es solo la que aparece de modo patente y claro. C) Actos de contenido imposible. Estos supuestos se deben más a razonamientos lógicos de la doctrina que a experiencias resueltas por la Jurisprudencia. Así, y supuesto que el contenido de los actos pueden hacer referencia a las personas, los objetos materiales y al elemento o situación jurídica, se alude a una imposibilidad por falta del sustrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida), por falta del sustrato material (cuando la ejecución es material o técnicamente imposible), y por falta del sustrato jurídico (como puede ser la revocación de un acto anulado). D) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. Obviamente se refiere a los delitos que pueda cometerla autoridad o funcionario con motivo de la emanación de un acto administrativo, pues la Admón. como persona jurídica no puede ser sujeto activo de esas conductas delictivas. El concepto de acto constitutivo de infracción penal, incluye delitos y faltas, pero, en todo caso, debe tratarse de una conducta tipificada en el CP. La cuestión está en si la calificación del hecho delictivo debe hacerse por los Tribunales penales en todo caso o si cabe que la realice la Admón. o los Tribunales Contencioso-Administrativos al resolver el recurso. A juicio del profesor, deberá admitirse la competencia de la Admón. para una calificación prejudicial objetiva. E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El Alcance invalidatorio de los vicios de forma. Frente al principio de esencialidad de las formas, la LRJAP-PAC reduce al mínimo los efectos invalidatorios de los vicios del procedimiento, de manera que o bien el defecto es muy grave, estando ante una nulidad absoluta, o no lo es tanto y entonces no invalida el acto, constituyendo una irregularidad no invalidante. F) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. La inclusión de este supuesto dentro de la nulidad absoluta se justifica por la gran importancia que en la organización administrativa tienen los órganos colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas propias o, en su defecto, por lo establecido en los arts. 22 a 28 LRJAP- PAC. Para la jurisprudencia son esenciales la convocatoria, la composición del órgano, el quórum de asistencia y votación, y la voluntad del órgano. G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por lo que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales. El origen de esta causa está en una jurisprudencia muy consolidada que negaba la validez a los actos presuntos por silencio administrativo positivo cuando daban origen al reconocimiento de derechos sin que se dieran los presupuestos legales. Ahora se extiende también a los actos expresos. H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposición legal. El problema que plantea este supuesto es que se califiquen por ley otros supuestos de nulidad absoluta, es decir, podrán se ampliados los casos no solo por ley estatal, sino, también, por ley autonómica. I) La nulidad radical de las disposiciones administrativas. El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, la nulidad de pleno derecho. 4. La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho.- La LRJAP-PAC no dice nada sobre los efectos que se conectan con los supuestos de nulidad y anulabilidad. Por lo que hay que remitirse a construcciones doctrinales y jurisprudenciales, observándose las siguientes diferencias: a) El carácter automático con que se afirma la nulidad (“son nulos”) frente al carácter rogado, es decir a demandar ante la Admón., de la anulabilidad. b) La posibilidad de convalidación solo prevista para los actos anulables. c) Si bien, la impugnación de un acto nulo está sometida a los mismos plazos de caducidad que los actos anulables, la revisión de un acto nulo puede hacerse en cualquier tiempo frente a la de los actos anulables que deben ser recurridos en un plazo de lesividad de cuatro años. d) La mayor facilidad para suspensión de la ejecutividad de los actos nulos. Por lo dicho, hay que contemplar la diferencia entre el régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo. 5. Anulabilidad e irregularidad no invalidante.- La LRJAP-PAC (art. 63) ha convertido la anulabilidad en la regla general de la invalidez, al disponer “son anulables, los actos de la Admón. que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. Los vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son convalidables por la subsanación de los efectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido para la interposición de los recursos administrativos, o transcurridos los cuatro años frente a los poderes públicos para la revisión de oficio. Pero no todas las infracciones del ordenamiento jurídico originan vicios que dan lugar a la anulabilidad. Hay que exceptuar los supuestos de irregularidad no invalidante que comprende: - Las actuaciones administrativas realizadas fuera de tiempo, que solo implicarán la anulación del acto cuando así lo impusiera la naturaleza del término o plazo. El TS ciñe todavía más este supuesto, pues exige que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por la norma, además de la notoriedad o la prueba formal de la influencia del tiempo. - Los defectos de forma, solo invalidan el acto cuando carecen de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensión de los interesados. Jurisprudencialmente se mantiene la tesis de que la forma tiene un valor estrictamente instrumental. 6. El principio de restricción de la invalidez: convalidación, incomunicación y conversión.- La LRJAP-PAC, congruentemente con la aplicación de la invalidez y la preferencia de la anulabilidad, trata de reducir al mínimo las consecuencias fatales de las patologías de los actos administrativos. En primer lugar, admite la convalidación de los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidación se producen solo desde la fecha del acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos que justifican el otorgamiento de eficacia retroactiva. De la convalidación se excluyen la omisión de informes o propuestas preceptivas, pues si están previstas para la decisión final, no tiene sentido que se emitan a posteriori. En cuanto a la forma, la convalidación de la incompetencia jerárquica deberá efectuarse por ratificación del órgano superior, admitiendo el TS la que tiene lugar al desestimar éste el recurso de alzada. En la convalidación por falta de autorizaciones administrativas la Jurisprudencia exige que no solo se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento se realice conforme a la normativa vigente. El que un acto sea inválido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser necesariamente invalidado, pues es posible que la adecuación del acto al ordenamiento suponga una situación todavía más injusta. De ahí la conveniencia de moderar la facultad invalidatoria a fin de evitar crear una situación más grave. Por ello el art. 106 LRJAP-PAC establece: “no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o las leyes”. 8. La revocación de los actos administrativos.- A diferencia de la anulación o invalidación, la revocación equivale a su eliminación o derogación por motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa. El acto es legal, pero ya no se acomoda a los intereses públicos y la Admón. decide dejarlo sin efecto. La revocación encuentra un límite en el respeto a los derechos adquiridos. El art. 105 LRJAP-PAC establece: “las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”. Los problemas más graves de la revocación se presentan, al igual que en la anulación, cuando la Admón. pretende revocar actos declarativos de derechos, como concesiones, nombramientos, etc. En estos casos, aceptándose con carácter general la legitimidad de la revocación, se cuestionan las causas y motivos y su precio, es decir, el derecho a la indemnización del titular del derecho revocado. La revocación es admisible cuanto está prevista en el propio acto o en la norma, como en los supuestos de rescate o caducidad de las concesiones, o bien por surgimiento de circunstancias imprevistas. El titular del derecho revocado tendrá o no derecho a indemnización en función de las causas que determinan la revocación. Nada habrá que indemnizar cuando se incumplieren las condiciones, tampoco si se trata de autorizaciones sanitarias o, en general, las de policía. Tampoco se indemnizará la revocación de los nombramientos de puestos o altos cargos que son discrecionales. Por el contrario, si es indemnizable la revocación de actos cuya causa legitimadora es la adopción de nuevos criterios de apreciación sobre el interés público. Esta dualidad de régimen indemnizatorio plantea el problema de la validez de aquellas cláusulas de exoneración de responsabilidad para el caso de revocación que se imponen al beneficiario de licencias. Estas cláusulas no pueden reputarse legítimas cuando se trata del ejercicio de potestades regladas y pretenden únicamente liberar a la Admón. de sus responsabilidades. 9. La rectificación de los errores materiales y aritméticos.- El acto administrativo, como cualquier otro acto jurídico, puede contener un error. El error, como el dolo en los negocios jurídicos, consiste en un falso conocimiento de la realidad, si bien en el supuesto doloso ese falso conocimiento es provocado por un tercero. Las consecuencias sobre el acto, al margen de las penales o civiles, son la anulación del mismo. Y es así porque el error de hecho supone una apreciación defectuosa del supuesto fáctico sobre la que se ejercita la potestad administrativa. El mismo efecto debe predicarse del error de derecho, en cuanto supone la indebida aplicación del ordenamiento. En todo caso, ambos errores (de hecho y de derecho), son vicios que originan la anulabilidad. Al margen del error de hecho y de derecho, hay otro supuesto más modesto que incide en el momento de producirse la declaración o formalización del acto, el llamado error material o aritmético, establecido en el art. 105.2 LRJAP-PAC. El error material y el aritmético para que la Admón. pueda eliminarlos ha de caracterizarse, según el TS, por ser ostensibles, manifiestos e indiscutibles; es decir, que se evidencien por sí solos, por ello son susceptibles de rectificación. A propósito de los errores materiales, se plantea la validez de las rectificaciones de la publicidad de las disposiciones y actos administrativos que aparecen insertos en los Boletines Oficiales, bajo la denominación “corrección de errores”. Éstas solo son lícitas cuando el error se ha producido en la imprenta. TEMA IV. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. Significado y origen del procedimiento administrativo.- Hoy es un hecho claro que la actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto de que la actuación a través de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho administrativo recogido en el art. 105.3 CE “la ley regulará el procedimiento a través del cual pueden producirse los actos administrativos, garantizado, cuando proceda, la audiencia del interesado”. El procedimiento administrativo constituye la forma propia de la función administrativa, de la misma manera que el proceso lo es de la función legislativa. No obstante, existen diferencias entre ambos. La diferencia principal es que el proceso supone siempre la existencia de un conflicto entre partes sobre la aplicación del Derecho; mientras que en el procedimiento administrativo, en la mayoría de los casos, no es tanto un mecanismo de resolución de conflictos, sino un cauce necesario de la buena gestión de los intereses públicos. 2. La regulación del procedimiento administrativo. Antecedentes, contenidos, ámbito de aplicación y desarrollo reglamentario.- La ley de 19 de octubre de 1.889 –la primera en Derecho español y comparado sobre procedimiento administrativo-, estableció las bases y posteriormente, los diversos departamentos ministeriales dictaron los respectivos reglamentos de desarrollo. Esta diversidad de regulaciones provocó la unificación de las reglas de procedimiento en la Ley de 17 de octubre de 1.958. Esta ley ocupó un lugar central en el Derecho administrativo, hasta que le sucedió la LRJAP-PAC, que asumió la mayor parte de los contenidos de la Ley de 1.958, pero introdujo algunas novedades muy desafortunadas, que tuvo que ser modificada por la Ley 4/1.999. La ley se aplica a todas las Administraciones y a las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes a aquéllas (art. 2 LRJAP-PAC). También se aplica al ejercicio de las potestades administrativas de las Corporaciones públicas (Disposición Transitoria 1ª). Al igual que se aplica, en defecto de normas expresas, a la actividad administrativa o gubernativa de otras organizaciones que no tienen consideración de Administración pública, por ser poderes públicos constitucionales, tales como el Consejo General del Poder Judicial, la Admón. Electoral, etc. Subsidiariamente se aplica a los procedimientos tributarios, de seguridad social y desempleo y al ejercicio de la potestad disciplinaria en las relaciones contractuales. En el procedimiento administrativo se ha sustituido las variadas expresiones con las que se designa a las partes por la más genérica de interesado. Según el art. 31 LRJAP-PAC, son interesados: a) Quienes los promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte. c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Esta distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo la contempla ya el art. 24 CE al regular el derecho a la tutela judicial efectiva. A efectos de procedimiento administrativo es válido el concepto de derecho subjetivo que se formula en la teoría general del Derecho: el poder de exigencia frente a otro sujeto, tenga o no la prestación un contenido patrimonial, y cualquiera que sea el título. La titularidad de un derecho subjetivo confiere el grado máximo de legitimación y, por ende, los titulares de derechos son siempre interesados en el procedimiento. El concepto de interés legítimo, según la jurisprudencia, es aquel que de llegar a prosperar la acción entablada originaría un beneficio jurídico o material, o bien aquél que se deriva del eventual perjuicio que pudiera crear el acto combatido. Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, además de la condición de interesado es necesario tener capacidad de obrar. En tal sentido, el art. 30 LRJAP-PAC establece las personas que ostentan tal capacidad con arreglo a las normas civiles y los menores que puedan realizar el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses, sin asistencia de su tutor, según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. En el procedimiento administrativo no es necesaria pero se admite la representación, en cuyo caso se entenderán con el representante las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado (art. 32 LRJAP-PAC). Se trata de una representación voluntaria no profesionalizada. La propia ley (art. 33) establece un supuesto de representación legal para el caso de coexistencia de varios interesados, en el cual las actuaciones se entenderán con el que sea reseñado o, en su defecto, en el que conste en primer lugar. La asistencia de un profesional no es preceptiva por regla general ante la Admón., la ley no la impone, pero la permite. Sin embargo, se dan supuestos especiales en que la asistencia técnica se exige para determinadas actuaciones, como ocurre en los casos en que determinados informes deben ser realizados o avalados por los correspondientes profesionales. 6. Principios y cuestiones básicas del procedimiento administrativo.- La doctrina ha intentado aislar unos principios aplicables a todos los procedimientos administrativos, lo que no es tarea fácil ante la variedad de procedimientos y formas de actividad administrativas. Estos son los principios más significativos: a) Los principios de contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo. El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el procedimiento a las partes, de manera que es a instancias de éstas como se va pasando de una a otra fase y practicando las diversas diligencias. No obstante, el instructor no es un autómata impasible a las exigencias de las partes, sino que, por el contrario, dentro de una mayor flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y configura los trámites según las necesidades propias de cada forma de actividad. Por ello, sin faltar al principio contradictorio, el procedimiento se conducirá ordinariamente de acuerdo con el principio inquisitivo y de impulsión de oficio que da libertad al instructor para dirigir las actuaciones. Y es en tal línea donde se desenvuelve la LRJAP-PAC, reconoce el principio contradictorio, pero atemperado por el principio inquisitivo y de impulsión de oficio para obtener una mayor celeridad y economía en el procedimiento. b) El principio de publicidad. El art. 35 a) LRJAP-PAC da el derecho a los interesados de conocer “en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos y obtener copias de documentos contenidos en los mismos”. Regulando el trámite de vista y audiencia en el art. 84. El art. 37 LRJAP-PAC establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que obren en los archivos administrativos, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados. No obstante, este derecho puede denegarse, cuando la información pueda afectar a la intimidad de las personas, prevalezcan razones de interés público o de terceros más dignos de protección, o cuando así lo disponga una ley; debiendo, en estos casos, que dictar resolución motivada. c) La gratuidad en el procedimiento. La LRJAP-PAC no contiene ningún precepto sobre la gratuidad del procedimiento administrativo. Pero ésta se desprende del carácter inquisitivo predominante. No obstante, la ley impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el interesado, cuyo abono puede exigir incluso anticipadamente. 7. La iniciación del procedimiento.- El procedimiento administrativo se inicia de oficio, o a petición o denuncia de un particular o de otra Administración pública (art. 68 LRJAP-PAC). La iniciación de oficio puede ser a motu propio o “por orden superior, moción de los subordinados o denuncia”. La ley admite, como cautela antes de la iniciación de oficio de un procedimiento, que el órgano competente instruya diligencias previas (art. 69). El procedimiento iniciado a instancia de parte tiene como presupuesto un escrito, instancia o solicitud que debe contener los siguientes: - Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, del representante, así como la identificación del medio preferente o del lugar a efectos de notificación. - Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. - Lugar y fecha. - Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad. - Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por varias personas. También se prevé que las Administraciones públicas establezcan modelos o sistemas normalizados, cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución de una serie de procedimientos (art. 70). Los solicitantes podrán exigir copias selladas y la devolución de los documentos originales. En cuanto al lugar, lo normal es presentación en la sede del órgano competente. Si bien se podrá presentar en los registros de otras administraciones, según lo previsto en el art. 38 LRJAP-PAC. También es posible la presentación por correo o correo electrónico. Recibida la instancia, si el escrito no reúne los requisitos, el órgano puede requerir a quien la hubiese firmado, en un plazo de diez días, a que subsane la falta que adolezca o acompañe los documentos preceptivos con apercibimiento de que si no lo hace, se archivará el expediente. 3º Si el último día del plazo es inhábil se entiende prorrogado al primer día hábil siguiente. Si el plazo se expresa en meses o años, se computa a partir del día siguiente a la notificación o publicación, y si termina en día inhábil debe prorrogarse al siguiente día hábil. El cómputo se hace de fecha a fecha, con independencia del número de días que tenga cada mes o año. Si el mes de vencimiento no tuviera día equivalente a aquél que comenzó el cómputo, se entenderá que expira el último día del mes. 9. La terminación del procedimiento.- La LRJAP-PAC regula como modos o causas de terminación del procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia, la declaración de caducidad o la terminación convencional. a) El desistimiento y la renuncia. El procedimiento puede terminar, antes de llegar a su fin, porque “el interesado desista en su petición o instancia”, lo que viene a significar el apartamiento del procedimiento. La renuncia va más allá e implica la declaración de abandono del derecho, pretensión o interés en el procedimiento. Por lo demás, ambos tienen los mismos elementos comunes: 1º Todo interesado podrá desistir de su solicitud, cuando ello no esté prohíbido. 2º Si el escrito fuera iniciado por varios interesados, el desistimiento o renuncia solo afectará a los que la hubiesen formulado. 3º Ambos pueden realizarse por cualquier medio que permita su constancia. 4º La Admón. aceptará de pleno el desistimiento o la renuncia y declarará concluso el procedimiento, salvo que terceros personados insten a su continuación en el plazo de diez días desde que se les comunicó el desistimiento o renuncia, o la cuestión sea de interés general. b) La caducidad. Es una causa de terminación del procedimiento por la falta de actividad de éste. En los procedimientos instados a solicitud del interesado y que se paralicen por causa de éste, la Admón. le advertirá de que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo (art. 92). No obstante, el procedimiento puede seguir si hubiese terceros interesados o la cuestión afectase al interés general. Otro supuesto de caducidad es el establecido para los procedimientos desfavorables o de gravamen iniciados de oficio. La caducidad se produce cuando no se dicte resolución expresa en el plazo establecido (art. 44.2) La LRJAP-PAC deja sin resolver el supuesto de caducidad de los procedimientos iniciados de oficio que sean favorables para el interesado. En principio éstos no caducan, salvo que la Admón. pueda darlos finalizado por cuestiones sobrevenidas. En cuanto a los efectos “la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Admón., pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. c) La resolución expresa o presunta (por silencio administrativo). La resolución expresa implica una manifestación de voluntad que “decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. La ley impone la prohibición de la reformatio in peius, es decir, que con motivo de una petición o recurso a la Admón. se pueda agravar la situación inicial del interesado. Las resoluciones contendrán la decisión que será motivada en los casos a que se refiere el art. 54 LRJAP-PAC. Las resoluciones expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan y órgano y plazo para interponerlos. d) La terminación convencional. Del art. 88 LRJAP-PAC se entiende que posible sustituir el acto unilateral por el negocio jurídico en la terminación, al establecerse que el procedimiento puede cumplir su fin por terminación convencional o por acuerdo, pactos, convenios o contratos. No obstante, esta forma de terminación es más ruido que otra cosa, pues no deja de ser una norma en blanco que requiere amparo legal para su eficacia. último, actividad de prestación o de servicio público, por la que la Admón. suministra prestaciones a los interesados. Esta clasificación tripartita, está recogida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL). Sin embargo, se considera oportuno ampliar esta clasificación con otros medios de intervención: la actividad sancionadora y la actividad arbitral. 2. Los principios que condicionan la actividad administrativa.- Toda la actividad administrativa está sujeta a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima e interés público. No obstante, algunos de estos principios se presentan como condiciones de la actividad de limitación o de policía. A) El principio de legalidad o de norma previa. La vinculación de toda actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art. 103 CE, conforme al cual la Admón. debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Este principio no se aplica a los particulares, para los cuales rige el principio de vinculación negativa: “todo lo que no está prohibido, está permitido”. La vinculación positiva rigurosa, es decir, la regulación por norma legal, es requisito esencial en toda actividad que comporte limitación de derechos y libertades regulados en el capítulo II, Título I CE. En la actividad de limitación y sancionadora debe exigirse el máximo de precisión legal sobre los aspectos fundamentales. Es posible que, en otras cuestiones donde no impere la reserva de ley, baste con una habilitación o apoderamiento legal para que la Admón. pueda reglamentar y desarrollar la actividad. No obstante, hay que aclarar que no hay actividad lícita sin una norma previa, legal o reglamentaria, a la que, implícita o explícitamente, el acto o la actividad de la Admón. pueda ser reconducidad. B) El principio de igualdad. Impuesto por el art. 14 CE, el principio de igualdad ha sido objeto de numerosa jurisprudencia del TC y supone, en síntesis, que a supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato necesitan justificar adecuadamente la existencia de tales diferencias. C) Proporcionalidad y favor libertatis. Supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las necesidades públicas, adoptándose la técnica de intervención menos agresiva. Este principio, aunque aplicable a todos los medios de intervención, tiene mayor aplicación en la actividad de limitación y sancionadora. D) La buena fe y la confianza legítima. Estos principios se introducen en el Derecho administrativo por el art. 3.1 LRJAP-PAC: “las administraciones públicas deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima”. E) El interés público. El interés público sirve de justificación a toda la actividad administrativa. Interés público es un interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, sí favorece al menos a una fracción importante de sus miembros. 3. La actividad administrativa de limitación.- Por actividad de limitación o de policía se entiende aquella forma de intervención mediante la cual la Admón. restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos. El estudio de esta forma de actividad adolece de cierta confusión; la doctrina no es unánime a la hora de definirla, donde algunos la definen desde el concepto de la coacción (Garrido); y otros la limitan a una actividad de ordenación, incluyendo en ella a la actividad arbitral (Santamaría). La actividad de limitación supone en todo caso que la incidencia negativa sobre los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa y no por efecto directo de una norma, pues, en tal caso, estamos ante una limitación legal. 4. Los grados de limitación en la libertad y derechos de los particulares.- La actividad administrativa de limitación de los derechos y libertades de los administrados responde a una escala o progresión, según la intensidad de la medida interventora. En el grado menor hay que consignar los deberes o cargas que la Admón. puede exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades; bien mediante la remisión de información, el deber de identificación, inscripción en un registro administrativo, darse de alta en una corporación profesional, la obligación de soportar inspecciones… Un segundo grado de intervención administrativa estaría constituido por el sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización, que no supone otra cosa que la constatación reglada por la Admón. de que se dan las condiciones requeridas para ello. La Admón. al conceder una licencia de caza o de pesca se limita a constatar que el solicitante reúne las condiciones previstas. El grado siguiente de limitación lo constituye la actividad administrativa que se concreta en una prohibición formal de hacer o la imposición de una determinada conducta positiva. Así por ejemplo la orden de cierre de un establecimiento por razones de orden público. Incluso la limitación de la esfera individual puede llegar a imponer al particular y a favor de la Admón. sin abonar por ello contraprestación alguna, como puede ocurrir en los supuestos de prestaciones personales previstas en la Ley de Orden Público ante calamidades, catástrofes o desgracias públicas. Otra forma de limitar derecho es a través de la privación o sacrificio del mismo a favor de un interés público mediante una indemnización. Si bien se estudiará en sede de expropiación forzosa. 5. Las técnicas de la actividad de limitación. La reglamentación.- La LBRL, siguiendo la tradición de la legislación local de sistematizar en una norma las técnicas o medios de limitación de la actividad de los ciudadanos, y, tras su modificación por la Ley 25/2.009, se resume en las siguientes: a) Ordenanzas y Bandos. b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable. d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma. f) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo. La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue. Sin embargo, como se advirtió, más que una forma de intervención, la reglamentación, constituye un requisito, juntamente con la previsión legal de cualquier forma de intervención. En función a las normas reglamentarias, la Admón. exige después autorizaciones, ordena, prohíbe o sanciona la actividad de los particulares. Por ello el reglamento se considera más un producto normativo que una técnica de intervención, lo que lleva incluso a negar a la normativa reglamentaria el carácter de una verdadera limitación administrativa. 6. La autorización.- A) El concepto de autorización. De la autorización –la técnica reina del control preventivo- debe resaltarse que se han enfrentado dos concepciones, según se aspectos como las relaciones laborales, servicios gratuitos, financieros… Es principio general de la nueva regulación que únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, en aplicación del principio de intervención mínima, se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad. Asimismo, la desconfianza sobre la autorización previa se manifiesta en la aplicación, cuando falte resolución expresa, del silencia administrativo positivo, salvo en los casos en los que esté debidamente justificado presumirlo negativo por una razón imperiosa de interés general. En la misma línea se prohíbe limitar el número de autorizaciones salvo cuando está justificado por la escasez de recursos naturales o físicos o por las limitaciones de las capacidades técnicas a utilizar en el desarrollo de la actividad. En estos casos, habrá que seguir un procedimiento concurrencial, que garantizará el cumplimiento de los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia, y concurrencia competitiva y, en ellos, la Admón. podrá tener en cuenta consideraciones relativas a la salud pública, objetivos de política social, de salud seguridad de los trabajadores, protección del medio ambiente, de conservación del patrimonio cultural y cualquier otra razón imperiosa de interés general. En estos casos de limitación del número de autorizaciones, se concederán por una duración limitada y proporcionada y no dando lugar a un procedimiento de renovación automática ni ningún tipo de ventaja para el autorizado cesante. En general, las autorizaciones se concederán por tiempo indefinido y tendrán efecto en todo el territorio español, lo que no afectará a la posibilidad de revocarlas o suspender la actividad cuando dejen de cumplirse las condiciones que dieron lugar a la obtención de la autorización. 7. Declaración responsable y comunicación previa.- Al margen de la existencia de algunas manifestaciones de estas modalidades de intervención administrativa, la introducción solemne y con carácter básico en nuestro ordenamiento de la declaración responsable y la comunicación previa, ha tenido lugar con motivo de la última normativa europea y española (ley 17/2.009 o ley ómnibus). Una normativa que declara que ambas técnicas deben ser preferidas a la licencia o autorización previa cuando a través de ella se puedan alcanzar idénticos objetivos de control. Por declaración responsable se entiende el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Dichos requisitos deberán ser recogidos de manera expresa, clara y precisa. Comunicación previa es aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Admón. pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad establecidos para formular solicitudes (art. 70.1 LRJAP-PAC). Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones públicas. No obstante, la comunicación podrá presentarse en un plazo posterior al inicio de la actividad cuando así lo prevea expresamente la legislación correspondiente. Es presumible, pero no obligado, que la comunicación previa o la declaración responsable lleven aparejada a posteriori una actividad inspectora de comprobación, y si de la misma resultase inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, el ejerciente, desprovisto de todo título legítimamente, deberá de cesar en su ejercicio desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. En el mismo procedimiento en que se constaten las irregularidades y se ordene el cese de la actividad, la Admón. pública podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un tiempo determinado. Es evidente que estas técnicas son menos intrusivas y más respetuosas con el derecho que la licencia o autorización previa. Pero no cabe olvidar que igualmente son menos garantistas con el interés público y los derechos e intereses de los particulares que pueden verse afectados o lesionados por la actividad sin su consentimiento y, por consiguiente, sin posibilidad de hacerse oír antes del comienzo de aquella. 8. Ordenes, mandatos y prohibiciones.- Las órdenes son actos por los que la Admón., sobre la base de una potestad de supremacía, hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positiva (mandato) o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia. Las órdenes positivas o negativas pueden venir establecidas de forma general por una norma sin necesidad de acto administrativo, o bien requerir para su efectividad que la Admón. dicte un acto administrativo con dicho contenido. Estos dos tipos de órdenes se recogen en el RSCL, al referirse a la intervención que se actúa por Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de policía y buen gobierno, o bien por órdenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo. No obstante, los bandos, más que reglamentos locales, deben ser tipificados como órdenes generales. Desde otra perspectiva, las órdenes, que siempre han de estar justificadas en una norma legal, pueden estar legitimadas por una potestad de supremacía general que afecta a todos los ciudadanos (como las previstas en la legislación de orden público o protección civil), o bien configurarse dentro de una relación de supremacía especial o una relación jerárquica. En todo caso, en donde con más relevancia se manifiesta el carácter limitativo de derechos de la orden es en la relaciones de supremacía general (p. ej. la posibilidad de disolver reuniones o manifestaciones prevista en la Ley Orgánica 1/1.992). El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada consiste en la obligación de obedecer conforme a su contenido. Las órdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía especial, que incluso puede disponer de jurisdicción propia (régimen militar p. ej.). En los supuestos de órdenes dictadas en relaciones de supremacía general, la obediencia debida se garantiza tanto con sanciones penales como administrativas. Desde el punto de vista temporal pueden ser previas (becas, préstamos, anticipos o subvenciones en general) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada. La actividad de fomento económico está sujeta al principio de legalidad (art. 133.3 CE). No hay subvención sin consignación expresa en los presupuestos y su falta implica la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias, así como la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y disposiciones generales que supongan compromisos de gastos por cuantía superior al importe presupuestado. Otro principio constitucional de indudable vigencia sobre la actividad de fomento es el de igualdad. Un principio que obliga a tratar por igual a los presuntos beneficiarios de la acción de fomento y a distribuir las ayudas a través de procedimientos basados en reglas de transparencia. 4. La subvención.- A) Concepto amplio y estricto de subvención. La subvención debe distinguirse de otras ayudas económicas en función de las siguientes notas: a) La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido. b) De una Admón. pública como sujeto activo otorgante a favor de un particular. c) Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario. Sin embargo, la legislación española parte de un concepto más amplio de subvención que comprende toda clase de ayuda económica pública. Ambos conceptos son útiles. La LGS, entiende por subvención a toda disposición dineraria realizada por una Admón. pública a favor de personas públicas o privadas, y que cumple con los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social. B) Naturaleza jurídica de la subvención. La subvención, en cualquiera de sus concepciones, es inequívocamente una relación jurídica de naturaleza jurídico- administrativa y, en consecuencia, la litigiosidad que engendra es competencia de la Jurisdicción Contencioso-admva. C) Los principios del régimen de las subvenciones públicas. El art. 8 LGS (principios generales) obliga a las Administraciones públicas a concretar en un plan estratégico los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. Se trata de un mandato cuyo incumplimiento no afectará necesariamente a la validez de las subvenciones otorgadas. Mayor trascendencia judicial tendrá el mandato de que el otorgamiento de las subvenciones se ajuste a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación (art. 8.3 a) LGS). Consecuentemente, el otorgamiento de subvenciones se condiciona a la aprobación y publicidad de las bases para su otorgamiento, a la tramitación del procedimiento de concesión, a la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, y a la aprobación del gasto por el órgano competente. Esta regulación pone de manifiesto la sustitución paulatina del sistema de auxilios rogados –en los que el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio- por el de auxilios concursados. No obstante, la ley prevé supuestos de concesión al margen del procedimiento (p. ej. subvenciones previstas nominativamente o cuyo otorgamiento venga impuesto por norma de rango legal). Otro principio capital del régimen de subvención es, o debería ser, el de riesgo compartido. Dicho principio impide considerar la subvención como pura donación, pues se basa en que no se podrá subvencionar en mayor cuantía que el coste de la actividad subvencionada (art. 19.3 LGS). Por último, la ayuda o subvención debe respetar la libre competencia entre los operadores económicos del sector sin crear situaciones de desigualdad. 5. La gestión indirecta de las subvenciones.- Un fenómeno nuevo es que la competencia en el otorgamiento y control de subvenciones ha dejado de considerarse una competencia pública indeclinable. Al igual que en la gestión de fondos públicos, en la actividad de fomento referida a subvenciones cabe una gestión directa por la propia Admón. y otra indirecta a través de la técnica concesional. La LGS permite que la distribución de las concesiones se haga a través de una entidad colaboradora que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios. Podrán ser entidades colaboradoras las personas privadas y privadas. Son obligaciones de la entidad colaboradora entregar a los beneficiarios los fondos recibidos, comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para su otorgamiento, justificar la entrega y, en su caso, entregar la justificación y someterse a las actuaciones de comprobación del órgano concedente. La relación entre el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora se formalizará en un convenio de colaboración. 6. El procedimiento de otorgamiento de las subvenciones.- La Ley General Presupuestaria sometió la concesión de subvenciones a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad. Ahora el procedimiento de concesiones se regula en la LGS y admite dos variedades: el ordinario en régimen de concurrencia competitiva y el procedimiento de concesión directa. El procedimiento ordinario de concurrencia competitiva se inicia siempre de oficio y tiene por objeto establecer, mediante la comparación de las solicitudes presentadas, una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria. El procedimiento sería el siguiente: - Anuncios correspondientes en los diarios oficiales. - Presentación de solicitudes y documentos. - Instrucción, realizándose de oficio cuantas actuaciones se estimen oportunas. Es posible comenzarla con una fase de preevaluación. Una vez evaluadas las solicitudes, un órgano colegiado, cuya composición se establece en las bases reguladoras, deberá emitir informe. Tras éste el órgano instructor formulará propuesta de resolución provisional, debidamente motivada, que será notificada, y se dará un plazo de diez días para presentar alegaciones. - Audiencia a los interesados, si bien, este trámite podrá ser obviado cuando no figuren otras alegaciones ni pruebas que las aducidas por los interesados. - El otorgamiento se realizará por resolución motivada en plazo que no podrá exceder de seis meses. Del rigorismo anterior se sustrae el otorgamiento de subvenciones que obedezcan a razones de interés público, social, procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, en cuyo caso el órgano gestor deberá incoar el expediente de reintegro, o formulará discrepancia motivada con la incoación. Esta presunta discrepancia entre el órgano cedente y la IGE será resuelta por el Consejo de Ministros cuando la disconformidad se refiera a un importe superior a 12 millones de euros y por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en los demás casos. La LGS apodera a la Admón. de una potestad sancionadora que, en todo caso, cede ante la infracción penal cuando el hecho es constitutivo de delito. Se podría indicar, de forma muy escueta, que sería delito el obtener una subvención, desgravación o ayuda de las administraciones públicas por importe superior a 120.0003 euros falseando las condiciones u ocultando las que lo hubiesen impedido, o desarrollar una actividad subvencionada con fondos públicos que supere el citado importe incumpliendo las condiciones establecidas. Así como obtener fondos de los presupuestos generales de la CEE en cuantía superior a 50.000 euros, falseando u ocultando condiciones (arts. 308 y 309 CP). Constituyen infracciones administrativas en materia de subvenciones las acciones y omisiones tipificadas en la ley, y son responsables, además de los beneficiarios y las entidades colaboradoras, las personas o entidades relacionadas con el objeto de la subvención o su justificación, estando obligadas a prestar colaboración y facilitar cuanta documentación sea requerida. Son infracciones leves los incumplimientos que no constituyan infracciones graves que lo son en los siguientes casos: no comunicar la obtención de subvenciones, ayudas públicas, ingresos o recursos, el incumplimiento sustancial de los fines para los que fue concedida, la falta de justificación dado a los fondos recibidos una vez transcurrido el plazo, el incumplimiento de la entidad colaboradora de la vigilancia debida sobre el beneficiario. Constituyen infracciones muy graves la obtención de una subvención falseando u ocultando las condiciones requeridas para su concesión; la no aplicación, en todo o en parte, de las cantidades a los fines para los que fue concedida; la resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control cuando se derive la imposibilidad de verificar el empleo de los fondos percibidos; la falta de entrega de las entidades colaboradoras a los beneficiarios de los fondos recibidos; así como aquellas tipificadas como muy graves en las normativa de la Unión Europea. Las sanciones pecuniarias podrán consistir en multas entre 75 y 6.000 euros, o proporcional sobre la cantidad indebidamente obtenida, lo que en todo caso será independiente a la obligación de reintegro. Las sanciones no pecuniarias para infracciones graves o 3 Hay que decir que el manual establece 80.000 €, pero tras reforma operada por la LO 5/2.010 se configura la cantidad de 120.000 €. muy graves podrán consistir en la pérdida durante un plazo de hasta 5 años de la posibilidad de obtener subvenciones o la privación de actuar como entidad colaboradora o de contratar durante 5 años con las Administraciones públicas. La graduación de las sanciones será de un tope máximo a las sanciones leves que no será superior del importe de la subvención, y de las graves y muy graves, no superior al triple de ésta. El plazo de prescripción, tanto de las infracciones como de las sanciones será de 4 años. En relación al procedimiento, se estará a lo previsto en la LRJAP.-PAC. 9. Subvención y Derecho Comunitario.- La pertenencia de España a la UE supone obviamente la aplicación de las limitaciones y prohibiciones garantizadoras de la libre competencia en el espacio comunitario. El art. 92 del Tratado de la CEE dice: “salvo las excepciones previstas en el presente Tratado, serán incompatibles con el Mercado Común y en la medida en que afecten a intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas concedidas por los Estados, o por medio de recursos estatales, sea cual fuere la forma que revistan y que amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones”. Dos son las condiciones precisas para que una ayuda económica a una empresa no sea contraria a la prohibición comunitaria: • Es preciso, en primer lugar, que trate de una ayuda económica. Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea esta expresión tiene un sentido amplio que comprende tanto la subvención como las incentivaciones que, bajo formas diversas, aligeran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y que, sin ser subvenciones en sentido estricto, son de una idéntica naturaleza y producen los mismos efectos. Por tanto, en la prohibición del Tratado de la CEE se comprenden tanto las subvenciones como las exenciones de impuestos y tasas, bonificaciones de intereses, suministros de bienes o cualquier otra medida equivalente. • En segundo lugar es preciso que la ayuda económica se nutras de fondos públicos y no privados, que afecten a los intercambios comerciales, y que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia. Sin embargo, son numerosas las quiebras a la prohibición general. Así en primer lugar, por excepción, son compatibles: a) las ayudas con carácter social concedidas a los consumidores individuales, con la condición de que sean otorgadas sin discriminación basada en el origen de los productos. b) Las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos extraordinarios. c) Las ayudas concedidas a la economía de ciertas regiones de la RF Alemana afectadas por la división del país y en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas motivadas por dicha división (art. 92 Tratado CEE). Además podrán ser compatibles: a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de aquellos territorios en los que el nivel de vida sea anormalmente bajo. b) Las ayudas destinadas a estimular la aplicación de un proyecto importante de interés común europeo, para poner remedio a una perturbación grave de la economía de un Estado miembro. c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones, siempre que no se alteren las condiciones en que se desarrollan los intercambios en una medida contraria al interés común. d) Las demás clases de ayudas determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayoría y a propuesta de la Comisión. No obstante su amplitud, estas excepciones no constituyen un numerus clausus, pues el Consejo puede, por unanimidad, y a petición de un Estado miembro, acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibición siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisión (art. 93.2 Tratado CEE). Para facilitar el control sobre las ayudas contrarias al Derecho comunitario, la Comunidad, a través de la Comisión y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, prevención y, en su caso, represión por infracción. La apertura de un procedimiento de control conlleva, automáticamente, la suspensión de las ayudas proyectadas. Cuestión disputada es si el Juez nacional puede aplicar directamente la normativa comunitaria en un proceso de incompatibilidad de una determinada ayuda con el Tratado. La opinión más difundida es que, solo en el caso de que aquélla no se haya sometido la previa información de la Comisión, puede el Juez aplicar directamente tal prohibición. Por otro lado, las ayudas financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán, según la LGS, por las normas comunitarias y por las normas nacionales de forma supletoria. Otra cuestión que la LGS aborda es la responsabilidad financiera de las Administraciones públicas implicadas en la gestión y control de las ayudas financiadas por los Fondos europeos. público en la Europa continental sobre la idea de gestión directa por funcionarios, monopolio y carácter nacional, está desapareciendo en nuestros días por las contrarias ideas de privatización, libre competencia y globalización económica que socavan los fundamentos del Estado de Bienestar. Una señal más de la crisis de los Estados nacionales y del Derecho público. La Monarquía absoluta sentó las bases de los primeros servicios públicos, los más ligados a la soberanía: defensa nacional, relaciones exteriores, justicia... El constitucionalismo en España, a imagen y semejanza de Francia, supuso la emergencia de una poderosa Administración, un holding de grandes servicios públicos gestionados de forma directa por eficientes cuerpos de funcionarios y que se harán cargo de lo que antes asumió la Iglesia y de otros nuevos, tales como: beneficencia, sanidad, enseñanza, correos… No obstante, se utilizó la técnica de la concesión de los servicios públicos a empresas privadas, para hacer compatible el dogma liberal de la incapacidad del Estado para llevar a cabo actividades industriales con la necesidad de afrontar la organización de servicios ineludibles, como p. ej., el servicio de transporte ferroviario. En el s. XX, la técnica de del servicio público se extiende para satisfacer nuevas necesidades de interés general: abastecimientos de agua, gas, energía eléctrica, teléfono, transporte marítimo…; aunque en éstos predomina una gestión indirecta de carácter monopolística, por concesionario interpuesto. Este crecimiento del sector público pasa la barrera del interés general, pasando a lo que denominan la actividad industrial de Estado, disfrazando la empresa pública en sociedad mercantil a través de la sociedad anónima, como p. ej., la empresa automovilística SEAT. Posteriormente la caída del socialismo, el auge del neoliberalismo económico globalizado, la exacerbación del principio de libre competencia, provocan en nuestros días, a principios del s. XXI, junto con la crisis ideológica del Estado de Bienestar, el comienzo de un proceso de privatización de los servicios públicos. Se está ante el nuevo paradigma, el paradigma norteamericano que se introdujo por la vía del Derecho comunitario con la glorificación del principio de libre competencia. C) El equivalente norteamericano del servicio público. El Régimen de las PUBLIC UTILITIES. En EEUU, carentes de una eficiente Admón. centralizada, como ocurre en Europa, pero con una sociedad enérgica y voluntariosa y un capitalismo pujante, la satisfacción del interés general fue abordada desde empresas privadas a las que se le impusieron por ley obligaciones públicas (acceso al servicio a todos los usuarios, tarifas razonables) y un régimen riguroso en defensa de la libre competencia. Obviamente no bastaba con dictar leyes intervencionistas que impusieran obligaciones de interés público, sino que era preciso crear organizaciones públicas garantizadoras de su aplicación. Con esta finalidad se crearon agencias independientes con poderes reglamentarios, sancionadores y arbitrales. A retener en todo caso que sobre operadores privados controlados por agencias o administraciones independientes, paradigma norteamericano, se están construyendo entre nosotros los servicios públicos económicos. D) Los servicios compartidos entre la gestión pública y privada. Para explicar más cumplidamente el modo de satisfacción de las necesidades públicas en los Estados nacionales es necesario referirse a dos aspectos significativos: la convergencia de organizaciones públicas y empresas privadas en determinadas materias (sanidad, educación y seguridad) y el surgimiento de un tercer sector de organizaciones que pretenden satisfacer desde la filantropía, es decir, sin ánimo de lucro. Realizando un repaso histórico se observa una clara convergencia con el modelo norteamericano, aunque el proceso ha sido inverso. E) Servicios públicos asistenciales y tercer sector. El Estado liberal fue especialmente celoso en asumir la asistencia social, antes a cargo de la Iglesia, la Corona y las fundaciones privadas. Pero creó una red de hospitales públicos y de establecimientos públicos de beneficencia y sujetó la beneficencia privada a una rigorosa intervención del Protectorado de Fundaciones; posteriormente se creó el régimen de Seguridad Social. Pero el Estado Social de nuestros días, más allá del aseguramiento para todos de estos infortunios frente a la enfermedad y la falta de recursos, está empeñado en combatir otras miserias de la condición humana, orientando la actividad pública a acciones como la asistencia domiciliaria a invidentes o incapacitados, la drogodependencia, comedores sociales, servicios ocupacionales, de rehabilitación… Al servicio de la plúrima4 acción social, que ya contaba con la presencia de entes especializados (ONCE, Cruz Roja,…), se han sumado también las CCAA. Nada nuevo. Pero sí lo es que se esté imponiendo en imparable progresión la satisfacción de estas necesidades mediante la preferente colaboración del llamado “tercer sector”, sector privado no lucrativo. 4 Abundante. En apoyo a este sector se han atenuado los controles y aumentado los privilegios de las fundaciones privadas. De otra parte, se fomenta el voluntariado social y las organizaciones que lo encuadran, las ONGs. En definitiva, la apelación a la sociedad civil, y en particular al sector privado no lucrativo, supone una corrección de ciento ochenta grados de la política con que la beneficencia se inició en el Estado liberal. Ahora vivimos un Estado débil pero con fuertes recursos que desparrama sus dineros sobre multitud de organizaciones privadas no lucrativas que disfrutan de una financiación pública estable y deben de someterse a las potestades administrativas de planificación, coordinación e inspección; pero no siendo posible poderes sancionadores ni se exigen garantías de solvencia económica o cauciones para el cumplimiento de las misiones encomendadas, por lo que esta modalidad de gestión ofrece una inseguridad y riesgo de fracaso, fraude y corrupción notables. 2. Las fronteras entre la actividad de prestación y la actividad privada en la Constitución.- Lo expuesto sobre la evolución de los servicios públicos, contraposición de los sistemas norteamericano y europeo y la experiencia de los países comunistas ponen de manifiesto que no hay actividades públicas o privadas por naturaleza y que la determinación de aquellas prestaciones que han de satisfacerse depende de la ideología política, del pulso social, de la evolución tecnológica y organizativa de las empresas y, consecuentemente, de lo que a la vista de esos datos decida el poder político. Si, como se ha visto, no hay servicios públicos en razón a su naturaleza, ¿cómo se delimitan formalmente en nuestro Derecho los servicios que la Admón. ha de prestar y sus límites? Para ello hay que atender a la CE. La Constitución, dictada en un momento en que el socialismo estaba vivo, el neoliberalismo y la globalización todavía en ciernes y España fuera de la CEE, pretendió ser neutral. La CE no es un obstáculo formal para que el Estado o las CCAA creen por ley nuevos servicios públicos. La realidad, sin embargo, es la ideología liberal dominante y el Derecho comunitario lo que hace impensable esa alternativa. La iniciativa pública no está limitada a los servicios esenciales o de interés general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa privada, sobre cualquier sector de la actividad económica. Sin ajustarse, por tanto, a la regla de subsidiariedad, antes vigente, que vetaba al sector público cualquier actividad que pudiera ser asumida por el sector privado. 3. El régimen de servicio publico tradicional. Principios generales.- previstas en los términos determinados por las normas y a ser resarcidos por los daños ocasionados por el funcionamiento del servicio. Incluso las normas del respectivo servicio pueden reconocer el derecho del usuario a participar en su gestión, como ocurre con la enseñanza universitaria, gestionada por órganos representativos donde los universitarios tienen asiento. Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal obligación del usuario es satisfacer la contraprestación económica en el caso de que el servicio no fuese gratuito. Éste pago puede consistir en una tasa, un precio público o un simple precio privado. Las tasas “son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en la prestación de servicios o en la realización de actividades en régimen de Derecho público que se refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes: 1ª que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los administrados; y 2ª que no se presten o realicen por el sector privado. El importe de las tasas no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida” (art. 6 Ley 25/1.998, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de carácter público). Por su parte, son precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados. Los precios públicos se determinarán a un nivel que cubra, como mínimo, los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación del servicio. Cuando así lo aconsejen razones sociales, benéficas, culturales o de interés público podrán acordarse precios públicos que resulten inferiores a los parámetros antes indicados, previa adopción de previsiones presupuestarias. Especial interés tiene la regulación de las tarifas en los supuestos de gestión indirecta o contractual de los servicios públicos. La remuneración del concesionario o gestor privado del servicio es también un precio privado, pero intervenido, debiendo incluirse en los contratos de gestión del servicio las “tarifas máximas y mínimas que hubieren de percibirse de los usuarios, con descomposición de sus factores constitutivos, y procedimientos para su revisión” (art. 211.4 Reglamento de Contratos del Estado). La legislación local ofrece una regulación más minuciosa abordando cuestiones centrales como los criterios para la fijación de las tarifas y los supuestos y formas de revisión. Las tarifas han de ser iguales para todos los que reciben las mismas prestaciones y en iguales circunstancias, aunque podrán establecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores personales económicamente débiles (art. 150 RSCL). En todo caso, el conjunto de las tarifas, deberá ser suficiente para la autofinanciación del servicio, necesitando las Corporaciones locales la autorización de la Comunidad autónoma o de la Admón. competente para aprobar las tarifas conforme a módulo inferiores a la referida autofinanciación (art. 107 del Texto Refundido de Régimen Local). Aprobadas las tarifas, deberán ser objeto de revisión, de oficio o a petición de las empresas. Inicialmente, la competencia para la revisión de las tarifas de los Entes locales no crea problema alguno: la Corporación local es la que tiene competencia para la revisión de la tarifa. C) Relación de prestación y garantía judicial. La variedad de formas de gestión y, por consiguiente, la correlativa mayor o menor presencia del Derecho público y privado lleva consigo un régimen diverso para su garantía judicial. Así, cuando se trate de un régimen de prestación directa por un ente administrativo la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la competente. Si la prestadora es una Admón. en forma societaria la competente sería la Jurisdicción civil. No obstante, siempre asistirá al usuario un derecho de denuncia ante la Admón. de la que depende la entidad prestadora del servicio y la posterior impugnación de sus resoluciones en vía contencioso-administrativa. 5. Las formas de gestión de los servicios públicos.- En el terreno que informan el régimen de los servicios públicos hay una relativa claridad, reina la variedad (o confusión) a la hora de precisar el Derecho, público o privado, aplicable a los elementos que configuran el servicio público. Esta variedad de regímenes de gestión no está en los orígenes de los servicios públicos, pues entonces, se trataba de una gestión directa que entrañaba la aplicación de un régimen integral de Derecho administrativo. Solo en los casos de concesión entraba en juego el Derecho privado aplicable al concesionario en sus relaciones con los usuarios y terceros, así como la Jurisdicción civil para la resolución de conflictos. El crecimiento posterior desbordó esa estricta correlación de gestión directa-aplicación del Derecho administrativo. Primero, porque la nacionalización de las empresas privadas concesionarios supuso que el Estado asumiese su gestión con arreglo al régimen jurídico- privado en que venían gestionándose (p. ej. el caso de RENFE). De otra parte, el Estado no se contentó con la nacionalización de concretas empresas privadas, sino que también expropió, valga la expresión, el Derecho propio de éstas con la excusa de que el Derecho privado es el desiderátum6 de la eficiencia; dando lugar a los 6 Lo más digno de ser apreciado en su línea. servicios públicos gestionados por sociedades de capital íntegramente público que no son otra cosa que Administraciones públicas disfrazadas de empresas privadas. A éstas hay que añadir la fundación privada creada por entes públicos, según prevé el art. 6 de la Ley 30/1.994 de Fundaciones. Una fórmula que se está empleando como sustitutivo de los antiguos establecimientos públicos y permite eludir la aplicación del Derecho administrativo en campos tan significativos como hospitales o universidades (p. ej. Universidad Oberta de Cataluña). A diferencia de lo acaecido en el Estado, la legislación local, como legislación uniforme para todos los entes locales, impuso una racionalización de los diversos modos de gestión, directa o indirecta, que se plasmó en la prestigiosa regulación del RSCL y de ahí pasó a la LBRL y a su Texto Refundido. Para los entes locales las formas de gestión directa admite formas de Derecho público y privado. Entre las primeras están: 1. La gestión por la propia Entidad Local, en cuyo caso el servicio estará a cargo del personal directamente dependiente en su actuación de los acuerdos y actos de los órganos de la Corporación local. 2. La gestión por Organismo autónomo local, que supone la creación de una organización especializada regida por un Consejo de Administración que será presidido por un miembro de la Corporación. Como forma privada de gestión directa se prevé la “sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local”, adoptándose en todo caso una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada. En cuanto a las formas de gestión indirecta o contractual, todas ellas suponen la intervención de un particular o de una empresa mixta ligada a la Admón. titular del servicio por una relación contractual. Por ello, las modalidades de gestión se regulan en la Ley de Contratos de las Administraciones públicas. 6. El modelo europeo de los servicios de interés económico general y el desmantelamiento de los servicios públicos económicos.- La alteración del modelo de los servicios públicos europeos trae causa del Tratado de Roma la introducción de la doctrina norteamericana de la libre competencia. No obstante, la prudencia impuso una aplicación flexible: se abre paso el modelo de empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general sujetas a la libre competencia, sin por ello deslegitimar a las empresas “que tengan el carácter de monopolio fiscal a las cuales solo se aplicarán las normas de la competencia en la medida en que los operadores. Los titulares de autorización individual, como los de autorización general, aunque con menor intensidad, están sujetos al régimen de obligaciones de servicio público. La ley distingue como obligaciones de servicio público: el servicio universal de telecomunicaciones, los servicios obligatorios de telecomunicaciones, que se prestarán en todo o parte del territorio nacional, y otras obligaciones de servicio público impuestas por razones de interés general. Por servicio universal de telecomunicaciones, se entiende el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un precio asequible. Los servicios obligatorios están compuestos por los servicios de télex, los telegráficos y aquellos de características similares que comporten la acreditación de la fehaciencia del contenido del mensaje, así como los servicios de seguridad de vida humana en el mar y los que afecten, en general, a la seguridad de las personas, la seguridad pública y la protección civil. Por último, el Gobierno podrá, por necesidades de la defensa nacional y de la seguridad pública, imponer, mediante Real Decreto, otras obligaciones de servicio público distintas a las anteriores. 7. Los servicios públicos impropios o actividades privadas reglamentadas.- En nuestro Derecho, se pueden calificar de servicios públicos impropios (o actividades administrativas reglamentadas o “disciplinadas”) el servicio de taxis, la enseñanza privada, la banca, las farmacias, las Notarias, etc. Cabe preguntarnos, ¿no será que la única diferencia entre el régimen del servicio público prestado en gestión indirecta y el servicio impropio es la sustitución de un concesionario (monopolio) por varios (oligopolio)?. Aunque la doctrina trate de buscar diferencias, estas son puros formalismos; la diferencia antes cuestionada, no siendo la única, si es la esencial; y más teniendo en cuenta la evolución de los servicios públicos y las ideas neoliberales que rigen hoy en día. como por referencia a los tipos penales en sentido estricto” (STC 42/1.987). Se entiende, que en el ámbito administrativo no es necesaria esa reserva absoluta de ley, bastando con una “cobertura legal”, como bien especifica la STC de 3 de octubre de 1.983. En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley –que opera en materia penal- y de “cobertura legal” –aplicable a las sanciones administrativas- es que, en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la conducta ilícita (tipicidad) sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o desarrollo; mientras que el principio de “cobertura legal” de las sanciones administrativas sólo exige cubrir con ley formal una descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantías de las sanciones, pero con posibilidad de recurrir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es decir, la tipicidad. La LRJAP-PAC ha recogido esta doctrina al establecer la reserva de ley y la tipicidad para las infracciones, el art. 129.1 dice: “solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento jurídico previstas como tales por una ley”; y asimismo de las sanciones, en el art. 129.2: “únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley”. Al tiempo que permite la regulación por reglamento en el art. 129.3: “las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes”. La Ley recoge también regla en materia de los principios de irretroactividad (art. 128) y la prohibición de la analogía (art. 129.4). Por último, señalar que, aunque el principio de legalidad debería haberse entendido sin equívocos, al igual que en materia penal, como exigencia de ley estatal, negando cualquier potestad para aprobar normas sancionadoras a los Parlamentos autonómicos. Sin embargo, la opinión del TC, es que las CCAA pueden adoptar normas administrativas sancionadoras, cuando tengan competencia sobre la materia, tales disposiciones se acomoden a las garantías constitucionales y no introduzcan divergencias razonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable a otras partes del territorio. 3. La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administrativas. La responsabilidad de las personas jurídicas.- El proceso de asimilación material de las sanciones administrativas al régimen penal se proyecta también sobre los aspectos subjetivos de la conducta infraccional y sus resultados mediante la exigencia de los elementos subjetivos que permiten un juicio de reprochabilidad sobre los responsables. En la versión penalista más común la culpabilidad es un juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un hecho típico y antijurídico. Para que este reproche sea posible es necesario previamente que el autor sea causa de la acción u omisión que supone la conducta ilícita a título de autor, cómplice o encubridor de los hechos ilícitos; en segundo lugar, que sea imputable, es decir, que no se den circunstancias que alteren su capacidad de obrar; y por último, que sea culpable, es decir, que haya tenido consciencia, voluntariedad a título intencional o culposo de los hechos delictivos. La LRJAP-PAC en vez de remitir al CP la solución de estas cuestiones, la ha abordado en términos muy incompletos en su art. 130, refiriéndose únicamente a la responsabilidad de las personas jurídicas, a la responsabilidad civil derivada de la infracción administrativa y a la autoría múltiple. Artículo 130. Responsabilidad. 1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. 2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente. 3. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores. ¿Significa, acaso, que no rigen en el Derecho administrativo los mismos elementos incriminadotes del Derecho penal y que, en consecuencia, no hay grados de autoría, castigándose igualmente ésta que la complicidad o el encubrimiento o bien, por el contrario, que no es exigible el elemento de culpabilidad? ¿Significa también esa omisión que no existe edad mínima para la imputación de responsabilidad u otras circunstancias que excluyen la imputabilidad, como la enajenación mental, la legítima defensa…? En opinión del profesor PARADA, la igualdad sustancial entre ambos Derechos y la interpretación restrictiva aplicable a todo el Derecho punitivo del Estado obliga a entender que las normas penales son aplicables a favor y en beneficio, pero nunca en perjuicio del sancionado. Por ello, a falta de previsión expresa, solo se puede ser administrativamente sancionado por autor, no de cómplice o encubridor, y siempre serán aplicables las normas penales sobre exención de responsabilidad criminal previstas en el art. 8 CP, como la enajenación mental, minoría de edad, etc. El art. 130.3 LRJAP-PAC en los supuestos de autoría múltiple aplica la indiscutible regla de imponer la responsabilidad solidaria. Es ésta una cuestión mal resuelta, porque en Derecho penal en caso de autoría múltiple se impone una pena a cada uno de los responsables, no siendo posible la responsabilidad solidaria, pues implicaría que las penas impuestas a los incumplidores pudieran trasladarse a otros autores. No obstante, este precepto tiene apoyo en la jurisprudencia del TC. Sobre la culpabilidad, la LRJAP-PAC parece confusa. Al aludir a la “responsabilidad a título de simple inobservancia”, la ley parece admitir una responsabilidad sin culpa. Sin embargo, no puede admitirse, diga lo que diga la ley citada, que pueda darse infracción alguna, penal o administrativa, sin el elemento subjetivo de la culpabilidad, a título de dolo o negligencia. La culpabilidad tiene que estar presente siempre como impone la Jurisprudencia de los últimos años, que eleva ese requisito subjetivo a requisito esencial, a pieza básica del todo sistema sancionador. Dicha exigencia llega al punto de que se proyecta sobre el procedimiento sancionador la observancia del derecho a la presunción de inocencia, exigiéndose que “toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiera a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo y certeza de la culpabilidad sobre esos mismos hechos” (STC 55/1.982). Una quiebra de la exigencia de culpabilidad es, sin embargo, la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas. Ciertamente la culpabilidad está ausente en las infracciones cometidas por las personas jurídicas, aunque lo esté en los titulares de sus órganos de gobierno o en sus empleados. Castigar a la persona jurídica como tal es, a la vez que una excepción del Derecho punitivo, una singularidad notable del Derecho administrativo con respecto al Derecho penal. Precisamente porque falta la culpabilidad ha sido necesario encontrar una justificación a la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas, tarea que el TC ha abordado en la Sentencia 246/1.991, donde se invoca el principio de eficacia de la represión administrativa, que se concreta en la mayor solvencia económica de las personas jurídicas, frente a la de sus miembros o empleados. 4. Concepto, clases y graduación de las sanciones administrativas.- La legislación no ofrece una definición de lo que son las sanciones administrativas, una más de las inseguridades que ocasiona la falta de una ley general sobre las mismas. Sin embargo, hay que expresar que la ley especial administrativa se cuida normalmente de delimitar las medidas sancionadoras de otras limitativas de derechos al regularlas en su correspondiente capítulo. obstante, cuando se trata de daños causados al dominio o bienes públicos por los particulares parece que debería haberse reconocido explícitamente esta facultad decisoria-ejecutoria como aparejada a la de la imposición de la sanción, de la misma forma que el art. 145.3 LRJAP-PAC reconoce a la Admón. la posibilidad de resarcirse de forma directa de los daños que en sus bienes y derecho les ocasionan las autoridades y funcionarios. Un ejemplo de esta imposición indemnizatoria se establece en el art. 100 de la Ley de Costas. 6. La extinción de las infracciones y las sanciones administrativas.- Conforme al art. 112 CP, “la responsabilidad criminal: se extingue por la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido en los delitos perseguibles a instancias de parte, la prescripción del delito o de la pena”. Es obvio que todas esas formas de extinción se aplicarán a las infracciones y sanciones punitivas. Por ello, a pesar de que la LRJAP-PAC solo trata de la prescripción, trataremos otras formas que, de forma análoga o no al Derecho penal, producen un efecto extintivo de la responsabilidad administrativa sancionadora. - Consideremos en primer lugar la muerte del infractor, ya que, en principio, la personalidad de la sanción propia de toda materia punitiva implica que la pena o sanción no se transmite a los herederos. La cuestión se complica cuando se trata de la disolución de personas jurídicas, ya que, el poder sancionador de la Admón. se explica, en cuanto a las personas jurídicas, como una forma de compensación ante la irresponsabilidad de éstas. Pues bien, parece claro que la solución justa es que el patrimonio social quede afecto al pago como si de otra deuda se tratase. Si quedan obligaciones pendientes se transmiten a los socios en proporción a su participación en el haber social. - La extinción se producirá de forma ordinaria por el cumplimiento de la sanción o pago de la multa, siendo el supuesto más frecuente. Una medida muy desarrollada es la del “pago voluntario en medida reducida”, que consiste en aplicar una rebaja o descuento en la sanción si se realiza el pago en el plazo establecido. - Otra forma de extinción puede ser el derecho de gracia, a través de la amnistía o el indulto. El indulto opera sobre la reducción o extinción de la pena; mientras la amnistía lo hace sobre la infracción misma, como un olvido, es decir que la infracción nunca se ha producido. El art. 112 CE, prohíbe los indultos generales, pero se admite la amnistía, pues el mismo alcance tendría una legislación derogatoria. En relación al indulto o condonación de sanciones administrativas, el principio general debiera ser el de irrevocabilidad de los actos sancionadores, pero la realidad es que la condonación de sanciones administrativas ha estado siempre prevista en la Legislación General Tributaria. - Las infracciones y sanciones administrativas se extinguen por el transcurso del tiempo, por la prescripción regulada en las leyes respectivas o, en su defecto, por lo establecido en el art. 132 LRJAP- PAC. Artículo 132. Prescripción. 1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado más de un mes por causa no imputable al presunto responsable. 3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor. 7. El principio non bis in idem y la subordinación de la potestad sancionadora administrativa a la jurisdicción penal.- De la tradicional consideración de la potestad sancionadora de la Admón. como una manifestación más del poder punitivo del Estado se había extraído la consecuencia de su independencia de la Jurisdicción penal, pero también la compatibilidad de la sanción administrativa con la penal. La CE no ha recogido la regla del non bis in idem. No obstante, la doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulación de la doble sanción está implícita en el principio de legalidad del art. 25 CE, o en el principio de exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, establecida en el art. 9.3 CE. Y en esos términos se pronuncia el TC, estableciendo, de igual manera, un límite de la cosa juzgada que “despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por Sentencia firme constituye una verdad jurídica y un efecto negativo que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema” (STC de 30 de enero de 1.981). De esta fundamental doctrina se desprende que las autoridades administrativas no pueden sancionar unos hechos que el Tribunal de lo Penal ha declarado como inexistentes o no probados. Sin embargo, no parece admitirse la hipótesis inversa, es decir, que la fijación de hechos sancionables por un acto administrativo vincule a la Jurisdicción penal, por cuanto existe, de la doctrina del TC, “la imposibilidad de que los órganos de la Admón. lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el CP o las leyes penales especiales, mientas que la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos”. En estos casos, el traspaso evidente de los límites de la Admón. puede dar lugar, además de la nulidad de las actuaciones por vicio de incompetencia, a la consiguiente responsabilidad de los funcionarios y autoridades administrativas por usurpación de funciones judiciales. El art. 137.2 LRJAP-PAC, recoge, aunque no de forma tan contundente, esta preferencia procesal de la Jurisdicción penal. Artículo 137. Presunción de inocencia. …///... 2. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien. …///.... Cabe señalar la confusa STC 50/1.983 en materia de disciplina funcionarial, donde se acepta como jurídicamente correcta la imposición de una sanción disciplinaria por una falta de probidad sin denuncia de aquellos hechos a la autoridad judicial. 8. El Derecho constitucional a las garantías procesales y la actividad administrativa sancionadora.- La CE condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora de la Admón. a la observancia de determinados procedimientos y garantías judiciales posteriores. Así el art. 105.c) CE establece que la ley regulará “el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia a los interesados”, y el art. 106 CE reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una instancia judicial. El TC, por su parte, ha declarado aplicable el art. 24 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Además, la potestad sancionadora de la Admón. debe ejercerse de acuerdo con las garantías establecidas en los arts. 6 y 7 del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales. La primera garantía en el ejercicio de la potestad sancionadora es, sin duda, la de la exigencia de un procedimiento sancionador. El TC ha reconocido la similitud substancial de la actividad administrativa a una primera instancia judicial, y del proceso contencioso-administrativo al proceso de apelación, equiparando en el plano de garantías al administrado con el inculpado en un proceso penal, dándose así oportunidad de conocer y alegar contra la acusación y proponer las pruebas oportunas para su defensa. El art. 134 LRJAP-PAC regula esta cuestión. Artículo 134. Garantía de procedimiento. 1. El ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentariamente establecido. 2. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos. El art. 13 RPEPS establece el contenido mínimo que habrá de precisar el acuerdo de iniciación, además de otras acciones obligatorias, tales como la comunicación al instructor y la notificación al denunciante e interesados. Artículo 13. Iniciación. 1. La iniciación de los procedimientos sancionadores se formalizarán con el contenido mínimo siguiente: a. Identificación de la persona o personas presuntamente responsables. b. Los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. c. Instructor y, en su caso, secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos. d. Órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 8. e. Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 15. f. Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio. 2. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento. Los interesados, recibido el acuerdo de iniciación del procedimiento, poseen un plazo de quince días para efectuar alegaciones en relación a los extremos contenidos en dicho acuerdo, aportando cuantos documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, proponer los medios de prueba de que pretenden valerse (art. 16.1 RPEPS). En el caso de que los interesados no formulen alegaciones en dicho plazo, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución, obviándose toda la fase instructora previa, cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada (art. 13.2 RPEPS, antes visto). Otra posibilidad de eliminar trámites y obtener una pronta resolución del procedimiento es la institución del pago voluntario, que algunas normas sectoriales contienen. El art. 15 RPEPS establece la posibilidad de adoptar, en cualquier momento del procedimiento, “las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales”. El instructor del procedimiento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes, y podrá acordar, una vez recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo para efectuarlas, la apertura de un periodo de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez (arts. 137 LRJAP-PAC, 16.2 y 17.1 RPEPS). La jurisprudencia considera grave infracción al procedimiento la omisión del trámite para realizar las pruebas propuestas por el interesado (STS de 2 de junio de 1.976). En cuanto a la carga de la prueba, es obvio que corresponde a quien invoca el presupuesto fáctico, que es la Admón., lo que constituye una exigencia del principio de presunción de inocencia: no es el interesado el que tiene que demostrar la no comisión del hecho imputado. Acreditados los hechos, se procede a la formalización de la propuesta de resolución, “en la que se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas responsables, especificándose la sanción que se propone que se imponga o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad” (art. 18 RPEPS). La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento y concediéndoles un plazo de quince días para formular alegaciones y para presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento. Se abre así un trámite de audiencia del que solo se podrá prescindir cuando en la propuesta de resolución no se tomen en cuenta otros hechos ni otras alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciación y los escritos alegatorios de los interesados (art. 19 RPEPS). Presentados los correspondientes escritos de alegaciones, o transcurrido el plazo para ello, el instructor cursará inmediatamente al órgano competente para resolver su propuesta de resolución, junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo (art. 19.3 RPEPS). El órgano decisor podrá, antes de dictar resolución, decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento, que él mismo llevará a cabo; cuestión que menoscaba el principio de separación de las funciones inspectoras y decisorias que consagra el art. 134 LRJAP-PAC. El órgano competente dictará resolución en un plazo de diez días desde la recepción de la propuesta de resolución, salvo que se suspenda en el caso de que se abran actuaciones complementarias. La resolución habrá de ser motivada y decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, y en ella no se podrán aceptar hechos distintos a los determinados en la fase de instrucción, salvo los que resulten de las actuaciones complementarias (art. 138 LRJAP-PAC y 20 RPEPS). Establece igualmente el art. 20.3 RPEPS que el órgano decisor, cuando considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, deberá notificarla al inculpado para que aporte, en el plazo de quince días, cuantas alegaciones estime oportunas. 10. El principio nulla poena sine iudicio y la ejecutoriedad de los actos sancionadores de la Administración.- Un problema de procedimiento especialmente grave y mal resuelto por el Derecho español, es el de si la interposición de recursos judiciales, es decir, el contencioso-administrativo, o en su caso el de amparo constitucional, contra los actos sancionadores suspende o no su ejecutoriedad. Los principios afectados son los recogidos en el art. 24 CE, de presunción de inocencia y el de la efectividad misma de la tutela judicial, que puede perjudicarse o hacerse imposibles si los efectos de la ejecución no son fáciles de remediar en el caso de una sentencia posterior que anule la sanción. A favor de la suspensión automática de la sanción por la interposición de un recurso opera también el argumento analógico de que los recursos contra las sentencias penales suspenden la ejecución de la pena. El principio nulla poene sine iudicio obliga a respetar la situación previa a la sentencia de primera instancia y la presunción de inocencia hasta el agotamiento de la instancia judicial. En nuestro Derecho, el arbitrismo del legislador es manifiesto, pues mientras la mayoría de las leyes que regulan la potestad sancionadora nada dicen sobre la ejecutoriedad inmediata de las sanciones, otras imponen la suspensión. No han faltado supuestos de prohibición de cualquier medida suspensiva, como la arbitrada en el art. 34 de la Ley Orgánica 7/1.985, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España, precepto que fue declarado inconstitucional y norma que actualmente está derogada. A este contradictorio panorama legislativo hay que sumar las vacilaciones jurisprudenciales. El TC limitó inicialmente el efecto suspensivo de la interposición de los recursos a los actos sancionadores cuando éstos afectasen a derechos fundamentales, descartando esa solución cuando el acto sancionador se produjera en el seno de una relación especial de subordinación (como es la funcionarial). Después ha negado el efecto automático de la suspensión cuando la potestad sancionadora guarda relación con una relación especial originada por una intervención sectorial (STC 66/1.984), lo que llevó a admitir la suspensión automática por la interposición de los recursos incluso en materia de disciplina funcionarial. La STC 66/1.984, a la que se plegó el TS y, en general, toda la jurisprudencia contencioso-administrativa, establece que el art. 24 CE no descarta la ejecutividad inmediata de la sanción, no obstante la presentación de recursos contra los actos sancionadores, pues “el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que TEMA IX. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL. 1. Arbitraje y Administración Pública. Hablar de arbitraje en Derecho administrativo obliga a deslindar los diversos sentidos y variedades de finalidades que esa institución alcanza en relación con las Administraciones públicas. Porque una cosa es que la Admón. cuando se encuentra en un conflicto con otro sujeto, de Derecho público o privado, someta a juicio de un tercero la resolución del mismo; y otra muy distinta es que ella misma arbitre sobre bienes o derechos de particulares en el ejercicio de una potestad administrativa atribuida por la Ley, desarrollando con ello la denominada actividad arbitral. A) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transacción sobre derechos del Estado. Tradicionalmente se contempló el dejar en manos de terceros la posibilidad de resolver los conflictos del Estado como una abdicación del poder, máxime cuando la propia jurisdicción administrativa surgió para evitar el sometimiento a los Tribunales civiles de los pleitos en los que el Estado era parte. Otra razón de desconfianza en el arbitraje es su parentesco con el contrato de transacción7. Un negocio jurídico complejo, infiable (porque se presta a la simulación del conflicto y, a seguidas, resolverlo mediante transacciones fraudulentas) que el mimo CC pone bajo sospecha cuando lo celebran los administradores de bienes ajenos. Pero ¿qué es la Admón. pública sino un conjunto de funcionarios que administran bienes y funciones ajenas? Prohibición, pues, de transigir, y de ahí la regla tradicional de que los Abogados del Estado no podían allanarse a las demandas ni dejar de recurrir, con razón o sin ella, las resoluciones que fueran desfavorables para la Admón. 7 Art. 1.809 CC: “La Transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”. Pero esos principios van relajándose y rebajándose las exigencias para transigir y allanarse en los pleitos del Estado. Así, la Ley 52/1.997, que regula la asistencia jurídica del Estado, solo exige una “autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado” para que el Abogado del Estado pueda válidamente desistir, adaptarse o allanarse a las pretensiones de la parte contraria. B) El arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos y de la justicia administrativa También evolucionan los principios y modos de resolución de los conflictos entre la Admón. y los administrados en materias estrictamente administrativas. En tal sentido se expresa el art. 107.2 LRJAP-PAC que establece que “las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje…”. Es decir, se trata de la institucionalización del arbitraje como sustitutivo de los recursos administrativos, lo que, en principio, no afecta al recurso judicial. Y aquí surge la gran cuestión: ¿Es posible admitir con carácter general un arbitraje privado que sustituya a la Jurisdicción contencioso-administrativa, de la misma forma que la justicia civil es sustituida por las decisiones o laudos dictados al amparo de la Ley 60/2.003 de Arbitraje? Frente a una corriente doctrinal que postula esa solución para paliar los enormes retrasos que se producen en las decisiones de la Jurisdicción contencioso-administrativa, se alzan las reglas tradicionales ya aludidas de desconfianza al arbitraje y la transacción; además de la regla constitucional de la función de control judicial a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 106 CE). Otro argumento contrario es que tales atajos para burlar la litigiosidad pueden afectar a terceros implicados en el acto, burlando las garantías que le asisten dentro del proceso administrativo. 2. La actividad arbitral de la Administración. La Admón. puede estar investida por la Ley de la potestad de resolver conflictos entre terceros, entre los administrados sobre derechos privados o administrativos bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. La Admón. resuelve, en efecto, litigios entre particulares en múltiples ocasiones. Y no sólo sobre litigios acerca de los derechos o relaciones estrictamente administrativas, sino sobre relaciones y derechos privados inclusive. Estos supuestos no encajan en la actividad administrativa de policía o limitación porque, aun admitiendo que al resolver el conflicto la Admón. restringe el derecho o la actividad de un particular, lo que limita a uno lo incrementa en la misma medida en el otro sujeto. El contenido arbitral se aproxima al de las sentencias o decisiones judiciales civiles en cuanto aplicación objetiva de las normas y principios jurídicos. Es cierto que se protege un interés público, lo que justifica la atribución de la potestad, pero, en todo caso, la actividad arbitral no tiene su razón de ser predominante en el interés público, sino en la equidad con que debe resolver; por ello, la Admón. asume o debe asumir una rigurosa actitud neutral. En la doctrina española se observa a la actividad administrativa arbitral como una intromisión en las competencias judiciales –en todo caso, menor que la producida en la justicia penal con la potestad sancionadora-, pero en realidad, es un instrumento absolutamente imprescindible para la intervención administrativa. Esta cuestión o “intromisión” puede ser explicada por la falta de una delimitación clara de lo que es la cuestión civil. Además la necesidad funcional de incidir, por elementales razones de eficacia, sobre derechos privados en los múltiples sectores de la intervención pública, explica la potestad administrativa arbitral. 3. La presunta inconstitucionalidad de la actividad administrativa arbitral y la dualidad de sus manifestaciones. La concepción anterior a la CE de la actividad administrativa arbitral como “privilegio odioso de la aplicación de la autotutela administrativa…”, es una opinión exagerada, pues en los casos en los que el arbitraje es voluntario, si los sujetos privados pueden someterse a él, no se aprecia la razón por la que no pueda someterse la Admón. Las cosas no son distintas en los supuestos de arbitraje obligatorio cuando se actúa a través de una potestad administrativa vinculante, siempre y cuando la decisión pueda ser posteriormente impugnada ante un órgano jurisdiccional, ya sea civil o contencioso- administrativo. No obstante, el TC echó tinta de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Admón., lo cual ha producido un retranqueo de buena parte de las potestades arbitrales de la Admón. que se imponían obligatoriamente sobre las relaciones entre particulares, transformadas ahora en arbitraje voluntario. La Ley 60/2003, en tal sentido, se declara de aplicación supletoria o complementaria desde un punto de vista procesal a la actividad arbitral prevista en otras leyes. La actividad arbitral de la Admón. se ejercita bajo dos formas: una obligatoria, en la que persisten sus facultades dirimentes y vinculantes sobre conflictos entre particulares y cuyos actos arbitrales son controlados por la Jurisdicción contencioso-administrativa (actividad administrativa arbitral), y otra voluntaria, que requiere el sometimiento de las partes al arbitraje y lo harán con sometimiento a la Ley 60/2.003, de Arbitraje, siendo revisable en la Jurisdicción civil (actividad de la Admón. en arbitrajes de Derecho privado). Ambas no